O DIREITO IDENTIDADE E O ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CNJUGE NA OCORRNCIA DE INTERSEXUALIDADE

THE RIGHT TO IDENTITY AND THE ESSENCIAL ERROR ABOUT THE OTHER SPOUSE IN THE CASE OF INTERSEXUALITY

Camila Figueiredo Oliveira Gonalves1 Joyceane Bezerra de Menezes2

RESUMO Trata da problemtica da intersexualidade na construo da identidade da pessoa e os conflitos decorrentes da definio discricionria e precipitada do gnero no momento do nascimento. Nesses casos, os efeitos deletrios que a dissociao entre o sexo imputado e o gnero no qual a pessoa vai se firmando, podem afetar no apenas sua psique mas tambm as suas relaes sociais e afetivas, especialmente aquelas que objetivam a constituio de famlia. A questo est intrinsecamente relacionada construo da identidade, direito de personalidade e direito fundamental, cujo substrato a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, examina o direito identidade da pessoa intersexo e a eventual anulao do casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, quanto identidade. PALAVRAS-CHAVE: Intersexualidade; direito identidade; dignidade da pessoa humana; erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge; anulao do casamento. ABSTRACT Covers the issue of intersexuality in the construction of one's identity and the conflicts arising from the discretionary and hasty definition of gender at birth. In such cases, the deleterious effects that the dissociation between the sex attributed and the gender in which the person will be firming, can affect not only your psyche but also their social and affective relationships, especially those that focus on a family. The issue is closely related to the construction of identity, right of personality and fundamental right, whose substrate is human dignity. In this context, it examines the right to identity of the intersex and the annulment of marriage by a material error on the other person's spouse, as to the identity. KEYWORDS: Intersexuality; right to identity; human dignity; error essential person on the other spouse; cancellation of marriage.

Estudante da graduao do Curso de Direito da Universidade Federal do Cear. Monitora da disciplina de Direito de Famlia.<goncalves_camila@hotmail.com> 2 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora adjunto da Universidade de Fortaleza, no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu (Mestrado/Doutorado), responsvel pela disciplina Poltica Jurdica de Responsabilidade Civil. Professora adjunto da Universidade Federal do Cear, nas disciplinas de Direito de Famlia e Direito de Sucesses. <joyceanebezerra@hotmail.com>

INTRODUO A sociedade ps-moderna3 ou a modernidade reflexiva4 informa o declnio da era das certezas que estabilizaram, por muito tempo, as estruturas sociais. O indivduo moderno, compreendido como um sujeito unificado que, no mbito do Direito, se fazia representar pela abstrata categoria sujeito de direito, tem expandido o seu processo de identificao. Os tempos atuais permitem a formao de novas identidades que se expandem em consonncia com a liberdade e autonomia de um ser em movimento um sujeito concreto. A construo dessas identidades decorre do projeto individual de cada sujeito que recebe influncias internas, relativas sua prpria constituio biolgica e conformao psquica, e influncias externas, decorrentes de sua insero social, como um sujeito integrante de um corpo social interativo. Sem as peias dos formatos identitrios da velha modernidade, o sujeito um agente do processo de auto-identificao. Alis, a rubrica da era atual a crise a crise da modernidade, na qual os parmetros tradicionais balizadores so questionados e nem sempre reiterados. O homem se pergunta como ir adiante, em um processo at mesmo inconsciente de reviso das convenes, para reformatar a sua conduta social. O apetite pelo novo caracteriza a modernidade reflexiva. partindo do estudo da identidade na ps-modernidade, marcado por essa instabilidade do que se percebe como sendo o eu que este trabalho pretende discutir as nuances da identidade do sujeito que apresenta problemas de diferenciao sexual, como nos casos de pseudo-hermafroditismo masculino e pseudo-hermafroditismo feminino.

Especialmente nas hipteses em que a definio do sexo se lastreou somente na qualificao do rgo externalizado na genitlia, sem uma acurada pesquisa mdica, para enquadrar a criana como menino ou menina. Por vezes, a partir desse exame superficial, se faziam ajustes cirrgicos no rgo sexual, inclusive de modo equivocado. Para respeitar o processo de identificao do sujeito, o exame da identidade nos casos de intersexualidade, deve considerar o respeito dignidade da pessoa humana, fundamento dos direitos de personalidade e do direito fundamental liberdade. Assim, quando o procedimento tcnico identificador da sexualidade da pessoa, para efeito do registro civil, se fizer em discrepncia situao concreta do sujeito e este, ao longo da vida, se

HALL, Studart. A identidade cultural na ps-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A Editora, 2006, p.7. 4 GUIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991, p.45.

descobrir preso a um rgo sexual diverso do gnero com o qual se identifica psquica e socialmente, h que se permitir a redesignao sexual. Partindo dessas premissas, pretende-se responder, com o presente texto, se o processo corretivo nos casos de intersexo para adequao sexualidade construda e reconhecida pelo prprio sujeito, seria matria de divulgao obrigatria ao futuro cnjuge. Especialmente se considerado o fato de que a modelagem e inscrio equivocada da sexualidade, por cirurgia e/ou por inscrio em documentos pblicos, no revelar a verdadeira identidade sexual da pessoa. De modo mais direto, cabe responder se o cnjuge de uma pessoa intersexo, submetida a processo de (re)correo da genitlia para adequao ao gnero desenvolvido, poderia se utilizar do artifcio da anulao do casamento, sob a alegao de erro essencial sobre a pessoa, nos termos do inciso I, do artigo 1.557 do Cdigo Civil Brasileiro. A pesquisa desenvolvida de cunho bibliogrfico e de natureza qualitativa. Para melhor compreenso do presente estudo, alm da bibliografia jurdica, utilizaram-se os conceitos empregados na psicanlise sobre a constituio da identidade da pessoa, bem como das cincias mdicas, tocante fenomenologia da intersexualidade. O desenvolvimento da discusso parte da investigao dos efeitos da intersexualidade na construo da identidade do sujeito, e segue para anlise da identidade como um processo de autoconstruo firmado no principio da dignidade da pessoa humana, para, ao final, examinar o que seria o erro sobre a identidade da pessoa do cnjuge, um dos pressupostos para o pleito da anulao do casamento.

1 A PROBLEMTICA DA INTERSEXUALIDADE NA IDENTIDADE DA PESSOA Em um passado recente, a definio do sexo do sujeito se fazia pelo exame genitlia, ao tempo do nascimento. Nascido o beb, com base em uma averiguao sumria, escolhia-se por menino ou menina. Nos casos de genitlia ambgua, a escolha era discricionria sendo, por vezes, necessria a interveno corretiva, que deveria se dar o mais breve possvel5, a fim de evitar os riscos da desordem de gnero.

Segundo Moara Santos e Tereza Arajo, citando Slijper, entendia-se que a designao sexual deveria ser efetuada o mais rpido possvel, preferencialmente antes dos 24 meses de idade, perodo no qual se defendia que a identidade de gnero ainda seria inconstante e passvel de alterao. Sustentava-se que, aps esse perodo de consolidao, qualquer modificao poderia acarretar o surgimento de Desordem de Identidade de Gnero e outros distrbios psicopatolgicos (A clnica da intersexualidade e seus desafios para os profissionais de sade. Disponvel em <http://pepsic.bvsalud.org/pdf/pcp/v23n3/v23n3a05.pdf>. Acesso em 15/03/2011).

