Sunteți pe pagina 1din 281

Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia


Relatoría Sala de Casación Penal
Indice Segundo Trimestre de 2003

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ IN


DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-
Técnica/ CASACION OFICIOSA/ TIPICIDAD-Complicidad por omisión/
COMPLICIDAD-Características/ AUTOR/ PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-No
conforma posición de garante/ TEORIA DE LA PROHIBICION DE REGRESO/
IMPUTACION OBJETIVA-Superación del riesgo permitido/ POSICION DE
GARANTE

1. Quien selecciona esta causal como soporte de una demanda de casación, debe
asumir el debate en puro derecho. Para ello debe abstenerse de poner en tela de
juicio los hechos y la forma como fueron probados por el juzgador. Su labor debe
circunscribirse a mostrar, si ella existe y la ha detectado, una contradicción de fondo
entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo. Su capacidad dialéctica debe
centrarse en demostrar que el marco conceptual de la sentencia, constituido por los
hechos y la valoración de las pruebas, no guarda correspondencia, por una suerte de
incongruencia interna entre sus partes, con lo que en ella se ha decidido, bien porque
se dejó de aplicar una norma, o porque fue aplicada indebidamente, o porque se
interpretó erróneamente el precepto que era aplicable al caso.

2. La Corte no ha sido excesivamente rigurosa en cuanto a los requisitos para su


formulación. Ha admitido una relativa libertad en su planteamiento. Pero esto no
significa que el censor, por ese motivo, no esté obligado a observar unas reglas
metodológicas mínimas en su enunciación y en su desarrollo.

Aparte de señalar con claridad y precisión la especie de nulidad que invoca, ha de


demostrar el carácter sustancial del motivo que la genera. Pero ha de ir más allá. Ha
de decir, y formularlo por separado, si el vicio que observa es de garantía o de
estructura. Si lo es de la primera especie, ha de abogar por la protección de un
derecho y demostrar su efecto trascendente en la sentencia. Si lo es de la segunda,
ha de estudiar y comprobar la ruptura del rito. Pero en ambos eventos, lógico-
procesalmente, ha de señalar el momento a partir del cual se debe ordenar la
reparación del trámite.

El censor no se ha ceñido a estas reglas mínimas. Por lo general, la violación del


debido proceso acarrea el recorte del derecho de defensa. Pero, como se dan
excepciones, y como además su origen y sus efectos son distintos, es deber del
impugnante enunciar el cargo y los motivos de nulidad por separado.

3. El in dubio pro reo, por ser un cargo que tiene norma expresa que lo regula, no
puede demandarse por nulidad (causal tercera de casación) sino por violación de la
ley sustancial (causal primera). Quien proceda en esa forma, lo hace a contracorriente
del principio de autonomía de los cargos y las causales.

4. Al demandante le correspondía, de acuerdo con los lineamientos de la técnica de


casación, establecer, en primer término, la clase de error que pretendía invocar. A
partir de esta definición, era deber suyo demostrar que la sentencia, en sí misma, era
incongruente. Es decir, estaba obligado, como asunto medular del desarrollo de la
demanda, a mostrar que entre su parte motiva y su parte resolutiva existía una
contradicción esencial. Y, finalmente, luego de esta labor descriptiva y argumentativa,
sobre él recaía el peso de hacer evidente que los errores descubiertos, por su
magnitud y trascendencia, repercutían de manera definitiva en el carácter mismo de
la decisión judicial.

1
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Nada de esto hizo el recurrente. Tratándose de una demanda por violación indirecta
de la ley sustancial, le tocaba situar sus reproches dentro del marco de referencia de
esta causal de casación. Con base en esos presupuestos, era imprescindible que
delimitara la clase de error o errores que había encontrado en la sentencia. Se
imponía que expresara, como base de lanzamiento de su impugnación, si se trataba
de errores de hecho o de derecho.

A partir de ahí, y por causa de esta omisión, la demanda perdió su rumbo. Si no


precisó la clase de error descubierto, menos aún podía señalar la especie de ese
yerro. Por eso en su libelo la Sala no encuentra claridad en torno a si el actor acusa la
sentencia por estar construida sobre errores de hecho por falsos juicios de existencia
por omisión o por suposición de pruebas, o si está edificada sobre falsos juicios de
identidad o de raciocinio, o si el sentenciador incurrió en algún error de derecho.

5. De acuerdo con el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal de 1991, similar
al artículo 216 del estatuto procesal del 2000, la Corte, oficiosamente, puede declarar
la nulidad de lo actuado cuando detecte la existencia de irregularidades sustanciales
graves dentro del proceso, como también casar la sentencia cuando es ostensible que
la misma atenta contra las garantías fundamentales.

6. Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión,


son necesarias dos exigencias.

En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por


omisión, -aunque también se podría admitir en materia de delitos activos-, el autor
y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir,
tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.

Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980
-norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor
y partícipe-, de acuerdo con el cual, "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el
resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo". Y es lo que emana del
inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena
prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona
tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya
encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme con la Constitución o la ley.

En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las


características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:

a) Que exista un autor -o varios-.

b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos


que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como
ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener
trascendencia en el resultado final.

c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que
cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del
hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.

d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el
cómplice.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos


requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica.

Medina y Espitia fueron acusados y condenados como cómplices, porque dolosamente


no impidieron el resultado, producto de la conducta desplegada por el señor Buitrago
Barreto, conocido como "Natas". Dicho de otra manera, son responsables -como sale
de la acusación y de la sentencia de segunda instancia- porque, pudiendo hacerlo, no
impidieron al autor activar su arma. Se trata, entonces, de una participación a través
de la omisión.

2
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

En cuanto a la primera exigencia, Medina y Espitia no tenían posición de garante


específicamente de cara a la protección de la vida y de la incolumidad personal del
agente de la policía. Por ninguna razón legal tenían el deber de impedir el resultado
lesivo: no se los imponía la Constitución, la ley, ningún convenio, ni les compelía el
deber de custodiar o vigilar una fuente de riesgo que pudiera conducir a la amenaza
del bien jurídico vida del agente caído.

Si nada les obligaba jurídicamente a impedir el resultado lesivo, no se les podía


imputar complicidad por omisión.

7. El artículo 95 de la Constitución Nacional -en desarrollo del artículo primero de la


Carta, que funda a Colombia en la "solidaridad de las personas que la integran", al
lado de los principios de dignidad y de prevalencia del interés general, así como en el
derecho al trabajo- enuncia los deberes de la persona y del ciudadano, y dentro de
ellos alude al de "Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de
las personas".

Esta disposición fundante, sin embargo, no conforma posición de garante, primero


porque es un enunciado general y abstracto; segundo, por cuanto este postulado
quiere resaltar, como exigencia del "Estado Social", la preeminencia, como anhelo, de
la comunidad, del altruismo, sobre el individualismo y el egoísmo que caracteriza al
Estado Liberal escueto; tercero, porque, como es sabido, la posición de garante sólo
se puede predicar de situaciones concretas, especificadas en la ley, jamás en la ley
moral o social; y, cuarto, porque, como es obvio, ese deber se torna imperativo, con
fuerza y capacidad coercitiva, sólo cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la
Constitución-, lo establece. Expresado en breve síntesis: la Constitución plasma el
principio de solidaridad social y a la ley le compete, en cada caso, fijar el contenido y
alcance de esos deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la
complementa, no existe para el ciudadano raso la obligación de impedir que una
persona quite la vida a otra.

8. La teoría de la prohibición de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para


corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad
material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o
inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un
delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento
criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del
riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por
parte de la otra.

En el caso de autos, se observa lo siguiente: I. Los viajeros, al superar el retén si


detenerse, violaron reglamentos, es cierto, pero esa acción, per se, es indiferente
para el derecho penal. II. La conducta de los ocupantes, específicamente del
conductor, no facilitaba, propiciaba ni estimulaba, dentro de la lógica y el sentido
común, la comisión de un delito doloso de homicidio. III. Ninguno de los ocupantes
tenían posición de garante para resguardar el derecho a la vida del agente ultimado.
IV. El comportamiento de los señores Medina, Espitia y Norato (s) no sobrepasó los
límites del peligro permitido, respecto de la vida del agente de la policía, que fue
eliminada dolosamente por "Natas" -Buitrago Barrera-. V. Nada indicaba, en las
escenas antecedentes, que fuera posible calcular la perpetración de un delito doloso o
culposo de homicidio. Y si a todo ello sumamos que el conductor -Medina- guiaba
presionado por "Natas" y que éste descendió intempestivamente del automotor para
disparar sobre el policial, la conclusión es nítida: ninguna responsabilidad es
predicable de los procesados, porque al "regresar" los sucesos, a su comportamiento
no les es objetivamente imputable el resultado.

Y agréguese que -a propósito de que el Tribunal también alude a la responsabilidad


por "organización"-, como con razón ha dicho el Ministerio Público en su concepto,
"Jakobs precisamente trae el ejemplo del conductor de taxi, que "no responde del
delito cometido por su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo
haya anunciado durante el trayecto" (La imputación objetiva en derecho penal.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 72)".

- La superación del riesgo permitido.

3
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

El Tribunal, sin decirlo expresamente -pero contrariando al A quo, quien explicó por
qué los procesados no habían sobrepasado el riesgo permitido- da a entender que sí
fueron más allá de lo admitido jurídicamente y que, por ello, colaboraron en la
producción del resultado lesivo.

La respuesta tiene que ser negativa. En efecto, los ocupantes del vehículo, al
desatender las normas que les imponía la obligación de respetar el "retén", se
excedieron, sin duda alguna, con lo cual fueron más allá del riesgo permitido y, en
abstracto, aumentaron la posibilidad de riesgo, pero no del riesgo consistente en que
alguien -"Natas"- fuera a utilizar el arma de fuego para apagar la vida del agente.
Aquí es suficiente tener en cuenta que aun en los casos de incremento de riesgo, la
persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce
ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta
jurídicamente desaprobada.

Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros.


Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se
vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina
considera, por ejemplo, que "la imputación al tipo objetivo presupone que en el
resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor.
Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado
un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de
plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo" (Claus Roxin.
Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del
delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros -de la 2a. edición
alemana-, página 373); que "En el segundo de los niveles en el que se trata la
cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no
permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado..." (Enrique
Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a. edición,
1998, página 195); que "tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido
cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del
riesgo no estaba amenazada por éste" (Enrique Bacigalupo, obra citada, página 196);
y que si se concibe como complicidad "el incremento del riesgo jurídicamente
desaprobado, causal para el resultado típico", en general ha de entenderse que es
cómplice quien "posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su
contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se
presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser
detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera.
El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos,
la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del
impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer
más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones
de protección" (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998,
T: Manuel Abanto Vásquez, páginas 403 y 420/1).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 04/04/2003
DECISION : Si casa, absuelve a los procesados
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : ESPITIA ESPITIA, JOSE EDILSON
PROCESADO : MEDINA, ELBER ALFONSO
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 12742
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

4
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PRESCRIPCION-Se tiene en


cuenta el máximo de sanción fijada en la ley/ PRESCRIPCION-Circunstancias
de agravación y atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado/
PRESCRIPCION-Servidor público: El término afecta a todos los partícipes/
PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso/ ERROR DE
TIPO/ SENTENCIA-Presupuestos para condenar/ PREVARICATO-Culpabilidad,
dolo directo/ DOLO EVENTUAL/ ACCION PENAL-No se subordina a los
resultados del procedimiento disciplinario/ ACCION DISCIPLINARIA

1. El tipo de prevaricato por acción encuentra realización cuando el servidor público


en ejercicio de sus funciones, profiere dictamen, resolución, auto o sentencia,
manifiestamente apartado del sentido de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo
prevalecer su voluntad sobre el mandato legal, afectando la integridad y credibilidad
de la administración pública, indispensables para el funcionamiento del sistema
jurídico.

A propósito de establecer si la conducta llevada a cabo en tales términos reporta


consecuencias social y jurídicamente relevantes, precisa tener que efectuar, en primer
lugar, un examen entre el mandado jurídico contenido en la norma y lo decidido por el
funcionario, y, en segundo término, establecida la realización del tipo en el
entendimiento dicho que define el prevaricato activo, verificar si el imputado, de
acuerdo con la información con que contaba al momento de resolver, tenía
posibilidades reales de haberse ajustado al precepto transgredido, y, por tanto, si la
conducta prohibida se llevó a cabo con conocimiento y voluntad, es decir, si la parte
subjetiva del tipo igualmente tuvo realización.

2. El artículo 80 del decreto 100 de 1980, establecía: "Término de prescripción de la


acción. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en
la ley si fuere privativa de libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni
excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de
atenuación y agravación concurrentes" (se resalta).

No pocas veces la jurisprudencia trató el asunto:

Así por ejemplo, en pronunciamiento de 24 de abril de 1981, con ponencia del


Magistrado Darío Velásquez Gaviria, precisó:

"Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en


la ley a que se alude en la norma (artículo 105 del C.P. anterior y 80 del vigente), se
forma de la señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las
disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación
concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible de incremento, en caso de
agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes. Así lo ha
entendido y precisado la jurisprudencia".

En pronunciamiento de segunda instancia, proferido el 21 de mayo de 1981 con


ponencia del Magistrado Pedro Elías Serrano Abadía, se indicó por la Sala:

"La providencia que se consulta está equivocada en toda su longitud en lo tocante a


la prescripción de la acción penal que en ella se decreta. Contradice muchos años de
jurisprudencia constante que se creía suficientemente conocida por encontrarse
reproducida en multitud de libros, folletos, códigos concordados, etc. Data desde que
la Corte empezó a ocuparse del tema con base en las disposiciones del Código Penal
de 1936 y se reitera recientemente en providencia de 12 de diciembre de 1980 y 24
de abril de 1981.

"Para computar el lapso de prescripción de la acción penal, se repite una vez más, no
se toma la cantidad de pena que se puede aplicar en una sentencia de condena -que
es precisamente lo que ha hecho el Tribunal Superior de Cartagena en el caso
concreto-, sino la que aparece indicada como máxima en la correspondiente norma
sustantiva en que pueda ubicarse la delincuencia en examen, con las adiciones y
disminuciones que surjan de las circunstancias específicas de agravación o de
disminución, sin que pueda excederse del tope de treinta (30) años y del mínimo de
cinco (5) si se fundamenta el juzgador en las disposiciones del Código Penal de 1936,

5
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

o de veinte (20) y cinco (5) si se aplican las normas pertinentes del Código penal de
1980.

"Además, y como de prescripción se trata, debe tenerse en cuenta que las adiciones
llegan hasta el punto máximo que la circunstancia de agravación permite y hasta el
mínimo de la disminución en el caso de atenuación" (Se destaca).

El doce de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, con ponencia del Magistrado
Alfonso Reyes Echandía, indicó la Corte:

"Sabido es que la prescripción constituye fenómeno jurídico de extinción de la


potestad punitiva del Estado cuando ha transcurrido término superior al máximo de
sanción imponible para un determinado hecho punible, contado a partir de la fecha en
que ocurrió. Como quiera que es el correr del tiempo lo que el legislador ha tenido en
cuenta para la consagración de tal institución, lo que importa precisar en cada caso es
el día en que el hecho sucedió y si este constituye comportamiento humano descrito
en la (ley) penal como delito o contravención; por manera que la identificación misma
de su autor o cómplice o el que estos hayan o no sido vinculados al proceso en legal
forma, resulta indiferente para los efectos del reconocimiento de que se ha
consumado el lapso prescriptivo; pudiera decirse entonces que no es este un
fenómeno referido esencialmente a la persona de quien realizó o contribuyó a la
ejecución del hecho punible, sino a comportamiento penalmente típico respecto del
cual ha corrido término superior al legalmente fijado para que dentro de él la
jurisdicción penal haga pronunciamiento definitivo" (se destaca).

En providencia de 11 de noviembre de 1986, con ponencia del Magistrado Jaime


Giraldo Ángel, indicó la Corte:

"El artículo 80 del Código Penal enseña que la acción penal prescribe en un tiempo
igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero, en
ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Para este efecto
se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.

"Es decir, que si la respectiva disposición penal contempla circunstancias de


atenuación o agravación concurrentes, debe el juez previamente determinar cuál es
el tiempo máximo de pena privativa de la libertad que puede imponer al procesado
por su concreta conducta.

"Por ejemplo, si un empleado oficial se apropia en provecho suyo o de un tercero de


bienes del Estado, en cuantía superior a quinientos mil pesos ( $500.000) el término
prescriptivo será de quince (15) años, si no reintegrare lo apropiado (artículo 133,
inciso 2º), incrementado dicho término en una tercera parte, es decir, en cinco (5)
años (artículo 82), o sea veinte (20) años, lapso que no supera el máximo previsto en
el artículo 80 ibidem" (se destaca).
...

Posteriormente, el siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, con ponencia


del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, en torno al fenómeno de la prescripción
concluyó la Corte:

"Debe señalarse la improsperidad de esta alegación en vista de que para establecer


el término prescriptivo de la acción penal es necesario establecer el término máximo
de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, teniéndose en cuenta, como lo
dispone el artículo 80 del C.P., las circunstancias de atenuación y agravación
concurrentes.

"Como circunstancias han de entenderse aquellas que tienen la virtud de modificar


los mínimos y máximos previstos en la ley para el delito base, sean aquellas de
carácter objetivo o subjetivo, pues que los factores dosimétricos no inciden en la
contabilización del término prescriptivo, según lo ha aceptado pacíficamente la
doctrina de esta Corte.

"Tampoco inciden aquí factores de punibilidad que eventualmente puedan hacer


acreedor a un condenado al derecho a una rebaja o a gozar de una gracia especial,
como ocurre con las rebajas de pena por trabajo y estudio, o con aquellas que
pudieren llegar a suscitarse con ocasión de colaboración con la justicia producida con

6
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

posterioridad a la sentencia, o con topes de pena cumplida a partir de las cuales es


posible gozar de ciertos subrogados o beneficios penitenciarios (libertad preparatoria,
libertad condicional, etc.).

"Tal es el caso de la rebaja prevista en la Ley 48 de 1987, que dispuso un descuento


en las penas impuestas o que llegaran a imponerse respecto de ciertos delitos
cometidos antes del primero de julio de 1986, sin afectar para nada los máximos y los
mínimos previstos en la ley para esa clase de ilícitos, es decir sin modificar su
naturaleza, ni su estructura, ni su penalidad abstracta".

Con posterioridad, en pronunciamiento de dos de octubre de mil novecientos noventa


y seis, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, no obstante las
aclaraciones que más adelante se harán en el cuerpo de este proveído, la Corte
reiteró la tesis expuesta desde el auto proferido el 24 de abril de 1981 a iniciativa del
magistrado Darío Velásquez Gaviria, y señaló:

"b) Análisis de la prescripción frente al Código Penal de 1980.

"Las tres apropiaciones fueron tenidas como un concurso material homogéneo y


sucesivo, de modo que la acción prescribe respecto de cada una de ellas en forma
independiente, de acuerdo con lo que ordena el artículo 85 ibídem.

"De esta forma, y para los efectos que se han venido analizando, el máximo de la
pena para cada uno de esos tres hechos delictivos es de diez años de prisión (artículo
133 del Código Penal), aumentada en tres (3) años cuatro (4) meses por ser delitos
cometidos dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones (art. 82
del C.P.) disminuida en un (1) día por el reintegro efectuado antes de la sentencia de
segunda instancia (art. 139, inciso 2º del C. P.)" (se destaca).

Esta extensa, pero necesaria reseña jurisprudencial, con el sólo propósito de denotar
la amplia, pacífica, reiterada y difundida, por lo mismo, conocida, doctrina de la Corte
en torno al fenómeno de la prescripción de la acción penal, y el cabal entendimiento
del artículo 80 del Código penal de 1980, donde una y otra vez se reitera que para
efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley
a que se alude en la norma, "se forma de la pena señalada para el respectivo delito
más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de
agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible
del incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata
de atenuantes", en entendimiento que ha de mantenerse ante la legislación que entró
a regir en 2001, no obstante el cambio de metodología para su cómputo que
mayoritariamente adoptó la Sala.

Debe aclararse, no obstante, que la Corte posteriormente precisó que las


circunstancias de atenuación punitiva consagradas en el artículo 139 del Código penal
de 1980, no podían ser consideradas para efectos de la prescripción de la acción
penal, afirmando que "es un mecanismo de reducción de la pena, no una atenuante
de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia
concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o
culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud
posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de
responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido
individualizada" (cfr. sent. Cas. Nov. 23 de 1998. M. P. Arboleda Ripoll. Rad. 9657),
precisión reiterada en pronunciamientos de 11 de julio de 2000 y 18 de diciembre de
2001 con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, donde se sostuvo que "para la
determinación del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de
computarse "las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes" (art. 80
C.P.). La misma expresión "concurrentes" que usa el texto legal, indica que debe
tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del
hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de
pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las
últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso que
los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro de la estructura
del delito". Agregó el pronunciamiento, que "en fin, las circunstancias (atenuantes o
agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o
cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, que de todas maneras
pertenecen a la estructura del hecho punible".

7
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Indicó, además, que "esta doctrina jurisprudencial fue recibida normativamente en el


inciso 4º del artículo 84 del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000), cuando dispone
que para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal "se tendrán en
cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad". El precepto se
refiere entonces a las causales sustanciales (no a las normas sustanciales), porque
atañe a factores estructurantes o desencadenantes del hecho punible y no a sus
consecuencias jurídicas bien obligadas ora voluntariamente asumidas por el
procesado, de modo que toca con cualquier elemento relacionado con los
presupuestos del hecho punible (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad),
siempre que afecte los límites de la sanción, y no con otros fundamentos que pueden
variar la pena pero ocurren como manifestaciones posteriores al delito".

3. Respecto de la aplicabilidad al caso del artículo 82 del decreto 100 de 1980, ha de


recordarse que la jurisprudencia de esta Corte tenía establecido por mayoría que el
término prescriptivo afecta a todos los copartícipes, puesto que la norma no establece
que el lapso extintivo de la acción penal habría de aumentarse únicamente para el
empleado oficial que hubiere cometido un delito de responsabilidad. Lo que el
precepto legal extiende, es el término de prescripción de la acción penal, cuando el
delito hubiere sido cometido por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o
con ocasión de ellas, afectando a todas las personas que hubieren tomado parte en la
realización de la conducta punible sin que interese si se tiene o no dicha calidad.

Esto por cuanto en tal hipótesis la voluntad de la ley se encamina a que el Estado
retenga la facultad de investigar el delito por más tiempo, en razón a que la condición
de empleado oficial puede obstruir el descubrimiento del comportamiento ilícito,
perturbar la investigación, posibilitar el ocultamiento o destrucción de las pruebas
indispensables para su esclarecimiento, y todas esas ventajas lo favorecen no
solamente a él como sujeto investido de la cualificación jurídica de empleado oficial,
sino también a todos sus copartícipes, pues éstos resultarían amparados con la
impunidad de aquél (Cfr. auto cas. del 26 de abril de 1995. Rad. 9851. M.P. Mejía
Escobar y auto de segunda instancia del 7 de octubre de 1999, rad. 14288. M.P.
Arboleda Ripoll, entre otras).

4. El tipo de prevaricato imputado al funcionario, previsto en el artículo 149 del


Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995, requiere
para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento,
es decir, que tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta
ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la
posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del
artículo 40 ejusdem, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría
incidencia en la exclusión de responsabilidad del sujeto implicado, conforme hoy en
día se establece por el artículo 32 de la ley 600 de 2000.

5. El error de tipo previsto por el artículo 40-4 del Código penal anterior y 32.10 del
actual, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación
equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por
ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición
comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la
concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad
subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no
admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el
error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación
sistemática de esta causal en uno y otro estatuto.

Es claro, sin embargo, que en este caso y bajo dicho supuesto, el error del funcionario
no sería invencible, sino superable, toda vez que no habría incurrido en él de haber
aplicado la diligencia debida para establecer que el pronunciamiento de primera
instancia correspondía al cabal entendimiento del artículo 80 del Decreto 100 de 1980
y los abundantes desarrollos jurisprudenciales en torno al tema, y, además, que no
empece la equivocada transcripción mecanográfica de la jurisprudencia reseñada en
el pronunciamiento proferido por la Corte el dos de octubre de mil novecientos
noventa y seis, la solución allí brindada al caso coincidía enteramente con los
planteamientos expuestos por el Fiscal de primera instancia, que reiteraban la
interpretación jurisprudencial que de la ley se viene haciendo, en sentido contrario a
como lo estaba declarando.

8
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

6. A términos del artículo 232 del Código de procedimiento penal, para proferir el juez
sentencia condenatoria, se requiere que en el proceso obre prueba válidamente
recaudada de la cual se establezca con certeza la realización de la conducta punible y
la responsabilidad del procesado. Ello significa que dentro de los diversos grados
probatorios establecidos por el ordenamiento procesal, de la posibilidad en que se
funda la imposición de la medida de aseguramiento, la probabilidad de
responsabilidad del justiciable fundamento de la resolución acusatoria, al momento
de culminar el proceso ha de pasarse al más alto grado de conocimiento que supone
la seguridad de que los hechos han ocurrido y que fueron realizados en determinadas
circunstancias, que es lo que en esencia constituye la certeza.

7. Es claro que la magnitud de estos resultados provenientes de una conducta


típicamente antijurídica, no resultan suficientes para efectos de determinar la
responsabilidad penal en el hecho, a menos que se apliquen criterios de
responsabilidad distintos de los establecidos en el sistema que nos rige, menos aún,
si como ha sido dicho, "no exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello
así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo
contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el
riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se
estuviere ante un dolo eventual" (Sent. Segunda Inst. Mayo 15 de 2000. Rad. 13601.
M.P. Gálvez Argote).

8. En razón de los principios de autonomía e independencia que opera entre las


acciones disciplinaria y penal, la definición del juicio penal no se subordina a las
resultas del procedimiento disciplinario, pudiendo incluso existir una acumulación de
responsabilidades penales y disciplinarias respecto del mismo sujeto agente y por los
mismos hechos.

9
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Unica Instancia


FECHA : 08/04/2003
DECISION : Absuelve al procesado, devuelve caución, archiva
expediente
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : ACOSTA DELGADO, CARLOS ENRIQUE- FISCAL DEL.
ANTE TRIBUNAL
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 17898
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

SECUESTRO SIMPLE/ COLISION DE COMPETENCIA

El 9 de septiembre de 2002 el Presidente de la República, en ejercicio de las


facultades del Estado de Conmoción Interior, expidió el decreto 2001 de 2002,
mediante el cual se modificó la competencia de los Juzgados Penales del Circuito
Especializados, suspendiendo la vigencia de los artículos 5º transitorio de la ley 600
de 2000 y 14 de la ley 733 de 2002.

Dentro de los delitos que se le atribuyeron a estos despachos no se encuentra el de


secuestro simple, que por lo tanto, en virtud de la denominada cláusula general de
competencia prevista en el literal b) del artículo 77 del Código de Procedimiento
Penal, se encuentra asignado al conocimiento de los Juzgados Penales del Circuito.

El decreto legislativo 2001 dispuso en su artículo 2º que los Jueces Penales del
Circuito y los Fiscales Delegados ante éstos conocerán de inmediato y en el estado en
que se encuentren de los procesos que conocían los Jueces Penales del Circuito
Especializados, respecto de conductas punibles que dejaron de corresponder a su
competencia.

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la


sentencia C-1064 de 2002 , bajo el entendido de que los Jueces Penales del Circuito y
los Fiscales Delegados ante estos, respecto de los procesos en relación con los cuales
se produjo el traslado de competencia, debían seguir tramitándolos con sujeción al
procedimiento propio de los asuntos asignados a ellos y no con el procedimiento
aplicado para los casos de competencia de los Jueces Especializados.

Es claro para la Corte, de acuerdo con lo dicho, que el propósito del decreto
legislativo, fue sustraer inmediatamente algunas conductas delictivas del
conocimiento de los Jueces Penales del Circuito Especializados, para así hacer frente
de mejor manera a la criminalidad organizada, que es para lo que fundamentalmente
están destinados esos funcionarios. Y así lo plasmó con claridad el artículo 2º
mencionado, que no permite un entendimiento distinto al literal, es decir que el
traslado de procesos de la Justicia Especializada a la ordinaria debía surtirse
inmediatamente.

