Conseil d'tat, 6 avril 2007, n 284736, Commune dAix-en-Provence, publi au Recueil Lebon E-rjcp n 15 Thme : -Principe de libre organisation

n de services publics, et de mise en concurrence lorsque le service est confi des tiers. - Conditions pour qu'un service public confi un oprateur nentre pas dans le champ concurrentiel, selon la nature de lactivit, les conditions particulires de son exercice et la nature de l'oprateur prestataire. - Application de l'exception de mise en concurrence in house, un service public culturel confi une association. Rsum : Lorsque des collectivits publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, ds lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-mme obstacle, dcider de confier sa gestion un tiers. A cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, les collectivits publiques doivent en principe conclure avec un oprateur, un contrat de dlgation de service public ou, si la rmunration de leur cocontractant n'est pas substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service, un march public de service : - quel que soit le statut juridique de loprateur, - et alors mme qu'elles l'auraient cr ou auraient contribu sa cration, - ou encore qu'elles en seraient membres, associs ou actionnaires. Les collectivits publiques peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque le tiers auquel elles s'adressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel eu gard : - la nature de l'activit en cause, - aux conditions particulires dans lesquelles il l'exerce, - le tiers auquel les collectivits publiques sadressent. Lorsque les collectivits publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent aussi dcider d'en assurer directement la gestion et cette fin, le grer : - en simple rgie, - ou encore, s'il s'agit de collectivits territoriales, dans le cadre d'une rgie laquelle elles ont confr une autonomie financire et, le cas chant, une personnalit juridique propre. Les collectivits publiques doivent aussi tre regardes comme grant directement le service public si : - elles crent cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous rserve d'une diversification purement accessoire, de grer ce service, - et si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire. Cet organisme doit alors tre regard comme n'tant pas un oprateur auquel les collectivits publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de dlgation de service public ou un march public de service. Un tel organisme peut notamment tre mis en place lorsque plusieurs collectivits publiques dcident de crer et de grer ensemble un service public. Lorsquune personne prive exerce une activit, elle ne peut, en tout tat de cause, tre regarde comme bnficiant de la part d'une personne publique de la dvolution d'une mission de service public si : - elle a pris l'initiative de cette activit, - elle lexerce sous sa responsabilit, - et sans qu'une personne publique en dtermine le contenu. Cette activit peut cependant se voir reconnatre un caractre de service public, alors mme qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de dlgation de service public procdant sa dvolution, si :

- une personne publique, en raison de l'intrt gnral qui s'y attache et de l'importance qu'elle revt ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation, - et, le cas chant, lui accorde des financements, ds lors qu'aucune rgle ni aucun principe n'y font obstacle. Dans laffaire, la Cour administrative d'appel a entach son arrt d'une erreur de droit en jugeant qu'une association ne pouvait grer un service public et bnficier ce titre d'une subvention qu' la condition d'tre titulaire d'un contrat de dlgation de service public pass soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code gnral des collectivits territoriales, sans rechercher si, pour l'une des raisons analyses cidessus, la passation d'un tel contrat pouvait ou devait tre exclue. LEtat, une rgion, un dpartement et une commune ont cr une association pour le cinquantenaire du festival international d'art lyrique d'Aix-en-Provence, devenue l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence. Ils ont ainsi dcid, sans mconnatre aucun principe, de faire du festival international d'Aix-enProvence un service public culturel, car : - cette association a pour objet statutaire exclusif la programmation et l'organisation du festival, - elle se compose de trois reprsentants de l'tat, de quatre reprsentants des collectivits territoriales et de cinq personnalits qualifies, dont une est nomme par le maire de la commune membre et trois par le ministre charg de la culture , ainsi que, le cas chant, de membres actifs ou bienfaiteurs ou encore d'entreprises, dont la demande d'adhsion doit tre agre par le bureau et qui ne disposent pas de voix dlibrative au sein de l'association, - son conseil d'administration est compos de quinze membres, dont onze sont dsigns par les collectivits publiques, - les subventions verses par ces collectivits publiques reprsentent environ la moiti des ressources de l'association, - lassociation bnficie en outre, de la part de la commune membre, de diffrentes aides, comme la mise disposition de locaux dans lesquels se droule le festival et des garanties d'emprunt. Ce service public prsente un caractre administratif, compte tenu : - de son objet, - de ses modalits d'organisation, -et de ses modalits de financement. Cette association laquelle les quatre collectivits publiques ont confi la gestion du service public, ne saurait tre regarde, comme un oprateur auquel il ne pourrait tre fait appel que dans le cadre d'un contrat de dlgation de service public ou d'un march public de service compte tenu : - de son objet statutaire, - et du contrle qu'exercent sur elle ces collectivits. Le moyen tir de ce que la commune aurait d passer avec l'association une convention de dlgation de service public doit tre, en tout tat de cause, cart et les requrants ne peuvent, ds lors, utilement invoquer les dispositions de l'article L. 1411-2 du code gnral des collectivits territoriales. La commune membre pouvait accorder des subventions au service public culturel du festival international d'Aix-en-Provence et les dispositions de l'article L. 2224-2 du code gnral des collectivits territoriales, qui limitent la possibilit pour une commune de prendre en charge dans son budget des dpenses d'un service public caractre industriel et commercial, ne peuvent tre utilement invoques La commune, membre de lassociation, n'a pas davantage mconnu les dispositions des articles L. 1511-

1 et suivants du mme code ds lors que - celles-ci ont pour objet de rglementer les conditions dans lesquelles les collectivits territoriales peuvent apporter des aides des entreprises, - et que l'association, dont l'activit exclusive est de grer, la demande des collectivits publiques qui l'ont cre et sous leur contrle, le service public du festival international d'Aix-en-Provence, ne saurait tre regarde comme une entreprise au sens de ces dispositions. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=JADE&nod=JGXAX2007X04X000000284736 Commentaire Nul doute que cet arrt va rformer en profondeur les modalits de dvolution des services publics par les collectivits. Aprs avoir affirm le principe de libre organisation des services publics et de leur mise en concurrence lorsquils sont confis un tiers, le juge va poser les jalons de l'exonration possible de ces rgles notamment lorsque le service public est confi au secteur associatif, l'occasion de la dvolution dun service public culturel. Ces exonrations de mise en concurrence du prestataire sont de deux types : - soit en raison de la nature de lactivit, de ses conditions particulires d'exercice et de la nature de l'oprateur prestataire, dont nous tcherons d'en dfinir le primtre qui correspond en fait au des services lists par larticle 30 du Code des marchs publics, - soit en application de l'exception de mise en concurrence in house, dcoulant du droit communautaire. Cet arrt porte en germe : - lexonration des services sanitaires, sociaux, culturels et sportifs amateurs confis dans un cadre non lucratif, - la modification de la politique de coopration entre collectivits publiques, pouvant faire tomber en dsutude ses diffrentes formes institutionnelles de droit public qui ne bnficient pas d'une fiscalit propre, au profit d'une organisation associative de droit priv. Premire partie : La libert d'organiser les services publics, et le principe de mise en concurrence lorsque le service est confi des tiers. Le Conseil d'tat affirme la libert des collectivits publiques grer leurs services en rgie simple (par leur propre service) ou pour les collectivits territoriales dans le cas d'une rgie autonomie financire avec le cas chant une personnalit juridique propre. Le Conseil d'tat confirme galement la possibilit de confier la gestion d'un service public un tiers ds lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-mme obstacle. Ces deux principes de libert d'organisation de service public et de mise en concurrence du prestataire auquel ce service public serait confi, sont tout fait conformes au droit communautaire et au droit national. A. La libert d'organisation de service public. Cette libert d'organisation est inscrite dans le marbre de la constitution son article 72 qui reconnat ct du pouvoir souverain de l'tat, un principe de libre administration des collectivits territoriales, dont les conditions d'exercice restent nanmoins encadres par la loi. Dans les conditions prvues par la loi, ces collectivits s'administrent librement par des conseils lus