A evoluo tecnolgica no campo da biomedicina amiudou os estudos sobre intersexualidade6, permitindo a constatao de que aquela no seria a melhor opo para a esmagadora parcela dos casos7. O protocolo de conduta mdica mudou ante o conhecimento das modalidades de desenvolvimento sexual anormal8 e o advento de novas tcnicas de diagnstico. J no se pretende uma interveno abrupta e imediata para a fixao discricionria de uma genitlia. Verificou-se ainda que, no se pode mais tratar a sexualidade apenas sob a faceta biolgica. Enquanto caractere fundamental da pessoa, a sexualidade se apresenta como figura polidrica, com perfis advindos tambm da psique e do social, os quais devem ser considerados para a averiguao e posterior escolha do sexo9. Na tentativa de explicar e resolver os problemas associados m formao da genitlia, a cincia tem se dedicado ao estudo das etapas de determinao gonodal e de diferenciao sexual. Aquela entendida como a fase de desenvolvimento que segue desde uma gnada indiferenciada, bipotencial, at um testculo ou um ovrio; enquanto esta compreendida como a fase em que, a partir de uma gnada j definida, o indivduo caminha
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Nomenclatura de origem inglesa para se referir s anomalias de diferenciao sexual (ADS). Cf. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil. In As novas definies e classificaes dos estados intersexuais: o que o Consenso de Chicago contribui para o estado da arte? Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/abem/v51n6/a18v51n6.pdf>. Acesso em 05/05/2011. 7 Cf. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil, uma anomalia genital ocorre em 1 de cada 4.500 nascimentos, sendo fundamental para sua deteco precoce o cuidadoso exame dos genitais de todo recm-nascido. A investigao etiolgica da ambigidade genital no simples e implica a atuao conjunta e integradora de vrios especialistas com experincia no tema, para que se possa, chegando ao diagnstico, propor uma conduta op. cit. 8 Embora se pretenda fugir s classificaes modernas que padronizam comportamentos, ainda se pode falar, pela perspectiva mdica, em anomalias no processo de desenvolvimento sexual. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil. op. cit. 9 A definio de sexo comumente aceita pelas cincias biomdicas e sociais resulta, basicamente, da integrao de trs sexos parciais: o sexo biolgico, o sexo psquico e o sexo civil. O sexo biolgico consiste no aspecto fsico, que lhe determina o fentipo; decorre do entrelaamento entre o sexo gentico, o sexo endcrino e o sexo morfolgico. O sexo gentico, como o prprio nome diz, aquele definido geneticamente, atravs da realidade cromossmica: XX para mulher, XY para o homem. O sexo endcrino composto pelo sexo gonadal e pelo sexo extragonadal; o primeiro identificado pelas glndulas sexuais ou gnadas os testculos no homem e os ovrios na mulher , destinados a produzir clulas reprodutivas e hormnios; o segundo constitudo por outras glndulas (a tireide e a hipfise), que atribui ao individuo outros traos de masculinidade ou feminilidade. O sexo morfolgico diz respeito a forma ou a aparncia de uma pessoa na conformao anatmica de seus rgos genitais, na presena dos caracteres sexuais secundrios (mamas, pilosidades, timbre de voz) e em uma correspondncia com os caracteres sexuais primrios (pnis, vagina, escroto, tero, testculos, trompas, ovrios). O sexo psquico o conjunto de caractersticas responsveis pela reao psicolgica feminina ou masculina do individuo a determinados estmulos. Tais caractersticas so formadas a partir da educao (gnero educacional orientao e presses impostas durante a infncia), da expresso pblica da identidade (papel do gnero coisas que a pessoa faz, fala ou sente), da identidade de gnero (revelada pela afirmao: Eu sou homem ou Eu sou mulher). O sexo civil, tambm denominado sexo jurdico ou sexo legal, consiste na determinao do sexo em razo da vida civil de cada pessoa em suas relaes na sociedade, o que traz inmeras conseqncias jurdicas. o designado por ocasio do assentamento de nascimento da criana, com base em seu sexo morfolgico (SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.36 e ss).

at seu sexo final, masculino ou feminino10. A questo da intersexualidade, em resumo, est no fato de que, em alguma dessas fases, pode no suceder uma srie de mecanismos necessrios para escorreita formao do rgo sexual, culminando na apresentao de alguma anomalia. Dos casos de intersexualidade, ganham relevncia aqueles de pseudohermafroditismo masculino e pseudo-hermafroditismo feminino11. Isto por haver a uma dubiedade sexual que pode encaminhar seu portador a escolha de qualquer gnero a depender somente de seu desenvolvimento bio-psiquico-social, apesar de uma maior probabilidade para um ou outro sexo, em vista de fatores genticos, hormonais e/ou sociais. Em ateno a esses conceitos, vivel perceber que seria possvel a identificao do sujeito com qualquer dos gneros, feminino ou masculino, considerando-se que haveria possibilidade de composio fisiolgica e psquica em ambas as escolhas12. Com o intuito de tentar resolver casos desse jaez, os estudiosos da rea desenvolveram algumas teorias as chamadas teorias da intersexualidade, sendo as principais, a teoria da neutralidade psicossexual ao nascimento, representada por John Money, e, a teoria da tendncia interacionista aps o nascimento, defendida por Milton Diamond. As duas teorias, embora sensivelmente divergentes, tm como objetivo determinar o momento ideal para a interveno mdica de fixao do sexo13. A teoria de Money entende que a criana ao nascer seria neutra em relao a sua sexualidade e que o meio ambiente seria o fator nico para a definio de seu gnero. Segundo essa teoria, a criao seria o elemento primordial para determinao da identidade de gnero, a despeito de toda a carga biolgica que poderia impulsionar o sujeito em outra

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DAMIANI, Durval; DAMIANI, Daniel; RIBEIRO, Tasa e SETIAN, Nuvarte M.. Sexo cerebral: um caminho que comea ser percorrido. Artigo publicado em nos Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, peridico na internet, 2005, vol.49, n.1, pg. 37-45, p. 38. Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0004-27302005000100006&script=sci_arttext>. Acesso em 30/03/2011. 11 O pseudo-hermafroditismo masculino se caracteriza pelo caritipo 46, XY, em que se desenvolvem testculos bilaterais, mas algum, ou alguns, dos passos necessrios para completar a diferenciao da genitlia externa no ocorreu de forma adequada, chegando-se a uma ambigidade. Um indivduo que apresente essa condio ter ambigidade de sua genitlia externa, em presena de testculos e caritipo 46, XY. J quando ocorre o pseudohermafroditismo feminino h a virilizao do feto programado para evoluir para o sexo feminino, ou seja, a genitlia externa ambgua, em presena de ovrios e de um caritipo 46, XX. 12 Do ponto de vista prtico, a opo quanto ao sexo de criao tem se baseado no tamanho do falo e no posicionamento do meato uretral e no tem sido infreqente a opo feminina em pseudo-hermafroditas masculinos, com caritipo 46, XY e testculos. A evoluo desses pacientes, que muitas vezes assumem o sexo psicolgico masculino em poca puberal, tem feito com que se reconsiderem os critrios de indicao do sexo de criao. (DAMIANI et al., op. cit., 2007, p. 38). 13 Cf. SANTOS, Moara e ARAUJO, Tereza, op. cit., 2003, p. 27.