10
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 08/04/2003
DECISION : Declara competente al Juzgado 19 P.C. de Cali
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P.C.E. de Descongestión
CIUDAD : Cali
PROCESADO : CARABALI ARBOLEDA, DIEGO FERNANDO
PROCESADO : RESTREPO AGUDELO, EDGAR
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Secuestro simple
PROCESO : 20668
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

EXTRADICION-España/ EXTRADICION-Sistemas/ EXTRADICION-Sistema


colombiano/ EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Ejecutivo:
Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta

El Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional aplicable "es la


Convención de Extradición de Reos suscrita entre los dos Gobiernos (de Colombia y
España) la cual entró en vigor el 17 de junio de 1893", aprobada en Colombia
mediante Ley 35 del 10 de octubre de 1892, por lo que ese será el régimen a tener en
cuenta para los efectos del presente concepto.

- El artículo I de la Convención celebrada entre las República de Colombia y el Reino


de España, establece que los dos gobiernos "se comprometen a entregarse
recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o
autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o
cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º y que se hubieren
refugiado en el territorio del otro".

- De conformidad con lo dispuesto por el artículo II, "ninguna de las Partes


contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales, ni los
individuos que en ella se hubieren naturalizado antes de la perpetración del crimen".

"Ambas partes se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus


respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte
contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última y contra
que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo
3º.

" La solicitud será acompañada, en ese caso, de los objetos, documentos,


antecedentes, declaraciones y demás informes necesarios".

- Precisa el artículo III que "La extradición se concederá respecto de los individuos
condenados o acusados, como autores o cómplices, de alguno de los crímenes
siguientes:

"1º.- Homicidio, comprendiendo el asesinato, parricidio, envenenamiento, infanticidio


y aborto".

(…)"

- Según el artículo IV, no habrá lugar a la extradición en los siguientes casos:

- "Cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo reclamado sufre o ha
sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte
contratante".

11
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

- "Si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país
a quien el reo sea reclamado".

- De conformidad con el artículo V, no habrá lugar a la extradición por delitos políticos


o por hechos conexos con ellos, "y se estipula expresamente que el individuo cuya
extradición se haya concedido no podrá ser perseguido, en ningún caso, por delito
político anterior a la extradición", agregando que no se reputará, sin embargo, delito
político el atentado contra la vida del Soberano o Jefe de uno de los dos Estados
contratantes, o sus sucesores llamados por la ley o las instituciones a reemplazarlo,
cuando este atentado constituya el crimen de homicidio o envenenamiento.

- A tenor de lo establecido por el artículo VIII, la solicitud de extradición ha de


presentarse por la vía diplomática y apoyada en los siguientes documentos:

- Copia autorizada de la sentencia, si se trata de un criminal condenado y evadido.

- Cuando se refiera a un individuo acusado o perseguido, se requerirá copia


autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido en su contra, o
de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza de dicho auto y precise
igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable.

- Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su
busca y arresto.

- Precisa el artículo X que "los Gobiernos de las Partes contratantes se entenderán


entre sí, o por medio de sus agentes, en materia de extradición, y las resoluciones se
tomarán por los mismos gubernativa o administrativamente".

- El artículo XII establece que "Si el individuo reclamado estuviere condenado,


acusado o perseguido por crimen o delito cometido en el país donde se refugió, su
extradición será diferida hasta que termine la causa criminal o se extinga la pena que
se le hubiere impuesto".

- El artículo XV prevé que "cuando la pena aplicable al reo sea la de muerte, el estado
que otorga la extradición podrá pedir la conmutación, la cual, en caso de ser
atendida, se llevará a efecto de acuerdo con las leyes del país en que la sentencia
fuere pronunciada"

- Acorde entonces con lo establecido en el instrumento internacional aplicable,


procede entonces la Corte a verificar el cumplimiento íntegro de las previsiones allí
contenidas, no sin antes hacer la siguiente precisión.

De lo normado por el inciso segundo del artículo X del Convenio de extradición


celebrada el 23 de julio de 1892 entre el Ministerio de relaciones exteriores de la
República de Colombia y la Legación del Reino de España en Bogotá, según el cual
"Los Gobiernos de las partes contratantes se entenderán entre sí, o por medio de sus
agentes, en materia de extradición, y las resoluciones se tomarán por los mismos
gubernativa o administrativamente" (se destaca), podría colegirse que dicha previsión
exceptúa la intervención de la Corte en el trámite interno.

No obstante, es de reiterarse lo establecido por la doctrina de esta Corporación en el


concepto de extradición del 16 de mayo de 2001 dentro del trámite de radicado
17216, con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll:

"La extradición es un instrumento de cooperación internacional, establecido con la


finalidad de evitar que quienes han delinquido se refugien en territorio distinto del
Estado que los requiere para que comparezcan ante sus autoridades y se les enjuicie
por los delitos a ellos imputados, o se ejecute la pena que les ha sido impuesta.

"Desde el punto de vista del derecho positivo, sus fuentes pueden encontrarse, en
primer lugar, en los Tratados, Convenciones, Convenios, o Acuerdos internacionales
en que los Estados se comprometen a entregar a los sindicados, enjuiciados o
sentenciados por delitos que el mismo instrumento prevea, conforme a las
condiciones establecidas y según las formalidades allí contempladas; y, en segundo
término, a falta de éstos, en la Constitución y las leyes de los respectivos países que

12
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

consagran los motivos y los procedimientos que hacen operable el instrumento, y


disciplinan la actividad de los órganos del Estado que en su trámite han de intervenir.

"Aun cuando el propio acto de la extradición es del Gobierno atendiendo su soberanía,


dado que el derecho de ofrecerla, negarla, concederla o diferirla, corresponde a la
órbita de la autoridad política del Estado requerido, en su trámite y definición la
Doctrina tiene identificados claramente cuatro sistemas que la rigen en el ámbito
universal, según el carácter administrativo y político, o, en otro caso, el carácter
jurídico y jurisdiccional que los inspire tanto a nivel de los instrumentos
internacionales como de la legislación interna, atendiendo la forma de intervención de
sus órganos como en cada país haya sido concebido el instituto.

"El primer sistema, que podría denominarse de control jurisdiccional riguroso, se


establece a partir del sometimiento del Gobierno a la decisión judicial que le obliga
proceder acorde con ella, tanto en el caso de que sea favorable a la entrega como en
el evento contrario. Este sistema parte del supuesto de la competencia amplia del
órgano judicial, que no sólo revisa aspectos formales atinentes a la solicitud, el
instrumento internacional invocado, la identidad del sujeto, su nacionalidad, la
naturaleza, fecha, lugar y circunstancias de comisión del delito, y la prescripción de
la acción penal o de la pena, sino que incluso puede pronunciarse sobre la idoneidad
y calidad de las pruebas recaudadas contra el reclamado, a fin de establecer si
resultan suficientes para condenarlo, o cuando menos, enjuiciarlo, según las leyes
internas del estado requerido.

"Otro sistema, que podría considerarse de intervención judicial atenuada, el órgano


judicial puede estar o no facultado para abordar el análisis de todos los aspectos
antes mencionados, o sobre una parte de ellos, pero en su trámite no se conoce a
fondo del proceso por el cual se reclama la extradición, no existe decisión sobre la
responsabilidad o no del requerido, por lo tanto escapa a la potestad del juez que
tramita el pedido, formular cualquier consideración en torno a lo que más adelante
habrá de ser objeto de pronunciamiento de fondo en la causa adelantada por la
autoridad extranjera, como sería el caso de que el requerido no es el autor o partícipe
del delito que se le atribuye, o que las circunstancias de realización del hecho son
distintas a las imputadas, o que la acción penal o la pena han prescrito, o cualquier
otro motivo que haga imposible proseguir el ejercicio de la acción penal. Su
concepto, limitado a los aspectos sobre los cuales se le confiere competencia, sólo
resulta obligatorio para el Poder Ejecutivo en caso de ser desfavorable, pues en el
evento de ser afirmativo a la extradición, el Gobierno puede pronunciarse en sentido
contrario, o resolver diferir la entrega del solicitado para el caso de que el requerido
esté siendo procesado o cumpliendo pena en su país.

"Un tercer sistema, se caracteriza por que el ordenamiento establece que el


pronunciamiento judicial, independientemente del sentido en que se exponga, no es
obligatorio en caso alguno para el Gobierno, quien si bien tiene la carga de consultar
a los tribunales sobre la regularidad del trámite, asume de modo soberano la decisión
política de extraditar o dejar de hacerlo.

"Y, finalmente, un cuarto sistema previsto a partir de considerar que las autoridades
judiciales carecen de facultad de intervención en el trámite de extradición, ya que la
decisión de tramitar, conceder, o negar la solicitud del Estado extranjero corresponde,
tanto en su fase preparatoria como en la definición del asunto, exclusivamente al
poder ejecutivo.

"De estos sistemas, sólo el primero de ellos puede ser considerado como proceso
judicial en sentido estricto, con intervención de partes, conocimiento de causa,
ejercicio activo del derecho de contradicción aportando pruebas y controvirtiendo las
allegadas contra el requerido, agotamiento de recursos e instancias previstos en el
ordenamiento, y definición del asunto a manera de cosa juzgada, en fallo de
obligatorio acatamiento para las autoridades políticas o administrativas las cuales no
tienen más alternativa que ejecutar lo resuelto en el acto de jurisdicción adoptado por
el Poder Judicial, pues se inspira en el entendimiento de que todos los habitantes de
su territorio -nacionales o extranjeros-, constitucional y legalmente se hallan
cobijados, de manera absoluta, por las leyes internas, y de igual modo sometidos a
las autoridades judiciales del respectivo país donde se encuentran, incluso si han
cometido delitos en el extranjero.

13
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"En Colombia, la Constitución Política (art. 35) establece que la extradición se podrá
solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos, y, en defecto de
éstos, con lo establecido por la ley, con lo cual se establece una jerarquía entre las
varias fuentes, y preceptúa que la extradición de los colombianos por nacimiento se
concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la
legislación penal colombiana; no procederá por delitos políticos; y tampoco respecto
de los colombianos por nacimiento, por hechos cometidos con anterioridad a la
promulgación del acto legislativo No. 01 de 1997.

"Así, y acorde con la normativa constitucional y legal vigente, salvo lo previsto por los
tratados públicos, el régimen de extradición colombiano se inscribe en los
parámetros del segundo de los sistemas arriba mencionados, donde la intervención
del órgano judicial se cumple bajo el liderazgo del Gobierno Nacional, quien, dentro
de su autonomía política, no solo da inicio al trámite recibiendo la solicitud y la
documentación que corresponde con la cual se perfeccione el expediente, y
señalando el marco normativo aplicable a cada caso particular antes de darle curso al
máximo tribunal de la justicia ordinaria para lo de su competencia, sino que mediante
una resolución administrativa le pone fin a la actuación, sea concediendo la
extradición, difiriendo la entrega del solicitado, o negando el pedido del Gobierno
extranjero, aunque previamente requiere el concepto de la Corte que sólo le vincula si
fuere negativo, pues de ser favorable, quedará "en libertad de obrar según las
conveniencias nacionales", y, de esta manera, en ejercicio del poder conferido,
interactuar en el concierto internacional (se destaca).

"Debido precisamente a que en Colombia el trámite de extradición no corresponde a


la noción estricta de proceso judicial en el que se juzgue la conducta de aquél a quien
se reclama en extradición, en su curso no tienen cabida cuestionamientos relativos a
la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras sobre la
ocurrencia del hecho, el lugar del exterior donde tuvo realización, la forma de
participación o el grado de responsabilidad del encausado; la normatividad que
prohibe y sanciona el hecho delictivo; la calificación jurídica correspondiente; la
competencia del órgano judicial; la validez del proceso en el cual se le acusa; la pena
que le correspondería purgar para el caso de ser declarado penalmente responsable;
o la vigencia de la acción penal; pues tales aspectos corresponden a la órbita
exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su
postulación y controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso con recurso
a los instrumentos dialécticos que prevea la legislación del Estado que formula el
pedido.

"Por ello, la normatividad procesal colombiana no establece que la intervención del


órgano judicial culmine con la adopción de un fallo con potencialidad de hacer
tránsito a cosa juzgada, sino en un concepto jurídico de la Corte Suprema de Justicia
no susceptible de impugnación alguna, con objeto en la verificación del cumplimiento
de precisos aspectos relacionados con la validez formal de la documentación
presentada al Gobierno Colombiano; la demostración plena de la identidad del
solicitado; el principio de la doble incriminación; la equivalencia de la providencia
proferida en el extranjero- que de no ser una sentencia, cuando menos corresponda a
aquella que en la legislación colombiana es la resolución acusatoria-; y, cuando fuere
el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, si es que de ellos se
establece la necesaria participación del órgano judicial, según el marco normativo al
efecto señalado de modo oficial por el Gobierno Nacional como director de las
relaciones internacionales, aspectos que igualmente condicionan la práctica de
pruebas en la oportunidad para la solicitud prevista al efecto….

"Esta postura, correspondiente al marco constitucional y legal en que se desenvuelve


el instituto de la extradición en Colombia, ha sido reiteradamente sostenida por la
Corte Suprema en diversos pronunciamientos sobre la materia, y es precisamente la
misma adoptada por la Corte Constitucional…:

"Para esta Corporación, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el


demandante, porque la Corte Suprema de Justicia en este caso no actúa como juez,
en cuanto no realiza un acto jurisdiccional, como quiera que no le corresponde a ella
en ejercicio de esta función establecer la cuestión fáctica sobre la ocurrencia o no de
los hechos que se le imputan a la persona cuya extradición se solicita, ni las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudieron ocurrir, ni tampoco la
adecuación típica de esa conducta a la norma jurídico-penal que la define como

14
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

delito, pues si la labor de la Corte fuera esa, sería ella y no el juez extranjero quien
estaría realizando la labor de juzgamiento" (se destaca).

"Por esto -y no por otra razón-, es que la intervención de la Corte Suprema de Justicia
en estos casos, se circunscribe a emitir un concepto en relación con el cumplimiento
del Estado requirente de unos requisitos mínimos que ha de contener la solicitud, los
cuales se señalan en el Código de Procedimiento Penal" (se destaca).

"Así, resulta claro entonces, que ese concepto de la Corte Suprema de Justicia, puede
ser acogido o no por el Jefe del Estado, si es favorable, lo que significa que, en
últimas, es el Presidente de la República como supremo director de las relaciones
internacionales del país, quien resuelve si extradita o se abstiene de hacerlo" (Se
destaca).

"Y por la misma razón, dada la naturaleza jurídica de la actividad que cumple la Corte
Suprema de Justicia al emitir el concepto aludido, cuando este es negativo lo que se
manifiesta por ella es que no se cumplieron por el Estado requirente, los requisitos
mínimos de esa figura de cooperación internacional señalados en el Código de
Procedimiento Penal y, por ello, ese concepto negativo resulta obligatorio para el
presidente de la República, pues tanto él como la Corte Suprema de Justicia se
encuentran sometidos a la ley colombiana, sin que, se repite, ese concepto negativo
sea un acto jurisdiccional dado que al emitirlo no se dicta una providencia de
juzgamiento, como ya se dijo" (Corte Constitucional. Sentencia 1106/2000. M.P. Dr.
ALFREDO BELTRAN SIERRA).

El trámite de las extradiciones entre la República de Colombia y el Reino de España se


rige, según lo ha conceptuado el Ministerio de relaciones exteriores, por la
Convención de Extradición de Reos entre Colombia y el Reino de España del 23 de
julio de 1892, aprobada por la Ley 35 de 1892, que establece los delitos por los cuales
la extradición resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos I y
III de dicho tratado.

De este modo el artículo I precisa que los Estados contratantes se comprometen a


entregarse recíprocamente a los autores o cómplices de "los delitos o crímenes
enumerados en el Artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro".

El artículo III señala que la extradición se concederá respecto de los autores o


cómplices "de alguno de los crímenes siguientes" iniciándose a renglón seguido la
enumeración de los delitos, dentro de la cual se incluye en el ordinal primero el
"Homicidio, comprendiendo el asesinato, parricidio, envenenamiento, infanticidio y
aborto".

El instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus


propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de
negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, "ambas partes, se
comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes,
los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la
otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o
crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º".

En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a


la Corte Suprema de Justicia de Colombia no le compete establecer la vigencia y
aplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampoco
cuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como
ha sido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de
precisos requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el
Gobierno nacional que tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se
ponga fin al trámite.

Atañe al Gobierno Nacional, si en ejercicio de su competencia lo estima, subordinar la


concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas, exigiendo en
todo caso, que el solicitado no vaya a ser juzgado por un hecho distinto al que motiva
la extradición, ni sometido a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, o a
castigos diferentes a los que se le hubieren impuesto en la condena, y si la legislación
del Estado requirente pena con la muerte el injusto que motiva la extradición, la
entrega se hará bajo la condición de que tal pena sea conmutada, en orden a lo

15
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

contemplado en el artículo 512 del Código de Procedimiento Penal, y lo dispuesto por


los artículos VI y XV de la Convención de Extradición celebrada el 23 de julio de 1892
entre la República de Colombia y el Reino de España.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición
FECHA : 08/04/2003
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de España
REQUERIDO : HERRERA MURILLO, ANTONIO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 20386
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************
EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada/ EXTRADICION-
Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito

1. La Sala considera improcedente tales solicitudes por cuanto lo que se busca a partir
de esos medios es desvirtuar el sustento probatorio de la acusación proferida por las
autoridades extranjeras, y eso, lejos de ser objeto de estudio en el concepto, es tema
que corresponde al ejercicio defensivo propio a desarrollar al interior del proceso
seguido en el país solicitante, pues en eventos como éstos, ya la Sala lo ha repetido
de manera pacífica y constante, que esta Corporación no cumple ni le corresponde
una labor decisoria sobre el fondo del asunto que motiva el pedido, ya que no actúa
como juez de conocimiento y por eso mismo, no le compete asumir posiciones
apreciativas sobre el acierto o no de las providencias foráneas o la responsabilidad
penal de la persona requerida en extradición, entre otras.

2. Si se trata de establecer la existencia de proceso en Colombia por los mismos


hechos, tal verificación no tiene incidencia alguna en los temas objeto del concepto, y
además, es de competencia del Gobierno Nacional una vez emitido por esta
corporación criterio favorable al pedido de extradición, pues dicha Autoridad como
depositaria del manejo de las relaciones internacionales es la que finalmente decide,
de acuerdo a las conveniencias nacionales si concede o no la extradición, o si
aceptado el pedido extranjero condiciona la entrega de la persona requerida.

3. No es a la Corte a la que le corresponde investigar sobre el lugar de la ocurrencia


del hecho, ni a la Fiscalía determinarlo con miras a la emisión del concepto sobre la
procedencia de la extradición. Esa, es labor que se cumple con base en solicitud
efectuada y los criterios de territorialidad sobre la aplicación de la ley penal
colombiana (SU 110/02), teniendo en cuenta las regulaciones legales y criterios
dogmáticos en cuanto al lugar donde se entiende cometido el hecho punible.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición
FECHA : 08/04/2003
DECISION : Niega las pruebas solicitadas
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Estados Unidos de América
REQUERIDO : TOBON TOBON, CANDIDO
PROCESO : 20300
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

16
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/


EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Ejecutivo:
Eventualmente puede subordinar la concesión de ésta

1. Dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de


Colombia en Washington D. C., señora Lizet Martínez P., como así lo constató y lo
avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores,
cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el
1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: "Los documentos públicos
otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la
República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se
otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente
diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se
trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el
funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano",
disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los
artículos 23 y 513, último inciso, del Código de Procedimiento Penal.

2. El Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Meridional de
Florida, acusó a William Serna Chaverra por los delitos señalados en precedencia,
mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la resolución de
acusación, como emerge de las siguientes similitudes, que las tornan equivalentes,
mas no iguales, pues corresponden a sistemas judiciales distintos, como lo ha dicho la
Sala y lo acepta el defensor:

a) Es un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de


ellos en el juicio.

b) La actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo


fallo de mérito.

c) Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y


lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las
disposiciones sustanciales aplicables.

Por lo tanto, se observa que el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial del
Estado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que la resolución
de acusación.

3. Al Gobierno Nacional que en caso de concederse la extradición, debe condicionar la


entrega en el sentido de que William Serna Chaverra no será juzgado por hechos
distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos crueles, inhumanos
o degradantes, ni se le impondrá la pena capital o perpetua, al tenor del artículo 512
del Código de Procedimiento Penal.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Concepto Extradición
FECHA : 08/04/2003
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Estados Unidos de América
REQUERIDO : SERNA CHAVERRA, WILLIAM
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,
Concierto para
delinquir-narcotráfico, Tentativa de traf., fab., o
porte
de estupefacientes
PROCESO : 19928
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

17
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ TERRORISMO-Se


configura/ COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso
privativo de las fuerzas armadas/ TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO
DE LAS FUERZAS MILITARES-Tenencia/ RESOLUCION DE ACUSACION

1. La jurisprudencia tiene por definido que solo de manera excepcional el juez de


conocimiento puede negarse a asumir el conocimiento del proceso por disentir de la
resolución de acusación, y es en aquellos eventos en que la calificación jurídica que
debería darse a la conducta implica el cambio de competencia*, como cuando la
variación de la calificación conduce a que un proceso deba pasar de la justicia
ordinaria a la especializada.

2. Para la configuración del punible de terrorismo, según lo ha sostenido la Sala, "no


basta la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado
de zozobra o terror a la población o una parte de ella, sino que es necesario que ello
se logre a través de conductas "que pongan en peligro la vida, la integridad física o la
libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices", y valiéndose de medios
aptos para ocasionar estragos o de la idoneidad que comportan los del inciso 2° del
artículo 187" **.

Luego, era preciso que el juez que propone el conflicto determinara con precisión la
concurrencia de estos elementos para concluir que el comportamiento correspondía a
esta ilicitud y no a la imputada en el pliego de cargos por la Fiscalía de la Unidad
Nacional de Terrorismo.

3. La tenencia de los elementos que integraban el artefacto explosivo no generaron,


no provocaron ni mantuvieron en estado de zozobra a la comunidad, justamente,
porque la idea criminal no pasó de ser eso, un plan no ejecutado, es decir, que no
trascendió al mundo externo, no fue materializado, por ello, los actos que alcanzaron
a ser desarrollados, por resultar contrarios a la ley, fueron investigados y calificados
por la Fiscalía como atentarios de la seguridad pública, pero como tenencia de armas
de uso privativo de las fuerzas militares y son los que deben ser objeto de
juzgamiento
------------------------
* Auto del 28 de agosto de 1995, ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll
** Colisión N° 15.539, abril 23 de 1999. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 08/04/2003
DECISION : Asigna cto. al Juzgado 1 Promiscuo del circuito de
Puerto
Rico- Caquetá
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.E.
CIUDAD : Florencia
PROCESADO : AHUMADA BOHOQUEZ, MANUEL GABRIEL
DELITOS : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO : 20696
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

EXTRADICION-Validez formal de la documentación/ EXTRADICION-Italia/


EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/
EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión de
ésta

18
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

1. Según el artículo 513 del Código de Procedimiento Penal, la solicitud de extradición


debe hacerse por vía diplomática y en casos excepcionales por la consular, o de
gobierno a gobierno, acompañada de copia o transcripción auténtica de la sentencia,
la resolución de acusación o su equivalente; la indicación exacta de los hechos que
determinaron la solicitud y, del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; de todos los
datos que se posean y que sirvan para establecer la plena identidad de la persona
reclamada y; de la copia auténtica de las disposiciones penales aplicables para el
caso.

Documentación que debe ser expedida en la forma prescrita por la legislación del
Estado requirente y traducida al castellano, si fuere el caso.

2. Argumenta el defensor que la exigencia de la validez formal no concurre en este


caso porque los documentos no fueron autenticados por el Cónsul de Colombia en
Italia, ni su firma abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, como lo solicitó
la Corte en el auto que decidió sobre las pruebas pedidas.

Apreciación inadmisible debido a que con arreglo a lo conceptuado por el Ministerio


de Relaciones Exteriores su legalización se rige por la ley 455 del 4 de agosto de
1.998 que aprobó la "Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para
Documentos Públicos Extranjeros", suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1.961,
vigente entre Colombia e Italia, la que justamente suprimió la legalización diplomática
o consular de documentos públicos expedidos por un Estado contratante que deban
ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante, entre ellos los librados por
una autoridad o funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado,
incluyendo los dimanados de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de
estados (artículo 1º), previendo como único trámite exigible para certificar la
autenticidad de la firma, a qué título ha actuado la persona que firma el documento,
la adición de un certificado llamado "Apostille" (Convención de la Haya de octubre 5
de 1.961) - artículos 4º y 5º -, el cual reposa en cada uno de los anexos, lo que lleva a
la Corte a considerarlos expedidos acorde al ordenamiento jurídico del país
requirente.

Comoquiera que es dicha Convención la que disciplina la legalización de los anexos,


ningún comentario adicional suscita la petición de la defensa de atender las
previsiones del artículo 259 del Código de Procedimiento Civil que exigen la
autenticación por el cónsul o agente diplomático de la República y en su defecto por
el de una nación amiga y el abono de su firma por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, pues es evidente su inaplicación.

No es cierto que la Corte en casos análogos al presente haya desconocido la


aplicación de la Convención de la Haya, basta recordar que en el concepto rendido el
12 de febrero de 2.002, en el radicado No. 18.821, con ponencia del Magistrado Dr.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, sostuvo:

"Dado que la solicitud de extradición del ciudadano italiano STEFANO SARTORI, se


hizo por la vía diplomática, y en la expedición, trámite y traducción de los
documentos adjuntos a ella se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos
por las normas del Gobierno de Italia y lo previsto en la Convención sobre la abolición
del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en la
Haya el 5 de octubre de 1.961, vigente para Colombia con ocasión de la expedición
de la ley 455 de 1.998, y la sentencia C-164/99 del Tribunal Constitucional que
declaró su conformidad con la Carta Política, esta Corte los tendrá como aptos para
servir de prueba de aquello que ellos contienen.

3. En cuanto a la traducción, adverso a lo sostenido por el defensor, de antiguo la Sala


viene sosteniendo que no es viable aplicar por integración el artículo 260 del Código
de Procedimiento Civil que pide su realización por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez, ni el artículo
239 del Código de Procedimiento Penal, en virtud a que el inciso final del artículo 513
del Código de Procedimiento Penal solo exige la traducción al castellano, cuando ello
sea necesario, sin prever trámite especial alguno.

En decisión del 11 de julio de 2.001, en el radicado No. 16.710, con ponencia del
Magistrado Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, la Corte definió este punto de la siguiente
manera:

19
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"Lo atinente a la identidad de quien realizó la traducción de la acusación y de las


declaraciones juradas, es un tema irrelevante para la validez de la documentación. En
torno al tema de la traducción, el inciso final del artículo 551 del Código de
Procedimiento Penal ( artículo 513 del actual C.P.P.) solo exige que se haga al
castellano, si fuere el caso, sin agregar ninguna formalidad especial o algún ritualismo
riguroso. En ese orden de ideas la entrega por vía diplomática de los documentos que
sirven de soporte a la petición de extradición, su revisión previa por parte de los
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, y la evidencia física
de que han sido traducidos al castellano, garantizan la acreditación formal de ese
requisito legal.".

Y, en proveído del 11 de julio de 2.001, dentro del radicado No. 16.714, con ponencia
del Magistrado, Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, agregó:

"Finalmente en cuanto hace a la certificación sobre el carácter de la traductora, la


Sala mantendrá su decisión. No es necesaria ninguna integración con las normas del
Código de Procedimiento Civil. El tema de la traducción está integralmente regulado
en el inciso final del artículo 551 del Código de Procedimiento Penal (hoy inciso final
del artículo 513 de la ley 600 de 2.000l). Atendiendo a la naturaleza del trámite -
cooperación internacional -; a la calidad de los sujetos - Estados, requirente y
requerido - y a la naturaleza del acto jurídico que se produce - concepto jurídico no
obligatorio si es positivo -, esa norma no puede ser interpretada sino en la forma en
que lo viene haciendo la Sala, tal como lo expuso en el auto recurrido…….