et disposent d'un pouvoir rglementaire pour l'exercice de leurs comptences. Seuls les tablissements publics restent rgis par les principes de spcialit et d'exclusivit : ils ne peuvent exercer que les comptences qui leur ont t confies par l'tat ou les collectivits territoriales, l'occasion de l'adoption des statuts de ces tablissements. Le pouvoir souverain des tats est galement reconnu par le droit europen. Ainsi, le livre blanc sur les services d'intrt gnral, communication COM (2004) 374, dispose que : 4.2. () En principe, les tats membres bnficient d'une grande latitude pour fixer les modalits de l'organisation des services d'intrt gnral. En l'absence d'harmonisation communautaire, les pouvoirs publics concerns dans les tats membres sont, en principe, libres de dcider de fournir eux-mmes un service d'intrt gnral ou de le confier une autre entit (publique ou prive). Nanmoins, les fournisseurs de services d'intrt conomique gnral, y compris les fournisseurs de services internes, sont des entreprises et sont ds lors soumis aux rgles de concurrence prvues par le trait. Ainsi, tout service public peut faire objet d'une dlgation, mme un service public administratif, l'exception de l'exercice de droits rgaliens, comme l'exercice du pouvoir de police (CAA Lyon, 7 mai 2003, n 01LY02009 Communaut de communes Vallons du Lyonnais). B. Le principe de mise en concurrence lorsque le service est confi des tiers. Le Conseil d'tat reconnat que la conclusion d'un contrat avec un oprateur relve de la dlgation de service public ou d'un march public de service, sauf si un texte en dispose autrement, ce qui ne constitue pas une surprise. Ce principe, dont nous examinerons les ressorts dans les autres parties de ce commentaire, s'applique : - Premirement, quel que soit le statut juridique du prestataire. Ainsi, la nature juridique que constitue une association ou une collectivit publique ne permet pas en elle-mme de les exempter des rgles publiques de leur mise en concurrence. - Deuximement, mme si les collectivits publiques auraient cr le prestataire, ou auraient contribu sa cration. C'est ainsi le cas des socits d'conomie mixte et de certaines associations. - Troisimement, mme si ces prestataires dont les collectivits publiques en seraient lassoci ou lactionnaire, agissent sur leur demande. Cependant, ce principe peut tre cart en raison de textes contraires. Tel est cas de l'article 3 du code des marchs publics, qui exonre de son application certains types de relations contractuelles. Certaines exemptions mentionnes cet article, au demeurant contestables selon le droit europen, ne seraient pas exonres compltement de mise en concurrence en application des principes du Trait CE, tels les services financiers. D'autres exemptions prvues cet article, permettent d'chapper clairement toute mise en concurrence, tel : - le monopole lgal de service accordant un droit exclusif, compatible avec le droit communautaire (2), - les relations contractuelles conclues entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrle comparable celui quil exerce sur ses propres services et qui ralise lessentiel de ses activits pour lui condition que, mme si ce cocontractant nest pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour rpondre ses besoins propres, les rgles de passation des marchs prvues par le prsent code ou par lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics(3). Dans la prsente affaire, le juge administratif va appliquer dans les faits cet article 3-3 du Code des marchs publics de 2004 et de 2006, sur un litige antrieur ces textes. Rappelons que cette codification n'est que la rsultante de l'volution de la jurisprudence, dite exception in house, dont le texte dappui

d'origine est ancien : larticle 6 de l'ancienne directive 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procdures de passation des marchs publics de services. Cet article 6 nest quune interprtation jurisprudentielle des droits exclusifs, tels quils ont t codifis larticle 3-2 du Code des marchs publics de 2004 et 2006 susmentionn. Ces droits exclusifs figurent galement dans la nouvelle directive unifie des marchs publics 2004/18/CE. Une codification nationale logique aurait d intgrer ce dispositif du 3-3 au sein du 3-2 du Code. La mme logique de rdaction a inspir l'ordonnance de 2005-649 du 6 juin 2005 : dispositif spcifique son article 23. Cette exception ne s'applique qu'aux seules prestations de services, et non aux fournitures (CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal), ni aux travaux (CJCE, 18 janvier 2007, Affaire C-220/05, Jean Auroux e.a. contre Commune de Roanne). Elle a t tendue par la jurisprudence communautaire la concession de services, dlgation de service public au sens de notre droit national (CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen). Dans la prsente affaire, le Conseil d'tat applique galement cette exception jurisprudentielle in house, sans distinction des diffrents modes de gestion du service public : lorsque les conditions d'exception sont remplies le service est considr comme tant assum en rgie. La notion de tiers prestataire disparat, comme tant l'manation mme de l'administration. La directive des entits adjudicatrices 2004/17/CE et ses transpositions nationales comportent un mcanisme approchant, mais avec une application plus mathmatique (voir dveloppement en deuxime partie). Par ailleurs, le Conseil d'tat va prendre en compte la nature de lactivit et de ses conditions particulires d'exercice et la nature de l'oprateur prestataire qui ouvre un nouveau champ de drogation au principe de mise en concurrence. Mais comme on le verra, cet autre champ de drogation s'inscrit galement dans des textes europens, en l'absence de transposition nationale. Deuxime partie - les conditions pour qu'un service public confi un oprateur nentre pas dans le champ concurrentiel, selon la nature de lactivit, les conditions particulires de son exercice et la nature de l'oprateur prestataire : vers lexonration de concurrence de la gestion associative des services publics de sanitaires, sociaux, culturel et sportifs amateurs Dans le prsent arrt du 6 avril 2007, le Conseil dtat pose le principe que les collectivits publiques puissent dcider de confier la gestion d'un service public un oprateur, sans appliquer les rgles de concurrence des marchs publics ou des dlgations de service public, lorsque cet oprateur ne sauraient tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel eu gard : - la nature de l'activit en cause, - aux conditions particulires dans lesquelles l'oprateur lexerce, - le tiers auquel les collectivits publiques sadressent. On trouve ici trois conditions cumulatives qui apparaissent dans lavis du Conseil dtat, ass. Gnrale, n 369315 du 23 octobre 2003, Fondation Jean Moulin (rapport du Conseil dtat 2003 pages 209 215), qui exclurait les prestations sociales des fonctionnaires, des rgles de la concurrence. Dj, le Conseil d'tat, dans son arrt ATMMP et autres, (n 264712, 265248, 265281, 265343, 23 fvrier 2005, publi au Recueil Lebon), nenvisageait pas la mise en concurrence automatique des services rgis par larticle 30 du Code des marchs publics : Considrant que, si certains marchs publics de service ayant pour objet des prestations ne figurant pas l'article 29 du mme code, peuvent tre passs sans publicit pralable et mme, ventuellement, sans mise en concurrence, en raison de

leur objet ou de situations rpondant des motifs d'intrt gnral, il ne saurait en rsulter que tous ces marchs puissent tre conclus sans respecter les principes rappels par l'article 1er du code Le Conseil dtat dans le prsent arrt du 6 avril 2007 balise le nouveau dispositif de larticle 30 Code des marchs de 2006, qui recouvre ce type de prestations susceptibles dtre menes par des associations, (cf. nomenclature dactivits CPV) : Article 30 I. - Les marchs et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnes larticle 29 peuvent tre passs, quel que soit leur montant, selon une procdure adapte, dans les conditions prvues par larticle 28. Article 28 () les marchs () peuvent tre passs selon une procdure adapte, dont les modalits sont librement fixes par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractristiques du besoin satisfaire, du nombre ou de la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy rpondre ainsi que des circonstances de lachat. () Le pouvoir adjudicateur peut dcider que le march sera pass sans publicit ni mise en concurrence pralables si les circonstances le justifient () En fait, cet arrt va implicitement fait revivre partiellement des dispositions de l'article 30 du code des marchs publics de 2001 en tant qu'elle ne soumettait leur passation aux seules obligations relatives la dfinition des prestations par rfrences des normes ainsi qu' l'envoi d'un avis d'attribution pour les marchs qui ont pour objet : 2 Des services sociaux et sanitaires ; 3 Des services rcratifs, culturels et sportifs ; 4 Des services d'ducation ainsi que des services de qualification et insertion professionnelles, mais uniquement appliqu aux contrats passs avec des oprateurs but non lucratif. A. La nature des activits susceptibles dtre places hors champ du march de la concurrence. 1. Une dfinition ncessairement communautaire et une mise en oeuvre nationale. Bien que le Conseil d'tat ne vise pas le droit europen, la frontire entre le secteur concurrentiel et non concurrentiel entre pleinement dans l'application des rgles du droit primaire europen (le Trait des communauts europennes) et du droit driv (les directives dapplication ou les dcisions de la Commission des communauts europennes). La directive 2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 relative aux services dans le march intrieur (JOUE du 27 dcembre 2006 L 376/36), soumet les services d'intrt gnral conomique (fournis en change d'une contrepartie conomique) au principe de la libert d'tablissement des prestataires et de la libre circulation des services, saufs exceptions listes par ce texte. Ces principes impliquent pour les pouvoirs adjudicateurs et entits adjudicatrices, la mise en oeuvre dune concurrence entre les oprateurs conomiques dans le respect du droit europen : - directive 2004/17/CE pour les contrats passs par les entits adjudicatrices et directive 2004/18/CE pour les pouvoirs adjudicateurs, telles que transposes par le Code des marchs publics et par l'ordonnance de 2005- 649 du 6 juin 2005, - application pour les autres types de contrats ou de dsignations, du rgime d'autorisation prvue par la directive 2006/123/CE services dans le march intrieur, dont la concession, notamment les dlgations de service public telles qu'elles existent dans notre droit national par la loi Sapin n 93122 du 29 janvier 1993. Par contre, les services d'intrt gnral non conomiques, fournis en l'absence d'changes conomiques, ne sont pas soumis aux principes de libre tablissement et de libre circulation, selon