direo. Entendia-se que a correlao da escolha do sexo de criao14 com a genitlia correspondente seria suficiente para o desenvolvimento sexual pleno dos portadores de alguma anomalia. Alertava Money que o processo de correo da genitlia deveria ser o mais rpido possvel, prioritariamente antes ainda dos dois anos de vida, sob pena de condenar a criana a uma futura crise de identidade. No famoso caso de David Reimer15, seus pais procuraram John Money para auxililos na situao de seu filho, que, em uma cirurgia de fimose, sofrera amputao de parcela considervel de seu pnis. Pautado nos pilares de sua teoria (neutralidade psicossexual e influxos do ambiente social como fator determinante), Money entendeu por salutar a extirpao completa da condio masculinizante de David, transformando-o em Brenda. No entanto, mesmo com a administrao de altas dosagens de hormnios femininos e a dedicao de tratamento condizente a uma menina, o prognstico feito para o novo David, ento Brenda, foi um verdadeiro fracasso, uma vez que a menina construda nunca se desvencilhou do menino que de fato era. Assim, na puberdade, ciente de sua situao, David optou pelo sexo masculino, iniciando uma incessante luta contra o lado feminino que lhe haviam imposto. nesse instante que ganha destaque a teoria da tendncia interacionista aps o nascimento, formulada por Milton Diamond. Consultado sobre o caso, Diamond verificou que David, apesar de estar aprisionado no corpo de uma mulher, era um homem, motivo pelo qual considerou um erro a redesignao sexual feita, iniciando um tratamento no sentido de promover a correta adequao do aspecto fsico em ateno ao sexo psquico. Diamond fundou sua teoria na defesa de que existiria uma predisposio ou tendncia inata, favorecendo o desenvolvimento da sexualidade do indivduo mesmo em sua interao com o mundo. Enfatizou, portanto, que a interao entre as foras inerentes pessoa e variveis externas interferem na edificao da identidade. No admitia essa teoria que as pessoas fossem psicossexualmente neutras no instante do nascimento, mas, ao contrrio, predispostas a interagir com foras ambientais, familiares e sociais de um modo masculino ou feminino16. Esclarea-se que o caso de David no de intersexualidade, mas seu drama informa os resultados nefastos decorrentes da inadequao entre o sexo apresentado e o sexo psquico,
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Sexo de criao entendido nesse contexto como o tratamento que deve ser dispensando criana intersexual, principalmente, pelos pais e pessoas mais prximas, com a finalidade de melhor permitir adequao no meio social e tornar menos traumtico o processo de identificao. 15 COLAPINTO, John. Sexo trocado. 1. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. 16 SANTOS, Moara e ARAUJO, Tereza, op. cit., 2003, p. 28.

servindo como parmetro para o estudo dos problemas que uma modificao incorreta pode gerar na vida futura do indivduo intersexual. Alm das cincias biomdicas, toda essa celeuma que cerca a identidade tambm foi objeto de estudo da psicologia, principalmente aqueles realizados por Sigmund Freud17, que dedicou boa parte de suas pesquisas s questes da sexualidade. Para Freud, a identificao seria o mecanismo pelo qual o indivduo assume de modo, mais ou menos permanente, as caractersticas de personalidade investidas na imagem da outra pessoa. Caractersticas estas, internalizadas mediante um processo de incorporao que tem origem na fase de desenvolvimento infantil, realizado pela criana a partir da assimilao ou introjeo de pessoas e objetos externos, em geral, o superego de um dos genitores18. Interessante, no contexto da intersexualidade, versar sobre as fases psicossexuais do desenvolvimento mencionadas por Freud, quais sejam: oral, anal, flica e genital. A primeira ocorre quando do nascimento, momento no qual o beb, instintivamente, concentra seus desejos nos lbios, lnguas e dentes, como expresso ltima do desejo de receber o alimento materno, na lembrana de que nessa oportunidade tambm acalentado. Na segunda fase, j envolvendo infantes de dois a quatro anos, est a descoberta de outras reas do corpo. Com alguma autonomia e controle corporal, a criana comea a se desvencilhar da dependncia dos genitores para desempenhar suas necessidades fisiolgicas, descobrindo, nesses momentos solitrios, partes e funes do seu corpo de que no tinha conhecimento. A terceira fase consiste na fase flica, que no raro, se mistura com a fase anal, caracterizando-se pela descoberta dos rgos sexuais. A criana percebe as diferenas entre o pnis e a vagina e passa a promover os primeiros estmulos. nessa fase, que se inicia geralmente a partir dos cinco anos, que a criana comea efetivamente a ver o outro como ser tambm sexual. Nesse perodo, transmutam-se os desejos em vista dos pais para outros de seu convvio, amiguinhos da escola, professores... Ultrapassada a fase flica, os desejos sexuais ficam em perodo de latncia, voltando a florescer na puberdade com toda a energia da libido, quando se inaugura a quarta fase, nominada fase genital. Com a conscincia de sua sexualidade, parte-se, nesse perodo, a uma busca de parceiros. Trazendo as fases psicossexuais do desenvolvimento elaboradas por Freud para a anlise do caso da pessoa intersexual, possvel antever o conflito. Em vista da castrao na

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Apud FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. So Paulo: Harper & Row do Brasil, 1979, p. 12 e ss. 18 CABRAL, lvaro; NICK, Eva (Org.). Dicionrio tcnico de Psicologia. So Paulo: Cultrix, 2001, p. 149.

prematura idade, seja pela mantena ou alterao arbitrria da genitlia ambgua, o individuo sofrer um processo de desenvolvimento conturbado e conflituoso. Se feita a castrao, haveria uma identificao com o sexo constante na genitlia reconstruda? Mantendo-se a ambigidade da genitlia para aguardar a definio psicolgica, um terceiro gnero estaria surgindo, de sorte a dificultar a convivncia social do sujeito com uma classe masculina ou feminina? Na fase de internalizao do processo de identificao, como os fatores externos seriam absorvidos? O que j atualmente se conhece sobre os casos de intersexualidade tem conduzido a concluses de que no apenas a genitlia o elemento determinante para a formao da identidade sexual do indivduo19. Diversos outros fatores podem influenciar nesse processo. A medicina avana para buscar mtodos outros que melhor permitam a escolha escorreita do sexo, em considerao s descobertas individuais do sujeito intersexo20. No entanto, a matria deve ser objeto de estudos multidisciplinares. No entanto, hoje, diante das muitas dvidas que ainda perpassam o tema da intersexualidade, com a excluso de casos crticos, tem-se entendido como melhor soluo aguardar a consolidao da construo identitria da pessoa, para aps isso, proceder a recomposio da sua unidade biopsicomorfolgica21. Exaltando a importncia da no castrao precipitada e buscando uma melhor compreenso dos intersexuais, segmentos sociais22 e a ativista sua Daniela Truffer23 tm se destacado para apoiar a pessoa intersexo na identificao do seu gnero. O determinante no atual estado da arte, portanto, no mais o que os pais desejam ou o que a junta mdica que acompanha o caso, entende por melhor. No se pode mais admitir uma escolha do gnero por terceiro, para justificar uma interveno mdica que implica em uma caracterizao que acompanhar a pessoa por toda a vida. imperioso que a pessoa intersexo seja acompanhada por junta profissional multidisciplinar a fim de se lhe garantir, com menor sofrimento, o exerccio da liberdade e autodeterminao para a construo de sua identidade, at final definio do gnero ao qual pertence.
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TORRES, WF, Gnero: do mito realidade. Dissertao de Mestrado em Sexologia, UGF, 2002. H estudos no sentido de se buscar um dimorfismo sexual cerebral entre homem e mulher, para facilitar a orientao psquica do sujeito para um gnero especifico. (DAMIANI et al., op. cit., 2007, p.43) 21 Trecho do parecer do Conselho Federal de Medicina (CFM 39/97) que orientou a aprovao da resoluo que autorizou as cirurgias de transgenitalizao. 22 Veja-se a descrio do movimento: The Intersex Society of North America (ISNA) is devoted to systemic change to end shame, secrecy, and unwanted genital surgeries for people born with an anatomy that someone decided is not standard for male or female. Para maiores informaes vide www.isna.org. 23 Hermafroditas lutam pelo direito de decidir sexo. Disponvel em <http://www.swissinfo.ch/por/reportagens/Hermafroditas_lutam_pelo_direito_de_decidir_sexo.html?cid=75670 50>. Acesso em 28 de maro de 2011.

Deve-se garantir o direito do sujeito de reivindicar para si o domnio de sua histria, afinal, como diria Tourane24, o sujeito liberdade, libertao e recusa. Assim, quando o procedimento tcnico identificador da sexualidade da pessoa, para efeito do registro civil, se fizer em discrepncia situao concreta do sujeito e este, ao longo da vida, se descobrir preso a um rgo sexual diverso do gnero com o qual se identifica psquica e socialmente, h que se permitir a redesignao sexual, sob pena de se permitir uma segunda violncia sua liberdade e autonomia.

