Aula - Teoria da Recepo Constitucional Problema: Quais so os efeitos que a promulgao de uma nova Constituio provocam no ordenamento jurdico

o brasileiro? Legislao incompatvel revogada e compatvel recepcionada? Plano Constitucional e Plano Infraconstitucional: a Constituio base para todas as demais normas. A constituio nova substitui a precedente, fazendo-a perder a sua validade e eficcia, em favor do novo texto vlido e eficaz. Teorias que descrevem a falta de recepo constitucional: a) Teoria da inconstitucionalidade superveniente; b) teoria da revogao e c) teoria da inexistncia de norma infraconstitucional anterior;

Problemas decorrentes: a) 1. 2. 3. 4. 5. 6. Recepo: Acolhimento das normas editadas de acordo com a lei revogada, se compatveis; Mudana de fundamento de validade; Independe de disposio expressa na Constituio; No haver a recepo de normas incompatveis com a nova Constituio e de normas incompatveis com a Constituio anterior; Na anlise da recepo verifica-se somente o contedo da norma, no a sua forma; No h inconstitucionalidade formal superveniente; Ex.: A Constituio revogada exigia lei ordinria para tratar de normas oramentrias (Edita-se a LO n 100). Se a Constituio nova exigir lei complementar para tratar de normas oramentrias, a anterior mesmo assim ser recepcionada; Em no havendo recepo, as normas infraconstitucionais so consideradas REVOGADAS, j que seu fundamento de validade (Constituio revogada) no mais persiste. No recepo = revogao. Normas infraconstitucionais recepcionadas devero ser interpretadas em conformidade com a nova Constituio (fenmeno da novao ou filtragem constitucional); possvel que a nova Constituio mantenha expressamente, ainda que de forma transitria, um dispositivo da Constituio revogada. Ex.: Art. 34 da ADCT (CF/88).

7.

8.

9.

b) Desconstitucionalizao ou silencio relevante / eloqente 1. Desconstitucionalizao: Matrias constitucionais no repetidas pela Constituio nova continuam no ordenamento, mas agora no nvel de leis ordinrias; Como definir quais so as regras desconstitucionalizadas?

2. Silncio relevante: o silncio de uma Constituio sobre matria antes constitucional a retira do mundo jurdico. Raciocnio: se o Constituinte silenciou assim o fez porque quis, e este silncio deve ser considerado relevante. Comparativo: Art. 99, 1 da 1969 x Art 37, XVI, da CF/88
ACUMULAO DE CARGOS PBLICOS CF/67 com EC 1/69 CF/88 Art. 99 (...) 1 - Em qualquer dos casos, a acumulao somente ser permitida quando houver correlao de matrias e compatibilidade de horrios. Art. 37 (...) 1 Em qualquer dos XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade horrios. Qual teoria deve prevalecer?

c) 1. 2. 3. 4.

Direitos adquiridos em face da Constituio; Art. 6, 2 da LICC; Art. 17 da ADCT; Art. 41, 2 da ADCT; H direitos adquiridos contra a Constituio? No, j que a Constituio produto do Poder Constituinte Originrio (soberano, ilimitado, incondicionado), cuja atuao no enfrenta limites jurdicos. possvel, porm, que a Constituio institua ressalvas expressas. 5. H direitos adquiridos contra emendas constitucionais? Sim, desde que o direito j tenha sido incorporado ao patrimnio do particular. Mera expectativa de direito no oponvel s emendas constitucionais. Ex.: aposentadorias. RECEPO: relao entre a Constituio nova e as normas infraconstitucionais a ela anteriores. DESCONSTITUICIONALIZAO OU SILNCIO RELEVANTE: relao entre a Constituio nova e Constituio antiga.

O fenmeno da recepo assegura a preservao do ordenamento jurdico anterior e inferior nova Constituio e que, com ela, se mostre materialmente compatvel. A recepo o instituto pelo qual a nova Constituio, independente de qualquer previso expressa, recebe norma infraconstitucional pertencente ao ordenamento jurdico anterior, com ela compatvel, dando-lhe a partir daquele instante nova eficcia. Ressaltando que o termo RECEPO pode ser visualizado sob os enfoques macros e stricto sensu, que no primeiro o fenmeno RECEPO aquele em que quando nasce uma Constituio, a ordem constitucional anterior revogada, instante em que sobrevm ordem jurdica totalmente nova. Neste instante a nova Constituio no guarda qualquer vnculo com o ordenamento anterior.