l'article 2-1-2 a) de la directive service dans le march intrieur. Les tats n'ont donc aucune obligation les soumettre concurrence, sauf ventuelle directive europenne sectorielle. Le Code des marchs publics son art. 1er-I contient la mme logique : il ne sapplique quaux contrats conclus titre onreux. Cependant, on recherchera vainement une dfinition prcise dans les communications de la Commission des communauts europennes, de cette notion de non conomique, notamment en annexe 1 dfinition terminologique du livre blanc sur les services intrt gnral (COM/2004/0374 final). La Commission des communauts europennes dans sa communication du 26 avril 2006 Mettre en uvre le programme communautaire de Lisbonne - Les services sociaux d'intrt gnral dans l'Union europenne, peut fournir des indices des principes pos par le prsent arrt du Conseil d'tat. Bien que plaant ce secteur dactivits dans la sphre concurrentielle (voir 4. dessous), le Parlement europen fera ensuite son office pour contrecarrer cette position de la Commission que certains qualifieraient dultralibrales lors de ladoption de la directive 2006/123/CE services dans le march intrieur Cette directive 2006/123/CE services dans le march intrieur, va lister les services exclus de ces principes de mise en concurrence. Prcisons que si cette directive ne concerne () ni la conclusion de contrats par les autorits comptentes pour la fourniture d'un service donn qui relve de rgles relatives aux marchs publics, tant donn que la prsente directive ne traite pas des rgles relatives aux marchs publics (considrant 57), le droit europen de la commande publique ne coordonne pas les procdures de passation des marchs relevant de lquivalent de larticle 30 du Code des marchs publics (annexe II B de la directive 2004/18/CE), sauf lexigence de spcifications techniques et dun avis dinformation du march pass. Ce vide de procdure coordonne de passation laisse donc un champ dapplication la directive 2006/123/CE, qui sappliquera par dfaut. 2. Les services exempts de mise en concurrence selon la directive 2006/123/CE du 12 dcembre 2006 : les services de soin et les activits sportives non lucratives amateurs. La directive 2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 relative aux services dans le march intrieur (JOUE du 27 dcembre 2006) L 376/36, qui vise que les services fournis en change d'une contrepartie conomique, exclut notamment de la libert d'tablissement des prestataires et de la libre circulation des services, notamment son article 2 - Champ d'application -2 2. La prsente directive ne s'applique pas aux activits suivantes : f) les services de soins de sant, qu'ils soient ou non assurs dans le cadre d'tablissements de soins et indpendamment de la manire dont ils sont organiss et financs au niveau national ou de leur nature publique ou prive ; g) les services audiovisuels, y compris les services cinmatographiques, quel que soit leur mode de production, de distribution et de transmission, et la radiodiffusion sonore ; j) les services sociaux relatifs au logement social, l'aide l'enfance et l'aide aux familles et aux personnes se trouvant de manire permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurs par l'Etat, par des prestataires mandats par l'tat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l'tat Elle exclut galement les activits sportives amateurs de son application par son article 2 -2 : Les activits sportives non lucratives pratiques titre amateur revtent une importance sociale considrable. Elles poursuivent souvent des objectifs entirement sociaux ou de loisir. Elles ne constituent donc pas des activits conomiques au sens du droit communautaire et ne devraient pas relever du champ d'application de la prsente directive. 3. Le cas des services de tourisme et de loisirs soumis concurrence selon la directive 2006/123/CE du 12 dcembre 2006.

La mme directive 2006/123/CE services dans le march intrieur inclut le tourisme et loisir dans le champ concurrentiel de la consommation (considrant 33) ()Les services aux consommateurs sont galement compris, notamment ceux dans le domaine du tourisme, y compris les guides touristiques, les services de loisir, les centres sportifs et les parcs d'attraction (). Il est remarquer que la directive vise la notion de consommateurs. Mais, le tourisme et le loisir peuvent rpondre galement un besoin social, le cadre juridique est celui dtaill dessous. 4. Les services publics sociaux : le parlement europen a russi remettre en cause la position de la Commission europenne qui les soumettait la concurrence. La communication de la Commission des communauts europennes du 26 avril 2006 COM (2006) 177 final (JOUE du 29 juin 2006 C 151/15) Mettre en uvre le programme communautaire de Lisbonne - Les services sociaux d'intrt gnral dans l'Union europenne, vise : - les rgimes lgaux et les rgimes complmentaires de protection sociale, sous leurs diverses formes d'organisation (mutualistes ou professionnelles), couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux lis la sant, la vieillesse, les accidents du travail, le chmage, la retraite, le handicap - les autres services essentiels prests directement la personne. Ces services jouant un rle de prvention et de cohsion sociale, ils apportent une aide personnalise pour faciliter l'inclusion des personnes dans la socit et garantir l'accomplissement de leurs droits fondamentaux qui sont dfinis comme : - l'aide aux personnes dans la matrise des dfis immdiats de la vie ou des crises (l'endettement, le chmage, la toxicomanie, la rupture familiale) ; - les activits visant assurer que les personnes concernes ont les comptences ncessaires leur insertion complte dans la socit (rhabilitation, formation linguistique pour les immigrs) et notamment sur le march du travail (formation, rinsertion professionnelle). Ces services compltent et soutiennent le rle des familles dans les soins apports notamment aux plus jeunes et aux plus gs ; - les activits visant assurer l'intgration des personnes ayant des besoins long terme lis un handicap ou un problme de sant. - le logement social, qui procure un logement aux personnes dfavorises ou aux groupes sociaux moins avantags. Or, la commission soumet ces services concurrence : En ce qui concerne la libre prestation de services et la libert d'tablissement, la Cour a tabli que doivent tre considres comme activits conomiques au sens du trait, les prestations fournies normalement contre rmunration. Le trait n'exige pas, nanmoins, que le service soit pay directement par ceux qui en bnficient [13]. Il s'ensuit que la quasi-totalit des services prests dans le domaine social peuvent tre considrs comme des activits conomiques au sens des articles 43 et 49 du trait CE. [13] Affaire C-352/85, Bond van Adverteerders. () - Le choix de la dlgation partielle ou complte d'une mission sociale Si les pouvoirs publics dcident de confier la mission un partenaire extrieur ou de cooprer avec le secteur priv, le droit communautaire des marchs publics et des concessions peut entrer en jeu. Et pourtant, les conditions dexercice de lactivit et le tiers auquel les collectivits sadressent, tels que dfinis dans la prsente communication, auraient tous milits pour la non mise en concurrence de ces activits de service (voir dessous en B-1). On reste dailleurs pantois par linaction des reprsentants du gouvernement franais gouvernementaux au sein de la Commission de lpoque, sur un texte si peu compatible avec la culture franaise peu propice la marchandisation de ce secteur dactivit.

