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La transformation de la notion de SP

La notion de service public a en France longtemps uniquement proccups les juristes Tel que Duguit (1928) et les acteurs sociaux, en tout premier lieu les syndicats ouvriers. Les conomistes sont rests lcart. Ils sy intressent dsormais, linstar dHenry (1997) et Morin (1997). En France, cest partir du 19me sicle que les pouvoirs de l'tat ne cessent de crotre : La notion d'intrt gnral est frquemment utilise, mais l'tat libral accorde une place primordiale aux liberts publiques. Dans ce cadre-l, les missions de l'tat restent trs limites et s'exercent principalement dans les actes de police administrative par un tat "gendarme". Avec l'essor du capitalisme, les conditions conomiques et sociales des populations sont devenues proccupantes et l'intervention de l'tat progresse ds la premire moiti du sicle mais surtout sous la IIIme Rpublique, qui produit une lgislation nombreuse et varie sur les services publics. Cet engagement de l'tat est thoris par Lon Bourgeois qui systmatise en 1898 la doctrine du solidarisme. l'tat d'un point de vue juridique est peu peu dfini par le Conseil d'tat, qui diffrencie en particulier ce qui relve de la gestion publique et de la gestion prive, pour un mme tablissement (CE, Thrond,1) . Cependant, aucune thorie du service public n'existe encore, mme si le concept d'intrt gnral est frquemment utilis et si l'tat intervient dsormais activement dans le jeu social. Cependant, se pose la question des fondements du droit public : on cherche soumettre l'tat au droit : c'est ce quoi va rpondre la doctrine du service public. Sont attachs la dfinition du concept de service public les juristes de l'cole de Bordeaux, dont Lon Duguit. Selon lui, est service public "toute activit dont l'accomplissement doit tre assur, rgl et contrl par le gouvernement, parce que l'accomplissement de cette activit est indispensable la ralisation et au dveloppement de l'interdpendance sociale, et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut tre ralise compltement que par l'intervention de la force gouvernante". Sous l'influence de Gaston Jze sont prciss les critres permettant de reprer un service public, tandis que le noyau dur de ce rgime de service public sera bientt cristallis autour de grands principes systmatiss par Louis Rolland. L'application de rgles drogatoires du droit commun et l'existence d'un juge spcial s'expliquent dsormais uniquement par les fins sociales de l'action administrative : la notion de service public fournit ainsi la clef de la comptence du juge administratif. Elle permet aussi l'octroi l'administr de garanties contre l'arbitraire, du fait de l'abandon de l'ide de puissance publique. Mais si elle permet la consolidation du droit administratif, la thorie du service public dfinit galement une nouvelle thorie de l'tat, prolongeant les principes du solidarisme. L'importance et le poids des services publics se dveloppent tout au long du 20me sicle dans une logique de forte expansion, tandis que le service public devient le principe d'unification des grandes notions du droit administratif. Cest le rsultat des grands arrts de la jurisprudence administrative rendus entre la chute du Second Empire et la fin de la premire guerre mondiale. Avant 1920, le droit public repose sur une galit limpide : service public = droit public = personne publique. Cette relation concernait un domaine de services publics restreint car seul le service public administratif existait alors. Il en devient tout autrement aprs 1920. Le primtre du service public va stendre avec lapparition du service public caractre industriel et commercial (arrt du tribunal des conflits dit du bac dEloka), et la possibilit admise par le Conseil dEtat de recourir des personnes prives pour grer les services publics. Aujourdhui, les activits de service public regroupent un ensemble trs vaste et htrogne de services collectifs rglements par lEtat : des services administratifs comme la dlivrance des passeports ou lenregistrement de ltat civil, des services sociaux comme ceux offerts par les hpitaux, des services industriels et commerciaux comme ceux fournis par EDF et la SNCF ; des services qui sont aussi bien assurs par des administrations centrales, des tablissements publics, des rgies municipales, que par des entreprises publiques ou prives ; des services tendus lensemble du territoire, comme la tlvision publique nationale, ou des services collectifs locaux comme les pompes funbres et la distribution deau.