2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CLUSULA GERAL DE TUTELA DA PESSOA: DISCUSSES SOBRE O DIREITO IDENTIDADE O Direito, enquanto cincia social, no pode ser estanque. A partir da mutabilidade da realidade subjacente, as regras estampadas nas leis, bem como a exegese do aplicador na formatao da norma devem ser moldadas para melhor atender quilo que emerge da sociedade. Nos termos de Pietro Perlingieri25:
O Direito cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo. Ele tem como ponto de referncia o homem na sua evoluo psicofsica existencial, que se torna histria na sua relao com os outros homens. A complexidade da vida social implica que a determinao da relevncia e do significado da existncia deve ser efetuada como existncia no mbito social, ou seja, como coexistncia.

Nesse constante processo de adequao do dever ser ao ser, a desvinculao com o ideal liberal presente nas codificaes oitocentistas, preocupadas com o ter em detrimento do ser, teve singular relevncia. Na medida em que a dignidade da pessoa humana foi elevada a princpio-guia de toda a ordem jurdica26, no mais possvel conceber a defesa da propriedade e da liberdade revelia do bem-estar do indivduo. Na era da despatrimonializao, com a conseqente socializao do direito privado, a incomunicabilidade que antes se apregoava entre o Direito Pblico e o Direito Privado caiu por terra. Reconhecida a fora normativa do texto constitucional27, houve uma verdadeira

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TOURANE, Alain. Iguais e diferentes. Poderemos viver juntos? Trad. Carlos Aboim de Brito. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 86. 25 Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 1. 26 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.2. 27 Num Estado Democrtico de Direito, alicerado numa Constituio comprometida com a dignidade do homem, o oficio do jurista ligado com a prxis libertria assumir vastas propores, em face das inmeras possibilidades argumentveis que podero ser descobertas. Uma Constituio democrtica uma fonte inesgotvel de argumentos que podem ser utilizados com o sentido de democratizar o direito, inclusive, se for o caso, para o fim de negar a aplicao lei que viole valor protegido pela Lei Fundamental. Em face da Constituio Brasileira atual no difcil sustentar-se a potencial inconstitucionalidade da lei injusta, na medida

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releitura dos institutos civilistas, sendo hoje o Cdigo Civil aquilo que a ordem constitucional permite que possa s-lo28. Nesta perspectiva do direito civil constitucionalizado, avultam-se as discusses acerca dos direitos de personalidades que fazem transbordar a moldura oitocentista da abstrata categoria sujeito de direitos. A doutrina italiana, orientada por Perlingieri, propaga a defesa do direito geral de personalidade em crtica ao confinamento dos direitos de personalidade apenas aos direitos especiais listados em numerus clausus. A tutela da pessoa no pode ficar adstrita aos casos previstos na legislao ordinria, a depender da mera atividade de subsuno para verificar a ocorrncia de situaes tpicas a merecerem proteo. Com o permissivo constante no artigo 2 da Costituzione Della Repubblica Italiana29, defende que mesmo aqueles direitos no expressamente elencados, ditos atpicos, no s podem como devem ser albergados para plena tutela da pessoa. Na percepo de Perlingieri, a personalidade um valor, seno veja-se
Onde o objeto de tutela a pessoa, a perspectiva deve mudar; torna-se necessidade lgica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo sujeito titular do direito e o ponto de referncia objetivo de relao. A tutela da pessoa no pode ser fracionada em isoladas fattispecie concretas, em autnomas hipteses no comunicveis entre si, mas deve ser apresentada como problema unitrio, dado o seu fundamento representado pela unidade do valor da pessoa. Este no pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens, em isoladas ocasies, como nas teorias atomsticas. A personalidade , portanto, no um direito, mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de tutela. Tais situaes subjetivas no assumem necessariamente a forma do direito subjetivo e no devem fazer perder de vista a unidade do valor envolvido. No existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. A elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteo tambm atpicas, fundadas no interesse existncia e no livre exerccio da vida de relaes.

No mesmo sentido, a doutrina portuguesa, representada por Capelo de Sousa30, pugna pela tutela integral da pessoa. Relembra a unidade do ordenamento jurdico, articulando as solues normativas de direito civil afinadas com a Constituio, para reafirmar que a tutela para defesa de cada homem em si, concretizado na sua especfica realidade

em que o constituinte definiu entre os princpios fundamentais da Repblica a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III) e entre os objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I). (CLVE, Clmerson Merlin apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 56). 28 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 4. 29 Art. 2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale. 30 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1995, p. 116.

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fsica e moral, o que envolve tambm a sua individualidade, notadamente o direito a ser diferente31. No Brasil, apesar de a Constituio Federal de 1988 no fazer referncia expressa clusula geral de proteo aos direitos de personalidade, como ocorre na constituio italiana, a articulao entre o princpio da dignidade da pessoa humana, previsto logo no artigo primeiro, o direito geral de liberdade (art.5., II) e o direito fundamental igualdade (art.5., I) j fazem deduzir a presena dessa clusula geral. Veja que na dinmica do direito brasileiro, a exemplo do direito italiano e portugus, no h como conceber que a disciplina dedicada aos direitos de personalidade se restrinja ao numerus clausus dos artigos 11 a 21 do Cdigo Civil32. Lembrando a mxima de Ortega y Gasset eu sou eu e minhas circunstncias. Voltando a Perlingieri, a personalidade humana demanda uma proteo nas mltiplas e indescritveis situaes e circunstncias nas quais o homem puder se encontrar ao longo de suas diversas fases vitais. Tepedino33 sustenta a presena de uma clusula geral de tutela, no Brasil, pela conformao dos princpios constitucionais, seno veja-se,
com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do 2. do art. 5, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa, tomada como valor mximo pelo ordenamento.

Entendida a dignidade da pessoa humana como fundamento para a clusula geral de tutela da pessoa no direito brasileiro, passa-se anlise do direito identidade como um direito de personalidade. A identidade representa a expresso objetiva e exterior da dignidade humana, constituindo meio instrumental pelo qual o indivduo se afirma como pessoa, ao dizer e ser reconhecido como um sujeito autnomo34.
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Concluindo, aduz Capelo de Sousa: Poderemos definir positivamente o bem da personalidade humana juscivilisticamente tutelado como o real e o potencial fsico e espiritual de cada homem em concreto, ou seja, o conjunto antnomo, unificado, dinmico e evolutivo dos bens integrantes da sua materialidade fsica e do seu esprito reflexivo, scio-ambientalmente integrados. (op. cit., 1995, p. 117). 32 No h mais, de fato, que se discutir sobre uma enumerao taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se est em presena, a partir do dispositivo constitucional da dignidade, de uma clusula geral de tutela da pessoa humana. Por outro lado, tampouco h que se falar apenas em direitos (subjetivos) da personalidade, mesmo se atpicos, porque a personalidade humana no se realiza somente atravs de direitos subjetivos, que podem se apresentar, como j referido, sob as mais diversas configuraes: como poder jurdico, como direito potestativo, como interesse legtimo, pretenso, autoridade parental, faculdade, nus, estado enfim, como qualquer circunstncia juridicamente relevante. (BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 117-118. 33 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. Ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.48. 34 CHOERI, Raul Cleber da Silva. O conceito de identidade e a redesignao sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.27.

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Adriano de Cupis35 assevera que o indivduo como unidade de vida social e jurdica precisa afirmar a sua individualidade, de modo a distinguir-se dos demais.
O bem que satisfaz essa necessidade o da identidade, o qual consiste, precisamente, no distinguir-se das outras pessoas nas relaes sociais. Poderia ser colocada a questo de saber se tal bem deve preceder na hierarquia dos modos de ser morais da pessoa, os bens da honra e resguardo, mas no sofre dvida a sua grande importncia, pois o homem atribui grande valor, no somente ao afirmar-se como pessoa, mas como uma certa pessoa, evitando a confuso com os outros.