Quanto s leis infra-constitucionais que foram editadas sob fundamento de validade de Constituio anterior, no haver necessidade de votao de novas leis, tendo em vista que, se uma determinada lei editada antes for compatvel com a nova Constituio, ser recepcionada por esta, possuindo, ento, um novo fundamento de validade. Caso as leis infra-constitucionais no sejam compatveis com a nova Constituio, sero revogadas, visto a no existncia de inconstitucionalidade superveniente. Assim, uma lei que no for recepcionada ser revogada. O fenmeno da recepo, ento, uma questo de compatibilidade, exclusivamente material, no havendo necessidade de compatibilidade no aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a excluso dos Decretos-lei pela CF/88. Todos os Decretos-lei que tiverem matria compatvel com as normas constitucionais continuaram vigentes (ex.: o CP e o CPP, que so Decretos-lei que ainda esto em vigor). Existem duas espcies de sistema normativo: a lei ordinria e a lei complementar. Diferem-se na questo de matria, pelo fato de que s caber lei complementar nas matrias que o constituinte expressamente disps e na questo formal, pelo fato de que a lei ordinria ser votada por maioria simples e a lei complementar por maioria absoluta. Sendo matria de lei complementar na Constituio antiga e matria de lei ordinria na nova Constituio, haver a recepo, entretanto, com a natureza que foi dada pela nova Constituio, ou seja, ser recepcionada como lei ordinria. Um exemplo a Lei Orgnica do MP. No caso da Lei Orgnica do MP, a CF/69 reservava a matria lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico). Com a vinda da CF/88, a matria no foi expressamente reservada lei complementar, sendo, ento, editada a Lei Ordinria n. 8.625/93. Assim, a LC n. 40/81 foi recepcionada pela CF/88 com natureza de lei ordinria, apesar de estar rotulada como lei complementar. Por este motivo a Lei n. 8.625/93 revogou a LC n. 40/81. Sendo matria de lei ordinria na Constituio antiga e de lei complementar na nova, haver a recepo, tambm com a natureza que lhe foi dada pela nova Constituio, ou seja, ser recepcionada como lei complementar. Um exemplo o Cdigo Tributrio Nacional. No caso do CTN, a CF/46 no reservava as normas gerais de matria tributria lei complementar. Com o advento da CF/67, esta reservou a matria lei complementar, sendo o CTN recepcionado pela CF/67, ganhando natureza de lei complementar. Em matria de recepo, a forma no tem nenhuma relevncia, o que importa a compatibilidade material. Havendo a compatibilidade material, a lei ser recepcionada pela nova Constituio, ganhando ou perdendo a natureza de lei complementar. 1. Fenmeno da recepo constitucional das normas constitucionais anteriores:

A Constituio, quando entra em vigor, ab-roga (revoga integralmente) a Constituio anterior, sem necessidade de clusula de revogao. Entretanto, se quiser manter alguns dispositivos da Constituio anterior poder faz-lo, desde que por meio de clusula expressa. Ex. O artigo 34 dos ADCT recepcionou expressamente, por um determinado perodo, o sistema tributrio da CF/67. Desta forma, o Brasil no adota a Teoria da Desconstitucionalizao segundo a qual possvel a recepo automtica de uma norma constitucional anterior compatvel (no repetida e no contrariada), atravs de um processo de queda de hierarquia para lei ordinria.

2. Fenmeno da recepo constitucional das normas infraconstitucionais: A Constituio, quando entra em vigor, revoga tacitamente o ordenamento jurdico que se mostre com ela incompatvel e recepciona o ordenamento que se mostre compatvel. A lei que tenha compatibilidade lgica com a Constituio ser recepcionada com a natureza jurdica que a nova norma lhe imprime, ainda que mais rgida. Portanto, a forma com que se reveste o ato no tem a menor importncia no fenmeno da recepo. Pode haver uma incompatibilidade formal, mas nunca material. A lei que se mostre incompatvel ser revogada tacitamente e no considerada como inconstitucional. No existe inconstitucionalidade superveniente, pois o vcio de inconstitucionalidade congnito (nasce com a norma). Constituio de 1988 no admite mais os Decretos-lei: Os decretos-leis vigentes e eficazes que tinham compatibilidade material com a CF/88 foram recepcionados como lei ordinria e os que no tinham, revogados tacitamente. A alterao dos recepcionados se dar por meio de lei ordinria. Ex: Decreto-lei que disciplinava a priso administrativa no foi recepcionado, por ter uma incompatibilidade material com a CF/88 que determina apenas a existncia de priso com ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria. Nova Constituio trata determinada matria que era tratada por lei ordinria em lei complementar: A recepo fica na dependncia da compatibilidade material com a nova Constituio e, havendo essa compatibilidade, ganham a natureza jurdica que a nova norma constitucional lhes imprime, ainda que mais rgida. Para alterar uma lei ordinria anterior que hoje tem natureza de lei complementar, deve-se valer da lei complementar. Ex: A CF/46 determinava que as normas gerais tributrias seriam reguladas por lei ordinria (CTN). A CF/67 manteve a disposio. A CF/69 determinou que deveria ser regulada por Lei complementar. O CTN foi recepcionado pela Constituio e ganhou a natureza de Lei complementar, embora rotulado de Lei ordinria. Nova Constituio trata determinada matria que era tratada por lei complementar em lei ordinria: A recepo fica na dependncia da compatibilidade material com a nova Constituio e havendo essa compatibilidade ganham a natureza jurdica que a nova norma constitucional lhes imprime. Se uma lei pode ganhar a natureza jurdica de lei mais rgida, pode-se tambm o menos.