Ainsi, quelles transformations a subit le Service public ? Le service public semble tre aujourdhui une mosaqu de structure htrogne (I) ou se mlangent Principe originels et principes novateur . Nous allons ensuite nous attacher a dterminer le mode de gestion qui a volu lui aussi passant de la gestion en rgie , ltablissement public pour terminer par I. Le Service Public : une mosaque de structure htrogne

Pour raliser leurs missions, les services publics reposent des piliers : certain sont trs anciens on parle alors de principe originels ( A) dautre en revanche sont plus rcent on parle alors de principe corollaire (B). A) Les principes originels Un socle solide : l'intrt gnral

La notion dintrt gnral dans la conception juridique franaise est dnue de fondement conomique. Elle ne peut en aucun cas tre assimile la dfinition utilitariste qui somme les satisfactions individuelles. Lintrt gnral a au contraire une connotation nationale et collective. Il transcende les intrts particuliers ; il fonde lintrt commun des citoyens plutt quil ne se dduit de lidentification des intrts individuels qui seraient partags par tous. La raison d'tre du service public demeure la ralisation de l'intrt gnral et le maintien de la cohsion social, qui se dcline en diffrentes missions : rduire les ingalits sociales ; veiller un amnagement harmonieux du territoire ; rduire la fracture sociale au moyen de l'cole, des services sociaux de sant, de protection sociale, d'emploi et des services culturels que sont les bibliothques ou les muses ; assurer, enfin, la solidarit entre les diffrentes catgories de la population. Le service public est ainsi l'instrument essentiel de l'tat et des collectivits publiques pour exercer leur mission. TC 8 fvrier 1873 Blanco : lintrt gnral mis en avant montre loriginalit de lactivit du service public qui est soumis un droit propre. CE 10 juin 1994 Lacan : la gestion par une commune dun htel restaurant lorsque les circonstances locales sy prtent a la qualit de Sp. Voir Ville de Paris. TC 27 fvrier 1995 Anglaret : un lyce agricole, (personne publique) possdant des chevaux et voulant rentabiliser le cot de ces chevaux, ouvre un centre hippique. Ce centre nest pas considr comme une activit publique en labsence dintrt gnral. CE 12 mars 1999 Ville de Paris contre socit Stella Maillot - Ore du Bois : la qualification de SP est rserve aux activits soucieuses de lintrt gnral. Ainsi, un restaurant dans le bois de Boulogne na pas un attrait touristique suffisant rayonnement de la ville pour tre un SP. Voir Lacan. > Mission dun Sp : satisfaction prioritaire de lintrt gnral. CE 27 octobre 1999 Rolin : lorsque lintrt gnral dune activit ne ressort pas clairement des textes, le juge (sans se substituer au lgislateur) est conduit faire valoir sa propre conception. Ce travail de qualification permet de situer lactivit. Il en dduit alors que la Franaise des Jeux ne poursuit pas un intrt gnral donc ce nest pas un Sp. Les principes fondateurs : continuit, galit, mutabilit

Louis Rolland compltait la thorie du service public dans les annes 1930, en systmatisant un "noyau de principes qui s'imposent tout service public" au nombre de trois : la continuit, l'galit, la mutabilit. Le principe de continuit du service public constitue un des aspects de la continuit de l'tat et est un des "principes fondamentaux reconnus par la Rpublique". Il repose sur la ncessit de rpondre aux besoins d'intrt gnral sans interruption, car "le service public tant par dfinition un service qui est d'une importance telle pour la vie collective qu'il ne peut tre interrompu un seul instant. Le devoir des gouvernants est d'employer leur puissance en assurer l'accomplissement d'une manire absolument continue". Selon la nature des services cette notion n'a pas le mme contenu. Toutefois, ce principe de continuit doit s'accommoder du droit de grve, dont la plupart des agents des services

publics disposent. Il ne signifie pas non plus que les usagers ont droit un service parfait ; un service pourra ainsi tre condamn pour ne pas avoir respect ses horaires d'ouverture, mais le juge n'indemnisera qu'un manque de diligence, les usagers ayant simplement droit au bon fonctionnement gnral des services publics et l'administration n'tant pas soumise une obligation de rsultats. Le principe de lgalit devant le service public : principe valeur constitutionnelle qui s'impose donc au lgislateur lui mme. Il est la traduction et l'extension ce domaine de l'galit de tous devant la loi, pose par la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. Il signifie, outre l'gale admissibilit aux emplois publics, que toute personne a un droit gal l'accs au service, participe de manire gale aux charges financires rsultant de ce service, et doit tre traite de la mme faon que tout autre usager, c'est--dire ne subir aucune discrimination ni bnficier d'aucun avantage. Mais le service public agit aussi comme agent de redistribution sociale, avec pour optique de lutter contre les ingalits : sa fonction est de mettre un certain nombre de biens la porte de tous et son action s'adresse ainsi de manire prfrentielle aux plus dmunis.