Capelo de Sousa36, ao tratar da identidade como direito de personalidade, ensina que o homem se diferencia dos demais, no processo de auto-reflexo e nas diversas relaes em que se envolve socialmente,
Nas relaes consigo mesmo, com os outros homens, com a Natureza e com Deus, ou pelo menos com a ideia dEle, cada homem um ser em si mesmo e s igual a si mesmo. Com efeito, apesar de todas as modificaes do seu ciclo vital e da autonomia na assuno de suas finalidades, ele portador de uma unidade diferenciada, original e irrepetvel, oponvel externamente, na qual se aglutinam, se complementam e se projectam, identificando-se, todos os seus mltiplos elementos e expresses. Esta dinmica estruturante de aglutinao, de coeso e de unidade do ser humano faz com que este se sinta bem na sua pele somtico-psiquica e social e que rejeite como desintegrao de si mesmo a manipulao, a desfocagem, a contrafaco ou a utilizao heternoma dos seus elementos fsicos e morais. Tal identidade atinge o seu mais eminente valor como qualidade humana quando cada indivduo humano, aceitando-se tal qual , conhecendo-se e amando-se a si mesmo, assume a sua identidade, particularmente como trampolim de harmonia e afirmao pessoal e como repositrio de foras com vista ao desenvolvimento prprio, ao amor pelos outros e ao progresso social. O bem da identidade reside, assim, na prpria ligao de correspondncia ou identidade do homem consigo mesmo e est pois ligado a profundas necessidades humanas, a ponto de o teor da convivncia humana depender de sua salvaguarda em termos de plena reciprocidade. (Grifos intencionais no achados no original)

A importncia do direito identidade est intrinsecamente correlacionada ao direito autodeterminao. Desobrigado de seguir as referncias sociais tradicionais e disposto a enriquecer a sua individualidade ante aos acontecimentos e informaes que passa a assistir, o homem reconhecido como o principal agente de sua biografia, inclusive de sua identificao. No trato especfico do tema, a prpria definio social da identidade sexual (o gnero) torna-se difusa e a sexualidade circula livremente unindo-se ou no com os sentimentos, o dilogo e o amor 37. Mas o conceito de identidade no fcil de se estabelecer tampouco de se analisar. Ainda mais na sociedade ps-moderna em que se rompe com as condies precedentes, fazendo das identidades, estruturas caracterizadas pela abertura e plasticidade38. Isso tem a ver com as mudanas estruturais por que passa a sociedade atual ante a fragmentao do papel das
35 36

CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. 2. ed. So Paulo: Quorum, 2008, p.179. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo, op. cit., 1995, p. 244-245. 37 TOURANE, Alain. op.cit., 1997, p.72. 38 HALL, Studart. op. cit., p.4.

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instituies de base como guardis de valores e comportamentos ideais. Assim, esgararam-se as slidas percepes, socialmente difundidas e adotadas, a cerca de classe, gnero, sexualidade, etnia, raa e nacionalidade, e outros elementos que balizavam as identidades pessoais. A transformao da prpria modernidade envolve o questionamento sobre o sentido e o papel de suas instituies e simbologias tradicionais, conforme adverte Guiddens39. Na orientao de Studart Hall, o sujeito da modernidade reflexiva no tem uma identidade fixa, permanente ou essencial. A sua identidade reconstruda na caminhada, na interao que o sujeito realiza durante o processo vital com os sistemas culturais que o rodeia. Sua identidade definida historicamente e no biologicamente. Portanto, o sujeito pode assumir identidades distintas em momentos diferentes de sua vida, sem a pretenso de existncia de um eu coerente. Em cada um, h identidades contraditrias, empurrando em diferentes direes, de tal modo que nossas identificaes esto sendo continuamente deslocadas. Se sentimos que temos uma identidade unificada desde o nascimento at a morte apenas porque construmos uma cmoda estria sobre ns mesmos ou uma confortadora narrativa do eu40. Somos permanentemente confrontados e reagimos continuamente, modificando-nos, de modo que, como diria o filsofo grego Herclito, no se pode banhar-se duas vezes nas guas de um mesmo rio. Se nas sociedades tradicionais os smbolos e a tradio eram venerados, perpetuando-se pelas geraes, o presente marcado pela mudana, permanente e desafiadora. A tradio s valorada na medida em que testada pelos conhecimentos 41. Na leitura de Guiddens, as prticas sociais so constantemente examinadas e reformadas luz das informaes recebidas sobre
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aquelas

prprias

prticas,

alterando,

assim,

constitutivamente, seu carter

. Na medida em que as idias so confrontadas, e isso

acontece com muito mais intensidade no mundo dominado pela comunicao virtual, suscitam-se as possibilidades de mudanas. As pessoas de diferentes cantes, culturas, idades, classes so expostas a uma comunicao continua, no mundo globalizado, favorecendo a mediao de valores, opinies, smbolos que certamente operam modificaes importantes na identificao social, cultual e at psquica. Considerando a pessoa como uma unidade complexa bio-psquico-scio-cultural, dotada de representao jurdica, no h como negar as possibilidades de modificao
39 GUIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991, p.44. 40 HALL, Studart. op. cit., p.7. 41 GUIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991, p.45. 42 Op. cit. p.37-38.

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identitria pelo contnuo confronto e comunicao. A despeito disto, Hall43 informa que a identidade realmente algo formado, ao longo do tempo, atravs de processos inconscientes, e no algo inato, existente na conscincia no momento do nascimento. Existe sempre algo "imaginrio" ou fantasiado sobre sua unidade. Ela permanece sempre incompleta, est sempre "em processo", sempre sendo formada. A identidade biolgica demarcada pelos fatores biogenticos importa em um DNA especfico, formado por cdigos irrepetveis. Esta, quase no sofre alteraes. Porm, em alguns de seus aspectos, pode at sofrer modificaes pela ao do tempo, pelo engenho humano ou por fatores ambientais, a exemplo das mudanas decorrentes da idade, de doena, de interveno mdica, do calor, do sol etc. A identidade psquica diz respeito s caractersticas mais elementares da personalidade ou do comportamento da pessoa ansiedade, demncia, inteligncia, agilidade mental, lerdeza etc. Correlaciona-se forma de ver o mundo e de reagir a ele, trata do aspecto subjetivo da pessoa. A identidade social corresponde no necessariamente ao aspecto singular do sujeito, mas a imagem de sua pessoa a partir do olhar do observador externo, os indivduos com os quais ela interage. Para enquadrar o individuo em um modelo prprio que informa a sua identidade social, criaram-se categorias a partir da conformao de certos atributos classificatrios dos indivduos44. A classe social seria um exemplo de categoria identificadora do sujeito. No mbito da identidade social pode se expressar tambm a identidade cultural que diz respeito s marcas culturais aceitas e vivenciadas pelo indivduo no ambiente coletivo onde se mediam valores, smbolos e sentidos que representam uma determinada cultura. No h uma identidade uniforme, elas se contradizem e se somam. Uma mulher americana, negra, pobre, gay, atia, solteira. Um homem, indiano, mulumano, casado, rico. A representao jurdica pode informar caractersticas ou atributos como nome, estado civil, gnero, capacidade civil, nacionalidade que tambm se prestam a identificar o sujeito. Mas tambm esto sujeitas a alteraes. No sem razo Oliveira Ascenso descreve a pessoa muito mais como entidade tica do que biolgica. Assume o sentido dos seus prprios

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HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Trad. Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro Tomaz, Rio de Janeiro: DP&A Editora 2006
44

MELO, Zlia Maria de. Os estigmas: a deteriorao da identidade social. Disponvel em: http://www.sociedadeinclusiva.pucminas.br/anaispdf/estigmas.pdf Acesso em 05/05/2011.