"Aquí, la traducción ha sido dejada ausente de ritualismos, pues esa es la única


manera de adecuar la exigencia de los documentos mínimos con el principio de la
validez formal sobre el que se soporta su análisis. En tal hermenéutica queda excluida
como fuente formal una norma que sólo podría ser utilizada como tal en virtud del
principio de integración, esto es en ausencia de regulación expresa, y que de contera
se refiere a la apreciación como prueba de los documentos, algo que tampoco ocurre
dentro del trámite de extradición, pues aquí no se aprecia la prueba, solo se estima su
validez formal.".

4. En lo que atañe a que la Corte condicione la entrega a que se le reconozca al


solicitado como pena cumplida el tiempo que duró privado de la libertad en su
primera extradición y el de ahora, el correspondiente al trabajo realizado en prisión,
se le respeten todos los derechos civiles, que se tenga en cuenta que es una persona
de 64 años de edad y que se le proteja el derecho natural de conservar la familia que
tiene conformada en Colombia desde hace más de 30 años, es el gobierno nacional
quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 512 del Código de Procedimiento
Penal, podrá subordinar la concesión de la extradición a las condiciones que considere
oportunas. En todo caso deberá exigir que el solicitado no vaya a ser sometido a
sanciones distintas de las impuestas en la condena por los delitos que motivan la
extradición..

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Concepto Extradición
FECHA : 08/04/2003
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Italia
REQUERIDO : TEMPO, FELICE
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,
Concierto para
delinquir-narcotráfico
PROCESO : 18808
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

20
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

NULIDAD-Causales: Errores de juicio o de actividad/ VIOLACION DIRECTA


DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/
APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA
LEY/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Reducción de la
pena: Reintegro del valor desviado/ REPARACION DEL DAÑO/ PECULADO
POR APROPIACION/ PRESCRIPCION-Circunstancias de agravación y
atenuación/ PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado

1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan el


rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trámite del recurso
extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad constitutivos
de infracción a disposiciones del orden jurídico, de tal entidad que vician de ilegalidad
el propio pronunciamiento impugnado o la actuación judicial dentro de cuyo marco se
emitió; de ahí que se pueda sostener que la casación fue instaurada para velar y
garantizar la legalidad de los fallos contra los que procede.

2. Para que cualquiera de las causales de casación contempladas en la ley, tenga


vocación de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y sustentada como
desarrollo directo del supuesto que la estructura. Así, cuando se aduce la violación
directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar
el sentido de tal vulneración, conforme a las posibilidades que al respecto han
desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, intituladas falta de aplicación, aplicación
indebida e interpretación errónea.

La falta de aplicación, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicación reclama


el caso en concreto. La aplicación indebida es un error en la selección de la norma
que regula los hechos probados, en la medida en que éstos no coinciden con los
hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina error de subsunción y da
lugar a la inaplicación de la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico. Y la
interpretación errónea es un yerro en el significado de la norma, vale decir, que se le
atribuye un sentido jurídico que no tiene, se le asignan efectos o consecuencias que
no causa o que son contrarios o extraños a su contenido.

Dentro del juicio lógico que va implícito en el ataque directo, el recurrente se debe
cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean excluyentes;
es así como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y además que fue
interpretado erróneamente, porque lo que no ha sido materia de consideración no
puede ser mal interpretado; o que una disposición no fue aplicada pero que sobre
ella recayó aplicación indebida, dado que si el juez no acudió a ella, no pudo
equivocarse en su aplicación.

Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por vía directa en esta sede,
atañe al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboración del cargo
debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria declarada por
el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho previsto en la
disposición que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene reparos al respecto,
debe primero formularlos por la vía indirecta, precisando si se trata de errores de
hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se haya cometido.

3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en él contemplada
tiene como propósito estimular al agente del delito para reducir o eliminar los efectos
nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las rebajas de pena allí
dosificadas, el autor de peculado por uso debía hacer cesar "el mal uso"; el autor de
peculado culposo, reparar "lo dañado" o reintegrar "lo perdido", "lo extraviado" o "su
valor"; y al responsable de peculado por apropiación, le correspondía reintegrar "lo
apropiado" o "su valor"; descripciones todas que indican retrotraer, disminuir o
compensar los efectos nocivos de la conducta constitutiva de peculado ocasionados
por las acciones allí contempladas.

Bajo tal descripción, pareciera que la rebaja no podría alcanzar al autor de peculado
por aplicación oficial diferente, por cuanto en la ejecución de ésta última infracción,
sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, daño, pérdida, extravío o
apropiación, de manera que no hay un mal uso que se deba hacer cesar, un daño que
se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar.

21
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

No obstante, las mencionadas hipótesis no son todas las que pueden configurar
circunstancias que atenúen la pena para los delitos de peculado, en el entendido de
que la filosofía de la reducción punitiva radica en tratar de disminuir al máximo el
perjuicio ocasionado al tesoro público. A ese respecto, en el peculado por aplicación
oficial diferente no hay una sustracción de un bien público, pero sí un desvío del
destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a un programa
que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de
necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego aprobadas por
el cuerpo legislativo.

En esas condiciones, un delito de peculado por aplicación oficial diferente ocasiona un


perjuicio al sector económico que debía ser atendido con los recursos pertenecientes
al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro distinto. Y como ese
traslado de fondos implica la disminución del rango presupuestal inicialmente
afectado, no hay razón para que esa disminución presupuestal no pueda ser
compensada ingresando al patrimonio estatal una suma equivalente a la que fue
cambiada de destinación oficial.

Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artículo 139 del Decreto 100
de 1980, el "valor" del objeto material de la conducta punible de peculado por
aplicación oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustraído, sino
porque, se reitera, al haberse privado de un monto específico un determinado rubro
presupuestal, es posible efectuar la compensación económica respectiva, sea por
parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado.

Entonces, la reducción de pena para el autor del delito de peculado por aplicación
oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del
capítulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad normativa
alguna, sino además, porque, si el autor de una ilicitud de la misma naturaleza en
cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de pena aún habiendo
sustraído el bien o provocado o permitido su pérdida para el fisco, bajo el argumento
a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario que ni se ha apropiado, ni
dañado, ni extraviado o perdido los recursos estatales, sino que le ha dado un destino
oficial, pero distinto al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de
obligatorio cumplimiento.

4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del artículo


139 del anterior Código Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito de
peculado por aplicación oficial diferente imputado al sentenciado (...), de manera que
no modifica el término de prescripción de la acción, en razón de que, para un
cómputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la acción penal por razón del
transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que
son "concurrentes" como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que
fueron concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo
83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto es, las que incidan en los componentes
de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los
grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que es una actitud procesal
del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el monto de la sanción.
---------------------------
* Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio 11/ 00 , rad.
12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 08/04/2003
DECISION : Casa parcialmente reconociendo atenuante,
redosifica
pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Riohacha
PROCESADO : BARROS FUENTES, LUIS RAUL
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público,
Peculado por
aplicación diferente
PROCESO : 16778
PUBLICADA : Si

22
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NULIDAD-Debido proceso/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica


en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ IN DUBIO PRO REO-
Técnica en casación

1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya


dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción
formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito
de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos
parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos
de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se
quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos
procésales.

En particular, cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el


presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos
sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus
eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al
procesado, no definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la
investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas
de investigación y juzgamiento.

Con relación a los defectos de garantía, que el libelo también menciona, es preciso
enseñar cuáles fueron las circunstancias en que ocurrió el obstáculo para el derecho a
la defensa del implicado y cuáles fueron las consecuencias de tal afectación.

En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la


irregularidad, cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo es
francamente trascendental e incide de tal manera, que para remediarla no queda
ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, ya que no se trata de discutir la
ocurrencia de cualquier defecto insustancial; y por ello, quien así alega debe indicar
razonadamente y con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las
actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

2. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente
al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los
requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral
3°: "La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título
correspondiente del Código Penal.", lo que limitaba al Juez para efectos de
congruencia.

Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación


Penal ha indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva
calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de
la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por
violación directa de la ley sustancial, o demostrando errores de hecho o de derecho
en la apreciación probatoria.

Sin embargo, lo anterior no se adecua al planteamiento del censor, según el cual se


trataba de una tentativa de fraude procesal y no de un ilícito consumado, hipótesis
donde el cargo resulta mal formulado, puesto que si ello fuese así, la solución no
consistiría en invalidar las actuaciones al punto de volver a calificar el mérito del
sumario, sino en la expedición de un fallo de sustitución que responda a la realidad
probada, caso en el cual la vía de ataque no era la nulidad, sino la violación directa o
indirecta de la ley sustancial, reservada para errores in iudicando.

Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, porque se trataba


de falsedad en documento privado y no de fraude procesal, la discusión gira en torno
de la ubicación de la conducta en otro tipo penal de diferente capítulo de aquel por el

23
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal
anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que se presentaba un
error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a
estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal
tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la
debida calificación.

Con todo, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la


demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta
endilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera,
por violación directa o indirecta la ley sustancial, demostrando, en ésa alternativa,
que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley, y en ésta, que
el problema obedece a la errónea apreciación de las pruebas.

Dicha situación no varía en el marco del Código de Procedimiento Penal vigente, Ley
600 de 1991, que ya no exige el señalamiento del título ni del capítulo del delito
imputado, por lo cual si el supuesto error en la calificación no implica modificar la
competencia, en sede de casación ya no será necesario acudir a la causal tercera
(nulidad), sino que el fallo deberá atacarse de una vez por la vía de la causal primera
(violación directa o indirecta de la ley sustancial).

En síntesis, para fundamentar la nulidad propuesta, era imprescindible que el libelista


demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente,
quedando a su cargo la obligación de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los
diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la técnica del
recurso extraordinario.

3. Si la nulidad se vincula a la vulneración del principio de investigación integral,


corresponde al demandante identificar en concreto las pruebas dejadas de practicar,
por la postura negativa o negligente del funcionario judicial, y demostrar que tenían
capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en
cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva
que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de
menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar
circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4 de
diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

También se ha reiterado que no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser
objeto de prueba indefectiblemente; ya que la omisión de cualquier diligencia no
constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de investigación
integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe
seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios
conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del
Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el
artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 200o), en armonía con los
principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias
inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los
derechos a la defensa o al debido proceso.

Se exige, pues, que la solicitud de nulidad esté debidamente fundamentada, si se


tiene en cuenta que en cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya
práctica se omitió, no debe perderse de vista que la posibilidad de declarar la nulidad
no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con
las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a
partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado,
derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la
invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de
menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001,
radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

4. El in dubio pro reo requiere un desarrollo armónico a ésta vía extraordinaria y


excepcional con la que se pretende quebrar la condena, investida de la doble
presunción de legalidad y acierto. Al respecto, en pluralidad de ocasiones la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que:

24
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

- Cuando el Tribunal, a pesar de reconocer en la motivación del fallo la ausencia de


certeza, condena en lugar de absolver con base en el principio in dubio pro reo, se
debe demandar la violación directa del artículo 445 del Código de Procedimiento
Penal, por falta de aplicación.

- Contrario sensu, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no


se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se
presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse con arreglo a la
causal primera, por error de hecho en cualquiera de sus modalidades.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional
FECHA : 10/04/2003
DECISION : Inadmite la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogitá D. C.
PROCESADO : PIRAQUIVE AREVALO, JORGE ENRIQUE
DELITOS : Fraude procesal
PROCESO : 19526
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NULIDAD-Técnica en casación/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-


Parte integrante del testimonio/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-
Técnica/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reconocimiento previo/
CIERRE DE INVESTIGACION-Notificación/ TRASLADO PARA PREPARACION
DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición, falso juicio de identidad/
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD

1. Cuando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como
lo hizo el actor, señalar el motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es
necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa,
bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el
juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos
fundamentales. Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado
sustancialmente el debido proceso -vicios de estructura-, la formulación del cargo y su
desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se
reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa -vicios de garantía-, sin
olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido
su repercusión en el sentido del fallo. De acuerdo con estas directrices, no procedió el
actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación
diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del
derecho de defensa.

2. El reconocimiento en fila de personas, aunque como acto procesal puede


distinguirse del testimonio posterior, no tiene la entidad de prueba autónoma, como
acontece con la inspección judicial, la pericia, los documentos, los testimonios, la
confesión y los indicios. Ese registro visual del sindicado, es complemento del
testimonio que sobre su base se vierte al proceso. Por ese motivo, el incumplimiento
de los requisitos de forma al momento de ser practicado, no incide negativamente en
la validez de la declaración subsiguiente.

Lo que eventualmente podría tornar inválida la prueba, no sería el hecho de que el


declarante hubiera visto al imputado antes de visualizarlo por cualquier medio, sino el
que el juzgador, al momento de valorar el testimonio que en él se origina,
contravenga las reglas del sano ejercicio de la crítica. Por esa razón, la vía adecuada
para cuestionar los yerros originados en el reconocimiento en fila de personas, en la
medida en que en la apreciación del testimonio que lo complementa lo determinante

25
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

es el ejercicio del recto pensar, lo constituye la causal primera de casación, cuerpo


segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por error de raciocinio. Sobre este
punto, del siguiente modo, ha sentado su criterio la Corte:

"La circunstancia de haber visto al imputado antes del reconocimiento,


personalmente o a través de fotografías, no afecta de suyo la validez jurídica del
reconocimiento ni lo torna ineficaz, ya que cuando ello es lo que se denuncia, la
prueba será jurídicamente válida y el juez podrá valorarla, sólo que deberá tomar en
cuenta los antecedentes con incidencia en su fuerza demostrativa, ya que no es lo
mismo que la percepción del testigo permanezca exenta de interferencias a que haya
sido reforzada con nuevas imágenes que puedan repercutir en ella."(Sentencia del 10
de octubre de 2002. Radicado: 12.619. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll).

3. De acuerdo con los artículos 188 y 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991,
sólo es obligatorio notificar el cierre de investigación al sindicado detenido y al
Ministerio Público.

4. El reparo formulado sobre la base de la falta de notificación de los traslados


previstos en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 1991, no tiene
fundamento. Ese acto es de simple impulso procesal. No requiere ser notificado. El
expediente, como lo prevé la norma, simplemente debe dejarse a disposición de los
sujetos procesales, mediante una constancia secretarial, para que en un término de
30 días hábiles preparen la audiencia, soliciten las nulidades que se hayan originado
en la etapa de instrucción y que no se hayan resuelto y las pruebas que estimen
conducentes.

5. El procesado, es cierto, lanzó cargos contra (...) en la indagatoria. Y también lo es


que no fue juramentado. Esta informalidad, no trasciende a la acusación que pesa
sobre (...) ni en la sustantividad de la validez del proceso adelantado en su contra,
dado que la responsabilidad penal es individual y los yerros que afecten el
procesamiento de un procesado no pueden ser alegados a favor de otro para obtener
la invalidación de lo actuado.

6. El error por falso juicio de existencia por suposición material de prueba y el error
por falso juicio de identidad -la distorsión a que alude el actor-, no pueden ser
planteados simultáneamente, sin violentar la lógica de la casación, sobre una misma
probanza. Si la prueba cuya existencia se ha supuesto no obra en el expediente, como
erróneamente lo estima el casacionista, mal pudo el sentenciador distorsionarla. La
contradicción salta a la vista: lo inexistente, lo intangible, por sustracción de materia,
no es susceptible de manipulación con miras a desdibujarlo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación Discreciona


FECHA : 10/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superiro del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : MALDONADO RODRIGUEZ, OSCAR
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 16485
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

26
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/


DERECHO DE CONTRADICCION-Alcance/ INVESTIGACION INTEGRAL-
Omisión de prueba

1. Una de las maneras de salvaguardar las garantías a los sujetos procesales, consiste
en facilitar su intervención en las etapas de la actuación, quienes entonces pueden
acudir a todos los mecanismos que la ley autoriza para defender sus intereses. A
partir del supuesto de que la defensa técnica debe estar pendiente de lo que ocurra
dentro del proceso, especialmente de las actuaciones que en su sentir sean
importantes para el procesado, se pueden citar, como actos procesales a través de los
cuales se ejerce el derecho de contradicción, la solicitud e intervención en la práctica
de pruebas, la crítica del medio en sí mismo y con respecto al resto del material
probatorio, el ejercicio del derecho de impugnación, las alegaciones y los actos de
control.

En consecuencia, el derecho de contradicción no está reducido al contra


interrogatorio de los testigos, como lo entiende el censor en este caso, son múltiples
las opciones con las contó para controvertir las pruebas, como quedó ya dicho, de tal
forma que el núcleo esencial de dicha garantía en este caso quedó satisfecho, según
el registro procesal que se ha consignado, con el conocimiento del contenido del
proceso, obtenido con las notificaciones personales de las providencias y las copias
del expediente, el ejercicio de la crítica probatoria en los alegatos precalificatorios, en
la audiencia pública y en la sustentación del recurso de apelación, haciendo conocer
al funcionario judicial las particulares valoraciones de la prueba.

2. En cuanto al derecho de contradicción y su desconocimiento por no haber fijado


fecha y hora ni haberse enterado de la práctica de las pruebas al defensor, debe
advertirse que la diligencia de quien atiende la defensa técnica no depende
necesariamente de la actividad de la secretaría de los respectivos despachos
judiciales. Para un reclamo similar la Sala en providencia del 21 de febrero de 2000,
manifestó: "Dicho principio - el de contradicción -no se contrae a que el funcionario
judicial deba señalar con anticipación la fecha y hora en que va a practicar las
diligencias, ni de estar enterando al defensor de cuanta diligencia va a realizar.*"

Es evidente que la defensa técnica en este caso, tanto conoció el contenido de las
declaraciones referidas, que pudo criticarlas, no sólo aludiendo a él sino también en
relación con el resto de los elementos de convicción y tuvo sin duda la oportunidad
para demeritarlas a través del interrogatorio efectuado a otros declarantes, como en
las impugnaciones interpuestas contra las providencias que consideraron y valoraron
tales testimonios incriminatorios. No se admite entonces que en la demanda alegue
el impedimento para haber ejercido el derecho de contradicción en relación con los
citados testimonios.

3. La autoridad judicial no está obligada a recopilar las pruebas impertinentes, que lo


son, para los efectos del reproche examinado, o bien aquellas respecto de las cuales
no se específica el objeto sobre el cual ellas versarán ora las que ofrecen elementos
de juicio suficientemente conocidos en el expediente a través de otros medios.

El demandante tiene el deber de demostrar que el error alegado trasciende a la


sentencia de segunda instancia y en este caso, le correspondía comprobar que la
denegación del testimonio fue una decisión, tan arbitraria e injusta del juzgador, que
privó al procesado de un medio de prueba cuyo contenido imponía la modificación del
fallo en un sentido favorable al procesado, deber que obviamente no cumplió.

El recurrente no demostró la pertinencia de la prueba cuya omisión constituye, según


él, un desacierto del Tribunal y es incuestionable que en sede de casación una
equivocación del juzgador no puede acreditarse con simples especulaciones y menos
asignándole un conocimiento que en las instancias no fue siquiera sugerido. El
alcance de la prueba para determinar su pertinencia debe derivarse de manera seria
y razonada de lo registrado en el sumario y la causa, en otros términos, el objeto del
conocimiento que pueda suministrar la declaración denegada y con base en la cual se
estructura el cargo, debe corresponder al mismo que discute a lo largo de la función
verificadora y probatoria del proceso porque, o bien surge de las demás pruebas
aportadas o la solicitud argumentada del sujeto procesal, por consiguiente, su
indicación y pertinencia no puede relegarse a la demanda de casación, como ocurre

27
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

en este caso, pues el recurso extraordinario no es una instancia adicional ni un


instrumento legal para revivir debates superados ante el a quo y el ad quem.
---------------------
* C.S.J., Sen. Cas. Mg. Pon. Doctor Carlos Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 10/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : TABARES MARTINEZ, CARLOS WILLIAM
NO RECURRENTE : RESTREPO VARGAS, NOHORA ELENA
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 15401
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ FALTA DE


APLICACION DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA LEY/
INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ SENTENCIA ANTICIPADA-
Oportunidad/ JURISPRUDENCIA-Elemento auxiliar y no obligatorio/
SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad en el juicio/ SENTENCIA
ANTICIPADA-En el juicio/ SENTENCIA ANTICIPADA-Finalidad

1. Si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, vale decir


violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración
que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir
cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae
sobre la ley sustancial por una de estas razones:

Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la


norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la
ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error
sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.

Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se


manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que
contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con
las hipótesis condicionantes del precepto.

Interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que


corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido
jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.

Tal recuento permite inferir que el libelista seleccionó correctamente la causal de


casación que postula, pues el presunto error in iudicando que denuncia y que
trasciende en la parte resolutiva del fallo, se habría originado en la aplicación de los
efectos del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, en
tanto se concedió a la implicada una disminución de la tercera parte de la pena, pese
a que el proceso no terminó anticipadamente.

En ese orden de ideas, si el casacionista tuviese razón, sería factible proferir el fallo
de reemplazo ajustando a la legalidad la pena imponible a (...), sin necesidad de
decretar la nulidad que propone el Procurador Delegado, pues no se trata de un error
in procedendo; y de verdad se atentaría contra el principio de instrumentalidad que
rige en materia de nulidades, si se repitiese el procedimiento en protección a ultranza
de las formas, para llegar exactamente a la misma parte, a pesar que, como se verá,

28
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

el posible yerro originario de la discusión, en nada toca la estructura del proceso ni las
garantías de los sujetos procesales.

En efecto, no sería del caso decretar la nulidad de las sentencias de primero y


segundo grado, que cumplieron la finalidad de poner fin a las instancias, definiendo el
fondo del asunto y juzgando el delito cometido, cuando no se percibe invalidez de
alguna de las fases esenciales del conjunto concatenado de actos que conforman el
procedimiento penal, ni el socavamiento de alguna de las prerrogativas que integran
el conjunto de garantías procesales.

2. Al decidir en segunda instancia una acción de tutela, mediante sentencia del 23 de


enero de 1997, la Sala de Casación Penal determinó que la sentencia anticipada a que
se refería el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal anterior, en la etapa
instructiva, podía solicitarse máximo hasta antes de expedirse la providencia que
declaraba cerrada la investigación.

Aquella decisión de la Corte se difundió en la judicatura, y fue precisamente la


invocada par el Fiscal instructor (el 26 de marzo de 1997) para negar la diligencia de
formulación y aceptación de cargos, debido a que (...) radicó su solicitud cuando ya se
había cerrado la investigación, aunque la providencia que así lo dispuso no se
encontraba ejecutoriada.

Más adelante, a través de la sentencia de casación del 16 de abril de 1998,


(radicación 10397; Ms. Ps. Drs. Carlos Eduardo Mejía Escobar y Jorge Aníbal Gómez
Gallego), la Corte recogió el anterior criterio y con detallado análisis del asunto señaló
que la interpretación sistemática y teleológica del mencionado artículo 37, permitía
inferir que la sentencia anticipada en la etapa instructiva podía solicitarse
válidamente hasta antes de que quedara ejecutoriada la resolución que declaraba
cerrado el ciclo instructivo.

3. Cuando se trata de definir aspectos procesales con capacidad de incidir en las


garantías fundamentales, como el derecho a la libertad del sindicado, tal definición no
ocurre sino hasta cuando la sentencia de segunda instancia quede en firme y haga
tránsito a cosa juzgada.

De ahí que, inclusive en virtud de recurso extraordinario, si a ello se extiende la


demanda, es viable que lo declarado procesalmente con anterioridad se modifique en
búsqueda de la justicia material que deba irradiar el asunto.

Entre tanto, no sólo es factible en términos de legalidad, sino obligatorio, que los
jueces de instancia enmienden o corrijan el curso de las actuaciones, cuando quiera
que detecten que se precisa hacerlo, máxime si aplican la ley con apoyo en un criterio
auxiliar, como es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde a través de
una nueva interpretación del tópico discutido se dilucida la hermenéutica de las
normas que lo regulan.

Sobre el mismo tema, la Sala indicó:

"1.- La naturaleza del sistema jurídico nacional es de indudable característica


positivista. Se sustenta sobre la existencia de la ley como la fuente formal (objeto de
conocimiento) por excelencia para la solución de los problemas jurídicos. Se define
aquella como "una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma
prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar" (artículo 4° del Código Civil). A su imperio exclusivo
obliga la Constitución a los Jueces atar sus providencias (artículo 230).
...
Es por ello que la propia Constitución manda que la equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina sean criterios auxiliares de la actividad
judicial.
...

La jurisprudencia - que ello son los fallos de los Jueces - puede llegar a ser fuente para
la solución de los problemas jurídicos. De hecho, algunos autores estiman que las
sentencias que ponen fin a los procesos judiciales pueden ser entendidas como
normas jurídicas, en cuanto expresa una forma de solución concreta a un problema
jurídico específico y son constantes en virtud del principio de la cosa juzgada. La

29
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

propia Constitución le reconoce ese valor normativo relativo y por ello autoriza su uso
para la adopción de providencias, pero solo como "criterio auxiliar". En todo caso la
fuente formal es la ley." (Sentencia del 4 de junio de 2002, radicación 19376, M.P. Dr.
Carlos Eduardo Mejía Escobar).

4. Cuando la sentencia anticipada se solicita válidamente hasta antes de la ejecutoria


de la resolución que clausura el periodo investigativo, y la diligencia de formulación y
aceptación de cargos no se lleva a cabo, el sindicado podrá insistir en la etapa del
juicio, caso en el cual la rebaja de pena que le corresponde es la tercera parte; es
decir, el beneficio es el previsto para cuando el sometimiento ocurre en la etapa del
sumario. (Sentencia del 16 de abril de 1998, radicación 10397, Ms. Ps. Drs. Carlos
Eduardo Mejía Escobar y Jorge Aníbal Gómez Gallego; sentencia del 17 de mayo de
2001, radicación 15634, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla).

La sentencia anticipada que ocurre en la etapa de la causa, únicamente es viable


cuando el sindicado acepta la totalidad de los cargos contenidos en la resolución de
acusación, no siendo admisibles las aceptaciones parciales. (Sentencia del 4 de marzo
de 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

Cuando la sentencia anticipada se solicita o tiene lugar en la etapa del juzgamiento,


basta la manifestación del sindicado, en el sentido de aceptar todos los cargos
contenidos en la resolución de acusación. En esta hipótesis no se requiere
implementar una audiencia específica, ni es necesario elaborar un acta especial de
formulación y aceptación cargos, ni se requiere la presencia del Fiscal. (Sentencia del
1° de diciembre de 1999, radicación 11474, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla)

5. Dado que el mecanismo de sentencia anticipada tiene como finalidad conceder un


importante paliativo a quienes colaboran con la justicia sometiéndose a ella y
haciéndole economizar recursos de toda índole al Estado, en suma, la forma como los
jueces de instancia resolvieron el problema cumplió parcialmente dicha finalidad
instrumental: reconoció el derecho a la sindicada; y aunque el "ahorro de instancia"
que también se pretende con aquella institución jurídica no se logró, este factor no
integra la estructura del procedimiento, sino que es una meta de política criminal,
desafortunadamente no alcanzada en este evento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 10/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
NO RECURRENTE : JURADO OBANDO, PASTORA
RECURRENTE : PROCURADOR 62 JUDICIAL PENAL
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 16528
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CARGOS EXCLUYENTES-Causal primera y tercera/ NULIDAD-Técnica en


casación/ SENTENCIA ANTICIPADA-No se puede dictar fallo si se advierte
violación de garantías fundamentales/ SENTENCIA ANTICIPADA-Impera la
voluntad del interesado/ SENTENCIA ANTICIPADA-Aceptaciones parciales/
SENTENCIA ANTICIPADA-Nulidad si se condena con una agravante no
aceptada/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ TERMINACION
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. En virtud del principio de prioridad que rige la técnica de casación, primero deben
ser propuestas en la demanda las situaciones que conlleven nulidad de la actuación

30
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

en caso de ser aceptadas, y luego sí, las que devienen de las otras causales de
impugnación extraordinaria.