CE 28 juin 1918, Heyries : conscration du principe : si une personne publique dcide de prendre la matrise dune activit dintrt gnral, cest que lactivit rpond un besoin de la population qui doit tre satisfait dans la continuit. CE 7 aot 1909 Winkell : limportance du principe de continuit est souligne propos du problme de la grve des agents publics. CE sect. 22 octobre 1937 Demoiselle Minaire : les agents publics qui se mettent en grve se placent en dehors des lois. Evolution avec Dehaene. CE Ass 7 juillet 1950 Dehaene : en labsence de raction du lgislateur, le JA confie au gouvernement le soin de prendre les mesures ncessaires pour viter un usage abusif du droit de grve ou contraires aux ncessits de lordre public. Ainsi, chaque chef de service peut poser des contraintes aux agents publics sous le contrle du JA. Le principe d'galit n'interdit d'ailleurs pas que diverses catgories d'usagers soient traites diffremment en raison de diffrences apprciables et objectives de situation. Les discriminations tarifaires sont d'ailleurs lgalement fondes depuis la loi du 29 juillet 1998 relative aux luttes contre les exclusions, qui prvoit dans son article 47 que "les tarifs des services administratifs caractre facultatif peuvent tre fixs en fonction du niveau de revenu des usagers et du nombre des personnes vivant au foyer". Des considrations plus rcentes ont d'ailleurs fait voluer le principe traditionnellement retenu : l'galit des droits tend faire place "l'quit", conception plus souple qui vise tablir plutt une galit des chances, au besoin par le recours des stratgies de "discrimination positive". Du reste il ne faut pas oublier qu'il existera toujours un certain nombre de contraintes l'application du principe d'galit : bnficier des quipements collectifs publics (stades, bibliothques, etc.) est certes un droit, mais des limites de capacit existent, qui justifient de rduire les accs, de mettre en place des files d'attente ou de refuser temporairement l'entre, par exemple. CE Sect. 9 mars 1951 Socit des Concerts du Conservatoire et CC 18 septembre 1986 : principe dgalit devant les Sp consacr. CE sect. 10 mai 1874 Denoyez et Chorques : la fixation de rgimes juridiques diffrents applicables, pour un mme service rendu, diverses catgories dusagers () implique, moins quelle ne soit la consquence ncessaire dune loi, soit quil existe entre les usagers des diffrences de situations apprciables, soit quune ncessit dintrt gnral en rapport avec les conditions dexploitation du service ou de louvrage commande cette mesure. > Lgalit nest absolue quau sein de chaque catgorie ; mais entre celles-ci des variations de rgime peuvent exister. CE Ass 28 mars 1997 Socit Baxter : les usagers nont pas de droit un rgime juridique diffrenci, ils ne peuvent pas demander linstauration dun tel rgime : pas de droit revendication. CE 2 avril 1997 Commune de Montgeron : en principe, linstauration de tarifs moduls est possible mais les usagers ne peuvent pas exiger un cot excdant le cot de la prestation. Le principe de mutabilit : Prsent comme un corollaire du principe de continuit, il est fond sur l'ide que la qualit du service doit tre assure dans le temps et que les prestations fournies au public doivent toujours tre adaptes ses besoins. Cela signifie