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fins intrnsecos, sendo este, o aspecto dinmico de sua personalidade; o homem um projecto a realizar45. No trato especfico da sexualidade e do gnero, a prpria definio social da identidade sexual (o gnero) torna-se difusa e a sexualidade circula livremente unindo-se ou no com os sentimentos, o dilogo e o amor
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. O verbete identidade de gnero, no

Dicionrio de Cincias Sociais traz os seguintes comentrios:

Identidade de gnero, segundo John Money a uniformidade, unicidade e constncia de uma individualidade como masculina, feminina ou ambivalente, em maior ou menor grau, principalmente quando vivenciada no comportamento e na percepo de si mesmo; a identidade sexual a vivencia intima do papel sexual e este a manifestao pblica da identidade sexual. 47

Em referncia identidade sexual, v-se, portanto, que no h somente a aplicao do critrio biolgico, reitere-se. Raul Choeri48 apresenta o direito identidade na perspectiva civil-constitucional como um processo de afirmao do ser, por intermdio do qual o sujeito busca sua verdade pessoal. Verdade pessoal que implica o sentido de ser e inserir-se na sociedade; como o sujeito se percebe e se compreende. neste mesmo sentido que Tourane49 define o sujeito como liberdade, libertao e recusa. No processo de contnua interao e auto-reflexo, ele livre para se manifestar e para se reposicionar ou recusar a modificar-se, para assumir a direo da sua prpria histria. De toda sorte, no haver respeito dignidade da pessoa humana se no se resguardar a possibilidade da autodeterminao, do livre desenvolvimento e da conquista da identidade 50. Tampouco se tratar de eficcia da clusula geral de tutela da pessoa. Nos casos de intersexualidade, o direito identidade sexual pode confrontar a identidade imposta. A ttulo ilustrativo, mesmo nos casos em que o caritipo fornea elementos genticos para opo pela genitlia masculina, na prtica, os mdicos optavam pela genitlia feminina, por deciso meramente discricionria. No raro, apesar dessa escolha, mais especificamente a partir da puberdade, o sujeito desenvolvia uma auto-identificao

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ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil. Parte geral. Vol. 1, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.47. TOURANE, Alain. op.cit., 1997, p.72. 47 BARBOSA, Livia Neves de Holanda. Identidade de gnero. In Dicionrio de Cincias Sociais. Rio de Janeiro, FGV, p.568/569. 48 O direito identidade na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 244. 49 TOURANE, Alain. op.cit., 1993, p. 86. 50 MENEZES, Joyceane Bezerra de; OLIVEIRA, Ceclia Barroso. O direito orientao sexual como decorrncia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Artigo publicado na revista novos estudos jurdicos.Vol. 14, p. 105-125, p. 113. Disponvel em <www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/1770/1410>. Acesso em 18 de maro de 2011.
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sexual diversa, sendo necessria nova interveno cirrgica, para correo daquela interveno equivocada, precipitada e discricionria. A negativa ao direito de reajuste da condio sexual aparente seria uma forma de impedir ou dificultar o processo de encontro do sujeito com o prprio ego51. Seria tolher a expresso da liberdade e autodeterminao, consistindo em violao ao direito de personalidade do intersexual identidade, j prejudicado pela primeira e equivocada interveno. A despeito deste trao da autodeterminao j se permite a redesignao para o transexual, aquele que apresenta discrepncia entre o gnero biolgico e o gnero psquicosocial, quanto mais na hiptese em exame. Conforme Diez-Picazo52,
La necessidad de regulacin de esta materia ha llevado a la Asamblea Parlamentaria Del Consejo de Europa a recomendar, el 29 de septiembre de 1989, al Comit de Ministros que elabore uma recomendacin em la que se invite a Los Estados miembros a reglamentar dicha materia mediante um texto legislativo, para que, en casos de transexualismo irreversible, pueda ser rectificada La mencin registral del sexo, autorizado o cambio de nombre, protegida la vida privada, y abolida toda discriminacin em el goce de las libertades y derechos fundamentales.

Entendido o direito identidade como pertencente aos direitos de personalidade, ser tambm qualificado como um direito absoluto, irrenuncivel, intrasmissvel e imprescritvel53. Assim, renova-se a pergunta motivadora do presente estudo: poderia o cnjuge da pessoa intersexo, requerer a anulao do casamento, se o processo de consolidao identitria houver sido omitido?

3 A QUESTO DO ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO CNJUGE NOS CASOS DE (RE)CORREO DE GENITLIA AMBGUA Para melhor ambincia da problemtica, tomemos para estudo a seguinte situao hipottica: nasce uma criana com pseudo-hermafroditismo masculino e, ainda no momento do parto, realiza-se a ablao do pnis e dos testculos malformados. Ao longo da vida, apesar de ser criada como menina, essa pessoa no se identifica com o gnero informado por sua genitlia. poca da puberdade, tendo se identificado com o gnero masculino, decide conversar com os pais sobre essa circunstncia que lhe aflige, tomando, somente a, cincia de sua condio de intersexual. Irresignado com o que foi feito, submete-se a uma cirurgia de redesignao sexual, para (re)tornar-se homem.
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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 162. 52 DIEZ-PICAZO, Luiz y GULLN, Antonio. Instituciones de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p.144. 53 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 242.

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Aps a cirurgia, resolvido como homem, retifica seu assento civil, busca e conhece uma companheira. Apaixonam-se e convolam npcias. Passado algum tempo, por ser infrtil e com impotncia coendi, fatos conhecidos da esposa, anui com a utilizao do mtodo de inseminao artificial heterloga (artigo 1.597, inciso V, CC/2002) resultando em filhos gmeos. Para preservar sua intimidade e evitar o sofrimento da lembrana, no compartilhou com sua esposa sua condio de intersexual. Compreendendo-se como homem, achando irrelevante para unio expor seu passado, manteve em sigilo o perodo de identidade imposta. Em tempo hbil, se a esposa do intersexual tomar conhecimento da vida pregressa de seu consorte, poderia pleitear a anulao desse matrimnio com fulcro no erro essencial sobre a sua pessoa, no que se refere identidade? O artigo 1.550 do Cdigo Civil vigente disciplina os casos justificadores da anulao do casamento, incluindo as hipteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge. Em todas as hipteses que suscitam a anulao, intenta-se resguardar o interesse dos indivduos envolvidos no enlace. Ao revs do que ocorre nos casos de nulidade, previstos no artigo 1.548 do Cdigo Civil, em que se defendem interesses de ordem pblica. Ademais, os vcios que motivam a anulabilidade do casamento podem ser convalidados, bastando, para tanto, que no sejam argidos pelos que tm legitimidade ativa no prazo legal. Das possibilidades de anulao do casamento, o erro essencial sobre a pessoa do outro rende vrias controvrsias. Adjetivar-se o erro como essencial no foi sorte do acaso, mas uma inteno deliberada do legislador, para restringir os casos ensejadores da anulao. O artigo 1.557 do Cdigo Civil54 arrola as hipteses em que h o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, fazendo ali constar, o erro sobre a identidade do outro cnjuge, aditando a exigncia de que a descoberta do fato, at ento desconhecido, torne insuportvel a vida em comum. Historicamente, antes do advento do divrcio, as pessoas muito se utilizavam das hipteses de anulao para desconstituir o vnculo matrimonial, uma vez que eram as nicas possibilidades de se extinguir o casamento que, por herana da Igreja Catlica, era sacramento indissolvel.
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Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

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No entanto, com as facilitaes para o fim do casamento, que se iniciaram com a Lei n. 6.515/77, que inseriu o divrcio no nosso ordenamento, culminando na edio da recente Emenda Constitucional n. 66/2010, que ps termo final ao anacrnico instituto da separao, desconsiderou a anlise do elemento culpa e elevou a vontade dos cnjuges a critrio uno para dissoluo do vnculo matrimonial, hoje apenas em situaes excepcionais h de se considerar como melhor opo a anulao. Neste sentido, Rolf Madaleno55 sintetiza:
Invalidar o casamento significa lhe tirar valor, sendo este um tema que no passado j ocupou as prateleiras das varas judiciais quando ainda inexistente no Brasil o divrcio a vnculo do casamento, e a nica opo de recasamento civil passava pelo decreto judicial de nulidade ou de anulao do casamento. Com o advento da Lei do Divrcio em 1977, a nulidade e a anulao do matrimnio perdeu bastante interesse e cedeu rpido espao para as demandas de dissoluo de casamento, considerando que a adoo do divrcio aboliu a indissolubilidade do casamento no Brasil