De conformidad con lo expuesto, es evidente que en este caso el censor quebranta el


principio mencionado, pues presenta esta segunda censura por nulidad de la
actuación de manera subsidiaria al primer cargo que formula por violación indirecta
de la ley sustancial; además, dice que este reproche no es excluyente del primero,
cuando en verdad, según lo ha señalado la Sala, la postulación de la causal primera
de casación es incompatible con la formulación de la causal tercera por violación del
debido proceso o del derecho de defensa, pues aquella supone validez de la
actuación, en tanto que esta la niega .*

2. Aunque la demostración de la causal tercera de casación es por regla general más


flexible que la propia de las otras causales, es menester que el demandante de
manera nítida, clara y precisa cumpla con los siguientes deberes, señalados de
tiempo atrás por la jurisprudencia: Informar la clase de irregularidad sustancial que da
origen a la nulidad, expresar sus razonamientos, señalar los preceptos que considera
conculcados, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio,
así como la cobertura de la invalidación, y lo más importante, acreditar de qué
manera la anomalía que denuncia tuvo injerencia perjudicial y decisiva en el trámite
donde se profirió el fallo reprochado (principio de trascendencia), pues sobra
advertirlo, en este recurso especial no hay lugar a especulaciones, conjeturas o
afirmaciones indemostradas.

3. Tanto en el anterior régimen procesal penal como en el actual, la sentencia dictada


de manera anticipada debe estar precedida de la rigurosa protección de los derechos
y garantías que señala la Carta Política, al punto que la legislación establece la
posibilidad de no dictar el fallo cuando el juez advierta la violación de garantías
fundamentales**; por tanto, cuando el fallador no se percata del quebranto de tales
garantías o con su proceder las conculca, imperativo resulta invalidar lo actuado
conforme a la ley procesal penal, ya de oficio o a solicitud de los sujetos procesales.

4. Si la sentencia anticipada constituye un mecanismo de política criminal orientado a


conseguir la efectividad de principios tales como la celeridad, la economía procesal y
la eficacia a cambio de una rebaja de pena, cuya facultad dispositiva de carácter
discrecional ha sido discernida por la ley en cabeza del procesado, por ser quien
puede provocar su trámite, al punto que ella no puede ser solicitada por el defensor
sin la anuencia de su representado, y sólo este puede aceptar o no los cargos
formulados, imperioso resulta concluir, que en punto del fallo de condena que el
Estado profiere con base en el instituto mencionado, le corresponde sujetarse
rigurosa y estrictamente a lo que clara, libre y realmente ha aceptado el procesado.

5. En efecto, no en vano esta Sala reiteradamente ha sostenido que es viable la


aceptación parcial de cargos, como cuando se aceptan sólo algunos de los delitos
imputados, caso en el cual resulta procedente romper la unidad procesal y proferir el
fallo únicamente sobre aquellos comportamientos admitidos; tal comprensión
jurisprudencial del instituto fue recogida normativamente por el legislador en el inciso
8º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

6. Es pertinente destacar que no se está aquí en presencia de una aceptación parcial


de los cargos, en cuanto la circunstancia específica de agravación punitiva entra a
conformar en un todo la estructura óntica de la imputación, como que no es
escindible del delito de extorsión y por tanto, no sería viable jurídicamente disponer la
ruptura de la unidad procesal para que se le investigue de manera separada, como sí
ocurre, como ya se advirtió, cuando se aceptan los cargos formulados por unas
conductas punibles y por otras no.

Es evidente que si el procesado no aceptó la referida agravación, que resulta


inseparable del comportamiento que sí asumió, correspondía al juez, o en su caso al
Tribunal, abstenerse de proferir fallo, pues en verdad no hubo una real aceptación de
las imputaciones presentadas por el ente acusador; adicional a ello, si el juzgador no
solo no se abstuvo de proferir la sentencia, sino que, pasando por alto el rechazo que
(...) expresó sobre la circunstancia de agravación punitiva imputada, procedió a dictar
el fallo por el delito de extorsión agravada que fue confirmado por el ad quem, no hay
duda que fue más allá de la órbita de autonomía y aceptación de la que es
exclusivamente titular el procesado.

31
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Por tanto, de una parte se advierte que con el fallo reprochado no sólo se fracturó la
estructura conceptual del debido proceso, sino que se afectó el derecho de defensa
de (...), en la medida en que se le sorprendió en la sentencia con una imputación más
gravosa que la aceptada por él y que materialmente se reflejó en un aumento de la
pena impuesta, con lo cual se encuentra satisfecho el principio de trascendencia que
rige la declaratoria de las nulidades (numeral 2º del artículo 308 del anterior Código
Procesal, que corresponde al numeral 2º del artículo 310 del nuevo estatuto).

De otra se vislumbra, que si la aceptación de los cargos formulados por la Fiscalía por
parte del procesado constituye requisito de procedencia de la actuación ulterior, esto
es, del envío de la actuación al juez para que profiera la correspondiente sentencia, la
ausencia de tal admisión de responsabilidad impide la continuación del trámite propio
del fallo anticipado, debiendo entonces surtirse el procedimiento ordinario.

-----------------------------
* Cfr. Sentencia de marzo 4 de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.
** Cfr. Sentencias del 8 de marzo de 1996. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda y de 4 de marzo de
1996. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

32
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 10/04/2003
DECISION : Desestima, casa parcial y de oficio declarando
una
nulidad, remite a fiscalía
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : ESCOBAR MUÑOZ, ORLANDO
DELITOS : Tentativa de extorsión
PROCESO : 14337
PUBLICADA : Si
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DEFENSA TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ CASACION-Interés


para recurrir-Apelación/ DOSIFICACION PUNITIVA-Gravedad del hecho y
personalidad del procesado/ DOSIFICACION PUNITIVA-Personalidad del
procesado/ FAVORABILIDAD

1. Ese acto procesal, como es constatable a folio 89 del expediente, tuvo ocurrencia el
10 de noviembre de 1994, o sea en vigencia del inciso 1º del artículo 148 del Código
de Procedimiento Penal de 1991, cuyos términos eran los siguientes:

"De conformidad a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para
la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella,
podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor
público".

La disposición, como bien se sabe, la declaró inexequible la Corte Constitucional


mediante la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 y sobre sus efectos, frente a
indagatorias realizadas antes, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades y
unánimemente tiene establecido lo siguiente:

a) Según el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las


sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control de
acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro,
salvo que el organismo resuelva lo contrario. Y,

b) En consideración a que el Tribunal Constitucional no determinó ninguna condición


especial de validez de la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, es evidente que
sólo surte efectos hacia el futuro y que las situaciones jurídicas que se consolidaron
en vigencia del artículo 148-1 del Código de Procedimiento Penal de 1991, son
intocables.

Es claro, en consecuencia, que la designación de una ciudadana para que asistiera al


imputado en la indagatoria la permitía la ley, aunque a condición de que no se
contara para el acto con abogado inscrito, circunstancia ésta que en virtud de la
presunción de legalidad que rige la actividad judicial, se deduce que tuvo ocurrencia
en el presente caso, sin que la sola afirmación del censor, relativa a que el lugar
donde tuvo ocurrencia la diligencia ejercen permanentemente gran cantidad de
abogados, sea suficiente para desvirtuarla. Simplemente porque lo que determina la
dificultad de contar con un defensor técnico para dicho acto procesal no es que en el
sitio haya o no abogados, sino a la disponibilidad en concreto de contar con uno para
el momento de la diligencia*.

2. Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la


formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue

33
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda


instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la
impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la
alzada a la discusión de la pena.

Y la razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue


eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado,
es evidente que al rechazar la declaración de responsabilidad penal se opuso a la
imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo su interés para impugnar éste aspecto
del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar
-como en efecto lo hizo-a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia.

3. Esas razones del aumento de la sanción deben entenderse en el contexto del fallo y
en esa medida "la mayor" gravedad de la conducta es fácilmente verificable al
confrontar los hechos que allí se declararon probados, los cuales también contribuían
a la formación de la idea sobre la personalidad del procesado, al igual que las
sindicaciones por el mismo delito obrantes en su contra, que sin ser antecedentes
penales (el Juez no dijo lo contrario) eran elementos de juicio que servían para
cimentar un juicio adverso sobre ese criterio a tener en cuenta en la tasación de la
pena de acuerdo con el Código de 1980 entonces vigente, que fue lo que hizo el
funcionario de primera instancia.

El Juzgador, entonces, fijó la pena dentro de los parámetros previstos en la ley e


incrementó el mínimo con sustento en criterios que lo permitían. Y, aunque
brevemente, aportó la fundamentación respectiva, siendo en dichas circunstancias
indiscutible la cantidad de pena deducida, que así se considere poca o exagerada, no
es un asunto en el que pueda intervenir la Corte como Tribunal de casación, salvo
cuando un error de juicio es el soporte de su cuestionamiento, que no es la hipótesis
del presente caso, en el cual no se demostró ninguno.

4. Como uno de los aspectos que se discutieron en la censura es el relativo a la


personalidad del procesado y el mismo no fue reproducido como criterio para
dosificar la pena en el artículo 61 Código Penal de 2000, la Sala estima del caso, por
razón de la favorabilidad sobreviniente, casar de oficio el fallo para proceder a
redosificar la pena privativa de la libertad, ejercicio que se realizará con fundamento
en el sistema de tasación punitiva previsto en el Código Penal de 1980, que le resulta
más benéfico al acusado.

----------------------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 10.889 , nov. 7 de 2002, M.P., Dr. YESID
RAMÍREZ BASTIDAS.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA : 10/04/2003
DECISION : Desestima, casa parcialmente reduciendo pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : HERNANDEZ YARZA, LUIS JAVIER
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11761
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CONFESION-Reducción de pena/ FLAGRANCIA/ CONFESION-Requisitos para


tener derecho a la reducción/ CONFESION-Confesar la autoría o la
participación no es equivalente a confesar la responsabilidad penal/
CONFESION-Simple y calificada: Reducción de pena siempre cuando sea
fundamento de la sentencia/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/

34
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION/ CONFESION CALIFICADA/ PENA ACCESORIA-Debida


motivación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD

1. De acuerdo con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991


(modificado por el 38 de la ley 81 de 1993), que era la norma vigente para cuando se
profirió el fallo impugnado, la reducción de pena allí prevista procedía siempre y
cuando la confesión se produjera durante la primera versión del imputado ante el
funcionario judicial y que no se tratara de un caso de flagrancia.

Al referirse a la disposición, la Corte de manera reiterada estimó que para la


configuración de la flagrancia no era necesario que la persona sorprendida al
momento de cometer la conducta punible fuera aprehendida en el acto o momentos
después con objetos o huellas de los cuales apareciera fundadamente que momentos
antes lo hubiera realizado, sino que bastaba que fuera vista en ese instante por una o
varias personas (o filmada) y resultara identificada o individualizada*.

Frente a la disposición comentada, a la vez, la Sala consideró en múltiples


oportunidades que para que operara la reducción punitiva allí prevista, así no se
mencionara expresamente la condición -como sí se hacía en el artículo 301 del
decreto 050 de 1987-, era indispensable que la confesión se constituyera en el
fundamento de la condena**.

Adicionalmente se estimó en la sentencia del 25 de mayo de 2000***, lo cual ha sido


reiterado por la Corte frente al artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de
2000****, que la expresión "confesare el hecho" consagrada en la norma, significaba
la admisión por parte del procesado de la realización de una conducta típica,
antijurídica y culpable, en consideración a que la palabra "hecho" en derecho penal
tiene la connotación de "hecho punible". Y se agregó en la misma decisión que "la
confesión calificada por circunstancias que excluyen la responsabilidad no permite la
disminución de pena a que se refiere el artículo 299 del Código de Procedimiento
Penal", pues la norma apunta "en forma exclusiva, a la confesión simple y,
eventualmente, a la calificada por razones diversas de las anteriores".

2. El actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal incluyó como requisitos
para tener derecho a la sexta parte de reducción punitiva los siguientes:

- Que no se trate de una hipótesis de flagrancia.

- Que la confesión se produzca durante la primera versión del imputado ante el


funcionario judicial que conoce de la actuación procesal. Y,

- Que sea el fundamento de la sentencia.

Esta norma y la noción de flagrancia consignada en el artículo 345 ibídem, de acuerdo


con la cual para que la misma tenga ocurrencia es indispensable la captura, deja
fuera de lugar la discusión planteada por el Procurador, pues en las actuales
condiciones la definición legal de flagrancia coincide con su tesis y la exigencia
atinente a que la confesión sea el fundamento del fallo, inferida por vía de
interpretación jurisprudencial, quedó explícita en el Código de Procedimiento Penal de
2000.

3. Encuentra la Sala oportuno señalar que la expresión "confesare su autoría o


participación en la conducta punible que se investiga", consagrada en el artículo 283
del Código de Procedimiento Penal de 2000, no guarda correspondencia con la
locución "confesare el hecho" prevista en el 299 del Estatuto de 1991 y en
concordancia con la cual la Corte ha concluido que no opera la rebaja de pena por
confesión cuando ésta sea calificada por circunstancias excluyentes de la
responsabilidad penal.

Esa modificación no la cree gratuita la Corte. Si la expresión "confesare el hecho",


como efectivamente se interpretó, permitía identificar hecho con hecho punible y por
ende descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado
una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la
jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000***** admitiera la posibilidad de
rebaja de pena en casos de confesión calificada****** , cuando sin ella no se hubiera
podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las
35
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas procesales a los
desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo
en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente a eventos de confesión
calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia.

Son ilustrativas de esa conclusión los siguientes apartes de las decisiones de la Sala
antes citadas, del 29 de septiembre de 1993 y del 20 de noviembre de 1996. Se dijo
en la primera:

"…tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión


calificada o cualificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta,
pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia
excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la
confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido
que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de
administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron
establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por
completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en
este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un
confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor
desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones
mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad que a la
postre se desestimó por inexistente.

"Mas a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el
Juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo
de la confesión, no es posible negar que esta sirvió de sustento a la sentencia y que
por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido
condenarlo.

"La anterior situación -finaliza la cita-podría presentarse, por ejemplo, en la hipótesis


de una confesión calificada con excluyentes de responsabilidad, si únicamente
gracias a la asunción de autoría hecha por el acusado pudo condenársele, ya que sin
este reconocimiento, la justicia sólo habría podido establecer las circunstancias del
hecho pero jamás la identidad del responsable. Es verdad que en este caso también
los funcionarios judiciales tuvieron que hacer un mayor esfuerzo para desvirtuar la
excluyente mentirosa planteada por el procesado, pero también es cierto que el
esfuerzo no resultó inútil porque gracias a éste y a la colaboración del acusado, así
haya sido parcial, se pudo condenar al responsable. Para la Sala es claro que en este
caso, la confesión fue fundamento de la sentencia, porque sin ella, así fuera sólo en lo
atinente con la admisión de la autoría, no se habría podido proferir la condena".

Y lo que sigue es lo que se dijo en la segunda:

"…es oportuno evocar que la Sala ha dicho que en algunos casos, pese a tratarse de
confesiones calificadas en donde se acepta la autoría del hecho pero se niega su
antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si
gracias a ella fue que se pudo establecer quién fue el autor del hecho…".

Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es


equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el
contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal******* . Y si
se tiene en cuenta -como se extrae de los antecedentes jurisprudenciales transcritos-
que lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede
solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y
culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización
de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce
que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos
de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el
fundamento de la sentencia condenatoria.

Y debe advertirse que se trata de una decisión legislativa adecuada. Sin perder de
vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la
colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la
reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se
obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera

36
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de


responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada. Piénsese, por
ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales se desconocen los autores o partícipes
de la conducta punible y donde la investigación preliminar, que tiene como una de sus
finalidades recaudar las pruebas indispensables para lograr su individualización o
identificación, no ha logrado ese cometido. Y que en tales circunstancias, mucho
después del cometimiento del hecho y quizás ya archivado el caso por falta de pistas
para seguir, una persona se presenta ante el Fiscal y confiesa la autoría del crimen,
aduciendo una circunstancia excluyente de responsabilidad. El funcionario, ceñido a
lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, practica las
diligencias pertinentes para determinar la veracidad de ese relato y averiguar las
circunstancias de la conducta punible, arribando a la conclusión a través de medios
de prueba logrados gracias a la confesión, de que la persona -en efecto- realizó la
conducta típica y que, además, es responsable penalmente de ella.

Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido "de decisiva


utilidad para la justicia" en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en
tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha
prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad,
como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento
Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión
simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición,
eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia. De esta manera la
Corporación recoge los antecedentes en contrario, debiendo entenderse que se opera
un cambio de jurisprudencia en los precisos términos aquí expuestos.

4. Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja


punitiva cuando se reúnen las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que
la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se
entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma
de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar
el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros
medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado
de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de
la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que
tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica
que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o
mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la
sentencia condenatoria.

5. De conformidad con el artículo 52 del Código Penal de 1980, las únicas penas
accesorias a la de prisión de obligatoria imposición, eran las de interdicción de
derechos y funciones públicas. Las demás eran de imposición discrecional por parte
del juzgador, quien por tal razón debía determinarlas en concordancia con los criterios
legales de fijación de la pena, suministrando los fundamentos de hecho y de derecho
correspondientes.

--------------------------------------
* Cfr., entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. - Casación, dic. 1º de 1987, M.P., Dr.
RODOLFO MANTILLA JÁCOME; prov.- Casación, nov. 16 de 1988, M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL;
prov.- Casación, sep. 9 de 1993, M.P., Drs. ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS y JUAN MANUEL TORRES
FRESNEDA; prov.- Casación - 9.602, ago. 19 de 1997, M.P., Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA; sent.
Casación - 10.282 , may. 20 de 1998, M.P., Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA; Sent.
Casación - 10.567, ago. 17 de 1999, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA; Sent. Casación -
10.554, dic. 3 de 1999, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, y Sent. Casación - 9.847,
dic. 15 de 1999, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

** Cfr., entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. - Casación, sep. 29 de 1993, M.P., Dr.
GUILLERMO DUQUE RUIZ; Sent. Casación - 9.256, mar. 11 de 1997, M.P., Dr. DÍDIMO PÁEZ
VELANDIA; sent. Casación - 10.230 , ene. 28 de 1999, M.P., Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL;
Sent. Casación - 14.092, mar. 3 de 1999, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Sent.
Casación - 10.567, ago.17 de 1999, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA; Sent. Casación -
10.915, nov.11 de 1999, M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; Sent. Casación - 12.225,
mar. 3 de 2000, M.P., Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR; Sent. Casación - 11.303, jun. 6 de 2000,
M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA y Sent. Casación - 11.165, jul. 24 de 2001, M.P., Dr. HERMAN
GALÁN CASTELLANOS.

37
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 11.400, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ
PINZÓN.

**** Cfr., entre otras, las siguientes sentencias: de enero 31 de 2002, M.P. Dr. JORGE ANÍBAL
GÓMEZ GALLEGO; de febrero 14 de 2002, M.P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO; del 14 de
marzo de 2002, M.P. Dr. NILSON PINILLA PINILLA; del 11 de julio de 2002, M.P. Dr. FERNANDO
ARBOLEDA RIPOLL; y del 30 de enero de 2003, M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN.

***** Los proyectos de Código Penal y de Procedimiento Penal, cada uno con su respectiva
exposición de motivos, fueron presentados al Presidente del Senado el 4 de agosto de 1998 por
el Fiscal General de la Nación de entonces.

******. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación - 8.012, sep. 29 de 1993, M.P., Dr.
GUILLERMO DUQUE RUIZ; sent. Casación, jul. 28 de 1994, M.P., Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ;
Sent. Casación - 9.869, nov. 20 de 1996, M.P., Dr. RICARDO CALVETE RANGEL; Sent. Casación -
9.602, ago.17 de 1999, M.P., Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA.

******* Dice la norma: "La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado en
la versión rendida dentro de la investigación previa tendrá valor de confesión".

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA : 10/04/2003
DECISION : Desestima, casa parcial de oficio sobre pena
accesoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pamplona
PROCESADO : ARENIS ALVERNIA, URIEL
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11960
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ FISCAL-El nuevo funcionario se puede apartar


del criterio de su antecesor o puede replantear su inicial postura/ SEGURIDAD
JURIDICA/ INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ FALTA DE APLICACION
DE LA LEY/ DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo/ PRINCIPIO DE
IGUALDAD

1. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando al sopesar un


medio probatorio legal y oportunamente practicado, el Tribunal Superior lo
distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal; evento en el cual el
censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre
la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y que una
vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella
impropiedad.
...

Como la queja se refiere concretamente al falso juicio de identidad por errónea


apreciación de algunos testimonios, era de esperarse que el libelista desarrollara su
postulación a cabalidad, pero no lo hizo, porque incumplió el deber de identificar las
expresiones objetivas y literales de las declaraciones sobre los que hace recaer el
yerro, y frente a cada una especificar lo que el Tribunal Superior leyó o entendió que
decían, con la finalidad de enseñar a la Corte en qué consistió la tergiversación de la
prueba, por recorte, adición o alteración de su contenido.

2. Se equivoca diametralmente el casacionista cuando asegura que atenta contra el


principio de la seguridad jurídica, el funcionario judicial que se aparta del criterio de
su antecesor, sin que medien pruebas nuevas que autoricen la variación del criterio
inicialmente sostenido.

38
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Los jueces, también los Fiscales Delegados, en tanto únicamente están sometidos al
imperio de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, no están
obligados por ningún precepto jurídico a acoger, sin posibilidad de crítica ni
discernimiento, el criterio plasmado dentro del mismo proceso por otro funcionario de
idéntica jerarquía funcional. Tampoco quedan atados a su propia manera de pensar
previamente expresada, en tanto nada obsta para que otro estudio del mismo asunto,
la mejor comprensión del sentido de la ley aplicable, o el auxilio de la jurisprudencia y
la doctrina aconsejen el replanteamiento de su inicial postura.

Mientras la instancia no se agote, es perfectamente posible en la dialéctica procesal


que el nuevo funcionario pondere de distinta manera el recaudo probatorio, ya
evaluado por quien le antecedió en la misma labor y en la misma jerarquía funcional,
toda vez que la sana crítica, como sistema de valoración de los medios de prueba,
comporta un ejercicio intelectual que necesariamente llevará como impronta el
talante individual, único, e irrepetible de cada persona investida de jurisdicción.

Por supuesto, la reflexión de cada funcionario se desenvolverá en el marco de los


principios de la lógica, de los aportes científicos y de las reglas de la experiencia,
pues si ocurriere un desbordamiento en la libre apreciación por parte del
administrador de justicia, la normatividad prevé los recursos ordinarios y el
extraordinario, cuando fuere procedente, para abogar por el remedio a esa situación.

Por lo demás, el concepto de seguridad jurídica, no versa sobre los tópicos que el
censor le asigna, sino que dice relación con el respeto a los efectos de la cosa juzgada
constitucional o legal, y se erige en uno de los deberes de los Jueces de la República,
dado que tal acatamiento materializa una de las características importantes del
Estado de Derecho.

Sobre el tema de la seguridad jurídica, la Sala de Casación Penal expresó:

"El valor de la seguridad jurídica, la estabilidad de las instituciones y la vigencia de la


Constitución no son entelequias a las que la Sala de Casación Penal acuda para eludir
el estudio de un problema de fondo. Por el contrario, dicho valor comporta para los
administradores de justicia el deber de generar a los destinatarios de las normas, la
estabilidad que depara el convencimiento según el cual lo resuelto en virtud de la ley
alcanza una condición de certidumbre y de firmeza, que únicamente puede
modificarse en los eventos excepcionales que otra ley prevea." (Auto del 4 de febrero
de 2002, radicación 17190, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo).

2. La interpretación errónea se produce cuando el juez selecciona bien y


adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero desatina al
interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos
distintos o contrarios a su real contenido.

La falta de aplicación o exclusión evidente, en cambio, se presenta cuando el juez


yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que
la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en
cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o
el espacio.

3. Como el demandante afirma que el artículo 67 fue mal interpretado, era obligatorio
que demostrara que dicho precepto sí era aplicable al caso, que el Ad-quem sí lo tuvo
en cuenta, pero que le atribuyó un sentido jurídico que no tiene, o le asignó efectos
distintos o contrarios a su real contenido.

Bajo tales premisas, no se podía radicar el reproche en el hecho de que al señor (...)
no se le impuso la pena mínima, porque esta afirmación conlleva implícita la falta de
aplicación del artículo 67 en comento, y ello conspira abiertamente contra la lógica
que impera en el recurso extraordinario, si se tiene en cuenta que desconoce el
principio de no contradicción, el aserto según el cual la misma norma no se aplicó y
se interpretó erróneamente.

Era imprescindible el análisis del artículo 61 antes transcrito, que contemplaba los
criterios para individualizar la pena, puesto que, sin duda, la gravedad y las
modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente y

39
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

la cantidad de droga incautada fueron los factores que el fallador tuvo en cuenta para
imponer una sanción por encima del extremo inferior.

Entonces, quizá, en la línea de pensamiento del libelista, ha debido postularse la


errónea interpretación del artículo 61 (criterios para fijar la pena) y la falta de
aplicación del artículo 67 (mínimos y máximos).

Al margen de lo anterior, como acertadamente lo explica la Procuradora Delegada, es


claro que el fallo, compuesto por la unidad que conforman las sentencias de primera y
segunda instancia, no vulnera los artículos 61 y 67 del Código Penal (Decreto 100 de
1980), ni por falta de aplicación, ni por interpretación errónea, pues fueron tenidos en
cuenta, de modo racional y proporcionado, para tasar la sanción privativa de la
libertad impuesta a NICANOR HOWARD BERNARD.

La Sala de Casación Penal dilucidó lo atinente a la comprensión de aquellas normas


en sentencia del 5 de septiembre de 2001, dentro del radicado número 13.000, con
ponencia de quien ahora cumple la misma función, en los siguientes términos:

"El análisis ponderado de los dos preceptos transcritos conduce, entre otras, a las
siguientes inferencias, que en esta oportunidad la Sala reitera, pues el tema ya ha
sido abordado, como puede confrontarse, por ejemplo, en los siguientes fallos de
casación: sentencia del 7 de octubre de 1999, radicación 11.556, M.P. Dr. Carlos E.
Mejía Escobar; Sentencia del 7 de diciembre de 1999, radicación 15.458, M.P. Dr. Jorge
Aníbal Gómez Gallego; y sentencia del 31 de mayo de 2001, radicación 13765, M.P.
Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote:

Para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la


selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta
la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y
atenuación, cuando a ello hubiere lugar.

De este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales
podrá moverse para dosificarla en la sentencia.

Corresponde al juez dilucidar, de cara a las particulares connotaciones de cada caso


específico, si el supuesto de hecho de una circunstancia genérica de agravación es el
mismo que contempla una agravante específica. En este evento, únicamente podrá
aumentarse la pena en las proporciones deducibles de la agravante específica; no
será válido imputar al mismo tiempo la genérica, so pena de vulnerar el principio non
bis ibídem.

Una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al
desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe
imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el
artículo 61 del Código Penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales
extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana
crítica.

Nótese que en el artículo 61 "la gravedad y modalidades del hecho punible" no son la
misma cosa, ni coinciden indefectiblemente con "las circunstancias de atenuación o
agravación". Otro tanto ocurre con "el grado de culpabilidad" y con "la personalidad
del agente".

De ahí que existan y puedan existir otros criterios para fijar la pena que autorizan a
dosificarla por encima del tope mínimo (derivados de la gravedad y modalidades del
hecho punible, del grado de culpabilidad y de la personalidad del agente), que
difieren de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y que no
coinciden con ellas.

En el anterior orden de ideas, aunque el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de
1080) establece que sólo podrá imponerse el mínimo de la pena cuando concurran
exclusivamente circunstancias de atenuación, "sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 61", el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a
su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que
dimanan de ésta norma.

40
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

En distintas palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran


atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación
dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (artículo 61) que permitan al juez
moverse más allá del extremo inferior.

La inexistencia de antecedentes penales, que depende de múltiples factores, no es


obstáculo para que el juez pueda deducir que diversos elementos que integran "la
personalidad del agente" (artículo 61), evidencien la necesidad de imponer una
sanción superior a la mínima, aún si no concurren agravantes genéricas o específicas.
Tampoco el no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin más miramientos,
como sinónimo de "buena conducta anterior".