que les services publics sont pour ainsi dire soumis la "loi du progrs", pour l'amlioration constante de leurs prestations. CE 18 mars 1977 Chambre de commerce de la Rochelle : le principe dadaptation est la possibilit pour les personnes publiques dorganiser comme elles lentendent le service public. Les exigences de lintrt gnral pouvant se modifier avec le temps, ce principe permet aux personnes publiques, matres du service, dadapter le service public leurs exigences. De cette faon, les personnes publiques peuvent mme supprimer le Sp. B) Les principes corollaires et nouvelles proccupations Le principe de gratuit :Bien qu'on la rattache souvent au principe d'galit, la gratuit n'est pas un principe gnral du rgime de service public. Certains services exclusivement financs par l'impt sont sans doute gratuits pour l'utilisateur ou bien les contributions ventuellement demandes aux usagers sont trs modiques. Pour d'autres comme les transports en commun, la charge financire est rpartie entre les usagers et les contribuables dans des proportions variables. Quoiqu'il en soit, en droit la "gratuit" du service public correspond seulement son financement par l'impt et non pas par un prix peru sur les usagers.

CE Ass 10 juillet 1996 Socit Directe Mail Promotion : nombre de Spa rclament un tarif pour que les individus accdent au Sp. Le principe de gratuit ne peut donc pas sappliquer.

Le principe de neutralit :La neutralit ne figure pas non plus dans les principes de Rolland. Il s'agit pourtant d'un principe fort ds l'origine, indniablement li la mise en place de l'enseignement laque et obligatoire et l'galit. La neutralit permet d'assurer l'galit de traitement. Elle est d'abord matrielle : les dcisions ne doivent pas tre dictes par le profit personnel des agents, dont le dsintressement est le corollaire de leur devoir de probit. Mais elle est aussi intellectuelle : l'administration doit respecter la libert de conscience de chacun et ne doit procder aucune discrimination pour raisons politiques, religieuses, philosophiques, raciales ou ethniques. La lacit est la manifestation dans la Rpublique de la neutralit en matire religieuse.

Ces fondements ont t progressivement et plus rcemment enrichis d'autres principes. Un rapport public du Conseil d'tat de 1994 sur le service public propose d'y ajouter "les principes de participation, de transparence, de responsabilit, de simplicit et d'accessibilit". Il apparat en fait que la liste des principes s'enrichit au fil du temps. Il est symptomatique cet gard que la charte Marianne impose aux tablissements qui rdigeront la leur une introduction obligatoire proclamant que "l'tat et ses services publics exercent leurs missions en veillant assurer tous quit, transparence et accessibilit". Nous ne saurions oublier non plus les exigences plus rcentes portes par l'Europe propos de ses "services universels", notamment : l'efficacit et la qualit.

II.

Vers de nouveaux modes de gestions

Tout au long du 19me et 20me sicle le mode de gestion des services publics nont pas cessn dvoluer passant ainsi de la rgie la dlgation . A) De la rgie La rgie

La rgie a t pendant longtemps la seule forme de gestion connue, apparaissant souvent comme le mode normal d'excution du service public par l'tat et les collectivits. Dans ce cas de figure, le service concern est gr directement par la collectivit, qui a la matrise complte de sa gestion sur les plans financiers et administratifs et qui affecte une srie de moyens humains pour son excution. Au niveau local les rgies sont cres par dlibration des conseils territoriaux mais dans des conditions bien encadres : il doit y avoir situation de monopole de fait (pour les transports par exemple), buts de police (hygine, bains-douches) ou circonstances particulires,

notamment conomiques, qui exigent la cration de services publics locaux (campings ou restaurants). Les bibliothques ne font bien sr pas partie de ce type de services. Ltablissement public