Portanto, quando se busca a anulao do casamento no se trata apenas de findar uma relao, mas sim de no lhe conferir os regulares efeitos. Bem por isso, a excepcionalidade que caracteriza a anulao ecoa na doutrina e na jurisprudncia, no se permitindo que o mero no querer estar junto invalide o negcio jurdico perfeito. Principalmente nos casos de erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, necessria muita cautela na anlise do motivo sobre o qual se est pautando o pedido anulatrio, sob pena de, por torpe razo, findar por malferir a dignidade do outro. Tocante ao erro sobre a identidade do outro cnjuge, Pontes de Miranda 56 categrico em explicar que a hiptese somente se verifica quando o cnjuge inocente se depara casado com pessoa diversa daquela com quem pensou haver casado. No se trata de mera decepo ou erro sobre qualidade do cnjuge. fcil perceber o erro sobre a identidade fsica do sujeito. Jac casou com Lia, pensando tratar-se de Raquel. Difcil de imaginar nos dias atuais. Clvis Bevilqua explica que a identidade pode ser fsica ou civil. A identidade fsica refere-se ao homem enquanto entidade corprea; a identidade civil diz respeito ao ser moral, tal qual existe em sociedade. Adverte, contudo, classificao social, apenas em casos restritos, pode ter importncia para autorizar, dado o erro de um dos cnjuges, a anulao do

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MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 131. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado tomo VII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 108.

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casamento 57. E resumia esses casos apenas queles que se referem ao estado de famlia e ao estado religiosos, quem nem sempre se soergueram com a mesma importncia nos dias atuais. Caio Mrio58 fala do erro sobre identidade moral e erro sobre a identidade social, que estaro cingidos a outro elemento sensibilidade do cnjuge vitimado. Paulo Lbo59 amplia mais ainda o contedo de identidade, admitindo-a como aquilo que diz respeito s qualidades especficas da pessoa, ou seja, suas caractersticas morais, intelectuais, espirituais, fsicas, socioprofissionais, que a distinguem das outras pessoas. Mas no mesmo texto, retoma a mesma classificao oferecida por Caio Mrio, bipartindo a identidade em fsica e moral60. Trazendo toda essa explanao para a situao da esposa do intersexual, entende-se, sem embargo de posies contrrias61, que no seria possvel a anulao do casamento por erro essencial sobre pessoa do outro cnjuge no que se refere a sua identidade ou, menos ainda, pela ignorncia de defeito fsico irremedivel anterior ao casamento62. In casu, ocorreu um reencontro do intersexual com sua verdadeira identidade aps a interveno arbitrria que lhe apontou uma identificao formal equivocada. No houve sequer mudana de sua identidade sexual63, mas sim um retorno quilo que nunca deveria lhe ter sido tirado. Desse modo, no pode o cnjuge, dito enganado, pretender maquiar o preconceito condio pretrita de seu consorte, afirmando que no conhecia sua identidade. Em verdade, a esposa conheceu foi a real identidade daquele com quem se casou. Se no mais
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BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Editora Rio Sociedade cultural Ltda., 1976, p.128. 58 Instituies do direito civil Volume V. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.150. 59 Direito civil: famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 122. 60 Op. cit., p.123. 61 AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Disponvel em <http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Alvaro_Villaca_Azevedo/Unioesmesmosexo.pdf>. Acesso em 24 de abril de 2011 e RAMOS, Miguel Antonio Silveira. Anotaes sobre a validade do casamento do transexual (e do intersexual) aps a redesignao de sexo. Disponvel em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1035>. Acesso em 24 de abril de 2011. 62 AZEVEDO, lvaro Villaa, op. cit., p. 4. 63 Nos casos de transexualismo, h na doutrina e na jurisprudncia vozes no sentido de que poderia configurar causa de anulao do casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro. Nesse sentido, veja o julgado do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais: DIREITO DE FAMLIA - RETIFICAO DE ASSENTO DE NASCIMENTO - ALTERAO DE GNERO - TRANSEXUAL - IMPOSSIBILIDADE. A PARTIR DA REALIZAO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO, SURGE UM DOS PRINCIPAIS PROBLEMAS JURDICOS ATUAIS, QUAL SEJA, A POSSIBILIDADE DE REDESIGNAO, OU ADEQUAO, DO SEXO CIVIL, REGISTRADO, AO SEXO PSICOLGICO, NOVO SEXO ANATMICO, E OS EFEITOS DA RESULTANTES. NO H, NEM JAMAIS HAVER, POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAR UM INDIVDUO NASCIDO HOMEM EM UMA MULHER, OU VICE VERSA. POR MAIS QUE ESSE INDIVDUO SE PAREA COM O SEXO OPOSTO E SINTA-SE COMO TAL, SUA CONSTITUIO FSICA INTERNA PERMANECER SEMPRE INALTERADA. ASSIM, AFIGURA-SE INDEVIDA A RETIFICAO DO ASSENTO DE NASCIMENTO DE TRANSEXUAL REDESIGNADO, MORMENTE PARA SALVAGUARDAR DIREITO DE TERCEIROS QUE PODEM INCORRER EM ERRO ESSENCIAL QUANDO A PESSOA DO TRANSEXUAL, NA HIPTESE DE ENLACE MATRIMONIAL. (TJMG- Apelao Cvel 1.0024.07.595060-0/001(1). Relator Des. Drcio Lopardes Mendes. Publicado em 07 de abril de 2009).

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consegue se manter no relacionamento, dada a eventual insuportabilidade, deve buscar o fim da unio pela via do divrcio. No h que se falar em erro quanto identidade moral, j que a luta do intersexo para conformar a sua identidade verdadeira no amoral. Do contrrio, a pessoa foi vtima de erro profissional ao tempo da identificao primeira. Tambm no se pode falar em erro sobre a identidade social, pois seria punir aquele que j foi vtima e no algoz. As palavras da Ministra Nancy Andrighi64, tratando da redesignao de transexual, podem ilustrar em muito maior escala, o direito identidade sexual:
Sob a perspectiva dos princpios da Biotica de beneficncia, autonomia e justia , a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um mbito de tolerncia, para que a mitigao do sofrimento humano possa ser o sustentculo de decises judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade fsica, psicolgica, socioambiental e tico-espiritual. - A afirmao da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realizao da dignidade, no que tange possibilidade de expressar todos os atributos e caractersticas do gnero imanente a cada pessoa. (...) ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a tica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade. - A falta de flego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocao dos princpios que funcionam como fontes de oxigenao do ordenamento jurdico, marcadamente a dignidade da pessoa humana clusula geral que permite a tutela integral e unitria da pessoa, na soluo das questes de interesse existencial humano. - Em ltima anlise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito pessoa humana como valor absoluto. - Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformao estrutural por que passa a famlia, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo a promoo de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propsito instrumental de torn-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana. - (...) o exerccio pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele no seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofsica. Poder, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restries de cunho discriminatrio ou de intolerncia, alando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletir na seara domstica, profissional e social do recorrente, que ter, aps longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustraes e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. (grifo proposital)

A anlise da ministra tem por alvo a situao do transexual que pretende redesignarse sexualmente para ajustar o corpo ao gnero assumido psico-socialmente. A problemtica da pessoa intersexo com designao sexual prematura incompatvel como gnero assumido ainda mais simples. A pessoa nasce com uma anomalia na sua formao sexual, sofre uma

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REsp 1008398/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 18/11/200.

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interveno indiscriminada e discricionria que abala o processo de construo da sua identidade. Em sua trajetria vital viu a possibilidade de correo e utilizou, demonstrando uma fora e obstinao para se reafirmar. Por esta via, a identidade no foi alterada por moto prprio, mas por interveno alheia. A vontade atuante do sujeito foi pela recorreo. Permitir a anulao do casamento com fundamento no erro sobre a identidade seria ferir o ncleo essencial da pessoa do intersexual, j penalizado pela definio inadequada de sua sexualidade e pelo sofrimento fsico e psquico enfrentado durante o processo de redesignao. Por outro lado, a matria relativa anulao do casamento no perscruta a boa f ou m f do cnjuge cuja identidade se questiona. Simplesmente resguarda ao cnjuge que se sente prejudicado e vive a insuportabilidade do casamento optar pelo desfazimento do negcio, via anulao. Na hiptese teria ocorrido o engano, o erro? Ora, a esposa j conhecia o marido, sabia da impotncia coendi e generandi, como tambm identificara a sua masculinidade. Onde est o engano?