Ex: A CF/69 determinava que a norma geral de organizao do Ministrio Pblico nos Estados seria reservada a Lei complementar (LC 40/81). O constituinte de 88 esqueceu de dizer que aquela matria seria reserva de lei complementar e, assim, a LC 40/81 ganhou natureza de Lei ordinria. Em regra, uma lei complementar no pode ser revogada por uma lei ordinria, mas a lei 8625/93 revogou a LC 40/81, pois esta ltima tinha natureza de lei ordinria. 3. Fenmeno da recepo das emendas constitucionais: As emendas constitucionais tambm s iro recepcionar as leis que guardarem compatibilidade material.

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE A Constituio Federal de 1988 no trata expressamente sobre a constitucionalidade de direito pr-constitucional. No entanto, forte a jurisprudncia do STF, sobretudo na vigncia das Constituies de 67/69, sobre o princpio da lex posterior derrogat priori. A doutrina de Gilmar F. Mendes e outros (idem, p. 967) explica que: tais clusulas de recepo ensejaram o entendimento de que a coliso de normas no haveria de ser considerada em face do princpio da supremacia da Constituio, e sim tendo em vista a fora derrogatria da lex posterior. Na prtica, o juiz ou Tribunal no precisa declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de determinada norma (no h inconstitucionalidade superveniente), mas simplesmente deixar de aplic-la em razo de sua revogao. Como todos sabem, inmeras leis e atos normativos so promulgados sob a vigncia de uma determinada constituio. Nesse contexto, nada impede que o Poder Constituinte originrio entre em ao, derrubando a ordem anterior, por meio da promulgao de uma nova Constituio. Nessa situao, pacfico que as leis anteriores vlidas e materialmente compatveis com a nova Constituio so por ela recepcionadas, permanecendo em vigor. Contudo, na hiptese de as leis antigas serem materialmente incompatveis, verifica-se uma divergncia: para uns, ter-se-ia a chamada inconstitucionalidade superveniente; para outros, seria o caso de simples revogao. Na jurisprudncia do STF (cf. ADI n 04, Rel.: Min. Paulo Brossard), prevalece o entendimento de que eventual incompatibilidade da legislao pr-constitucional em face de uma nova Constituio acarreta to somente a revogao. Segundo o STF, quando uma lei anterior materialmente incompatvel com uma Constituio, no h um juzo de inconstitucionalidade, mas uma mera aplicao das regras de direito intertemporal, especialmente, o critrio segundo o qual a norma posterior revoga a anterior com ela incompatvel. Assim, a norma incompatvel com a nova ordem constitucional no se torna inconstitucional por supervenincia, mas revogada ou simplesmente no-recepcionada. A polmica inconstitucionalidade superveniente versus revogao no uma controvrsia meramente terica, eis que possui importantes conseqncias prticas. A primeira delas consiste na impossibilidade de as leis pr-constitucionais serem objeto de

Ao Direita de Inconstitucionalidade ADI, exatamente em razo da circunstncia de que a questo circunscreve-se no mbito da revogao. Ademais, no sistema difuso, a declarao da incompatibilidade da lei velha em face da nova ordem pode ser feita pelos Tribunais sem a observncia do quorum especial, previsto no art. 97 da Constituio (reserva de plenrio). Registre-se que esse entendimento plenamente aplicvel no apenas nos casos de incompatibilidade da Constituio com a lei a ela anterior, mas tambm entre Emenda Constitucional e leis que tenham sido promulgadas antes de sua vigncia. Nesse ltimo caso, igualmente tem sido rechaada a chamada inconstitucionalidade superveniente, prevalecendo a idia de simples revogao, o que atrai as conseqncias prticas acima mencionadas. Por fora da Lei n. 9.882/99, que disciplina a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, estabeleceu-se, de forma expressa, a viabilidade do exame abstrato e concentrado da compatibilidade entre leis pr-constitucionais e a Constituio Federal, o que acabou por fechar uma lacuna no controle de constitucionalidade brasileiro. Da mesma forma, nada impede que, em sede de ADPF, discuta-se a compatibilidade de um direito ps-constitucional em face de Emenda Constitucional que lhe seja posterior, com vistas verificao da ocorrncia ou no de revogao. Contudo, mesmo nessas hipteses, lembra Gilmar Mendes que os dispositivos dos acrdos permanecem fiis velha jurisprudncia, assentando que as leis anteriores impugnadas pela via da ADPF foram revogadas ou recebidas pela nova ordem constitucional ou pela Emenda respectiva. Assim, a ttulo de concluso, pode-se afirmar que a tese da inconstitucionalidade superveniente no tem sido admitida no Direito Constitucional ptrio. Porm, sob o ngulo estritamente doutrinrio e de forma minoritria, j se defende a possibilidade de existncia de inconstitucionalidade superveniente nas hipteses de mutao constitucional. Realmente, em determinadas casos, certos dispositivos constitucionais sofrem uma radical mudana na interpretao que lhes dada pelo STF, o que implica em verdadeira inconstitucionalidade do direito anterior mutao (cf. Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, 2 ed., p. 1.024).