Ninguno de los asertos precedentes se desvirtúa con la entrada en vigencia del


Código Penal, Ley 599 de 2000, que derogó al anterior, pues como lo establece el
artículo 61 del nuevo estatuto, una vez determinados los extremos mínimo y máximo
del cuarto dentro del cual deberá determinarse la pena (igual que bajo la égida del
anterior), "el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor
o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de
las causales que graven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha
de cumplir en el caso concreto."

4. En cuanto hace al principio de igualdad es válida la glosa que formula la


Procuradora Delegada, en tanto no compagina con la lógica argumentativa que la
casación requiere, combinar la violación directa de esa prerrogativa en el mismo
capítulo y sin distinción alguna, con la supuesta vulneración de normas jurídicas de
diversa índole.

Con todo, el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución


Política y desarrollado en los artículos 7° del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 5° del
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), tiene un evidente contenido
sustancial y, por ello, su desconocimiento puede ser objeto de demanda en casación,
siguiendo los parámetros adecuados a la causal que deba invocarse, según la
naturaleza de los yerros que se atribuya al Tribunal Superior.
MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 10/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : San Andrés Isla
PROCESADO : HOWARD BERNARD, NICANOR
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 16272
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancia genérica de


atenuación punitiva: Alcance de la expresión "diez mil pesos"/ DELITOS
CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-Circunstancia genérica de
atenuación punitiva- requisitos para su procedencia/ LEGALIDAD DE LA
PENA/ EXTORSION

1. La primera finalidad buscada a través del recurso, de propiciar que la Corte fijara
jurisprudencialmente su criterio sobre la viabilidad de dar aplicación analógica a la
doctrina constitucional plasmada en el fallo C-070 de 1996, en la fijación del alcance
de la expresión "diez mil pesos" que contiene el artículo 373 del Código Penal, para
que se la entienda en términos de valor constante, dejó de tener sentido, porque la
Corte Constitucional en fallo de exequibilidad C-148 de 22 de abril de 1998 resolvió el
punto, al determinar que la referida expresión debía también ser interpretada en los

41
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

referidos términos (de valor constante), como "equivalente a 1.88 salarios mínimos
legales mensuales".

Esto releva a la Sala de tener que entrar en el análisis del contenido de la norma que
se afirma violada, en procura de fijar su significado frente a la doctrina que sirve de
sustrato al cargo planteado en la demanda, pues habiendo sido ya esta labor
cumplida por la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional, ha de
estarse a lo resuelto en dicha decisión, por ser de obligatorio cumplimiento y tener
efecto erga omnes, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 de la
Constitución Nacional, y 48.1 de la ley estatutaria de la administración de justicia.

2. De acuerdo con el contenido de la norma, y el fallo de exequibilidad que fija su


alcance, tres serían los requisitos exigidos para la procedencia de la diminuente: (1)
que la cuantía del ilícito sea inferior a 1.88 salarios mínimos legales mensuales
vigentes para el momento de la comisión del hecho, (2) que el sujeto agente no
registre antecedentes penales, y (3) que la conducta no haya ocasionado grave daño
a la víctima atendida su situación económica.

Si lo pretendido, por tanto, es obtener el reconocimiento de la atenuante, ha de


demostrarse no solo que la cuantía es inferior a 1.88 salarios mínimos legales
mensuales, sino que se cumplen, además, las otras dos exigencias, a menos que los
juzgadores de instancia las hayan declarado probadas en los fallos, en cuyo caso
bastará acreditar la concurrencia de las que no lo fueron, con indicación de los
errores de carácter fáctico o jurídico cometidos. De no hacerse así, la censura sería
sustancialmente inepta para el logro del propósito perseguido, por incompleta, y
porque la Corte no puede suplir las deficiencias argumentativas del libelo, ya que ello
implicaría entrar a cumplir las funciones del demandante, con violación del principio
de limitación que preside el recurso.

En el presente caso se tiene que la aplicación de la rebaja de pena por razón de la


cuantía del ilícito, según la interpretación que de la norma hizo la Corte
Constitucional, resultaba procedente, pues el valor de la extorsión ($150.000.oo) no
superaba, ni igualaba el equivalente a 1.88 salarios mínimos mensuales legales
vigentes en la época de los hechos (1996). Para entonces, regía un salario mínimo
legal mensual de $142.125.oo (Decreto 2310 de 1995), cifra que multiplicada por
1.88, arroja un total $267.195.oo.

También se cumplían los otros dos presupuestos, pues del examen del expediente se
establece que el procesado no registra antecedentes penales, y que el dinero
producto de la extorsión fue recuperado por las autoridades inmediatamente después
de su entrega, y posteriormente devuelto a su propietario (fls.29-31/1), de quien se
sabe es hacendado, situación que permite concluir, sin necesidad de entrar en
complejas reflexiones, que el delito no ocasionó grave daño a la víctima, atendida su
condición económica.

Esto quiere decir que la pena imponible al procesado debía oscilar entre 2 años
(mínimo) y 13 años 4 meses (máximo), acorde con lo establecido en el artículo 373
del Código Penal de 1980, y que era dentro de estos límites, y no dentro de los
previstos por el artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por el 32 de la ley
40 de 1993 (4 a 20 años), que correspondía al juez moverse en el proceso de
dosificación punitiva. Como no se hizo así, ha de concluirse que los juzgadores
quebrantaron la garantía fundamental de la legalidad de la pena, y que se hace
necesario casar parcialmente el fallo con el fin de restablecer su vigencia, en ejercicio
de la facultad oficiosa consagrada en el citado artículo 216 del estatuto procesal
penal.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación Discreciona


FECHA : 10/04/2003
DECISION : Desestima, casa parcialmente de oficio
redosificando
pena
PROCEDENCIA : Juzgado Promiscuo de Circuito
CIUDAD : San Juan del Cesar- Guaj.
PROCESADO : GUTIERREZ ARIAS, JOSE ISABEL
DELITOS : Extorsión

42
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESO : 15673
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben


relacionarse con el caso objeto de estudio/ CAMBIO DE RADICACION-
Exigencias

1. El reconocimiento del cambio de radicación de un proceso (artículo 85 del Código


de Procedimiento Penal ), está supeditado a la demostración de la situación de riesgo
descrita por el solicitante y del nexo causal entre ella y las finalidades del instituto. El
hecho perturbador, además, no ha de ser genérico. Las circunstancias que se oponen
al desenvolvimiento normal de la administración de justicia, han de estar conectadas
indefectiblemente, y de modo específico, al caso objeto de juzgamiento.

2 La Sala ha fijado las exigencias que hacen viable el cambio de radicación de un


proceso. Ha establecido que este instituto, por su naturaleza residual y extrema, no
puede ceder ante cualquier situación de riesgo. Es preciso, para que se cumplan los
requisitos de procedibilidad contemplados en el artículo 85 del Código de
Procedimiento Penal, que exista prueba palpable del peligro inminente denunciado y
que, una vez establecido, se advierta su incidencia concreta en la instrucción o en el
juzgamiento de una determinada conducta, o que, a la inversa, ese procesamiento,
por alguna circunstancia especial, esté actuando como factor de perturbación de la
tranquilidad ciudadana.

En un caso similar, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

"Por tal razón, la petición debe estar fundada en una de estas causales (las del
artículo 85 del Código de Procedimiento Penal), y expresar las razones por las cuales
se considera que se produce su estructuración. Además, debe estar acompañada de
las pruebas tendientes a su demostración y de cuyo contexto se desprenda que en el
caso particular, la rectitud y la eficacia de la administración de justicia se han visto
gravemente afectadas, de tal manera que no podrían realizarse sus fines de no
producirse el cambio de radicación que se solicita".

"Siendo tales los fines que intrínsecamente se pretenden con la figura del cambio de
radicación, el análisis de los motivos que se aduzcan no podrá sustentarse en
apreciaciones o valoraciones meramente subjetivas o en juicios hipotéticos o en
probabilidades, sino que debe corresponder a circunstancias comprobables, de las
que emane la convicción cierta y razonada de la necesidad de autorizar el cambio de
radicación, ya que ésta se constituye en una medida extrema, una vez agotadas
todas las posibilidades para conjurar la amenaza que se cierne sobre la transparencia
de la administración de justicia y no existan mecanismos legales que permitan
neutralizar o aminorar los efectos de las circunstancias aducidas como
desestabilizadoras" (Auto del 22 de enero del 2002, M. P. Herman Galán Castellanos,
radicación N°. 19.089).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación
FECHA : 22/04/2003
DECISION : No autoriza el cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado Unico P.C.E. de Descongestión
CIUDAD : Arauca
PROCESADO : PEREIRA RIVERA, JESUS EMIRO
DELITOS : Extorsión, Homicidio agravado, Concierto para
delinquir,
Homicidio con fines terroristas
PROCESO : 20433
PUBLICADA : Si

43
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

ACTA DE ACEPTACION DE CARGOS-Equivalencia con la resolución de


acusación/ COLISION DE COMPETENCIA-Tráfico ilegal de armas de uso
privativo de las fuerzas armadas/ TRAFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO
DE LAS FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA

1. La diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, con


la aceptación expresa del sindicado, equivale a la resolución de acusación. Por
consiguiente, ese acto delimita los cargos por los cuales se debe proferir el fallo, sin
que los mismos puedan ser desconocidos por el juzgador, salvo que sea evidente "la
violación de garantías fundamentales", según dispone el artículo 40 procesal.

2. Si el sindicado actualizó los verbos adquirir y traficar. Y si, según la jurisprudencia


citada, tratándose de elementos bélicos, la expresión "tráfico", comporta la
importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación -ésta, de conformidad
con el Decreto 2.001 pasa al funcionario del circuito-, la adquisición y el suministro,
no queda duda de que el conocimiento de la causa radica en el juzgado especializado.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 22/04/2003
DECISION : Asigna cto. al juzgado 2 P.C. E. de Bogotá D. C.
PROCEDENCIA : Juzgado 38 P.C.
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : PUERTA IDARRAGA, CARLOS URIEL
DELITOS : Porte de armas de uso privativo de las F.M.
PROCESO : 20600
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

EXTRADICION DE NACIONALES/ EXTRADICION-Principio de nacionalidad


pasiva/ EXTRADICION-Jurisdicción extraterritorial del país requirente/
EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Doble incriminación-
Autor/ EXTRADICION-Ejecutivo: Eventualmente puede subordinar la concesión
de ésta

1. La competencia de la Corte dentro del trámite de extradición está concentrada en


expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada
por un país extranjero, después de examinar los puntos a que se refieren los artículos
511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, sin dejar de considerar que el
artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de
colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el
exterior y que las conductas que los originan así también se consideren en la
legislación penal colombiana.

2. Los cinco cargos que se le formulan en el extranjero a (...) son: uno por concierto
para cometer asesinato, tres por asesinato, y el último por usar y portar armas de
fuego. Si en efecto el primero empezó a ejecutarse en Colombia, siguió
proyectándose en el tiempo y en el espacio hasta el territorio venezolano, lugar
donde se concretó, según los lineamientos de la acusación, el objeto de ese concierto,
es decir, allí los miembros de las FARC, entre ellos el requerido, dieron muerte a los
indigenistas estadounidenses.

44
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Así las cosas, aparece evidente que ese condicionamiento constitucional que exige la
comisión en el extranjero del delito por el cual se formula la solicitud de extradición,
se encuentra satisfecha porque tanto el concierto para cometer homicidio como el
homicidio mismo se desarrollaron, el primero parcialmente, fuera de las fronteras
patrias.

Si se entiende la posición del defensor como la ausencia de jurisdicción del país


reclamante porque las conductas constitutivas de delitos no ocurrieron dentro de su
territorio, la Corte ha dejado sentado que:

"…no puede perderse de vista que tratándose de hechos ocurridos totalmente fuera
del territorio del país solicitante, forzoso es tener en cuenta en este asunto que en
tales condiciones se hace necesario acudir a principios de derecho internacional,
generalmente aceptados y que constituyen excepciones al tradicional de la
territorialidad para entender por qué, todos los cargos objeto de la acusación
proferida en el exterior, tienen que ver de manera exclusiva con los delitos cometidos
contra los ciudadanos norteamericanos, pues es evidente que los Estados Unidos
están amparados en este caso para pedir la extradición de (...), en el principio de la
nacionalidad pasiva, según el cual un Estado puede asumir jurisdicción sobre
personas, actos o cosas que lesionen intereses de sus nacionales, como así se
deduce, también, precisamente del numeral tercero de la introducción del primer
cargo de la citada acusación, en el que se puntualiza que "…Todos los actos
mencionados en esta acusación fueron perpetrados en la República de Colombia o en
la República de Ecuador, es decir, fuera de la jurisdicción de algún Estado o distrito
particular de los Estados Unidos, pero dentro de la jurisdicción extraterritorial de los
Estados Unidos y, por lo tanto, de acuerdo con el Título 18 del Código de los Estados
Unidos, Sección 3238, dentro de la competencia del Tribunal de Distrito de los Estados
Unidos para el Distrito de Columbia" (f. 67 carpeta anexa), lo que significa que la
imputación se justifica únicamente porque dentro de las finalidades de la
organización delictiva, estaba la de secuestrar ciudadanos norteamericanos."
(Concepto extradición N° 18.701 del 23 de julio de 2002, Magistrado Ponente Carlos
Augusto Gálvez Argote).

En esa línea de pensamiento se puede enmarcar precisamente la sentencia SU-110


del 20 de febrero de 2002, citada por el defensor, en la cual más allá de los aspectos
de territorialidad, la Corte Constitucional estima que la extradición "se orienta a
permitir que la investigación o el juicio por una determinada conducta punible, o el
cumplimiento de la sanción que corresponda, se den en el Estado requiriente (sic),
cuando el presunto infractor se encuentre en territorio de Estado distinto de aquel en
el que se cometió el hecho o que resulte más gravemente afectado por el mismo". En
otro lenguaje, además del lugar de realización de la conducta punible es posible
considerar como factor apto para la evaluación de la procedencia de la extradición, la
afectación de intereses del estado reclamante, de conformidad con los aludidos
principio de derecho internacional aceptados por la comunidad de naciones, como en
este caso fue el que hayan sido víctimas del concierto para cometer asesinato, como
del asesinato mismo, tres ciudadanos de origen estadounidense.

3. No es viable hacer pronunciamiento alguno sobre la circunstancia consistente en


que (...) está siendo investigado por la fiscalía por los mismos hechos que motivan el
pedido de su extradición, pues no existe dentro del ordenamiento jurídico nacional
preceptiva vigente que recoja esa circunstancia y que la haga incidir de modo alguno
en el concepto que debe emitir la Corte.

4. El Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos define a los intervinientes
en un delito cuando señala que "(a) el que cometa un delito en contra de los Estados
Unidos o apoye, instigue, aconseje, ordene, induzca o logre su perpetración, será
castigado en calidad de autor"

Este precepto también tiene su equivalente en el ordenamiento penal colombiano,


pues se considera como coautor al que toma parte en un plan criminal, mediando
acuerdo común con división del trabajo (artículo 29, inciso 2º, Ley 599 de 2000), y
como partícipe al que determina a otro (por consejo, orden, mandato, fuerza, etc.) a la
realización de la conducta punible; en ambos casos, coautor o determinador, incurren
en la pena prevista para el correspondiente delito.

45
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

5. Habida cuenta que las normas punitivas de los Estados Unidos aplicables a los
delitos por los que solicitó la extradición prevén como sanción la pena de muerte y
hasta la cadena perpetua, las cuales están prohibidas en Colombia (artículos 11 y 34
de la Constitución Política), le corresponde al Gobierno Nacional, en caso de que
conceda la entrega requerida, condicionar la extradición a la conmutación de las
mismas, así como imponer las exigencias que considere oportunas para que se
observen esos preceptos constitucionales, y a fin de que (...) no vaya a ser juzgado
por un hecho anterior al que motiva la extradición (artículo 512 del Código de
Procedimiento Penal).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Concepto Extradición
FECHA : 22/04/2003
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Estados Unidos de América
REQUERIDO : VARGAS RUEDA, NELSON
DELITOS : Homicidio, Fabric. y tráf. de armas fuego de
def. persona, Concierto para delinquir- Homicidio
PROCESO : 20330
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-Procedencia/ CASACION-No procede contra las sentencia


proferidas por la Corte Suprema

El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal circunscribe el acceso al recurso


extraordinario por dos aspectos: por la índole de la providencia que se pretende
impugnar y por la clase de delito al cual ella se refiere. Así, solo admite el recurso
para sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial y el Tribunal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la
libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

En esas condiciones, en principio, quedan excluidas de la impugnación extraordinaria


decisiones distintas a las allí mencionadas, así hayan sido proferidas por esos mismos
tribunales; sentencias de segunda instancia dictadas por dichas corporaciones en
procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo es inferior a ocho
(8) años y sentencias de segunda instancia proferidas por autoridades judiciales
diferentes a las que menciona la normatividad procedimental.

No obstante, el inciso 3º de la disposición que se comenta hace una salvedad a las


normas generales de procedibilidad del recurso extraordinario para que a él accedan
sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas en el inciso 1º, vale
decir, las proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal
Militar en proceso por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo no
exceda de ocho (8) años o por jueces penales del circuito, por cualquier tipo de delito,
siempre que, a su discrecionalidad, la Corte considere que se debe pronunciar para
desarrollar la jurisprudencia o para garantizar un derecho fundamental.

Ahora bien, habida cuenta que la casación envuelve la facultad que, con exclusividad,
ostenta la máxima autoridad judicial en el respectivo ramo de la jurisdicción, para
revisar la legalidad de un proceso, es obvio que el recurso extraordinario no procede
contra las sentencias de segunda instancia emitidas por el propio tribunal de
casación, dado que no existe una jerarquía superior con competencia para ejercer una
función de esa naturaleza; además de que el control de legalidad ínsito en el recurso
extraordinario, lo efectúa la propia Corte cuando interviene como juez ad quem.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación
FECHA : 23/04/2003

46
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION : Rechaza por improcedente el recurso interpuesto


PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
CONDENADO : CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 18021
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

APELACION-Competencia limitada del superior/ NULIDAD-Oportunidad para


solicitarla/ CONCUSION-Diferencia con el hurto calificado/ CONCUSION-
Formas en que se estructura/ HURTO

1. La Corte es competente para conocer de la alzada, de conformidad con el artículo


75-3 del nuevo código de procedimiento penal, pues la sentencia de primera instancia
fue dictada por un Tribunal superior de distrito judicial dentro de un proceso donde
aparece involucrado un fiscal delegado ante juzgados municipales por delitos
cometidos en ejercicio de sus funciones.

Dado el principio de limitación que rige este recurso ordinario, de acuerdo al artículo
217 del estatuto procesal vigente para cuando se interpuso, reiterado ahora en el
artículo 204 de la ley 600 de 2000, la Corte únicamente tiene competencia para
revisar los aspectos impugnados del fallo y aquellos que resulten inescindiblemente
vinculados a su objeto, resultándole vedado, por tanto, agravar la situación de los
procesados en cuyo favor se recurre, pues fiscalía y ministerio público se
manifestaron a favor de mantener la sentencia.

2. Cuando se tramitó la presente causa en primera instancia, regía para entonces el


artículo 446 del código de procedimiento penal anterior, y que el traslado para la
preparación de la audiencia de juzgamiento era la última oportunidad que tenían los
sujetos procesales para impetrar la nulidad referida a vicios presentados durante la
etapa instructiva, de la cual no hizo uso.

Si bien es deber de los sujetos procesales velar por el cumplimiento de la legalidad,


postulando aquellos vicios estructurales y de garantía que afecten el procedimiento,
ello no se puede hacer negando la sistemática procesal, sino ejerciendo su derecho a
ser oídos dentro de las etapas que la misma ley señala, por lo que no se puede
pretender que a último momento el juez de segunda instancia decrete una nulidad
por errónea calificación del proceso.

3. Entre las clases de concusión, la denominada explícita exhibe como elemento


común con el hurto calificado el ejercicio de violencia contra las personas, pues en
ambas hipótesis delictivas -lo que sucede asimismo en la extorsión-, el sujeto pasivo
es compelido o apremiado a hacer la entrega de sus bienes.

No obstante, una y otra figura tienen marcadas diferencias, pues la concusión, a


diferencia del delito contra el patrimonio económico, se analiza en el ámbito del
cargo o de las funciones del servidor público, implicando abuso de ellos, lo que le da
carácter de delito especial. Aparte de lo anterior -y aquí radica la nota distintiva
predominante-, en la concusión, el representante estatal, prevalido de su autoridad, y
con desbordamiento del cargo o de su función, provoca temor en la víctima para
compelerla a que le entregue o prometa a él o a un tercero, dinero u otra utilidad
indebidos; al paso que en el delito de hurto, el agente se vale de otros medios
coercitivos sin ninguna vinculación con la investidura oficial, ya sea porque no la
detenta, la mantiene oculta o no tiene ninguna relación con el propósito perseguido.

En este evento, si se toman los episodios sucedidos ese día, a partir de la narración
de quien tuvo que soportar directamente la intimidación, (...), la conclusión de que los
procesados cometieron el delito de concusión resulta inequívoca, pues sacaron a

47
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

relucir su investidura oficial con el fin de infundir temor a la afectada y obtener el


ilícito aprovechamiento.

Desde el momento que se produce su ingreso a la residencia, los procesados hicieron


conocer a la denunciante que eran miembros de la Fiscalía e iban a practicar
diligencia de allanamiento porque tenían conocimiento de que guardaba "droga y
armas", con exhibición de la correspondiente orden, procediendo a continuación a
registrar la vivienda en su compañía hasta cuando uno de ellos encontró el dinero.
Este primer episodio marca definitivamente la pauta en lo tocante a la configuración
de la figura, pues los integrantes de la comisión judicial no ingresaron como vulgares
ladrones, sin identificarse y prevalidos de la fuerza física, para apoderarse del dinero
y salir luego de la residencia, caso en el cual cabría la posibilidad de que se tratara de
la comisión del delito contra el patrimonio económico.

4. El delito de concusión imputado a los procesados lo es por abuso de la función,


pues dentro del marco de sus atribuciones se encontraba solicitar, ordenar y practicar
allanamientos, en tanto (...) cumplía su labor de Fiscal 74 local ante la Unidad de
reacción inmediata delegada ante la SIJIN MECAL de Cali, mientras que los restantes
acusados pertenecían a esta última entidad asumiendo labores de apoyo como
integrantes de policía judicial.

El delito de concusión, según viene en juzgarlo esta Sala (Cfr. Auto nov. 14/80, M.P. Dr.
Velásquez Gaviria; Cas. Febrero 10/81. M.P. Dr. Romero Soto; Sent. Julio 31/84, M.P. Dr.
Calderón Botero; Cas. Septiembre 22/87, M.P. Dr. Duque Ruiz; Cas. Mayo 8/97, M.P. Dr.
Arboleda Ripoll, entre otras), puede llegar a estructurarse a través de dos formas: por
abuso del cargo o de la función. La primera se presenta cuando el sujeto agente,
aprovechándose de la calidad o investidura que ostenta, ejecuta actos que no le
competen por estar atribuidos a otra autoridad; mientras que la segunda, cuando
actúa dentro de la órbita de su competencia funcional, hipótesis que se concreta,
como se dijo, en este evento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Segunda Instancia


FECHA : 23/04/2003
DECISION : Confirma sentencia condenatoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : MURGUEITIO BASTIDAS, TULIO MARINO- FISCAL
DELEGADO
PROCESADO : DIAS VARGAS, ALVARO - TENIENTE DE POLICIA
PROCESADO : ORTIZ PORTELA, FABIAN- AGENTE DE POLICIA
DELITOS : Concusión
PROCESO : 18506
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

48
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

COLISION DE COMPETENCIA/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez


competente/ INASISTENCIA ALIMENTARIA-Menor-Competencia territorial

Al tenor del artículo 271 del Código del Menor y la jurisprudencia de la Sala*, para
conocer del delito de inasistencia alimentaria es el juez del lugar donde viven o
residen los menores o el sujeto del derecho, al momento de formularse la denuncia.

Además, que la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva no varía por la


circunstancia de que el titular del derecho cambie el lugar geográfico de su residencia
con posterioridad a la formulación de la denuncia, puesto que, como la realidad lo
enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas, lo que llevaría al absurdo de admitir
tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones acogieren a
los titulares del derecho.

------------------------
* Auto diciembre 19/01. Rad.18517. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 23/04/2003
DECISION : Declara competente al juzgado P. Municipal de
Moniquirá
PROCEDENCIA : Juzgado Promiscuo Municipal
CIUDAD : Oiba - Santander
PROCESADO : MENDIETA REYES, JOSE VICENTE
DELITOS : Inasistencia alimentaria
PROCESO : 20717
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CAMBIO DE RADICACION-Seguridad e integridad personal del sindicado/


CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso

1. En cuanto se refiere a que en Tulúa no se cuenta con un sitio adecuado de reclusión


para garantizar la vida de (...), es pertinente señalar que no es con el cambio de
radicación que se conseguiría conjurar el mencionado peligro, habida cuenta que
existen otros mecanismos, tales como dar aviso oportuno a las autoridades
respectivas para que adopten adecuadas medidas de amparo durante los traslados a
la sede del despacho donde se surte el juicio.

2. En punto del ahorro real o presunto en los gastos ordinarios del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario con ocasión del desplazamiento del procesado y de quienes
lo deben custodiar, baste señalar que tal circunstancia carece de relación alguna con
la alteración de la función jurisdiccional.

Sobre ello ya la Sala ha puntualizado que:

"Tratándose del procesado privado de la libertad, corresponde al Instituto Nacional


Penitenciario y Carcelario INPEC proveer cuanto fuere necesario para garantizar su
seguridad, cualquiera sea la cárcel en que se encuentre detenido, como lo dispone el
Código Penitenciario y Carcelario. Sobre la excusa respaldada en la carencia de
recursos económicos para sufragar los costos de traslado de un recluso, ya la Sala
tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en el que se dijo: "…la
administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la
sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política, no
puede excusarse en su prestación como servicio público por razones meramente
económicas. La aplicación de las leyes que corresponde a la Rama Judicial es, ni más
ni menos, que el ejercicio de la soberanía del Estado dentro de las fronteras que
componen su territorio, de modo que no administrar justicia en determinado lugar por
razones de austeridad del gasto público es reducir la necesidad del ejercicio de una
49
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

función en la que está comprometida la existencia misma de la República, a variables


estrictamente de costo económico, en detrimento de la de costo social que es la que
mide la administración de justicia como actividad fundamental para el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo"*.
...

No hay duda que el desplazamiento de (...), como el de cualquier otro interno, coloca
en eventual peligro tanto su vida, como la del personal de guardia, y también puede
facilitar una fuga o un rescate, si no se ejecuta con las seguridades pertinentes, pero
obviamente, tal circunstancia carece de aptitud suficiente para disponer el cambio de
radicación, y sí, por el contrario, demanda de la entidad a quien le ha sido confiado el
traslado de los internos la diligencia y cuidados propios de tan delicada labor.

Adicional a lo expuesto, tampoco se evidencia que previamente a acudir a este


mecanismo residual y excepcional, la Juez haya ensayado solicitar el traslado del
procesado de conformidad con la preceptiva de los artículos 74 numeral 2º y 75 de la
Ley 65 de 1993, que faculta al "funcionario de conocimiento" para ello.

------------------------
* Cfr. Autos del 11 de marzo de 2003 M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, y del 19 de
noviembre de 2002. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, entre otros.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Cambio de Radicación
FECHA : 23/04/2003
DECISION : Niega el cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Tuluá - Valle
PROCESADO : LOAIZA CEBALLOS, HENRY
DELITOS : Secuestro simple agravado
PROCESO : 20745
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos

El artículo 64 del estatuto penal faculta al juzgador para conceder la libertad


condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años,
cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su
buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir,
motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena.

El precepto normativo que se viene de referir, tal como lo ha venido sosteniendo la


Sala, introdujo una sustancial reforma en esta materia, al atemperar los requisitos
para que el condenado pueda acceder a la libertad condicional, y por esta vía el
sindicado a la excarcelación, pues no solo acortó el plazo que debe cumplir en
reclusión, sino que ahora permite valorar exclusivamente la conducta observada por
el interno durante el cautiverio, en orden a deducir que no es necesario continuar con
la ejecución de la pena, con expresa prohibición de atender a las circunstancias y
antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la sanción.
...