Nanmoins, la raction va venir de la part du Parlement europen qui a russi, par sa rsolution du 15 novembre 2006 (P6_TA(2006)0490), inflchir la rdaction du projet de la directive services dans le march intrieur qui sera finalement adopte le 12 dcembre 2006 (dir. 2006/123/CE). Le Parlement a fait introduire un volet sur les services sociaux. Cette source lgislative europenne et postrieure la communication de la Commission, fait donc chapper clairement les services publics sociaux aux principes de libre tablissement et de libre circulation : (Considrant 27) La prsente directive ne devrait pas couvrir les services sociaux dans les domaines du logement, de l'aide l'enfance et de l'aide aux familles et aux personnes dans le besoin qui sont assurs par l'tat au niveau national, rgional ou local, par des prestataires mandats par l'tat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l'tat avec pour objectif d'assister les personnes qui se trouvent de manire permanente ou temporaire dans une situation de besoin particulire en raison de l'insuffisance de leurs revenus familiaux, ou d'un manque total ou partiel d'indpendance et qui risquent d'tre marginalises. Ces services sont essentiels pour garantir le droit fondamental la dignit et l'intgrit humaines et sont une manifestation des principes de cohsion sociale et de solidarit et ne devraient pas tre affects par la prsente directive. (Considrant 28) La prsente directive ne porte pas sur le financement des services sociaux, ni le systme d'aides qui y est li. Elle n'affecte pas non plus les critres ou conditions fixs par les tats membres pour assurer que les services sociaux exercent effectivement une fonction au bnfice de l'intrt public et de la cohsion sociale. En outre, elle ne devrait pas affecter le principe de service universel tel qu'il est mis en oeuvre dans les services sociaux des tats membres. - Champ d'application -2 2. La prsente directive ne s'applique pas aux activits suivantes : j) les services sociaux relatifs au logement social, l'aide l'enfance et l'aide aux familles et aux personnes se trouvant de manire permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurs par l'Etat, par des prestataires mandats par l'tat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l'tat 5. Les services culturels : un encadrement international non concurrentiel transpos en droit europen et national. Le droit europen a totalement ignor les services culturels comme une composante possible d'un service d'intrt gnral, conomique ou non. La Commission des Communauts europennes n'a annonc aucune rglementation sectorielle dans ce domaine. Cependant, le Conseil de lUnion europenne, par sa dcision 2006/515/CE du 18 mai 2006 a approuv la conclusion de la Convention sur la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles, (JOUE du 25 juillet 2006 L 201/15), en suivant la proposition de la Commission du 21 dcembre 2005 - COM(2005) 678 final - et l'avis du Parlement europen du 18 mai 2005 - 5067/2006 COM(2005)0678 C6-0025/2006 2005/0268(CNS). Cette convention sur la protection et la promotion de la diversit culturelle a t adopte par la Confrence Gnrale de l'UNESCO le 21 octobre 2005 en sa 33e session. Elle a t galement t approuve en droit national par la loi n 2006-792 du 5 juillet 2006 et par le dcret n 2006-1402 du 17 novembre 2006. Cette convention, tout en organisant une coopration entre les tats, affirme leurs droits souverains mettre en oeuvre leur politique culturelle. Cette mise en oeuvre nationale passe en France galement par les comptences des collectivits territoriales. Article premier - Objectifs

Les objectifs de la prsente Convention sont : (h) de raffirmer le droit souverain des tats de conserver, dadopter et de mettre en uvre les politiques et mesures quils jugent appropries pour la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles sur leur territoire ; Article 2 - Principes directeurs 2. Principe de souverainet Les tats ont, conformment la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, le droit souverain dadopter des mesures et des politiques pour protger et promouvoir la diversit des expressions culturelles sur leur territoire. Dans ses motivations, le rapport parlementaire europen de Madame Christa Prets, prsente cette convention comme : Un nouvel instrument de droit international Cette Convention de l'UNESCO a pour objectif la promotion et la protection de la diversit des contenus culturels et des expressions artistiques et vise favoriser la mise en place et l'adoption de politiques culturelles et de mesures appropries aux fins de la promotion et de la protection de la diversit des expressions culturelles tout en encourageant un largissement des changes culturels internationaux. La Convention consacre la reconnaissance du droit souverain qu'ont les tats et gouvernements de formuler et mettre en uvre des politiques culturelles permettant le dveloppement de leurs propres secteurs culturels () En reconnaissant la nature spcifique des biens et services culturels en tant que porteurs de valeurs et d'identit, la Convention tablit que ceux-ci ont une dimension qui va au del de l'aspect commercial, ce qui confre une pleine lgitimit aux politiques culturelles nationales et internationales (). Cette convention est conforme l'application de l'article 151 du Trait CE qui dispose, son point 4 : La Communaut tient compte des aspects culturels dans son action au titre d'autres dispositions du prsent trait, afin notamment de respecter et de promouvoir la diversit de ses cultures. Ainsi, la mise en oeuvre des politiques culturelles va au-del de laspect commercial, et constitue par dfinition une exception l'application : - des principes europens de libre tablissement et de libre circulation des entreprises, - des directives rgissant les marchs publics des pouvoirs adjudicateurs (directive 2004/18/CE). Les contrats passs par les identits adjudicatrices (directive 2004/18/CE), par leur objet mme, nont pas vocation sappliquer, sauf ventuellement dans les activits de philatlie. Dans laffaire traite par le prsent arrt du Conseil d'tat, la Cour aurait probablement pu placer lactivit de programmation culturelle hors champ de la concurrence ce titre, si les faits traits avaient t antrieurs aux adoptions de la Convention UNESCO. Il ne reste pas moins que cette activit culturelle doit rpondre des conditions d'application qui font que ce secteur puisse aller au del de l'aspect commercial, pour reprendre les termes de la rapporteure du Parlementaire europen. B. Les conditions particulires dans lesquelles l'oprateur qui exerce son activit et le tiers auquel les collectivits publiques sadressent.

Le principe tant pos sans que le Conseil dtat ne les dtaille, nous allons examiner ces deux autres conditions supplmentaires lexception de concurrence. 1. Les conditions particulires d'exercice de l'activit. L'avis du CE prcit du 23 octobre 2003, Fondation Jean Moulin, au titre de l'action sociale des fonctionnaires, tenait compte des conditions d'exercice de l'action sociale des fonctionnaires susceptibles de faire chapper aux rgles de la concurrence : la qualification d'action sociale ne peut tre reconnue ces prestations que si, par leur contenu, elles prsentent des caractristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations caractre purement marchand ; ce qui suppose notamment qu'elles ne se bornent pas offrir des services disponibles et aisment accessibles, en termes de localisation et de prix, sur le march et que leurs conditions d'octroi et de tarification les rendent accessibles l'ensemble des agents, en particulier ceux revenus modestes () les prestations d'action sociale en cause, qui constituent un lment de la politique de gestion des ressources humaines de ce ministre, ne prsentent pas, dans les conditions o elles sont mises en oeuvre, le caractre d'une activit conomique. Il suit de l qu'en organisant la gestion de ces prestations, le ministre procde une simple organisation du service et il lui est loisible, soit de grer lui-mme en rgie lesdites prestations, soit d'en confier la charge par voie de convention la Fondation Jean-Moulin, sans tre astreint dans ce dernier cas la passation d'un march public de prestation de service. La communication de la Commission des communauts europennes du 26 avril 2006 COM (2006) 177 final, Mettre en uvre le programme communautaire de Lisbonne - Les services sociaux d'intrt gnral dans l'Union europenne, explique parmi les raisons qui font que les services sociaux d'intrt gnral sont rgis par un rgime spcifique. Ce rgime est dsormais reconnu comme exonratoire de mise en concurrence du service par la directive services dans le march intrieur 2006/123/CE. Les faisceaux dindices sont bass sur un financement qui nest pas en rapport direct avec le service offert, le recours au bnvolat, labsence de lucre, la proximit du prestataire, le recours un tiers payant (subvention). Il s'est avr lors de la consultation avec les tats membres et les organisations de la socit civile, qu'en raison de cette spcificit, dans l'accomplissement de leur mission d'intrt gnral, les services sociaux prsentent de facto souvent une ou plusieurs des caractristiques d'organisation suivante : Ces critres sont le rsultat du recensement mentionn ci-dessus (v. supra sous 6). - un fonctionnement sur la base du principe de solidarit requis notamment par la non slection des risques ou l'absence d'quivalence titre individuel entre cotisations et prestations, - un caractre polyvalent et personnalis intgrant les rponses aux divers besoins ncessaires pour garantir les droits humains fondamentaux et protger les personnes les plus vulnrables - la participation de volontaires et de bnvoles, expression d'une capacit citoyenne, - l'absence de but lucratif [9], notamment pour aborder les situations les plus difficiles et s'expliquant souvent par des raisons historiques, [9] Dans l'arrt Sodemare, la Cour a estim qu'une condition de non lucrativit pouvait tre compatible avec le principe de libert d'tablissement. - un ancrage marqu dans une tradition culturelle (locale). Ceci trouve notamment son expression dans la proximit entre le fournisseur du service et le bnficiaire permettant de prendre en compte les besoins spcifiques de ce dernier, - une relation asymtrique entre prestataires et bnficiaires ne pouvant tre assimile une relation normale de type fournisseur-consommateur requrant ainsi la participation d'un tiers payant. Conformment lavis du CE prcit du 23 octobre 2003, Fondation Jean Moulin, les besoins remplis par lactivit ne doivent pas tre propres ladministration, mais sadresser des tiers bnficiaires : Elle [l'action sociale de l'tat en faveur de ses agents] regroupe l'ensemble des prestations destines amliorer directement ou indirectement les conditions d'emploi, de travail et de vie des agents et de