CONCLUSO A identidade no se consolida apenas por elementos inatos, biolgicos, em parte, resulta das experincias e apropriaes do sujeito em sua vida coletiva. A construo da identidade um processo contnuo e aberto, liderada pela atuao livre do sujeito que no mais se v obrigado s peias das recomendaes tradicionais. A identidade sexual nem sempre de fcil deteco, em especial, tratando-se de pessoa intersexo. As prticas mdicas de definio arbitrria no so mais recomendadas, orientando-se, na hiptese, o acompanhamento da pessoa no processo de descoberta do prprio gnero. As vtimas de intervenes arbitrrias e precipitadas que, ao longo do desenvolvimento vital se identificam com o gnero diverso daquele que sua genitlia apresenta, tem o direito reconstruo identitria, com as alteraes registrais correspondentes relativas ao nome e sexo. Entende-se que o processo de ajuste identitrio parte do direito de personalidade e amparado ainda pelo direito intimidade. Trata-se de aspecto peculiar, doloroso e vexatrio que no necessita ser objeto de divulgao. Na hiptese de casamento com pessoa intersexo, sem que o cnjuge conhea o drama de ajuste da identidade, no se aposta na possibilidade de anulao por erro essencial sobre a identidade do outro cnjuge. A pessoa intersexo firmou-se no gnero e corrigiu erro de

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designao anterior. A sua identidade foi construda com percalos, mas foi erigida pela experincia somada as caractersticas bio-psiquico-socio-culturais. Caso o consorte que entenda haver sido enganado, aps conhecer do fato, no tenha condies de suportar a vida em comum, poder se socorrer do divrcio. A anulao do casamento uma exceo. Maior prestgio o instituto alcanou em tempos de inexistncia do divrcio, no mais cabendo sua utilizao desmedida na era em que se extinguiram as clusulas de dureza. No cabe anular o casamento por desgostar da experincia do outro na construo da identidade, exceto se, tal experincia resultar da prtica de crime, conduta amoral, pela perfdia, na perspectiva do enganado. Firmada a orientao de que a identidade construda, no haveria porque pensar na possibilidade de anulao na hiptese analisada. O intersexo tem direito fundamental, direito de personalidade, a organizar sua vida e a sua identidade, a despeito de intervenes de terceiros. Se, age, no exerccio do direito, porque a sua experincia ensejaria a insurgncia de eventual cnjuge? Mesmo os civilistas clssicos como Pontes de Miranda, Clvis Bevilqua e Orlando Gomes orientavam o uso comedido da anulao para hipteses restritas. Registravam a diferena entre identidade e qualidade, para desabonar a anulao por erro quanto s qualidades do cnjuge. Qui, hodiernamente, ao tempo em que o divrcio depende apenas da vontade de quaisquer das partes.

REFERNCIAS ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil. Parte geral. Vol. 1, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.47. AZEVEDO, lvaro Villaa. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Disponvel em <http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Alvaro_Villaca_Azevedo/Unioesmesmosexo.pdf.>. Acesso em 24/04/2011. BARBOSA, Livia Neves de Holanda. Identidade de gnero. In Dicionrio de Cincias Sociais. Rio de Janeiro, FGV. BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. Procedimentos para redesignao sexual: um processo bioeticamente inadequado. Escola Nacional de Sade Pblica Sergio: Rio de Janeiro: 2010. Tese (Doutorado em Cincias na rea de Sade Pblica). Orientador: Fermin Roland Schramm. BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Editora Rio Sociedade cultural Ltda., 1976.

23

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. _______. Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. CABRAL, lvaro; NICK, Eva (Org.). Dicionrio tcnico de Psicologia. So Paulo: Cultrix, 2001. CAMPOS, Ligia Fabris. O direito de ser si mesmo: a tutela da identidade pessoal no ordenamento jurdico brasileiro. Pontifcia Universidade Catlica: Rio de Janeiro, 2006. Dissertao (Mestrado em Direito). Orientadora: Maria Celina Bodin de Moraes. CANGUU-CAMPINHO, Ana Karina; BASTOS, Ana Ceclia de Sousa Bittencourt; LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira. O discurso biomdico e o da construo social na pesquisa sobre intersexualidade. Disponvel em <http://www.scielo.br/pdf/physis/v19n4/v19n4a13.pdf > Acesso em 24/04/2011. CHOERI, Raul Cleber da Silva. O direito identidade na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. _______. O conceito de identidade e a redesignao sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. COLAPINTO, John. Sexo trocado. 1. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. 2. ed. So Paulo: Quorum, 2008. DAMIANI, Durval; DAMIANI, Daniel; RIBEIRO, Tasa e SETIAN, Nuvarte M. Sexo cerebral: um caminho que comea ser percorrido. Artigo publicado em nos Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, peridico na internet, 2005, vol.49, n.1, pg. 3745. Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S000427302005000100006&script=sci_arttext>. Acesso em 30/03/2011. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil. In As novas definies e classificaes dos estados intersexuais: o que o consenso de chicago contribui para o estado da arte? Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/abem/v51n6/a18v51n6.pdf>. Acesso em 05/05/2011. DAMIANI Durval; SETIAN Nuvarte, HILTON Kuperman, MANNA Thas D., Dichtchekenian, Vae. Genitlia ambgua: diagnstico diferencial e conduta. Artigo publicado em nos Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, peridico na internet, 2001, vol.45, n.1, pg. 37-47. Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0004-27302001000100007&script=sci_arttext>. Acesso em 30/03/2011. DIEZ-PICAZO, Luiz y GULLN, Antonio. Instituciones de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000. FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. Trad. Camila Pedral Sampaio. So Paulo: Harper & Row do Brasil, 1979. GARCIA, Enas Costa. Direito geral da personalidade no sistema jurdico brasileiro. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007.

24

GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2000. GUIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991. HALL, Studart. A identidade cultural na ps-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A Editora, 2006 LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011. MELO, Zlia Maria de. Os estigmas: a deteriorao da identidade social. Disponvel em: http://www.sociedadeinclusiva.pucminas.br/anaispdf/estigmas.pdf Acesso em 05/05/2011. MENEZES, Joyceane Bezerra de; OLIVEIRA, Ceclia Barroso. O direito orientao sexual como decorrncia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Novos estudos jurdicos. Universidade Vale do Itaja. Vol. 14, p. 105-125. Disponvel em <www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/1770/1410>. Acesso em 18/03/2011. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado tomo VII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972. NASIO, J.-D. Lies sobre os sete conceitos cruciais da psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do direito civil Volume I Introduo ao direito civil. Teoria geral de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. _______. Instituies do direito civil Volume V Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. RAMOS, Miguel Antonio Silveira. Anotaes sobre a validade do casamento do transexual (e do intersexual) aps a redesignao de sexo. Disponvel em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1035>. Acesso em 24/04/2011. SANTOS, Moara de Medeiros Rocha e ARAUJO, Tereza Cristina Cavalcanti Ferreira de. A clnica da intersexualidade e seus desafios para os profissionais de sade. Psicologia, cincia e profisso. Ano 2003, 23 (3), 26-33. Disponvel em <http://pepsic.bvsalud.org/pdf/pcp/v23n3/v23n3a05.pdf>. Acesso em 15/03/2011. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 09 jan./jun. 2007. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

25

SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1995. SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. _______. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. _______. Temas de direito civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. TORRES, WF, Gnero: do mito realidade. Dissertao de Mestrado em Sexologia, UGF, 2002. TOURANE, Alain. Iguais e diferentes. Poderemos viver juntos? Trad. Carlos Aboim de Brito. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.