Se hallan satisfechos los factores objetivo y subjetivo previstos en el artículo 64 de la


legislación sustantiva para otorgar la libertad condicional a (...) por un período de
prueba igual al que le falta para el cumplimiento total de la pena, es decir, 16 meses
10 días; beneficiario que debe suscribir diligencia en donde se comprometa a cumplir
las obligaciones del artículo 65 del Código Penal, entre las que se cuenta la del
numeral 3º que comporta el reparo de los daños ocasionados con la conducta punible,

50
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

pues se adolece de prueba sobre su cancelación, cumplimiento que garantizará


mediante caución por el valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia


FECHA : 24/04/2003
DECISION : Reconoce redención, concede libertad
condicional, fija
periodo de prueba
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD :
CONDENADO : BENT ARCHBOLD, LESLIE MAFFYA- GOBERNADOR
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 16385
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

REDENCION DE PENA-Computo: Se tiene en cuenta el proceso que haya


ordenado la reclusión

El lapso físico de privación de la libertad y los descuentos punitivos a que tenga


derecho una persona por trabajo, estudio o enseñanza que cumpla detención
preventiva (inciso segundo del ordinal 2° del artículo 365 del C. de P. P.) o condena
(artículo 494 del C. de P. P.), podrán ser acreditados para rebajar el monto de pena
dentro de la actuación por la cual se haya ordenado la reclusión intramural.

No obstante que la libelista deja sin sustento normativo la escueta solicitud, permite
entrever que la misma se aproxima a la excepción de la señalada regla general
contemplada el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal y que consiste en que
cuando se adelanten dos actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo
de detención preventiva que se cumpla en uno de ellos se computará para el otro,
siempre y cuando hubiera terminado con sentencia absolutoria, preclusión de la
investigación o cesación de procedimiento.

En la hipótesis de que ese fuera el sustento jurídico de la solicitante, debe decir esta
Sala que ninguno de los señalados presupuestos se presentan en este caso, en tanto
que en el trámite que se adelanta ante el Tribunal Superior de Bogotá y del cual se
quiere traer el descuento por trabajo no se ha proferido sentencia absolutoria ni
cesación de procedimiento.

En estas condiciones, si lo principal, como es la privación física de la libertad puede


trasladarse a otro proceso pero bajo las precisas condiciones y circunstancias
establecidas en la disposición señalada, igual prédica debe hacerse con relación a lo
que podría figuradamente tildarse como subsidiario, que se representa en el trabajo
que se desarrolló en el periodo de detención preventiva y que representaría una
rebaja de pena, evento en el cual deben exigirse en idéntica forma tales
condicionamientos.

De poderse trasladar la rebaja de pena por trabajo realizado cuando se estuvo en


detención preventiva en un proceso que no ha finalizado con sentencia absolutoria,
cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, a un proceso cuya pena
se ejecuta, cosa que aquí se pide, no se hallaría obstáculo alguno para, con esa
misma razón, trasladar el periodo físico de privación de libertad, lo cual resultaría una
abierta contradicción al artículo 361 del C. de P. P.

51
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Unica Instancia


FECHA : 24/04/2003
DECISION : Niega la redención de pena solicitada
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
CONDENADO : VEGA GOYENECHE, HERACLIO
DELITOS : Celebración indebida de contratos, Falsedad
ideológica
en documento público, Peculado por aplicación
diferente,
Cohecho propio
PROCESO : 13085
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

INDAGATORIA-Interrogatorio/ INDAGATORIA-Imputación jurídica/


CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación
jurídica/ DOCUMENTO-Reconocimiento tácito

1. En ninguno de los dos casos le asiste razón al casacionista. En relación con el


primer aspecto, cierto es que el funcionario instructor no interrogó específicamente al
doctor Valencia Escobar sobre el delito de estafa, por el cual fue posteriormente
llamado a juicio, pero el cumplimiento de esta exigencia no era necesario. El artículo
360 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991) solo
exigía poner en conocimiento del indagado la imputación fáctica que motivaba su
vinculación al proceso, y no también la jurídica, como lo exige hoy el nuevo estatuto
(artículo 338 de la ley 600 del 2000).

Por imputación fáctica debe ser entendido los hechos constitutivos de la conducta
típica objeto de investigación. Por imputación jurídica, la determinación del delito
cometido, o especie delictiva que la conducta realiza. El Código anterior, solo exigía el
cumplimiento del primer presupuesto, es decir de la precisión en indagatoria de la
imputación fáctica.

2. La calificación jurídica que el denunciante realice de la conducta, no ata al


funcionario judicial que adelanta la investigación, ni la realizada en la resolución que
define la situación jurídica se erige en referente obligatorio de la acusación.

3. La segunda afirmación del casacionista, consistente en que los endosos en


propiedad que aparecen en la copia de los cheques aportada por el abogado (...)
deben ser considerados auténticos por reconocimiento tácito, resulta también
infundada, porque para ello se requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
277 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que el sujeto procesal contra quien
se aduce el documento informal no lo rechace antes de la finalización de la audiencia
pública.

52
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VALENCIA ESCOBAR, LUIS ENRIQUE
DELITOS : Estafa agravada
PROCESO : 17346
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-Trámite/ TRANSITO DE LEGISLACION/ CODIGO PENAL-


Promulgación: Vigencia/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ TARIFA LEGAL/
FLAGRANCIA/ CONFESION-Reducción de pena

1. Por medio de sentencia C-252 de 2001 (febrero 28), se declararon inexequibles los
incisos 1° y 2° del artículo 6° de la Ley 553 de 2000, relacionados con los términos y
circunstancias de presentación de la demanda de casación, así como la expresión
"ejecutoriadas" del artículo 1° de la misma ley. Sin embargo, dicha sentencia fue
notificada por medio de edicto fijado el 14 de marzo y desfijado el 16 de marzo
siguiente, lo cual significa que sus efectos -que no se determinaron retroactivamente-
se surten a partir del 17 de marzo, tal como lo ha reiterado en múltiples
oportunidades la Corte.

Así las cosas, a partir del 17 de marzo de 2001 revivieron las normas del Decreto
2700 de 1991, en cuanto gobernaban los términos para interponer el recurso
extraordinario de casación, presentar la demanda y poner ésta a la consideración de
los no recurrentes (arts. 223 y 224), dado que tales preceptos no son contrarios a la
Carta Política y, por el contrario, según las premisas de la sentencia C-252, serían los
que más se ajustan al espíritu constitucional de la casación como recurso
extraordinario.

De este modo, a partir del 17 de marzo de 2001 y hasta el 24 de julio de 2001


(también después aunque no ha menester la reflexión para el caso), con motivo de la
declaratoria de inexequibilidad señalada y habida cuenta de la reviviscencia de las
normas del Decreto 2700 de 1991, se produjo un tránsito de legislación entre la Ley
553 de 2000, vigente hasta el 16 de marzo, y el último estatuto citado. No puede
perderse de vista, valga la acotación, que la Ley 600 de 2000 (nuevo Código de
Procedimiento Penal), entró a regir un año después de su promulgación (art. 536) y,
como quiera que ésta se consumó a la medianoche del 24 de julio de 2000 (Diario
Oficial N° 44.097), significa que el "año después" comienza con el primer minuto hábil
del 25 de julio del último año citado y termina a la medianoche del 24 de julio de
2001, como se infiere de los artículos 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913 (Código de
Régimen Político y Municipal). Es decir, el nuevo Estatuto Procesal Penal comenzó a
regir al primer minuto hábil del día 25 de julio de 2001.

En virtud del mencionado tránsito de legislación, será necesario acudir a las fórmulas
de solución que ofrece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual:

"Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre


las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos
que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren
iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación" (Se ha subrayado).

En efecto, con el proferimiento de la sentencia de segundo grado, producida el 30 de


enero de 2001, cuando aún estaba en vigencia la Ley 553, se inició una diligencia
compleja que debía continuar con la notificación, la ejecutoria, la concesión del
término de treinta (30) días para presentar la demanda y, finalmente, el traslado a los

53
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

no demandantes (artículos 6° y 7°). Pero, no sólo el fallo de segunda instancia,


también las notificaciones al defensor (5 de febrero), al procesado (5 de marzo) y al
Procurador Judicial (13 de marzo) se hicieron dentro de la vigencia de la Ley 553 y,
más aún, el edicto se alcanzó a fijar antes de que cesara el vigor de este último
estatuto (16 de marzo).

2. Esta clase de falencia consiste en asignarle al elemento probatorio un valor que la


ley no le asigna, es decir, sobre aquél se consolida una apreciación legal equivocada,
porque el juzgador le otorga un valor distinto del que la ley le atribuye, o le niega el
que de modo expreso le señala. Como el ordenamiento procesal penal colombiano
abandonó desde ya hace varios lustros el sistema de apreciación probatoria conocido
como de tarifa legal, para acoger el de valoración de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, esa especie de yerro es muy improbable que se consolide, salvo
contadas excepciones, como cuando se trata de exposiciones rendidas ante
funcionarios de policía judicial, en las condiciones del artículo 334 del Código de
Procedimiento Penal, las cuales no tienen valor de testimonio ni de indicios.

De esa manera, resulta entendible que el censor no señalara cuál era el precepto
concreto que le otorgaba o le negaba un valor específico a la prueba de confesión,
pues siendo la sana crítica la que rige el sistema judicial de valoración de las pruebas,
de modo coherente el legislador no diseñó ninguna norma que le asignara grado de
convicción alguno a aquélla.

3. Con base en el artículo 370 del Decreto 2700 de 1991, vigente para cuando
ocurrieron los hechos, la Corte venía sosteniendo que se configuraba la flagrancia sin
necesidad de captura concomitante con el sorprendimiento de la persona en la
realización del acto injusto, o instantes después con objetos o huellas de las que se
pudiera inferir fundadamente que poco antes lo había realizado (Cfr., entre otras,
sentencias del 17 de agosto de 1999, radicación 10.567, M.P. Jorge Enrique Córodoba
Poveda, y del 15 de diciembre de 1999, radicación 9.847, M.P. Fernando Arboleda
Ripoll).

Por el segundo, la Corte tenía dicho que la reducción operaba si se reunían las
condiciones previstas en el citado artículo 299, esto es, que la confesión se hiciera en
la primera versión del procesado ante autoridad judicial y que no mediara flagrancia,
a las que se le agregó la exigencia de que fuese el fundamento de la condena (Cfr.,
entre otras, sentencias del 11 de noviembre de 1999, radicación 10.915, con
ponencia de quien ahora cumple igual cometido, y del 3 de marzo de 2000, radicación
12.225, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

De acuerdo con lo anterior, al censor le competía demostrar, de un lado, que la


confesión fue realizada con el lleno total de los requisitos legales, durante la primera
versión ante funcionario judicial del procesado DÍAZ QUIMBAYO, que no hubo
flagrancia y que la misma fue fundamento de la condena. Sobre el particular, como se
dijo, ningún ejercicio desplegó, porque le fue indiferente el contenido de la sentencia
enjuiciada, encuadrando su discurso en simples afirmaciones genéricas carentes del
necesario respaldo argumentativo.

Podría pensarse que la variación legislativa introducida al concepto de flagrancia por


el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 redundaría en la situación jurídica del
procesado, puesto que según este precepto existe tal fenómeno cuando la persona es
sorprendida y capturada al momento de cometer la conducta punible, o además,
identificada o individualizada en ese instante, o aprehendida poco después por
persecución o voces de auxilio de quien presenció el suceso, o cuando ese
sorprendimiento y captura se produce por tener objetos, instrumentos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta
punible o participado en ella, ya que la captura de DÍAZ QUIMBAYO se produjo, en
acatamiento de orden judicial, aproximadamente seis meses después de la
realización de la conducta ilícita.

Sin embargo, es bueno precisar que el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, recogiendo
los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, además de las tradicionales
exigencias que la ley contemplaba y contempla para que en caso de condena se
reconociera la rebaja de pena de una sexta parte, esto es, que la confesión fuese
hecha en la primera versión rendida ante el funcionario judicial que conoce de la
actuación y que no medie flagrancia (sorprendimiento en la realización del acto

54
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

seguido de captura), también estableció como requisito que la confesión sea el


fundamento de la sentencia, aspecto éste que se erigió en uno de los fundamentos
del ad quem para negar la concesión de la aminorante, sobre lo cual no se plasmó
reproche alguno.

55
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : DIAZ QUIMBAYO, JHON EDWIN
DELITOS : Tentativa de homicidio, Homicidio
PROCESO : 18549
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ ESTAFA AGRAVADA

La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantearse a través


de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se
hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del
magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse
por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse


extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al
entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el
proceso. Cuando ésto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo
procedimiento criminal y no dictar fallo de reemplazo, que sería el resultado en el
evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual
carece la Corte de presentarse el caso -Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo.
15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en
curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón-.

De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener,
entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la
prescripción de la acción penal en casación debe encauzarse al auspicio de la causal
tercera, por la vía de la nulidad, "en cuanto proseguir y culminar una causa sin que la
respectiva acción penal se halle vigente constituye un quebrantamiento por parte del
juez de las normas y principios que rigen la legitimidad del juicio y el derecho de
defensa, intereses bajo amparo constitucional. Por ello, "repugnaría a un sentimiento
general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso
que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del
Estado."

"Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de
casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en
ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del
presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores
al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución
que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal
vigente." -Sentencia del 13 de octubre de 1994, Rdo. 8690, M.P. Juan Manuel Torres
Fresneda-.

Ahora, lo que acontece con un planteamiento de esta naturaleza es que no basta para
la prosperidad de un cargo por nulidad su simple enunciación y el señalamiento del
vicio, sino que es menester acreditar que la irregularidad que la genera es sustancial
por desquiciar la estructura del proceso o por afectar el derecho de defensa. Sin
embargo, nada obsta para que en la sustentación y desarrollo del reproche se acuda
a los lineamientos de la causal primera, por cuanto, como se sostuvo en el mentado
fallo de casación del 21 de marzo de 2001 citado por la Procuradora Delegada, en un
tal desatino bien puede incurrir el sentenciador como consecuencia de la violación
directa de la ley sustancial por la aplicación indebida de una norma y la falta de

56
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

aplicación de la que regula el caso, o por la vía de la violación indirecta a través de


una equivocada apreciación probatoria.
...

Si se acude a la aplicación de la nueva legislación penal sustantiva -Ley 599 de 2000,


que a decir verdad resulta más beneficiosa a los intereses del procesado a efectos de
establecer el término prescriptivo de la acción penal esgrimido como motivo de
casación-, a idéntica conclusión a la que viene de reseñarse se arriba, porque
conforme a sus Arts. 246 y 267-1, la estafa agravada apareja como sanción máxima
12 años de prisión, término que se reduce a la mitad, esto es, a 6 años, en razón de
haber operado la interrupción y suspensión de la prescripción de la acción por la
emisión del pliego acusatorio de acuerdo con lo normado en el Art. 86 ibidem.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : PARRADO GUTIERREZ, ELOY
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.,
Estafa
agravada
PROCESO : 20164
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Querella/ QUERELLA-Efectos procesales y


sustanciales/ FAVORABILIDAD/ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Desistimiento

El decreto 2700 de 1991 y sus normas complementarias, como la ley 294 de 1996,
no establecieron para el delito de violencia intrafamiliar la querella. Esta condición de
procedibilidad fue establecida en el artículo 35 de la ley 600 de 2000 respecto del tipo
penal previsto en el artículo 229 de la ley 599 del citado año, el cual subrogó el
artículo 22 de la ley 294 ídem.

La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que
se inicie la correspondiente investigación penal ante la comisión de un ilícito para el
cual el legislador estableció esa condición. Los delitos que son querellables por razón
de lo dispuesto en el artículo 35 del C.P.P. admiten desistimiento (artículo 37 ídem) y
como consecuencia de éste, si corresponde a una manifestación libre, expresada
antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia, se extingue la acción
penal (artículo 38 ibídem).

El legislador, con acierto, ha reconocido de manera expresa que algunas disposiciones


de naturaleza procesal generan efectos sustanciales (artículo 10 del decreto 2700 de
1991 y artículo 6-2 de la ley 600 de 2000), como ocurre con las disposiciones que
regulan los recursos, los términos, los medios de defensa, los motivos de detención
preventiva, los presupuestos de procedibilidad y las causas que dan lugar a la
extinción de la acción penal, entre otras.

Resultan, pues, innegables los efectos procesales y sustanciales que se derivan de la


querella.

Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda


adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una decisión,
desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen
alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio.

57
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la
ley previó para disponer la terminación de la acción penal. La querella legítima
habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. Su
ausencia está legalmente prevista como motivo de culminación de la actuación
cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su
consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 39 del C.P.P. ordenan dictar
resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento,
cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es
posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto procesal de la querella.

Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final


que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario
judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición
de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a
mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que
no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales
que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito
procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal.
Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos
querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización
integral.

El decreto 2700 de 1981 y las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1991,


rigieron hasta el 24 de julio de 2001, pues al día siguiente entró en vigencia el nuevo
Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000). En estas condiciones, los actos y
diligencias procesales, así como los fallos de instancia en este asunto, fueron
cumplidos bajo el régimen del anterior Código de Procedimiento Penal, como también
para el recurso de casación, como así lo interpretó la Sala, habida consideración del
fallo de inexequibilidad del la ley 533 que también afectó las disposiciones
pertinentes de la ley 600 de 2000.

A los trámites agotados se les aplica el principio de preclusión, según el cual, el


proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continua de actos
procesales que deben ejecutarse en un plazo predeterminado. Al expirar el término o
agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el
trámite subsiguiente. De esta manera se confiere seguridad y precisión al
procedimiento como también firmeza a las decisiones judiciales, cuyos efectos deben
ser acatados en el proceso en que se profieran, en la medida en que se respeten los
derechos y las garantías fundamentales de los intervinientes.

En este caso, para los efectos de la decisión que se adopta y considerando los
señalamientos anteriores, se debe tener en cuenta que en un tránsito de legislación
de las características señaladas, para las investigaciones adelantadas a partir de las
disposiciones que impusieron la querella para los delitos de violencia intrafamiliar,
para hacer referencia exclusiva al delito que ocupa la atención de la Sala, y las
actuaciones no terminadas e iniciadas oficiosamente, se impone la necesidad de
obrar con prudencia, justicia y equidad, debiéndose considerar en la aplicación de los
contenidos jurídicos, el estado en que se encuentre el proceso, lo pertinente a ese
momento crucial y, mediante un juicio razonable, coherente y lógico, optar por la
solución adecuada y justa.
...

El ordenamiento jurídico expresamente reguló el momento procesal en que debía


hacerse conocer el propósito de desistir de la acción penal al funcionario judicial
(antes de la sentencia de primera o única instancia, como lo hizo (...) pero no señaló
expresamente un momento preclusivo para considerar la petición. Y, si además se
tiene en cuenta que el principio de favorabilidad puede aplicarse en cualquier estado
del proceso, resulta procedente en este caso declarar la extinción de la acción penal.
...

La favorabilidad es una situación jurídica que se genera ante la vigencia de normas


derogatorias sucesivas, razón por la cual el funcionario judicial se ve avocado a
examinar el carácter benigno de la ley al momento de aplicarla en el caso concreto.

La Sala con ponencia* de quien ahora cumple igual misión, refiriéndose a la


aplicación del principio de favorabilidad en relación con la normas de carácter

58
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

procesal y, en ciertas circunstancias, a los efectos sustanciales de la querella, por


extinguir la acción penal a través del desistimiento, señaló:

"En los procesos iniciados, por tratarse de delitos investigables de oficio, si no ha


culminado la actuación y entra a regir una disposición que exige querella, no cabe
duda que el desistimiento resulta admisible, por los efectos favorables que ello
implica en la relación jurídica penal con el procesado".

La favorabilidad en este caso, se predica de una norma procesal posterior (artículo 35


de la ley 600 de 2000) a la de la ocurrencia de los hechos (16 de febrero de 1997),
que prevé la querella como requisito de procedibilidad para el delito de violencia
intrafamiliar, situación de la cual se deriva para el procesado el derecho a que se
considere el desistimiento como forma de extinción de la acción penal, y no el
anterior Código de Procedimiento Penal (ley preexistente al hecho), en el cual ese
delito se investigaba oficiosamente. Esta situación, como se explica en esta
providencia, emerge de las actuaciones cumplidas en el proceso, sin desconocer la
ley procesal vigente al momento en que se agotó el acto procesal, ahora lo único que
se hace es aplicar literalmente el texto de las nuevas disposiciones por su carácter
permisivo.

Habida cuenta que en materia de garantías fundamentales no opera el principio de


limitación para la Corte (artículo 216 del C.P.P.), naturaleza de la cual participa el
hecho examinado, la Sala aplicara por sus efectos favorables los artículos 35, 37 y 38
del C.P.P., en consecuencia cesara el procedimiento, con las siguientes precisiones:

En estricto sentido no es dable atribuir error in procedendo o in iudicando en relación


con la actuación o con la sentencia del Tribunal, porque no se desconocieron las
disposiciones relacionadas con la querella, el desistimiento y la extinción de la acción
penal.

Jurídicamente, lo único que resulta procedente es cesar el procedimiento por la


ocurrencia de un motivo que hace que no pueda proseguirse la acción penal, y como
consecuencia de esa decisión que se adopta en la sentencia que ahora profiere la
Sala, se debe dejar sin efectos jurídicos la del Tribunal de Bucaramanga en lo que
atañe al delito de violencia intrafamiliar de que fue víctima (...), para resguardar la
garantía de la aplicación de la ley más favorable al procesado, prevista en los
artículos 29 de la C. Política y 6 del C.P.P., disposiciones éstas que por mandato del
artículo 85 de la misma Carta Política son de aplicación inmediata.

Con esta decisión, que puede ser adoptada en cualquier momento del "juicio"
(artículo 39 del C.P.P.), y que oficiosamente puede tomar la Sala, se da curso a una
pronta y efectiva enmienda en guarda del ordenamiento constitucional y de una
garantía de la misma naturaleza.

La Sala advierte si, que la decisión que se adopta en esta oportunidad sólo es posible
en situaciones excepcionales como ésta, en donde sobresalen las siguientes
especificidades: a) Antes de proferirse la sentencia de primera instancia se hizo
explícita la voluntad libre de desistir la acción penal. b) Para la aplicación del texto
favorable no se retrotrae la actuación ni se desconoce la validez de los actos
cumplidos conforme a la ritualidad que regía a ese momento.

---------------------------
* C.S.J, Sen. Cas. 13 de junio de 2001, Rdo. 15.833, M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discreciona


FECHA : 24/04/2003
DECISION : Desestima, cesa procedimento por desistimiento
del
demandante
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
NO RECURRENTE : GALVIS PEÑA, HORACIO
RECURRENTE : PROCURADOR 54 DELEGADO
DELITOS : Violencia intrafamiliar
PROCESO : 15820

59
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

60
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TRAFICO DE


INFLUENCIAS/ TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO/
ESTAFA AGRAVADA

1. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido, considerando la legislación bajo la cual


se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida (Decreto 2700 de 1991), que
cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que corresponde a otro
delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe
acudirse por la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución. Pero puede
acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la
validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la
causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en
consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que
erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar
corresponde a distinto capítulo del Código Penal, como así el mismo libelista lo
entiende. Pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y
remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a
la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por consiguiente, señalar la vía del
quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en el último evento, la
naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo
determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), con indicación de
las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones del
fallo.

2. Con la expedición de la Ley 599 de 2000, el delito de tráfico de influencias sufrió


importantes modificaciones, ya que dejó de considerar como punible ese
comportamiento desplegado por particulares, "pues reservó el tipo únicamente para
cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubico esa conducta,
cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico,
como circunstancia agravante de la estafa"* , tal como lo prevén los artículos 246 y
247, numeral 3°, del nuevo Código Penal, al establecer en este numeral que la estafa
será agravada cuando "se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o
con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se
encuentre conociendo o que haya de conocer".

Por tal motivo, si en virtud del principio de favorabilidad se aplicara en este caso el
contenido del artículo 411 de la Ley 599 de 2000, que contempla la conducta punible
de tráfico de influencias de servidor público, necesariamente se tendría que concluir
que el comportamiento de Castellanos Mantilla también encuentra adecuación típica
en dicha preceptiva y no en el delito de estafa, como lo reclama el libelista, toda vez
que, como acertadamente lo destaca el Ministerio Público, el procesado, ostentaba la
calidad de servidor público y no de particular, en razón de que tenía un contrato de
prestación de servicios con el Instituto de los Seguros Sociales de Bucaramanga,
entidad que, conforme al artículo 275 de la Ley 100 de 1993, es una empresa
industrial y comercial del Estado del orden nacional.

----------------------------
* Auto del 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : CASTELLANOS MANTILLA, GERMAN AUGUSTO
DELITOS : Tráfico de influencias
PROCESO : 16160
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

61
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Medio probatorio allegado sin requisitos/


RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Reconocimiento previo/
PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal/
CASACION OFICIOSA

1. La invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad, aducido por el
recurrente contra la sentencia del Tribunal de Medellín, hacía necesario acreditar que
respecto al elemento de persuasión con el que se vincula el yerro, el reconocimiento
en fila de personas en el que intervino el testigo (...), fue practicado o aducido al
proceso sin las formalidades exigidas por la ley.

Tal inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí
lo amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni
al contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. En otros términos
expresados, tratándose, como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta
únicamente al medio ilegalmente obtenido, sin proyectarse sobre los demás
elementos de juicio o la estructura del proceso, de ahí que la solución en esos casos
sea la exclusión del elemento de prueba, dejándolo sin efectos vinculantes.

2. La posibilidad de que el testigo haya visto al imputado antes de la diligencia de


reconocimiento en fila de personas, como lo sostiene el censor, no permite exigir para
ese primer momento el cumplimiento de los requisitos establecidos por el estatuto
procesal para la prueba de reconocimiento, son situaciones que tienen origen,
propósitos y contenidos diferentes. Ahora bien, de haberse dado esa posibilidad, la
producción y la aducción del medio probatorio al proceso no se afectan, pues como lo
ha sostenido la Sala* , de ser tal circunstancia un "factor probado se debe tener en
cuenta en el momento de la valoración", dado que por sí misma considerada no da
"lugar a la nulidad" del elemento de juicio.

El cargo resulta incompleto en su desarrollo, el impugnante no cumplió con el deber


de demostrar la incidencia del desacierto en relación con los hechos y las
conclusiones del fallador, para lo cual ha debido ocuparse del análisis integral del
acervo probatorio, lo que no hizo, excluyendo la prueba denunciada como ilegal, a fin
de demostrar que los demás medios en los que se sustentó la decisión impugnada,
resultaban incapaces para mantener la presunción de acierto y legalidad, a fin de que
la Corte profiriera el fallo de sustitución correspondiente.

3. De ninguna manera el vicio que afecta de ilegalidad la prueba se comunica a las


validamente practicadas e incorporadas al expediente, así como a la estructura del
proceso, de ahí que resulte improcedente, como lo hace el demandante, sugerir la
nulidad por violación al debido proceso, pues tal argumento corresponde a un error in
procedendo y no a uno in iudicando como el que formuló el censor, además de que
resulta contradictorio admitir la falta de validez del rito procesal cumplido con la
petición de revocar el fallo para proferir el de sustitución mediante el cual se
restablezca en el caso concreto el imperio de la presunción de inocencia.

4. Cuando de manera ostensible se evidencie una nulidad o la vulneración de


garantías fundamentales, hay lugar a la casación oficiosa.

---------------------------------------------
* Cfr. C.S.J., Sent. Cas., Acta 47 del 4 de abril de 1995, Mg. Pon. Ricardo Calvete
Rangel.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : RODRIGUEZ RODRIGUEZ, JORGE HUGO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 15931
PUBLICADA : Si

62
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

AUTOR-Delitos cometidos por un número plural de personas: Designio común/


COAUTORIA IMPROPIA/ COPARTICIPACION/ DOLO EVENTUAL

Desde la expedición del Decreto 100 de 1980, la jurisprudencia de la Sala, de manera


pacífica, dejó sentado que cuando en la ejecución de los tipos penales previstos en la
parte especial del Código Penal intervenía más de una persona, era necesario acudir a
los "amplificadores" establecidos en su parte general.