leurs familles, notamment en les aidant faire face diverses situations difficiles et en facilitant leur accs des services collectifs divers. Ces caractristiques dexercice de ce type dactivits peuvent tre communs lensemble des services susceptibles dtre exonrs dj en raison de leur nature sociale, culturelle, sportive amateurs. Nanmoins, parmi les critres de financement, la jurisprudence nationale n'admet la tarification sociale base sur un principe de solidarit entre les usagers, que pour les services publics vocation sociale, et non pour les services publics culturels : Considrant que le tribunal administratif de Lille pour annuler la dlibration du 30 mai 1991 du conseil municipal de Lambersart fixant les tarifs applicables l'cole de musique de la commune tout en jugeant lgales les dlibrations du 30 mai 1991 de la mme autorit qui fixaient, selon des principes identiques, les tarifs applicables aux centres de loisirs et aux cantines scolaires, s'est fond sur la circonstance que l'cole de musique constituait un service public culturel alors que les cantines scolaires et les centres de loisirs constituaient des services vocation sociale, et qu'ainsi seuls ces derniers pouvaient faire l'objet d'une tarification variable en fonction des ressources des usagers et du nombre de leurs d'enfants ; qu'ainsi il n'a entach son jugement d'aucune contradiction (CE, 18 Mars 1994, n 140870, Mme D. et autres c/ Commune de Lambersart, publi aux tables du Recueil Lebon). 2. La qualit du tiers oprateur Le terme le tiers, utilis au singulier dans la partie de phrase eu gard () le tiers auquel elles s'adressent, vise les conditions dexamens du juge sur la qualit du prestataire et non des bnficiaires du service, ce dernier examen rsultant implicitement des conditions d'exercice de l'activit mentionne plus haut. Le terme le tiers, est mettre en relation avec le dbut du considrant de l'arrt qui mentionne dcider de confier sa gestion un tiers. La forme associative ne permet pas ces entits d'chapper aux rgles de la concurrence. En effet, la notion d'entreprise comprend toute entit exerant une activit conomique, indpendamment du statut juridique de cette entit et de son mode de financement et s'applique l'association (CJCE, 12 septembre 2000, aff. C-180/98 C-184/98, Pavlov, e.a.). Le juge national a suivi le mme raisonnement : - en commenant par lapplication de la fiscalit des entreprises aux associations assurant des prestations de services effectue titre onreux (CE, 6 juillet 1990, n 88224, C.O.D.I.A.C., publi au Recueil Lebon), - puis au titre de lapplication des rgles de la commande publique aux prestations des associations assures aux collectivits publiques (CAA de Bordeaux, 19 mars 2002, n 98BX02208 M. T.c/Communaut urbaine de Bordeaux) Cependant, la formule associative est susceptible de faire chec l'application des rgles de la commande publique, lorsquelle sexerce selon les autres conditions nonces dans cette seconde partie. Comme le tiers prestataire ne doit pas avoir vocation entrer dans le secteur marchand, il ne peut tre une socit rgie par le droit commercial, y compris une Socit dconomie mixte selon la jurisprudence de la CJCE initie depuis laffaire C-231/03, Coname, grande chambre, 21 juillet 2005. Il ne peut donc s'agir que d'oprateurs qui agissent but non lucratif. L'avis du CE prcit du 23 octobre 2003, Fondation Jean Moulin, au titre de l'action sociale des fonctionnaires, tenait dj compte du but non lucratif de l'organisme auquel a t confi la gestion du service, pour le faire chapper aux rgles de la concurrence : Il rsulte des dispositions de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983 ouvrant l'tat, aux collectivits locales et leurs tablissements publics la possibilit de confier titre exclusif la gestion de tout ou partie des prestations d'action sociale des

organismes but non lucratif, qu'eu gard leur domaine d'intervention, elles ont ncessairement pour objet au regard du droit interne, de permettre aux collectivits publiques de choisir un ou plusieurs organismes pour grer de telles prestations sans avoir respecter les procdures de publicit et de mise en concurrence pralables prvues par le code des marchs publics. Dans la mme logique, le Tribunal de Dijon (14 novembre 2000, n 001662/MR, prfet de la Nivre) a valid une dlgation de service public pour un contrat de programmation culturelle pass aux risques et prils entre une commune et une maison de la culture gre en SCOP SARL. C. L'application de ces principes dans la prsente affaire. Le juge a repris indirectement une partie de ces critres pour qualifier ce service public culturel, le festival international d'Aix-en-Provence, caractre administratif, compte tenu son objet, de ses modalits d'organisation et de ses modalits de financement Une analyse similaire avait t faite par le Tribunal des Conflits (19 dcembre 1988, n 02541, Ville de Cannes, publi au Recueil Lebon) qui avaient reconnu la comptence du juge administratif pour trancher un litige relatif au licenciement d'un agent affect l'exploitation d'un palais des festivals et des congrs : Considrant qu'en exploitant le Palais des festivals et des congrs aprs l'avoir construit, la ville de Cannes assure une mission de service public ; qu' la date des faits litigieux elle grait cet tablissement en rgie directe avec un nombreux personnel relevant presque en totalit du statut du personnel communal ; que les recettes propres du service exclusivement tires de la location des salles ne reprsentaient qu'une infime partie des dpenses de fonctionnement ; que, ds lors, mme si l'exploitation de cet tablissement tait de nature favoriser l'activit touristique et commerciale de la ville, elle tait conduite en l'espce dans des conditions exclusives de tout caractre industriel et commercial Les dispositions de l'article L. 2224-2 du Code gnral des collectivits territoriales, qui limitent la possibilit pour une Commune de prendre en charge dans son budget des dpenses d'un service public caractre industriel et commercial, ne pouvaient donc tre utilement invoques dans cette affaire. Cependant, ce n'est pas sur la base de la nature des trois critres de la nature de lactivit confie, de ses conditions particulires d'exercice et de la nature de l'oprateur prestataire, que dans cette affaire, le Conseil d'tat va placer la gestion de ce service public culturel hors champ de la concurrence. Les principes qu'il a poss serviront donc de balises sa future jurisprudence. En effet, il va faire lconomie de cette analyse au cas trait, en appliquant une autre voie dexception de mise en concurrence de lassociation prestataire : la jurisprudence europenne in house, lorsque le service est confi un dmembrement de pouvoirs publics, plac sous leur contrle. Troisime partie : le contrat de service confi l'oprateur n'est pas mettre en concurrence, lorsqu'il rpond l'exception in house. Le Conseil d'tat dans la prsente affaire, juge que doivent aussi tre regardes comme grant directement le service public si elles crent cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous rserve d'une diversification purement accessoire, de grer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet tre regard, alors, comme n'tant pas un oprateur auquel les collectivits publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de dlgation de service public ou un march public de service ; qu'un tel organisme peut notamment tre mis en place lorsque plusieurs collectivits publiques dcident de crer et de grer ensemble un service public ;