Le procd d'tablissement public est apparu au milieu du 19me sicle et s'est spectaculairement dvelopp aprs la premire guerre mondiale et encore aprs 1945, dans le secteur conomique en particulier : c'est le statut qu'ont adopt la plupart des entreprises nationalises. Ce mode de gestion l'a emport sur la rgie car il prserve l'autonomie et l'indpendance des organisations ; son fonctionnement plus proche de celui des entreprises prives allge aussi parfois la lourdeur des structures. L'tablissement public est une personne de droit public agissant dans un domaine spcialis de l'action administrative et place sous la tutelle d'une collectivit publique, qui exerce sur lui un pouvoir d'orientation et de contrle : droit de regard sur les dcisions les plus importantes ou tutelle technique, contrle sur l'engagement des dpenses ou contrle financier, contrle sur les paiements par l'agent comptable et vrification a posteriori par la Cour des comptes. Il existe plusieurs types d'tablissements publics : les EPA18 et les EPIC19 sont les plus anciens ; les EPST ont t crs le 15 juillet 198220 dans le domaine de la recherche, les EPSCP le 26 janvier 198421 dans le secteur de l'enseignement suprieur et les EP sont venus complter le tableau le 2 juillet 199022 ; cette dernire catgorie est cependant peu rpandue depuis la transformation d'une srie d'EPIC en socits de droit priv23. Il existe ce jour plus de 1100 tablissements publics nationaux, mais plus nombreux encore (plus de 50000) sont les tablissements publics locaux, dont les syndicats de communes, districts et communauts urbaines, et prs de 2000 lyces et collges. Les personnels des EPA relvent du droit public (comme les universitaires) mme si le recrutement d'agents contractuels au statut de droit priv n'est pas impossible, le statut du personnel des EPIC est en revanche plutt de droit priv. B) A la dlgation de SP Le principe de la dlgation de service public un gestionnaire priv est apparu peu prs en mme temps que l'tablissement public. La dlgation peut s'effectuer selon plusieurs modles, dont la "concession", forme dans laquelle le concessionnaire exploite le service public ses risques et prils, moyennant rmunration. La dlgation de service public, qui devrait tre appele dlgation de gestion du service public ou mieux encore contrat de dlgation de service public est une institution ancienne, illustre par exemple par l'arrt du conseil d'Etat du 4 mars 1910 Thrond (GA n21), par la concession de service public, ou par l'arrt du conseil d'Etat Bertin du 20 avril 1956 (GA n74). A l'poque contemporaine, la dlgation de service public connat un dveloppement considrable. L'Etat cherche se recentrer sur ses missions essentielles et donc dlgue la construction et l'exploitation des infrastructures (de transport notamment). Les collectivits locales essaient d'chapper par ce moyen au financement de lourds investissements et aux contraintes de la gestion administrative. Le contrat de dlgation peut porter sur une activit de service public administratif ou de service public industriel ou commercial. C'est un contrat administratif par application des critres jurisprudentiels, en ce qu'il confie au cocontractant l'excution d'un service public (CE 12 mars 1999 ville de Paris, DA 1999 n127, jugeant que la convention d'exploitation d'un restaurant dans le Bois de Boulogne n'est pas une DSP ds lors que l'activit en cause n'est pas un service public). Pendant longtemps, et la diffrence des marchs publics, la DSP n'a pas t rglemente. C'est la loi dite Sapin du 29 janvier 1993 qui soumet publicit et concurrence la dlgation de service public, alors que ce contrat n'tait pas dfini par la loi. C'est la loi MURCEF prcite qui va dfinir ce contrat, en confirmant les critres jurisprudentiels fonds sur la prise en compte des redevances, part substantielle des revenus du dlgataire. La DSP est un contrat intuitu personae, qui diffre donc fondamentalement du march public inspir par l'gal accs la commande publique. La DSP a connu un dveloppement considrable, en raison du libre choix du dlgataire exerc par la collectivit dlgante et par la diversit des missions de service public susceptibles d'tre dlgues des personnes prives (seules les activits rgaliennes, de puissance publique, de police par exemple, sont insusceptibles de dlgation, CE 17 juin 1932 ville de Castelnaudary). La

souplesse caractrise la DSP. Dans l'arrt Dpartement des Landes de 2002, le conseil d'Etat a jug que le conseil gnral peut moduler l'attribution des aides accordes aux communes en fonction du mode de gestion du service public (rgie directe ou DSP) sans droger au principe d'interdiction des tutelles d'une collectivit sur une autre. Le droit de la DSP comme celui des marchs publics est profondment influenc par le droit communautaire de la concurrence. Dans l'arrt du 3 novembre 1997 St Million et Marais, le conseil d'Etat soumet aux dispositions du Trait de Rome sur les ententes, les abus de position dominante et les aides, et celles de l'ordonnance du 1 er dcembre 1986 qui reprend les mmes rgles, une dlgation de service public. Une personne publique peut se porter candidate un march public ou une dlgation de service public, ds lors qu'elle respecte les rgles de la libre concurrence (CE, Avis, 8 novembre 2000 St Jean-Louis Bernard Consultants).