Lo anterior, porque para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice, no


resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación
o ejecución del delito, pues que era suficiente que, existiendo unidad de propósito,
participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surgiría si se
trataba de un colaborador o de un autor, condición última que, a la vez, podía ser
cargada no sólo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta
responsabilidad como éste, resultaba siendo coautor.

En oposición a lo que estiman los recurrentes, el concepto de coautor no constituye


una creación jurisprudencial, porque si con palabras del diccionario, por tal se debe
entender al "Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una
invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo
que lleva a cabo el hecho en compañía de otro u otros autores.

En esas condiciones, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo
23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de
la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las
palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de
coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada


sobre el punto. Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó:

"El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del


hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son
coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un
mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con
los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego
hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una
misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada
uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común".

"…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí


mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa
común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece
como conjuntamente suya" (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora).

Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código


Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime. Con el tiempo, al
primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un
tercero y lo matan), se le denominó "coautoría propia", en tanto que al segundo (los
agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se le llamó
"coautoría impropia", en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos
aportan para el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y se hace,
referencia a la "división funcional de trabajo" (Confrontar, por ejemplo, la sentencia
del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz).

El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la


redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la
definición de autor. Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso

63
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la
interpretación que intentan los defensores, pues si la acepción de coejecutores parte
y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la
primera disposición.

Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal


preocupación de los casacionistas.

Dijo la Sala el 11 de julio del 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862:

No se puede "dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y


jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada
coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no
ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen
prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada
cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo
expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la
atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a
cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba
responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso,
una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin
duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra
explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente
reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a
pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no
pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema
construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido" (M. P.
Fernando Arboleda Ripoll).
...

Es cierto -como dicen los recurrentes- que los fallos no imputaron propósito directo
respecto de los delitos de homicidio y de uso de armas. Pero ocurre que, en términos
del artículo 36 del Decreto 100 de 1980, la conducta también es dolosa cuando el
autor acepta la realización del hecho, "previéndola al menos como posible".

Este concepto es el que corresponde al denominado "dolo eventual", en el entendido


de que al agente activo se atribuye intención de causar daño, no sólo cuando en
forma directa quiere el resultado, sino igualmente cuando la realización de su
conducta implica el riesgo de causar otro u otros, sin que la probable producción de
los últimos sea óbice para que siga adelante con su comportamiento.

En casos como el que ahora estudia la Sala, el procesado se percata de que alcanzar
la meta perseguida puede ocasionar diversos resultados unidos a ella de manera
eventual y, como no obstante tal situación, no se detiene en su actuar, asume los
últimos como propios. Se representa la probabilidad de una consecuencia no querida
en un comienzo, a pesar de lo cual realiza la conducta deseada. Y con ello hace suya
la contingencia y, por consiguiente, se compromete con ella.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ECHAVARRIA TAVERA, CARLOS ALBEIRO
PROCESADO : GAVIRIA MARTINEZ, FERNANDO
PROCESADO : MONSALVE PEREZ, IVAN DARIO
PROCESADO : OSORIO OSORIO, JOSUE FABIO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio agravado
PROCESO : 17618
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

64
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

****************************

65
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ CONCURSO-Dosificación punitiva/


REPARACION DEL DAÑO-Delitos contra el patrimonio económico/
REINTEGRO DE LO APROPIADO-No es circunstancia atenuante del hecho
sino de la pena/ PECULADO POR APROPIACION

1. Consistiendo la interpretación errónea de la ley sustancial, como especie de su


quebranto directo que permite el ataque de la sentencia en sede casacional, en
asignarle a la norma que en realidad gobierna el problema un sentido jurídico que no
se deriva de su contenido, o en asignarle efectos o consecuencias que no causa, era
cargo del impugnante explicar por qué el artículo 26 del Decreto 100 de 1980 impedía
que frente a un concurso de hechos punibles se partiera, al tasar la pena, de una base
punitiva superior al mínimo correspondiente a la disposición que preveía la más
grave.

Del mismo modo, debía enseñar que en la graduación final de la pena considerándose
la asignada judicialmente para cada uno de los delitos concurrentes con el que
mereció la más severa, el fallador excedió el límite de hasta otro tanto permitido por
la preceptiva en cuestión o la suma aritmética de éstas.

2. La Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos


punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada
una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave,
convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el
comentado artículo 26.

En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo
Mejía Escobar (radicación 10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo esta
Corporación lo siguiente:

"En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el
condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave,
aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los
varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hecho
punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar
las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en
cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su
gravedad y sus modalidades específicas.

En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder
el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no
puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento
de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión,
siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas,
los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores
modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a
las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional
dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos.

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y
máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave
no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa
o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de
cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización
del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la
mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por
el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número
de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados. .

Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los delitos
concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 años) el segundo, es decir el de pena
mínima más grave, no ostente la gravedad del primero; y que, aisladamente
considerado, amerite la pena mínima de 2 años o una ligeramente superior, al tiempo
que el primero merezca una mayor sanción que el anterior. Resultaría absurdo en
dicha situación, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir para la dosificación
correspondiente de la sanción del delito cuya pena mínima (o máxima) en abstracto,

66
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

esto es la señalada en el tipo penal, sea la mayor. Esto porque, como se vio, existe la
posibilidad de que tasadas las penas por los dos hechos punibles, el de menor pena
mínima pueda resultar en concreto mayormente penalizado.

En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la


que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin
importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los
respectivos tipos penales.

Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, ésta es incrementable hasta en
otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal. Pero el límite a la pena aplicable
no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave,
como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma
aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en
concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado Código
y a que nunca supere los 60 años de prisión."

De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de
conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de
acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real
modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la
Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional
al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato
atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera
correspondido de haber sido juzgadas de manera separada.

Se sostiene que el diseño dado por el legislador al concurso de hechos punibles no


tiene el alcance de fundamento real modificador de los límites legales de la pena,
porque este mecanismo adoptado por el Código Penal de 2000, acogiendo
jurisprudencia y doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea que
esté ubicado en la parte general o especial de la codificación sustantiva, opera
cuando la circunstancia contenida en la norma que prevé esa clase de fundamento
real modificador tiene una relación específica, concreta y directa con la conducta
descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo.

Piénsese, verbi gratia, en el instituto de la tentativa (artículo 27 de la Ley 599),


aplicada frente al delito de homicidio (artículo 103 ibídem). En este evento se estaría
frente a un claro fundamento real modificador, porque interesa, o afecta, como
sostiene un sector de la doctrina, la descripción de la conducta hecha en el tipo, pues
en todo caso en que se inicie la ejecución de un homicidio "mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por
circunstancias ajenas" a la voluntad del sujeto agente, incurrirá en pena no menor de
6 años y 6 meses (la mitad de 13 años, mínimo para el homicidio simple), ni mayor a
18 años y 9 meses (las ¾ partes del máximo de 25 años).

En cambio, no se concreta esa afectación a la descripción típica y, por ende, tampoco


incide en la modificación de los hitos punitivos, la circunstancia de atenuación de la
pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra
el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que ésta se considera
como una conducta postdelictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada,
y cuyas proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la
reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados.

Algo semejante ocurre con el concurso de conductas punibles, porque su estructura


normativa no da lugar a la afectación o modificación de la forma como un tipo penal
específico describe un comportamiento.

En ese orden de cosas, la teleología del concurso de conductas punibles comprende


dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes
aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento
de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena
correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la
ley para cada clase de pena, es decir, 40 años si se trata de prisión, o ese hasta otro
tanto si éste resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en
caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave.

67
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

De acuerdo con esto, es de tener presente que como para dosificar la pena en el
concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente
corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso
individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal
para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso
dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60); luego de determinado
el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos,
seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias
atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta,
todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61.
...

De modo equivocado aplicó a los delitos de peculado por apropiación concurrentes,


una circunstancia de atenuación punitiva que no opera como fundamento real
modificador de la pena, esto es, la relacionada con el reintegro total o parcial de lo
apropiado antes de iniciarse la investigación o durante el transcurso de la misma, de
la cual se ocupaba el artículo 139 del Decreto 100 de 1980. Como ya se dijo, aquí el
reintegro es un comportamiento del reo posterior a la realización de la conducta
peculadora, de modo que este dispositivo no tiene la virtualidad de modificar, ampliar
o extender la descripción que de la misma hace el tipo de peculado. Tiene injerencia,
como en el caso de la reparación frente a los delitos contra el patrimonio económico,
en su carácter de factor que reduce la pena debidamente dosificada.
...

Es bueno aclarar que ese rango que se crea en sede del concurso de conductas
punibles entre la pena base -la más grave individualmente tasada- y su duplo, o entre
aquélla y la suma de las sanciones particularizadas, no genera un nuevo ámbito
punitivo que deba ser objeto de la segmentación en cuartos, pues este ejercicio ya se
hizo al dosificar por separado la pena correspondiente a cada uno de los delitos
materia del concurso. Lo que se configura son los límites mínimo y máximo dentro de
los cuales el juzgador puede entrar a sancionar el concurso materializado, dentro de
la discrecionalidad reglada cuyos baremos se encuentran en el inciso 3º del artículo
61 del Código Penal.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : COLLAZOS FAJARDO, MARCO FIDEL
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad en
documento
privado, Falsedad material empl. of. en doc.
publico
PROCESO : 18856
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ PRESCRIPCION-Cómplice de estafa/


ESTAFA/ COMPLICIDAD/ DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO-
Circunstancias de agravación: Art.267.1

1. La vía adecuada para este tipo de propuestas es, indudablemente, la nulidad, pues
ha de aceptarse que si la prescripción, como fenómeno extintivo de la acción, operó
en una etapa determinada del proceso, a partir de entonces el Estado perdió su
potestad punitiva, resultando contraria a la ley y a los mandatos constitucionales
cualquier actuación procesal posterior, siendo lo procedente, cuando en un tal vicio se
incurre, dejar sin valor la actuación así surtida y disponer la cesación del
procedimiento.
68
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Ahora bien, aclarado como está que la sede correcta de esta proposición es la
nulidad, debe aceptarse sin embargo que como no resulta suficiente alegar y requerir
la anulación de lo actuado para que se entienda que el cargo está llamado a
prosperar, pues desde una perspectiva lógica, en el decurso deben incluirse todos los
fundamentos que permitan arribar a la conclusión invalidatoria deprecada, tal
fundamentación debe desarrollarse con sujeción a los postulados de la causal
primera, pues a tal desacierto puede llegarse a través de la violación directa de la ley
sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que
corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria, como se
sostuvo en la sentencia de casación del 21 de marzo de 2001.

2. El artículo 24 del Código Penal de 1980 establecía para el cómplice "la pena
correspondiente a la infracción, disminuida de una tercera parte a la mitad" , de
donde se entendía que el cómputo del tiempo requerido para la prescripción en tales
eventos se hacía teniendo en cuenta el máximo de la pena señalada en la respectiva
infracción, disminuida en la menor de las dos proporciones señaladas, pues tal
resultaba ser el lapso "máximo" de pena que contemplaba la ley para este participe,
eso si, sin que pudiera excederse del tope de veinte (20) años y del mínimo de cinco
(5) establecidos en el artículo 80 ídem.

El tema de la modificación del marco punitivo para el cómplice de un delito de estafa


con base en las dos proporciones establecidas en el artículo 24 del anterior Código
Penal, ya había sido objeto de estudio por la Sala en la sentencia de casación del 14
de febrero de 1995 (radicación 9288, M.P. Guillermo Duque Ruiz), donde se indicó:

"La pena máxima privativa de la libertad para los cómplices del delito de estafa,
agravado por la cuantía, es ciertamente, como lo consigna el Procurador Delegado, de
12 años y seis (6) meses, que resultan de la siguiente operación aritmética: 10 años
correspondientes al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para la estafa
por el artículo 356 del Código Penal, mas 5 años (la mitad de 10) por razón de la
cuantía (art.372.1), para un parcial de 15 años, menos 2 años y 6 meses (1/6 parte)
por virtud de la complicidad (art.24 ibidem)."

Esta posición jurisprudencial fue acogida en el Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000),
que en orden a solucionar el vacío anotado estableció en su artículo 60 los
parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, anotando
expresamente en su numeral 5° que:

"Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la


menor al máximo de la infracción básica"

En tal orden de ideas, el término de prescripción se relaciona con el "máximo" de


pena que aparezca como posibilidad de mayor sanción, efectuada la correspondiente
detracción o aumento de pena, como desde antaño lo entendió y precisó la
jurisprudencia de esta Corte.

3. Aunque es cierto que la nueva legislación penal resulta más favorable a los
intereses del procesado, porque de conformidad con los artículos 246, 267, 27 y 30 de
la Ley 599 de 2000, el término prescriptivo se reduce a 7 años y 6 meses, que
igualmente supera el lapso transcurrido entre la fecha de los hechos y la ejecutoria de
la acusación, resulta pertinente aclarar que frente a situaciones jurídicas ya
consolidas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más
favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica
respecto de la cual se invoque haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su
vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción del término de prescripción
con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior
estatuto penal.

Cosa distinta ocurre con la contabilización de los nuevos términos de prescripción que
se iniciaron con la ejecutoria de la resolución de acusación, pues en tal caso, como el
fenómeno no se ha consolidado, debe aplicarse rectroactivamente la ley más
favorable al procesado.

4. La referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C-70 de 1996, de la que la


libelista transcribe algunos fragmentos que considera apoyan su pretensión, es

69
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

equívoca, pues en modo alguno se realiza en ella afirmación referente a que en los
delitos contra el patrimonio económico tentados, no opera la circunstancia agravante,
pues, contrariamente a lo aducido por la recurrente, el pronunciamiento hace alusión
a que la circunstancia contenida en el artículo 372-1 del Código Penal de 1980,
respondía al interés legítimo del legislador de disuadir por vía del aumento de pena,
la comisión de delitos que representaran un mayor perjuicio social o una lesión
significativa para la víctima atendiendo su situación económica.

Concluyó sin embargo el Tribunal Constitucional, que como el legislador al señalar la


cuantía de la agravante en cien mil pesos, no tuvo en cuenta la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda colombiana, la declaratoria de exequibilidad quedaba
condicionada a que la expresión "cien mil pesos" debía ser entendida en términos del
poder adquisitivo del peso en el año de 1981, fecha en la que entró a regir el Código
Penal de 1980.

Por manera que en forma alguna la tesis de la casacionista encuentra sustento en el


fallo de constitucionalidad citado.

Pero al margen de las deficiencias técnicas en la presentación del cargo, también le


asiste razón a la Procuradora Delegada cuando, ante la racionalidad de la aplicación
de la agravante deducida de la cuantía millonaria del frustrado fraude, descarta la
indebida aplicación del artículo 372-1 del anterior Código Penal, y por ende, la
violación directa de la ley sustancial, porque ciertamente la aducida agravante no se
relaciona con el daño real o efectivo causado al interés jurídico tutelado, que de todas
maneras resulta vulnerado se haya o no consumado el delito, pues la antijuridicidad
del comportamiento no sólo deviene del daño efectivo, sino, además, de su puesta en
peligro. Así lo precisó la Sala en la sentencia de casación del 11 de agosto de 1989
con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, que sobre el punto señaló:

"El bien jurídico protegido mediante "los capítulos anteriores" a que alude el artículo
372 citado, es "el patrimonio económico"; el legislador consideró a través de dicha
norma que cuando el ataque al patrimonio sobrepasa los cien mil pesos la pena debe
aumentarse en determinada proporción; se tiene en cuenta aquí, como se ve, el
aspecto meramente cuantitativo del bien jurídico lesionado, lesión que ya viene dada
en la configuración del delito (su antijuridicidad), así se haya dado éste en la etapa
del conato, o se haya consumado pero sin agotamiento: ello para hacerle ver al
casacionista que la agravante en comento no se relaciona con el "daño" potencial o
real causado al interés jurídico tutelado, sino simplemente con su "valor" o "cantidad".

"El demandante no cuestiona que el delito de hurto atribuido a los procesados (…) se
haya consumado, sino que, reparando en su no agotamiento (o sea que no se logró el
provecho que exige el artículo 349 del C.P. por medio de su elemento subjetivo),
pretende derrumbar la agravante, por pensar, erróneamente, que la misma supone un
detrimento, efectivo y definitivo, del patrimonio económico de la víctima, cuando ya
se vio que no, porque desde que el objeto material del hecho exceda los cien mil
pesos, opera invariablemente el aumento de pena dentro de los límites allí previstos"

En el caso a estudio concluyó el Tribunal que la conducta imputada a los procesados


sí tuvo la potencialidad e idoneidad suficientes para poner en peligro el bien jurídico
legalmente tutelado en el artículo 356, inciso 2º del Código Penal de 1980, aspecto
que no rebate la demandante, de donde la consecuencia obligada de la sanción debía
involucrar no sólo la señalada para el tipo básico sino también la que correspondía a
la gravedad determinada por la millonaria cuantía del conato, quantum que comporta
per se el incremento de punibilidad referido en el artículo 372-1 del anterior Código
Penal, norma que no fue en consecuencia, indebidamente aplicada.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Popayán
PROCESADO : PARRA TOBAR, HAROLD EDUARDO
DELITOS : Estafa imperfecta
PROCESO : 19496
PUBLICADA : Si

70
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

71
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

EMBRIAGUEZ-Cobra relevancia si ésta llega a convertirse en causal de


inimputabilidad/ TRANSTORNO MENTAL/ EMBRIAGUEZ-Voluntaria: No
constituye en sí misma una conducta culposa/ DICTAMEN PERICIAL-
Inimputabilidad/ INIMPUTABLE/ POLICIA JUDICIAL-Valor de la versión sin
juramento

1. Con relación a la embriaguez, necesario se impone recordar que ese estado, per se,
no está contemplado en el estatuto penal como una causal de inimputabilidad y que
solo cobra relevancia jurídica si el mismo da lugar a un trastorno mental de tal
magnitud que impidiera al agente actuar sin comprender la ilicitud de su
comportamiento, es decir, si la ebriedad llega a convertirse en causal de
inimputabilidad; y en este caso no se aspira a ese reconocimiento.

Dado que los hechos a que se contrae esta actuación ocurrieron bajo la legislación
penal anterior, para aportar claridad a la definición del asunto, bien está traer a
colación lo que desde la etapa inicial de vigencia del Código Penal de 1980 la Corte ha
venido sosteniendo respecto a la embriaguez.

"El Código Penal vigente no se ocupa expresamente en su parte general de la


ebriedad; esto no significa, sin embargo, que haya dejado de tener significación
jurídica en el ámbito de la responsabilidad, más exactamente en los planos de la
imputabilidad y de la punibilidad, al contrario, las diversas situaciones a que da lugar
encuentran adecuada solución en el estatuto punitivo.

"3.- Sobre el supuesto de que toda ebriedad produce alteraciones orgánicas u síquicas
que interesan los planos intelectivo, afectivo y volitivo de la personalidad con
intensidad más o menos creciente según la cantidad de licor ingerido, su grado de
concentración alcohólica y las condiciones personales de quien lo consume, bien
puede concluirse que la ebriedad genera siempre trastorno mental; lo que varía es la
intensidad y la duración del mismo.

"Sobre este aspecto, la Corte ya ha dicho que el trastorno mental a que se refiere el
artículo 31 del Código Penal puede ser ocasionado por la ingestión de licor o de
sustancias estupefacientes y que cuando ello ocurre, dicho trastorno "puede ser
permanente si su asidua y prolongada ingestión ocasiona intoxicación crónica, o
pasajero cuando en breve término se han ingerido dosis excesivas, o cuando un
consumo aún normal de licor ha convulsionado el sistema nervioso central de una
personalidad ya predispuesta, como ocurre con la ebriedad patológica " ( Cas.
Octubre 13/82).

"Sentadas estas premisas, examínase ahora el tratamiento de la ebriedad en el


Código Penal actualmente en vigor, así: a) si la ebriedad ocasiona en el sujeto un
trastorno mental de tal magnitud que le impida comprender la ilicitud de su
comportamiento y en esas condiciones realiza hecho punible, se estará frente a la
situación de inimputabilidad prevista en el art. 31. Ahora bien, ese trastorno
sicosomático puede ser permanente (casos de intoxicación crónica) o transitorio con
secuelas (eventos de ebriedad patológica) o sin secuelas (ebriedad aguda con
pasajera obnubilación de la conciencia); si lo primero, la consecuencia jurídica de su
comportamiento típico y antijurídico será la imposición de medida de seguridad de
carácter curativo con internación no menor de dos años (art. 94); si lo segundo, habrá
necesidad distinguir según que los efectos o secuelas del trastorno persistan o hayan
desaparecido; para el primer evento (sobre el mismo supuesto de conducta típica y
antijurídica se prevé la imposición de medida asegurativa de internación curativa por
lapso mínimo de seis meses (art. 95), a tiempo que para el segundo se ha dispuesto
excepción de tal medida ( art. 30 inc. 2º) en cuanto la desaparición del trastorno
alcohólico hace innecesario el internamiento cuya finalidad primordial es la de
someter al sujeto "al tratamiento que corresponda" (art. 95). b) Si el trastorno mental
derivado de las ingestión de bebidas embriagantes, a pesar de tener las graves
características que permitirían ubicarlo en el ámbito de la inimputabilidad, fue
provocado por el actor para la realización de hecho punible o para la ejecución de
comportamiento del cual se derivó un resultado antijurídico previsible, se estará en
presencia del fenómeno conocido como actio liberae in causa regulado
normativamente por el art. 32, conforme al cual el sujeto será tenido por imputable y
responderá entonces "por el dolo o culpa en que se hallare respecto del hecho punible
(cometido) en el momento de colocarse en tal situación". c) Si, en cambio, la

72
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

embriaguez del sujeto produjo un trastorno mental de leve intensidad que no alcanzó
a oscurecer su conciencia y no le impidió, por lo mismo, darse cuenta de la
antijuridicidad del comportamiento realizado en tales condiciones (lo que sucede
ordinariamente en la llamada ebriedad común o simple), se estará ante persona
imputable respecto de la cual cabe juicio positivo de responsabilidad culpabilista con
imposición de pena; en tales supuestos, su ebriedad podrá influir solamente en la
cuantificación punitiva para aumentarla o disminuirla según la influencia que pueda
haber tenido en alguna de las circunstancias genéricas de atenuación o agravación
de la pena a que se refieren los artículos 64 y 66 del Código Penal, y en la imposición
de la pena accesoria consistente en la prohibición de consumir bebidas alcohólicas
por término hasta de tres años, según mandato del artículo 59 ibídem. Otra secuela
positiva de esta clase de ebriedad es el incremento sancionador dispuesto por los
artículos 330 y 341 del Código Penal para los responsables de homicidio y lesiones
personales culposos cometidos "bajo el influjo de bebidas embriagantes" ". (Cas. Nov.
6 de 1984. M. P. Alfonso Reyes Echandía).

2. De otra parte, la ebriedad, no ubica automáticamente la intencionalidad del autor


en la modalidad de la culpa la cual, por demás, no fue demostrada en la demanda de
casación, dado que la embriaguez voluntaria, no preordenada, no constituye en sí
misma un acto de negligencia, impericia, imprudencia o violación de un reglamento;
de lo contrario, todas las conductas punibles realizadas bajo los efectos del alcohol u
otra sustancia tóxica, devendrían en la modalidad culposa, siempre que estuviera
prevista legalmente. De manera que si para el recurrente la conducta punible juzgada
fue culposa, debió ocuparse de demostrar cómo aparecía probada en el
diligenciamiento y no proceder a derivarla del estado de ebriedad que para el
momento de los hechos acusaba su procurado.

3. Si el objetivo del dictamen era establecer las condiciones de imputabilidad del


procesado al momento de realizar la conducta y no determinar si había actuado con o
sin previsión, el hecho de no hacerle producir efectos a una expresión ajena a aquella
definición no puede significar ni tergiversación del concepto pericial ni infracción al
orden jurídico.

4. La diligencia durante la cual (...) relató que (...) lamentó lo sucedido diciendo que la
había embarrado, es la versión sin juramento que el comandante de la estación de
Policía de La Paz le recibió a pocas horas de consumado el homicidio, por lo que, en
estricto sentido, no puede tenerse como un testimonio, lo que no significa que
carezca en absoluto de algún valor probatorio, como quiera que el acta respectiva
está firmada por un funcionario público que en ejercicio de sus atribuciones legales
da fe del contenido de la entrevista que sostuvo con uno de los eventuales testigos
del hecho punible, lo que hace que conserve la calidad de diligencia cumplida por la
policía judicial y que consecuentemente sirva de parámetro orientador de la
respectiva investigación criminal.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 24/04/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : San Gil
PROCESADO : FLOREZ, ARNULFO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 14653
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

COLISION DE COMPETENCIA-Porte ilegal de armas de uso privativo de las


fuerzas armadas/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS
FUERZAS MILITARES

73
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Con relación a la competencia para conocer de las conductas descritas en los artículos
365 y 366 del Código Penal vigente, esta colegiatura, en auto del 28 de septiembre de
2.001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, expuso:

"4.- Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en
los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico,
sino el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado,
en el que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni
la fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365,
lleva a concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición,
no son del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa
personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de
explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que
de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado,
el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de


competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de
municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la
expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución,
la venta, el suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el
porte de municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de
fuego de defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de
armas, entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el
almacenamiento, la distribución, la venta, el suministro y la reparación.

De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez
penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso
privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo en la
expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la conservación,
la adquisición y el suministro.

Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas.

En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito:

1.- El porte de armas de fuego de defensa personal.


2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal.
3.- El porte de explosivos.
4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal.
5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas
Armadas.

Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado

1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas


Armadas.
2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las
Fuerzas Armadas.
3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal.
4.- La fabricación y tráfico de explosivos."

No obstante lo anterior, con la expedición del reciente Decreto de Conmoción Interior


2.001 de 2002 se ratificó la competencia de los delitos señalados en el artículo 366
del Código Penal a los Jueces Penales del Circuito Especializados, salvo cuando se
trate de porte o conservación de armas o municiones, caso en el cual corresponde
conocer de estas conductas punibles a los Jueces Penales del Circuito.

Así las cosas, considerando que en la diligencia de formulación de cargos para


sentencia anticipada la Fiscalía imputo a la procesada el delito de fabricación, tráfico
y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (Artículo 366
del Código Penal), incriminación que se le efectuó por haber conservado en su poder

74
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

los elementos previamente enunciados, cargos que integralmente fueron aceptados


por la sindicada, no cabe duda entonces que el conocimiento de la actuación recae en
el Juzgado del Circuito, pues así se colige del artículo 1º, num. 24, del mencionado
Decreto 2001 de 2002.

75
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 28/04/2003
DECISION : Declara competente al Juzgado 38 P.C. de Bogotá
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P.C.E.
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TORRES NOVOA, LUZ PATRICIA
DELITOS : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO : 20599
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION


PREVENTIVA/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/
SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/
DETENCION DOMICILIARIA

1. De conformidad con el artículo 363 ibídem, durante la instrucción, de oficio, o a


solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de
aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen.

Por tanto, la revocatoria de la medida de aseguramiento propiamente tal, que tiene


lugar durante la instrucción, no en la etapa de la causa, puede ocurrir en los casos en
los cuales la prueba sobreviniente deje sin piso los indicios y otros medios de
convicción que inicialmente la hicieron viable.

Sin embargo, dicha norma debe interpretarse armónicamente con aquellas que se
refieren a las funciones, los fines y a la necesidad de la medida de aseguramiento,
pues como se ha dejado claro en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de
la Corte Constitucional (Sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001), la procedencia de
la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales que establecen los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento
Penal, sino que, adicionalmente, para decretarla o mantenerla vigente es necesario
consultar las funciones, fines u objetivos que la Carta y la ley estipulan para ella.

Ese es el sentido del condicionamiento bajo el cual la Corte Constitucional, en la


aludida sentencia, declaró exequible la medida de aseguramiento regulada en los
artículos 357 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Por tanto, aunque el ciclo instructivo feneció, es factible estudiar de fondo la solicitud
elevada por el señor (...), bajo el entendido que no cuestiona las pruebas que sirvieron
de fundamento a la medida de aseguramiento, y a la posterior resolución de
acusación, sino, la ausencia de los elementos relativos a la necesidad de esa medida
cautelar, vale decir, asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la
preservación de la prueba, y la protección de la comunidad.