On y retrouve les ingrdients de la jurisprudence europenne initie par l'arrt CJCE Teckal du 18 novembre 1999, affaire C-107/98, qui donnera naissance de nombreux autres arrts de cette Cour (voir ci-dessous). Le Conseil dtat comme en son habitude, marquera son terrain en utilisant un vocabulaire similaire, mais non totalement identique, celui utilis par le juge europen. A. La cration par des collectivits publiques dun service public dont l'objet statutaire exclusif est, sous rserve d'une diversification purement accessoire, de grer ce service. 1. L'origine de la cration du service public : une condition ncessaire l'application de l'exception in house ou la qualification de subvention. La notion de cration du service par les collectivits publiques si elles crent cette fin un organisme, revient rechercher si les collectivits publiques sont l'origine du besoin. - Si loprateur priv est lorigine du besoin et sans dtermination du contenu des prestations par les pouvoirs publics, il ny a pas de service public confi, donc de relation contractuelle mettre en concurrence : Dans la prsente affaire, le Conseil d'tat juge que : lorsqu'une personne prive exerce, sous sa responsabilit et sans qu'une personne publique en dtermine le contenu, une activit dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout tat de cause, tre regarde comme bnficiant de la part d'une personne publique de la dvolution d'une mission de service public. Cet arrt se situe dans le prolongement de la jurisprudence : - larrt CAA de Marseille, 20 juillet 1999 - n 98MA01735 - prfet du Var c/ Commune de Toulon : Le Comit linitiative duquel a t dcide la Fte de la libert du livre et de la francophonie 1997, tait le seul organisateur de cette manifestation ; que, par suite, en organisant cette fte, ledit comit na pas agi en qualit de prestataire de service de la commune. - Conseil d'tat, 6 juillet 1990, n 88224, Comit pour le dveloppement industriel et agricole du Choletais (C.O.D.I.A.C.) : Le comit pour le dveloppement industriel et agricole du choletais a pass avec la ville de Cholet une convention particulire qui lui confiait la ralisation pour le compte de cette dernire dune tude prcisment dtermine et qui prvoyait quune rmunration spcifique de 510 000 F lui serait verse ; que cette activit constitue une prestation de services effectue titre onreux au sens de larticle 256 du code gnral des impts et doit donc tre soumise la taxe sur la valeur ajoute Sur ce point, voir aussi : CAA de Bordeaux, 19 mars 2002, n 98BX02208, M. T.c/Communaut urbaine de Bordeaux et CAA de Paris, MM X et y c/Commune de Corbeil-Essonnes, 27 avril 2004, n 00PA00879. La circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel dapplication du code des marchs publics - Point 2.4.1, va dans le mme sens : Le march public se diffrencie de la subvention qui constitue une contribution financire de la personne publique une opration justifie par lintrt gnral, mais qui est initie et mene par un tiers. Il sagira dune subvention si linitiative du projet vient de lorganisme bnficiaire et si aucune contrepartie directe nest attendue par la personne publique du versement de la contribution financire. Dans le cas contraire, il sagira dun march public. La notion dinitiative implique non seulement limpulsion du projet mais aussi sa conception et sa dfinition. Il en est de mme par la circulaire DGEFP no 2002-30 du 4 mai 2002 concernant la distinction entre la commande publique et le subventionnement en matire dinsertion et de qualification professionnelles : En revanche, si un organisme dpose une demande de subvention auprs de ladministration concerne, pour un projet quil prend linitiative de mener, et que ce projet prsente un intrt direct

pour ladministration, cette dernire peut dcider de le subventionner. Si une ou plusieurs collectivits publiques sont lorigine du besoin ou dterminent le contenu des prestations, alors la dvolution dun service public qui ressort de la sphre contractuelle est mettre en concurrence sauf : - en raison de la nature du service, de ses conditions particulires dexercice et du tiers (trait en premire partie) - en raison que le tiers nen est pas rellement un, mais constitue un dmembrement des collectivits publiques plac sous leur contrle (cas de la prsente deuxime partie) 2. Deuxime condition ncessaire l'application de l'exception in house : un objet statutaire exclusif de gestion du service public, sous rserve d'une diversification purement accessoire. Dans le prsent arrt du Conseil d'tat du 6 avril 2007, comme l'objet de l'association tait, selon sa dnomination mme, le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aixen-Provence, l'association avait bien pour comptence d'assurer ce seul service public culturel, sans que ne se pose la problmatique d'une diversification de ses activits, mme marginale. a) Un objet statutaire exclusif de gestion du service public Le prsent arrt du Conseil d'tat du 6 avril 2007, applique strictement les conditions poses par le juge europen dans sa dcision CJCE, 13 octobre 2005, affaire C-458/03, Parking Brixen. Le juge europen avait refus de reconnatre une autorit publique, un niveau de contrle analogue sur ses propres services et donc une exception de mis en concurrence, lorsque cette autorit publique laisse un large pouvoir au conseil d'administration de la socit prestataire, notamment lorsque l'objet social de cette dernire permet d'intervenir dans de nombreux domaines d'intervention. On remarquera que le Conseil d'tat dans la prsente affaire du 6 avril 2007, fait de l'objet social un cas distinct du contrle compte tenu de son objet statutaire et du contrle qu'exercent sur elle ces collectivits, alors que le juge europen fait de l'objet social un lment d'apprciation du contrle. Ce souci de distinction du juge national n'a pas de relle porte pratique, car dans les deux cas l'ensemble des conditions doit tre rempli. Le prsent arrt du Conseil d'tat du 6 avril 2007, se situe galement dans la ligne de larrt CAA de Bordeaux, 19 mars 2002, n 98BX02208, M. T.c/Communaut urbaine de Bordeaux, en fait, prcurseur de la position europenne dfinie par la suite. Une Communaut urbaine nexerce pas un contrle analogue sur une agence urbaine associative qui en est pourtant lmanation, lorsque lAgence est susceptible de prester pour des tiers : l'agence peut, en vertu de l'article 4 de ses statuts procder galement des tudes ... pour des collectivits publiques, des tablissements publics, ou mme des particuliers, tant en France qu' l'tranger ... ; qu'elle constitue ainsi une entit distincte de la communaut urbaine. b) Une tolrance de diversification purement accessoire du prestataire ne remettant pas en cause l'exception in house de mise en concurrence Le juge national s'carte l aussi de la smantique strictement europenne sur la forme, mais pas sur le fond. Le juge europen conditionne l'exception de mise en concurrence la condition que lentit prestataire ralise lessentiel de son activit avec lautorit qui la dtient, comme dans l'arrt CJCE, 6 avril 206, aff. 410/04, ANAV, alors que le juge national tolre la diversification accessoire. Larrt de la CJCE prcise les composantes de ce critre comme suit :

- Pour les activits qui relvent des entits adjudicatrices, 80 % au minimum du chiffre d'affaires de l'entit lie doivent tre raliss pour le compte du pouvoir public (deuxime partie du Code des marchs publics de 2006, ou dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes l'article 4 de l'ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics - J.O. 22/10). - Ce ratio n'est pas applicable aux activits des pouvoirs adjudicateurs, en dehors de leurs ventuelles activits d'entits adjudicatrices (premire partie du Code des marchs publics de 2006, ou dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 fixant les rgles applicables aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs mentionns l'article 3 de l'ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics - J.O. 31/12). La Cour de justice des Communauts europennes donne des indications au juge national pour vrifier la condition que lentit prestataire ralise lessentiel de son activit avec lautorit, pouvoir adjudicateur, qui la dtient : - lorsque l'entreprise est contrle par un ou par plusieurs pouvoirs adjudicateurs, ce critre s'apprcie sur l'ensemble des activits rendues ces pouvoirs adjudicateurs ; - il ne doit pas conduire ce que l'entreprise reste active sur le march concurrentiel en entrant en concurrence avec dautres entreprises. Lactivit de cette entreprise doit tre principalement consacre ce ou ces pouvoirs adjudicateurs, toute autre activit ne revtant quun caractre marginal ; - il convient de tenir compte de toutes les activits que cette entreprise ralise sur la base dune attribution faite par le pouvoir adjudicateur, et ce, indpendamment de savoir qui rmunre cette activit, quil sagisse du pouvoir adjudicateur lui-mme ou de lusager des prestations fournies, le territoire o lactivit est exerce tant sans pertinence. B. Un contrle de collectivits publiques sur cet organisme, comparable celui qu'elles exercent sur leurs propres services, leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire. Le prsent arrt du Conseil d'tat du 6 avril 2007 a vrifi que cette condition tait remplie. En effet, lassociation tant : - par les modalits de sa composition statutaire de lassociation dirige par les collectivits publiques, - que par son financement, avec des subventions majoritairement assures par ces personnes auxquelles sajoutent des aides indirectes de la commune membre, telles la mise disposition de locaux et des garanties demprunts. Il nvoque aucun ventuel argument de non-comparabilit, comme labsence de comptabilit publique, ou le fait que les agents de lassociation ne seront pas soumis au statut de la fonction publique. 1. Le contrle sur le prestataire peut tre assur par plusieurs collectivits publiques, pour l'application de l'exception de concurrence in house. En utilisant des collectivits publiques le juge national accepte l'exception in house lorsque plusieurs collectivits publiques crent un service public et le contrlent. Cette cogestion publique a t reconnue par la jurisprudence europenne : 69. [] Elle [la CJCE] a donc envisag la possibilit que lexception [in house] prvue sapplique non seulement au cas o une seule collectivit dtient une telle personne juridique, mais galement au cas o plusieurs le font. (CJCE , 11 mai 2006, affaire C-340/04, Carbotermo et Consorzio Alisei). Le Conseil d'tat a donc fait application de cette possible intervention de plusieurs collectivits

publiques, dans cette association qui se compose de trois reprsentants de l'Etat, de quatre reprsentants des collectivits territoriales et de cinq personnalits qualifies, dont une est nomme par le maire d'Aix-en-Provence et trois par le ministre charg de la culture []. On notera par ailleurs, qu'en dehors dventuels cadres lgislatifs particuliers, la dtention majoritaire par une seule collectivit publique des pouvoirs de dcision sur une association quelle finance entranerait quasiment automatiquement une qualification de gestion de fait des deniers publics. 2. Un contrle de collectivits publiques comparable celui qu'elles exercent sur leurs propres services Toujours par souci d'mancipation sur le terrain formel, le Conseil dtat utilise la notion de contrle comparable, alors que la jurisprudence europenne utilise celles de contrle analogue. La CJCE refuse en principe de considrer quun contrle analogue puisse sexercer sur une entit qui comporte un actionnariat priv (21 juillet 2005 Coname, C-231/03 - 13 octobre 2005, C-458/03 Parking Brixen - 10 novembre 2005, C-29/04, Commission contre Rpublique d'Autriche - 6 avril 2006, affaire C-410/04, ANAV) un capital social ouvert des actionnaires privs. Une association ne dispose pas de capital. Cependant, une association peut agir dans le domaine concurrentiel. Les activits concernes seront alors analyses par le droit fiscal au mme titre que les activits menes par les socits commerciales. Dans ce cas, une analyse similaire de la capitalisation peut tre applique au titre de l'apport de cotisations, donc des ventuels droits de contrle qui peuvent s'y attacher, au regard des contreparties espres par les cotisants cette association. Cependant, la CJCE considre qu'une partie de la dtention du capital par d'autres entits que les pouvoirs publics, ne constitue pas un obstacle incontournable l'application de lexception in house : 37 La circonstance que le pouvoir adjudicateur dtient, seul ou ensemble avec dautres pouvoirs publics, la totalit du capital dune socit adjudicataire tend indiquer, sans tre dcisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services, au sens du point 50 de larrt Teckal, prcit. (CJCE, 6 avril 206, aff. 410/04, ANAV). Ctait le cas despce : le Conseil d'administration de l'association est compos de 15 membres, dont 11 sont dsigns par les collectivits publiques. Une personne qualifie tait membre es-qualit. Trois membres potentiels pouvaient tre des bienfaiteurs ou des entreprises. Mais, ces bienfaiteurs et entreprises devaient tre agrs par le bureau de lassociation, lui-mme manant de reprsentants directs des collectivits publics (7 membres) et de personnalits qualifies (5 membres dont 4 dsignes par ces collectivits). La participation des bienfaiteurs et des entreprises paraissait donc relever de la participation citoyenne, ou du mcnat reconnu notamment par le droit fiscal comme ntant pas de nature lucrative, sauf dtournement de son objet. Dans larrt CJCE, 6 avril 206, aff. 410/04, ANAV, le juge prcise que le prestataire doit tre soumis un contrle permettant au pouvoir adjudicateur dinfluencer les dcisions () Il doit sagir dune possibilit dinfluence dterminante tant sur les objectifs stratgiques que sur les dcisions importantes. L'avocat gnral M. Geelhoed dans laffaire cite comme exemple : le pouvoir de dlivrer des instructions, le pouvoir de tutelle et de nomination. Lapprciation par le juge seffectue donc non seulement in abstracto selon lobjet social, mais aussi in concreto selon lexercice effectif de ce contrle. Dans le cas prsent trait par le Conseil d'tat, on remarquera que le respect in concreto de ce contrle s'exerce ncessairement par les financements des membres de l'association, collectivits publiques, tant

en espce quen nature. En effet, bien que le Conseil d'tat n'en fasse pas une rflexion publie, ce financement est ncessairement li des dcisions mises par les assembles dlibrantes des collectivits locales. Ces organes viennent ainsi s'ingrer directement dans la gestion de l'association, en dehors mme dune ventuelle indpendance d'action de leurs reprsentants au sein du conseil d'administration de l'association. De plus, l'article 10 de la loi n 2000-321 du 12 avril 2000 ( JO du 13 avril), soumet les subventions qui atteignent 23.000 la signature dune convention. Faute de ce financement, le service public ne pourrait tre men bien C. Vers un dmantlement de la coopration non fiscalise entre collectivits publiques au profit des formules associatives ? Cet arrt remet en cause lutilit des syndicats mixtes et autres formes de coopration intercommunale. Nul doute que les dirigeants des collectivits publiques vont apprcier l'espace de libert que va leur confrer ce nouvel espace de libert reconnue de la formule associative, qui leur permet de s'affranchir des rgles de la comptabilit publique et du statut de la fonction publique. Certes, les cotisations des membres leurs syndicats sont rgies par la rgle des dpenses obligatoires, mais la jurisprudence administrative a dj considr qu'un engagement de subvention pouvait valoir obligation de l'honorer par la collectivit publique qui la vot : Considrant qu'une dcision attributive de subvention, ds lors qu'elle est prise sous condition, ne cre de droit au profit de son bnficiaire que ds lors que celui-ci est, au moment o il demande le versement de la subvention alloue, en mesure de justifier que la condition pose se trouve remplie ; que si tel est le cas, la dcision ayant ainsi cr un droit, le refus de versement est de nature constituer pour la collectivit publique, une faute susceptible d'engager sa responsabilit l'gard du bnficiaire (CAA de Marseille, 28 juin 2004, n 00MA00317, Socit cinma g. Lamic SARL). De mme, en relation directe avec l'objet de la prsente affaire, on peut douter de lutilit de la cration d'un tablissement public de coopration culturelle, telle institue par la loi n 2002-6 du 4 janvier 2002, intgre au Code gnral des collectivits territoriales. En outre, la formule associative sera susceptible d'apporter une structure juridique beaucoup plus claire pour les diffrentes formes d'ententes entre collectivits territoriales prvues par ce mme Code. Enfin, elle permettra galement de s'affranchir la longueur des procdures de cration des groupements d'intrt public. * ** Conseil d'tat Statuant au contentieux N 284736 Publi au Recueil Lebon Section du Contentieux M. Edouard Crpey, Rapporteur, M. Sners, Commissaire du gouvernement, M. Stirn, Prsident SCP DELAPORTE, BRIARD, TRICHET ; SCP LYON-CAEN, FABIANI, THIRIEZ ; SCP GASCHIGNARD Lecture du 6 avril 2007 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requte sommaire et le mmoire complmentaire, enregistrs les 5 septembre 2005 et 5 janvier 2006 au secrtariat du contentieux du Conseil d'Etat, prsents pour la COMMUNE D'AIX-ENPROVENCE (Bouches-du-Rhne), reprsente par son maire ; la COMMUNE D'AIX-ENPROVENCE demande au Conseil d'Etat : 1) d'annuler l'arrt du 4 juillet 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, la demande de M. et Mme Jean-Louis A, annul les jugements du 29 juin 2000 du tribunal administratif de Marseille rejetant leurs demandes tendant l'annulation pour excs de pouvoir des dlibrations des 12 fvrier et 26 mars 1998 du conseil municipal d'Aix-en-Provence dcidant d'allouer l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence deux subventions d'un montant respectif de six et deux millions de francs ; 2) de mettre la charge de M. et Mme A une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; Vu les autres pices du dossier ; Vu le code gnral des collectivits territoriales ; Vu la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques ; Vu le code de justice administrative ; Aprs avoir entendu en sance publique : - le rapport de M. Edouard Crpey, Matre des Requtes, - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la COMMUNE D'AIX-ENPROVENCE, de la SCP Gaschignard, avocat de M. et Mme A et de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence, - les conclusions de M. Franois Sners, Commissaire du gouvernement ; Considrant qu'il ressort des pices du dossier soumis aux juges du fond que, par des dlibrations en date des 12 fvrier et 26 mars 1998, le conseil municipal d'Aix-en-Provence a accord l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence des subventions d'un montant respectif de six et deux millions de francs ; que la COMMUNE D'AIX-ENPROVENCE se pourvoit en cassation contre l'arrt du 4 juillet 2005 par lequel, saisie par M. et Mme A, la cour administrative d'appel de Marseille, infirmant les jugements du tribunal administratif de Marseille du 29 juin 2000, a annul pour excs de pouvoir les dlibrations litigieuses ; Sur l'intervention en demande : Considrant que l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence justifie d'un intrt l'annulation de l'arrt attaqu ; qu'ainsi, son intervention est recevable ; Sur le bien-fond de l'arrt attaqu : Considrant qu'aprs avoir relev que l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence s'tait vu confier une mission de service public, la cour, pour annuler les dlibrations litigieuses, a jug qu'une association ne pouvait exercer une telle mission et bnficier ce titre d'une subvention que si elle tait lie une personne publique par un contrat de dlgation de service public conclu soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code gnral des collectivits territoriales ; Considrant que, lorsque des collectivits publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent,

ds lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-mme obstacle, dcider de confier sa gestion un tiers ; qu' cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un oprateur, quel que soit son statut juridique et alors mme qu'elles l'auraient cr ou auraient contribu sa cration ou encore qu'elles en seraient membres, associs ou actionnaires, un contrat de dlgation de service public ou, si la rmunration de leur cocontractant n'est pas substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service, un march public de service ; qu'elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu gard la nature de l'activit en cause et aux conditions particulires dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel ; Considrant que, lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivits publiques peuvent aussi dcider d'en assurer directement la gestion ; qu'elles peuvent, cette fin, le grer en simple rgie, ou encore, s'il s'agit de collectivits territoriales, dans le cadre d'une rgie laquelle elles ont confr une autonomie financire et, le cas chant, une personnalit juridique propre ; qu'elles doivent aussi tre regardes comme grant directement le service public si elles crent cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous rserve d'une diversification purement accessoire, de grer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet tre regard, alors, comme n'tant pas un oprateur auquel les collectivits publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de dlgation de service public ou un march public de service ; qu'un tel organisme peut notamment tre mis en place lorsque plusieurs collectivits publiques dcident de crer et de grer ensemble un service public ; Considrant en outre que, lorsqu'une personne prive exerce, sous sa responsabilit et sans qu'une personne publique en dtermine le contenu, une activit dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout tat de cause, tre regarde comme bnficiant de la part d'une personne publique de la dvolution d'une mission de service public ; que son activit peut cependant se voir reconnatre un caractre de service public, alors mme qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de dlgation de service public procdant sa dvolution, si une personne publique, en raison de l'intrt gnral qui s'y attache et de l'importance qu'elle revt ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas chant, lui accorde, ds lors qu'aucune rgle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements ; Considrant qu'il rsulte de tout ce qui prcde qu'en jugeant qu'une association ne pouvait grer un service public et bnficier ce titre d'une subvention qu' la condition d'tre titulaire d'un contrat de dlgation de service public pass soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code gnral des collectivits territoriales, sans rechercher si, pour l'une des raisons analyses ci-dessus, la passation d'un tel contrat pouvait ou devait tre exclue, la cour administrative d'appel de Marseille a entach son arrt d'une erreur de droit ; que la COMMUNE D'AIX-EN-PROVENCE est fonde pour ce motif, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requte, en demander l'annulation ; Considrant que, dans les circonstances de l'espce, il y a lieu, par application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de rgler l'affaire au fond ; Considrant d'une part que, contrairement ce que soutiennent M. et Mme A, le tribunal administratif de Marseille a suffisamment rpondu aux moyens tirs de l'absence de convention de dlgation de service public et de la mconnaissance des dispositions de l'article L. 1411-2 du code gnral des collectivits territoriales ; Considrant d'autre part qu'il ressort des pices du dossier que l'Etat, la rgion Provence-Alpes-Cte d'Azur, le dpartement des Bouches-du-Rhne et la commune d'Aix-en-Provence ont cr en 1996 une association pour le cinquantenaire du festival international d'art lyrique d'Aix-en-Provence, devenue en 1997 l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-

en-Provence ; que cette association a pour objet statutaire exclusif la programmation et l'organisation du festival international d'art lyrique et de l'acadmie europenne de musique ; qu'elle se compose de trois reprsentants de l'Etat, de quatre reprsentants des collectivits territoriales et de cinq personnalits qualifies, dont une est nomme par le maire d'Aix-en-Provence et trois par le ministre charg de la culture, ainsi que, le cas chant, de membres actifs ou bienfaiteurs ou encore d'entreprises, dont la demande d'adhsion doit tre agre par le bureau et qui ne disposent pas de voix dlibrative au sein de l'association ; que son conseil d'administration est compos de quinze membres, dont onze sont dsigns par les collectivits publiques ; que les subventions verses par les collectivits publiques mentionnes ci-dessus reprsentent environ la moiti des ressources de l'association ; que celle-ci bnficie en outre, de la part de la commune d'Aix-en-Provence, de diffrentes aides, comme la mise disposition de locaux dans lesquels se droule le festival et des garanties d'emprunt ; Considrant que l'Etat, la rgion Provence-Alpes-Cte d'Azur, le dpartement des Bouches-du-Rhne et la commune d'Aix-en-Provence ont ainsi dcid, sans mconnatre aucun principe, de faire du festival international d'Aix-en-Provence un service public culturel ; que, compte tenu de son objet, de ses modalits d'organisation et de ses modalits de financement, ce service public prsente un caractre administratif ; que l'association laquelle les quatre collectivits publiques ont confi sa gestion ne saurait tre regarde, compte tenu de son objet statutaire et du contrle qu'exercent sur elle ces collectivits, comme un oprateur auquel il ne pourrait tre fait appel que dans le cadre d'un contrat de dlgation de service public ou d'un march public de service ; qu'ainsi, le moyen tir de ce que la commune d'Aix-en-Provence aurait d passer avec l'association une convention de dlgation de service public doit tre, en tout tat de cause, cart ; que M. et Mme A ne peuvent, ds lors, utilement invoquer les dispositions de l'article L. 1411-2 du code gnral des collectivits territoriales ; Considrant que la commune d'Aix-en-Provence pouvait accorder des subventions au service public culturel du festival international d'Aix-en-Provence ; que, contrairement ce que soutiennent M. et Mme A, les dispositions de l'article L. 2224-2 du code gnral des collectivits territoriales, qui limitent la possibilit pour une commune de prendre en charge dans son budget des dpenses d'un service public caractre industriel et commercial, ne peuvent tre utilement invoques ; que la commune d'Aix-enProvence n'a pas davantage mconnu les dispositions des articles L. 1511-1 et suivants du mme code ds lors que celles-ci ont pour objet de rglementer les conditions dans lesquelles les collectivits territoriales peuvent apporter des aides des entreprises et que l'association, dont l'activit exclusive est de grer, la demande des collectivits publiques qui l'ont cre et sous leur contrle, le service public du festival international d'Aix-en-Provence, ne saurait tre regarde comme une entreprise au sens de ces dispositions ; Considrant qu'il rsulte de tout ce qui prcde que M. et Mme A ne sont pas fonds se plaindre de ce que, par ses jugements du 29 juin 2000, le tribunal administratif de Marseille a rejet leurs demandes tendant l'annulation des dlibrations des 12 fvrier et 26 mars 1998 ; Sur les conclusions tendant l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considrant que ces dispositions font obstacle ce que soit mise la charge de la COMMUNE D'AIXEN-PROVENCE, qui n'est pas, dans la prsente instance, la partie perdante, la somme que M. et Mme A demandent au titre des frais exposs par eux et non compris dans les dpens ; que, dans les circonstances de l'espce, il y a lieu de mettre la charge de M. et Mme A une somme de 4 000 euros au titre des conclusions que la COMMUNE D'AIX-EN-PROVENCE prsente sur le mme fondement ; DECIDE : Article 1er : L'intervention de l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence est admise.

Article 2 : L'arrt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 4 juillet 2005 est annul. Article 3 : Les conclusions prsentes par M. et Mme A sous les requtes n 00MA02343 et n 00MA02344 devant la cour administrative d'appel de Marseille sont rejetes. Article 4 : M. et Mme A verseront la COMMUNE D'AIX-EN-PROVENCE une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : La prsente dcision sera notifie la COMMUNE D'AIX-EN-PROVENCE, M. et Mme Jean-Louis A, l'association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence, au ministre de la culture et de la communication et au ministre de l'intrieur et de l'amnagement du territoire.