Al decidir un asunto similar, mediante auto del 17 de enero de 2002 (radicación


18911; M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), la Sala de Casación Penal desarrolló la idea
según la cual, si se verifica la necesidad de propender por la garantía del
cumplimiento de por lo menos uno cualquiera de los fines o funciones de la medida
de aseguramiento, es procedente imponerla y mantenerla vigente.

Ello es así, porque la Constitución Política no concibió la libertad como un derecho


absoluto, sino como una prerrogativa que puede y debe limitarse, en los términos que
la propia Carta y las leyes señalan, en consideración al interés general prevalente,
que es una de las improntas del Estado, social, democrático y de derecho .

En el auto antes citado, la Sala de Casación Penal señaló:

76
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más
del cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente
establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención
domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar
en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales,
familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la
medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su
aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la
comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide
la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad
de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial."

"Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre


último, no siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la
domiciliaria, inexorablemente el funcionario judicial deba abstenerse de imponer
medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita oportunidad, pues lo que la ley
le exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las particularidades que
presente, para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará,
destruirá, deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la
comunidad mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer
acreditado que uno solo de dichos requisitos no logra cumplimiento,
constitucionalmente se justifica la imposición de la medida y el mantenimiento del
procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso."

2. Con relación a las variables que el juez debe analizar para pronosticar si el
procesado no comporta un riesgo para la comunidad, se indicó:

"El rasgo diferenciador en la detención domiciliaria consiste en que la comparecencia


al proceso y la colocación en peligro a la comunidad por parte del sindicado se deben
deducir de su entorno familiar, su trayectoria laboral y sus vínculos con la comunidad,
pero no de manera aislada ni excluyente con relación a otros componentes de su
personalidad, y sin que pueda prescindirse o dejarse de lado el poder suasorio de los
medios de convicción allegados al expediente, pues como se dijo se trata de una
medida de aseguramiento."

"La personalidad como conjunto de características comportamentales no puede


escindirse a unos pocos aspectos que la integran, si de formarse una idea clara del
modo de ser y actuar de un ser humano se trata; así mismo, dado que la conducta por
la que se investiga a una persona naturalísticamente considerada coincide y debe
coincidir con lo que jurídicamente se entiende por ella para hacerle corresponder
consecuencias, no es ajustado a la lógica tener en cuenta para algunos aspectos
jurídicos la naturaleza y modalidades de esa conducta y para otros ignorarlos, puesto
que en conjunto a toda la acción y a toda la omisión les corresponde todo el derecho
previsto por el legislador.
...
De este modo, no puede el juzgador omitir el estudio de la información probatoria
contenida en los expedientes para lograr la convicción de que el sindicado
comparecerá al proceso y que desde su casa no colocará en peligro a la comunidad."
...

"Así las cosas, el peligro sobre la comunidad es latente, concreto y objetivo, pues la
noción de "comunidad" elevada por el legislador a la categoría de bien jurídico ha de
interpretarse en el sentido amplio que le otorga la Constitución Política, en cuyo
contexto no solo un número plural de personas la conforman, sino que en ésta y por
ésta confluyen todas las instancias de acción del Estado que hacen posible la
convivencia pacífica, el trabajo, la igualdad de oportunidades, la justicia y la paz,
valores que podrían continuar perturbándose ante el impacto de acciones lesivas de
la dimensión que relata este proceso."

"Con la "seguridad pública" ocurre algo similar toda vez que no solamente propicia un
ambiente de inseguridad quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien
destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve
acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para
generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de
credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social,
democrático y de derecho."

77
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

...

En auto del 2 de abril de 2002, por el cual se negó, por idénticas razones, la
revocatoria de la medida de aseguramiento al señor ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO
RAMOS, dentro de este mismo proceso, la Sala indicó:

"De cara a esa realidad, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber jurídico de
proteger a la comunidad, en la voces del artículo 3° del Código de Procedimiento
Penal, finalidad que en su caso se logra únicamente manteniendo la detención
intramural.

6-. Quien vive en un Estado social, democrático y de derecho, se somete a todas las
consecuencias jurídicas que dimanan de la aceptación de que sea la ley el
instrumento a través del cual la colectividad consigue las condiciones necesarias para
la convivencia digna.

Al señor (...), antiguo miembro del órgano legislativo, como al que más, es exigible tal
comprensión, y por ello es factible que en virtud de la propia ley, el derecho penal
condigno a su conducta genere todos los efectos protectores de la comunidad que se
asigna a la medida de aseguramiento.

Ahora bien, el aislamiento del sindicado para evitar que continúe cometiendo ilícitos
no agota la función protectora de la comunidad que tiene la medida de
aseguramiento. Ese es uno más de los sentidos y manifestaciones de esa función.

Contrario a lo que pudiera pensarse a primera vista, la función protectora de la


comunidad asignada a la medida de aseguramiento trasciende hacia los efectos
positivos, similares a los de la prevención general, estabilización e integración de la
sociedad, intrínsecos al derecho penal de un Estado social, democrático y de derecho,
y que empiezan a lograrse en el curso del proceso penal, cuando la propia
normatividad autoriza que, ante la gravedad de la conducta y ante la evidencia, se
afecte a un ciudadano con medidas de esa naturaleza, siempre que ello sea necesario
en términos legales y constitucionales, y que se concreta con la imposición y
cumplimiento de la sanción final, si a ello hubiese lugar.

No significa que la detención preventiva sea una pena anticipada, ni que desconozca
la presunción de inocencia, pues sobre este tópico hizo claridad la Corte
Constitucional al declarar exequibles las normas que consagran la medida de
aseguramiento en el anterior Código de Procedimiento Penal y en el actual; de una
parte porque la libertad no es un derecho absoluto, y de otra, porque prima el interés
colectivo, en las precisas circunstancias previstas en el artículo 2° de la Carta y en las
leyes adjetivas, o adjetivas de contenido sustancial, que restringen es garantía
fundamental.*

Vale decir, la detención preventiva se concibió constitucional y legalmente para


producir efectos no sólo sobre el sujeto pasivo de la misma, sino también frente a la
sociedad. De cara a los efectos que deben producir en la comunidad las funciones
asignadas al sistema penal en general, constituido para el asunto en estudio por las
instituciones de derecho sustantivo, de derecho procesal, medida de aseguramiento y
pena, se empiezan a verificar aún desde el propio desarrollo del proceso; y no solo
operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, como ocurre para el
sujeto activo del delito con los efectos de la prevención especial intimidatoria."

------------------------
* Confrontar: Corte Constitucional ibídem; y las sentencias C- 310 de 1993, C- 106 de 1994 y
C.-425 de 1997.,

78
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Unica Instancia


FECHA : 29/04/2003
DECISION : Declara improcedente revocatoria de la medida
de
aseguramiento
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CARMONA SALAZAR, OCTAVIO - REPRESENTANTE
DELITOS : Peculado por apropiación, Celebración indebida
de
contratos, Concierto para delinquir
PROCESO : 17089
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL


Salvamento de Voto DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

RECURSOS-Oportunidad para interponerlos/ EJECUTORIA-De las providencias


judiciales/ IMPUGNACION-Cualquiera sea la expresión, lo importante es que
tenga un mensaje concreto de oposición a la decisión judicial/ RECURSO/
APELACION

1. El Código de Procedimiento Penal vigente para la época (Decreto 2700 de 1991)


que, en lo atinente a la oportunidad para interponer los recursos, señalaba en el
artículo 196 (186 actual) que podía hacerse "desde la fecha en que se haya proferido
la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres días, contados a partir de la
última notificación".

2. En concordancia con esa norma, el artículo 197 de ese Código (187 del vigente)
indicaba que "las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas
si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas".

3. La interposición de un recurso contra un auto o sentencia frente al que sea


procedente, no está sometido a fórmulas sacramentales para exteriorizarlo, pues la
ley no las contempla. Sin embargo, de tal conclusión no puede derivarse que
cualquier manifestación respecto del acto procesal del que se entera a un partícipe en
el trámite, tenga la virtud jurídica de significar una impugnación.

En tal orden de ideas, cualquiera sea la forma de expresión que se utilice para
interponer un recurso, lo importante es que la misma transmita un mensaje
inequívoco de mostrarse contrario a la providencia judicial en cuestión, de modo que
no quede ninguna duda sobre el propósito específico que se persigue. Ello por cuanto
sin la manifestación de la impugnación, no puede darse inicio al trámite del recurso
por ser el acto condición del que dependen las demás fases procesales que lo
componen, tales como la sustentación, el traslado a los sujetos procesales no
recurrentes y la definición por parte de la autoridad competente.

De modo que si la expresión no es concreta de una oposición al acto procesal que se


pretende recurrir, los Funcionarios Judiciales no pueden entrar en ejercicios de
adivinación para dar trámite a recursos no interpuestos o para habilitar
impugnaciones no formuladas.

Esa situación es precisamente la que se aprecia en este caso concreto, pues la


manifestación escrita del procesado doctor (...) al momento de notificarse
personalmente de la sentencia condenatoria, no puede ser aceptada como inequívoca
de impugnación. La expresión "se les fue la mano", puesta de su puño y letra en el
acta de notificación, no pasa de ser la exteriorización de un comentario personal y

79
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

virtualmente irrespetuoso acerca del acto procesal del que se le enteraba, pero sin la
significación unidireccional de una impugnación.

80
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Segunda Instancia


FECHA : 29/04/2003
DECISION : Declara desierto el recurso por extemporaneidad
del
mismo
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : ROJAS RODRIGUEZ, JULIO CESAR- JUEZ PENAL
MUN.
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 17576
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

EXTRADICION-Derecho de defensa/ EXTRADICION-Validez formal de la


documentación/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de
autenticidad/ EXTRADICION-Doble incriminación

1. Ese punto de partida argumentantivo de la defensa deviene sofístico, pues


confrontado con la regulación procesal existente al respecto no se advierte un querer
del legislador en los términos que el recurrente lo plantea o que el alcance del
derecho de defensa a ejercer en esta clase de trámites involucre la controversia de
los aspectos de fondo que son motivo de investigación penal o de condena en el país
solicitante. No, una cosa es el derecho a defenderse como persona objeto de un
requerimiento extranjero, lo cual implica, desde luego, la posibilidad de cuestionar el
cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de procedencia de este
instrumento internacional de lucha contra el delito y otra, muy distinta, es confundir
esa aptitud defensiva, con aquella que corresponde al ámbito propio de los estrados
judiciales del país interesado en aplicar su jurisdicción, pues en estos casos, la labor
de la Corte no es jurisdiscente ni decisioria sobre el fondo del asunto que a su turno
sirve de sustento para elevar el pedido de extradición.

2. El cumplimiento de ese requisito no implica que a las autoridades colombianas que


intervienen en el trámite les corresponda cotejar con base en las disposiciones
internas y externas si se cumplió con el trámite adecuado en el país solicitante para
expedir la documentación que sirve de soporte a la solicitud de extradición.
Entenderlo de esa manera es desconocer la naturaleza del trámite regulado en
nuestra legislación interna, mismo que es aplicable en casos como éste, en los que el
Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que ante la ausencia de tratado al
respecto, tal normatividad es la que se impone observar.

En este sentido, ya la Sala se ha pronunciado al afirmar que "La validez formal de la


documentación presentada, en el caso de la extradición, atañe a los procedimientos
de autenticación por el cónsul o agente diplomático de la República o, en su defecto,
por el de una nación amiga; el abono de la firma del funcionario que certifica por
parte del Ministerio de Relaciones Exteriores; y la correspondiente traducción fiel de
todos los documentos (C. P. C., arts. 259 y 260). (auto del 15 de agosto de 2.000, rad.
16.730M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) y para ello, necesario es tener en cuenta
que la labor de recepción de la documentación del Ministerio de Relaciones Exteriores
en la primera fase del trámite tiene que ver con ese aspecto puramente formal, pues
corresponde a la naturaleza de sus funciones "mantener las relaciones de todo orden
con los demás Estados y con los organismos internacionales, por medio de las
relaciones diplomáticas y consulares que según el caso acredite ante ellos o que sean
acreditadas en Colombia" (Ley 11 de 1.991, artículo 1.4).

3. La Corte no ha creado presunción alguna, como quiera que "es la propia ley la que
le otorga presunción de autenticidad y legalidad a los documentos otorgados por
autoridades extranjeras o con su intervención, en la medida que por haber sido

81
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

presentados ante sedes diplomáticas colombianas o de una nación amiga, han de


tenerse como expedidos conforme a la ley de la respectiva nación".

"Sobre este particular, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil (modificado
por el 1° numeral 118 D. 2282 de 1989), aplicable en virtud del principio de
integración a que alude el artículo 21 del procesal penal, establece que "los
documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su
intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente
diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace
presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país". (Auto del 25 de abril
de 2.001, rad. 16.725, M.P.;Dr. Nilson Pinilla Pinilla).

4. Si bien es cierto que en el numeral cuarto del artículo 513 el legislador nacional
exige copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso, sin utilizar la
expresión "o transcripción" como si lo hace al referirse a la acusación o la sentencia,
eso en modo alguno significa que en relación con la normatividad que en el extranjero
regula el asunto que motiva el pedido se esté exigiendo un mayor rigor, si se tiene en
cuenta que lo uno y lo otro a la postre equivalen a lo mismo, pues de acuerdo con las
definiciones que al respecto trae el diccionario de la Real Academia copia significa
"traslado o reproducción de un escrito" y transcripción "acción y efecto de transcribir",
a su turno definido como "escribir en una parte lo escrito en otra".

Por eso, y siendo que la finalidad de esa exigencia, no es la de acreditar la existencia


de la ley externa, sino el principio de la doble incriminación bajo el entendido de que
el aporte de las disposiciones penales permite cotejar la naturaleza de la imputación
frente a la ley sustantiva interna, no puede sostenerse en este asunto que el
expediente no está completo o que el requisito no se cumple con la transcripción,
toda vez que las condiciones en que fue remitido a esta Corporación por el Ministerio
de Justicia y del Derecho satisfacen los presupuestos de suficiencia y necesariedad en
la medida en que contienen sólo y únicamente los documentos que la ley exige para
estudiar la viabilidad de su procedencia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición
FECHA : 29/04/2003
DECISION : No repone auto que negó unas pruebas
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Estados Unidos de América
REQUERIDO : AVILES DURON, MANUEL ANTONIO
PROCESO : 20169
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se


deben demostrar sus efectos negativos/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/
DEFENSOR-Posesión/ INSPECCION JUDICIAL-Ausencia de comunicación para
su realización/ ALEGATOS PRECALIFICATORIOS/ INIMPUTABILIDAD-
Embriaguez/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO

1. Si bien la demostración de la causal tercera de casación es por regla general más


flexible que la propia de las otras causales, menester resulta que el demandante de
manera nítida, clara y precisa cumpla con los siguientes cometidos, señalados de
tiempo atrás por la jurisprudencia: Informar la clase de irregularidad sustancial origina
la nulidad; precisar sus fundamentos fácticos; señalar los preceptos que se
consideran conculcados; especificar el límite de la actuación a partir del cual se
produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidación; y lo más importante,
acreditar de qué manera la anomalía que se denuncia tuvo injerencia perjudicial y
decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de
trascendencia), todo ello en razón a que en este recurso especial no hay lugar a
especulaciones, conjeturas o afirmaciones indemostradas.

82
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

2. En punto de la invocación del quebranto del derecho a la defensa técnica para


conseguir la casación del fallo se debe acreditar que realmente el defensor abandonó
de manera grave y trascendente el desempeño de su labor, no bastando al respecto
con indicar simple y llanamente alguna omisión insular de la asistencia letrada, sino
que es preciso demostrar la injerencia de la vulneración de las garantías legales y
constitucionales en el curso de la actuación o en el resultado final de la misma.

Por tanto, si el defensor no solicitó pruebas, no intervino en las diligencias en las que
no es obligatoria su presencia, no impugnó las providencias desfavorables a su
asistido o no presentó alegatos cuando legalmente no era imperativo hacerlo, ello
carece de aptitud suficiente para concluir que se violó el derecho a la defensa técnica
del incriminado, pues como ya lo ha señalado reiteradamente esta Sala, también las
actitudes pasivas pueden constituir una verdadera estrategia defensiva. Entonces,
frente a una censura como la formulada por el demandante corresponde establecer
con la información que suministra el proceso si el defensor estuvo atento a su
desarrollo, como cuando concurre a notificarse personalmente de algunas
providencias o interviene elevando peticiones orientadas a la defensa encomendada,
actividades que permiten concluir que ha ejercido actos de control sobre el curso de
la actuación y que de todas maneras ha contado con reales oportunidades defensivas,
todo lo cual impide afirmar que de su parte se dio un total abandono de la defensa
que se le encomendó o de indiferencia por la suerte de su representado.

También tiene dicho la Sala, que no puede tenerse por acreditada la causal de nulidad
por violación del derecho a la defensa técnica a partir exclusivamente de la crítica del
profesional que llega al proceso ya avanzada la instancia o el juicio y aún proferidos
los fallos de primero y segundo grado, pues ello no pasa de constituir una indebida
postura, que lejos está de configurar la vulneración señalada, habida cuenta que por
las particularidades de cada proceso y la forma en que cada defensor enfrenta la
defensa no es posible que pueda aceptarse única y precisa manera de adelantar la
estrategia defensiva frente a la cual y sólo a ella se pueda analizar la labor asistencial
que se cuestiona.
...

De la anterior reseña procesal pronto se advierte que el procesado de manera


permanente y sucesiva estuvo representado por un defensor técnico, ya de oficio,
nombrado o designado por él mismo; profesionales del derecho que tuvieron
oportunidades reales para intervenir en pro de los intereses que les fueron confiados
de acuerdo con su personal forma de asumir la defensa, y si ello ocurrió así, la
conclusión que sin dificultad se impone es la que no se dio de su parte un abandono
de su gestión que pudiera haber generado la vulneración al derecho de defensa del
procesado que con tanto ahínco pero sin ninguna razón pregona el demandante.

Si la estrategia trazada por cada defensor sólo a él compete, no resulta pertinente


estructurar la violación al derecho de defensa técnica a partir de un planteamiento
presunto y no demostrado de que el caso ameritaba una diversa posibilidad
defensiva, sin considerar lo ocurrido, habida cuenta que en esta materia, como ya se
advirtió, no puede existir una única manera de llevar a cabo la labor de la defensa.

3. En cuanto a que un defensor público presentó poder otorgado por el procesado el


30 de agosto de 1996, pero sólo un mes más tarde, el 27 de septiembre de 1996, se
dispuso darle posesión, es preciso destacar que el artículo 142 del derogado estatuto
procesal penal disponía que "el defensor designado por el sindicado podrá actuar a
partir del momento en que se presente el respectivo poder, y desplazará al defensor
que estuviere actuando".

4. Acerca de la ausencia de comunicación al defensor para que concurriera a la


diligencia de inspección judicial practicada en el lugar de los acontecimientos
investigados, baste decir que no es obligación de los funcionarios librar tales
comunicaciones, en cuanto los sujetos procesales deben estar atentos a las
decisiones que en el trámite se adopten.

5. En punto de la ausencia de alegatos precalificatorios, el demandante olvida que su


presentación es potestativa y discrecional por parte de los sujetos procesales, incluido
el defensor técnico.

83
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

6. La ingestión de licor o el consumo de estupefacientes no tienen por sí mismos


virtualidad suficiente para conducir a la falta de comprensión de la ilicitud o a la
incapacidad de determinación de conformidad con aquella comprensión.

7. El acogimiento por parte del sindicado a tales mecanismos procesales es de su


discrecional y exclusiva iniciativa, en quien radica la facultad de aceptar o no lo
cargos que se le formulan, circunstancias que tornan inane el reproche del
demandante en punto del quebranto del derecho a la defensa técnica.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 02/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : CARDENAS ALCARAZ, LUIS ALBERTO
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 14480
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ DEFENSA TECNICA-


Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ INDAGATORIA-Reo
ausente/ AUDIENCIA PUBLICA-Facultades y deberes del juez/ FALSO JUICIO
DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO

1. En cuanto a la primera irregularidad que alega, es decir, que el procesado careció


de defensa técnica durante la instrucción, no la demuestra, como quiera que no
evidencia que la alegada pasividad del abogado no obedeciera a una estrategia, sino
a un total y absoluto abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la
investigación, ya que, como lo ha dicho la Sala , la actitud pasiva del defensor no es
en sí misma indicativa de una irregularidad, pues a veces la mejor defensa es dejar
que el Estado asuma toda la carga de la prueba.

En otras palabras, la defensa se puede manifestar no sólo a través de actos positivos


de gestión sino mediante un silencio táctico, por lo cual es deber del censor
demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia defensiva
sino a un completo abandono de la labor encomendada.

En este sentido, como también lo ha reiterado la Corte, no es suficiente extrañar que


el defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino que es
necesario que se evidencie que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de
juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las
posibilidades que ofrecía el diligenciamiento, ya que no siempre la mejor defensa es
aquella que atiborra el proceso de peticiones que revelan más un propósito dilatorio
que defensivo.

2. Ni siquiera era necesario haberle recibido indagatoria al acusado en esa etapa


procesal, pues ya ninguna finalidad podía tener, pues la vinculación se había
producido mediante la declaratoria de persona ausente y las explicaciones sobre su
comportamiento bien podía darlas al contestar, en la audiencia pública, el
interrogatorio a que se refería el artículo 449 del Decreto 2700 de 1991, entonces
vigente.

3. El artículo 453 del Decreto 2700 de 1991 facultaba al director de la audiencia para
adoptar las medidas necesarias, con el fin de evitar que las partes trataran temas
inconducentes o que prolongaran innecesariamente sus intervenciones con perjuicio
de la administración de justicia.

84
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

4. El error de hecho por falso juicio de identidad consiste en falsear el contenido


material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella
materialmente dice y lo que el juzgador manifiesta que su texto contiene, haciéndole
producir efectos que no se derivan de ella, y no en discrepar de la credibilidad que le
fue conferida o negada.

5. Si lo pretendido por el censor era acusar que el Tribunal al valorar el mérito


persuasivo de los citados medios o al construir las inferencia lógicas indiciarias,
vulneró ostensiblemente los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a
declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el
reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las
leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados,
de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 02/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : SUAREZ PARDO, AQUILES O AQUILEO
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 12701
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DOLO-Frente al comportamiento negligente/ PROLONGACION ILICITA DE


PRIVACION DE LA LIBERTAD-Delito de carácter permanente/ DOLO
DIRECTO/ DOLO EVENTUAL/ CULPA CON REPRESENTACION/
PREVARICATO-No exige que el sujeto activo se proponga obtener "un
provecho"/ ERROR DE PROHIBICION/ DERECHO A LA LIBERTAD-Prevalece
frente al derecho a la huelga/ DERECCHO A LA HUELGA/ ACCION PENAL-No
se subordina a los resultados del procedimiento disciplinario/ ACCION
DISCIPLINARIA/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Situaciones en la que debe
resolver con inmediatez los asuntos que ingresan a su despacho/
REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único

Si el comportamiento negligente es aquel que se caracteriza por ser descuidado,


despreocupado, distraído, desatento, imprevisor, abandonado, flojo, abúlico,
indiferente, perezoso, desganado, apático, desaplicado o desidioso, no incurre en él
quien voluntaria y conscientemente decide no actuar teniendo el deber constitucional
y legal de hacerlo.

En efecto, la omisión deliberada y consciente de sustraerse a los cánones legales que


reglan el debido proceso de las actuaciones judiciales no corresponde a un
comportamiento descuidado o negligente como lo sugiere la defensa, sino por el
contrario, denota cuidado, atención, previsión, y conciencia, constitutivo de un
desprecio por el imperio de la ley que somete a los funcionarios judiciales, y que, en
este asunto, determinaba la oportunidad señalada por el legislador para resolver la
situación jurídica de una persona vinculada a un proceso penal que se encontraba
privada de su libertad.
...

La Sala no advierte la negligencia que plantea la defensa, sino por el contrario, la


presencia de un comportamiento intencional, que no corresponde a la estructura del
dolo eventual como lo asumió el a quo, sino que configura un dolo directo, habida
cuenta que si la actuación demuestra que el doctor (...) estuvo en posibilidad
suficiente de resolver la situación jurídica de (...), y pese a ello decidió
conscientemente sustraerse a asumir su cometido, a partir de aquel momento el
85
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

dolo fue actualizado de manera permanente y sucesiva, esto es, desde que
comenzó la ilícita prolongación de la privación de la libertad de Valero hasta cuando
consiguió su libertad, habida cuenta que se trata de un delito de carácter
permanente.
...

En esta clase de dolo, y tal como lo señalaba el Código Penal derogado, el sujeto
conoce el hecho punible y quiere su realización, situación sustancialmente diversa de
la culpa con representación, en la cual el agente realiza la conducta punible con
previsión del resultado, pero confiando en poder evitarlo.

Por tanto, resulta evidente que como el doctor (...) estaba en capacidad de advertir la
prolongación ilícita de la privación de la libertad a la que se vería avocado (...) con
ocasión de no resolverle su situación jurídica antes de ser votada la propuesta de
cese de actividades, o inclusive después de adoptada mayoritariamente tal decisión
pero antes de comenzar efectivamente el paro, y pese a ello sólo se preocupó por
dejar una constancia anterior al inicio de la protesta y no por cumplir con su deber, no
hay duda que tuvo conocimiento de la conducta punible, quiso su realización y
adelantó consciente e intencionalmente el comportamiento definido por el legislador
como prolongación ilícita de privación de libertad.
...

El defensor ensaya demostrar sin acierto que no asistía a su procurado interés directo
en quebrantar el derecho a la libertad de Valero, olvidando que el móvil o motivación,
la amistad, animadversión o interés específico del autor del comportamiento no
constituye elemento o presupuesto del delito por el que se condenó al doctor (...)*.
...

El doctor (...) tuvo los días 5, 6 y 7 de octubre de 1998 para definir la situación jurídica
de (...), circunstancia que ninguna relación guarda con lo argumentado, esto es, con
que creyó que estaba amparado por una causal de justificación de su conducta, como
que obvio resulta exponerlo, antes de comenzar el cese de actividades no había razón
alguna para que el funcionario judicial incumpliera con el mandato legal de resolver
oportunamente el asunto al cual se encontraba vinculada una persona privada de la
libertad; más aún si a órdenes de su despacho no había ningún otro detenido y
avizoraba la inminente suspensión de actividades, de cuyo movimiento formaba
parte.

Por tanto, si con posterioridad a la situación indicada se invoca el error de prohibición,


es evidente que lo pretendido sin acierto, es dar visos de legalidad a un
comportamiento carente de justificación real o putativa, sobre el cual no basta
señalar, sin más, que el doctor (...) creyó erradamente que cumplía orden legítima de
autoridad competente emitida con las formalidades legales, pues aquí cobra especial
importancia evaluar sus estudios, tiempo de servicio, formación jurídica y su
vinculación de vieja data con la actividad gremial, todo lo cual conduce a concluir
razonablemente que en sus especiales condiciones no podía incurrir voluntaria o
imprudentemente en el error que se invoca.
...

De haberse presentado la alegada colisión entre el derecho a la huelga del Fiscal y los
derechos al debido proceso y a la libertad personal del procesado, en modo alguno
podía haber prevalecido el primero sobre los restantes, en tanto que estos son
derechos reconocidos en la Carta Política como fundamentales y de aplicación
inmediata (artículo 28, 29 y 85 Constitución), mientras que el derecho a la huelga es
tenido como derecho social y carece de esa pronta aplicación (artículo 56
Constitución), y además, porque el ejercicio del derecho a la huelga del doctor
MUÑÓZ como expresión de sus creencias ideológicas y del libre desarrollo de su
personalidad se encuentra limitado por "los derechos de los demás y el orden
jurídico" (artículo 16 Constitución), en este caso, por los referidos derechos de
Vladimir Valero y por las normas legales que disponían la oportunidad para resolver
su situación jurídica, respectivamente.
...

La Sala considera suficiente señalar que si la naturaleza jurídica de la acción penal es


diversa e independiente de la acción disciplinaria, como reiteradamente lo estableció
la jurisprudencia y así fue consagrado en el artículo 2º del Código Único Disciplinario

86
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

(Ley 734 de 2002) al señalar que "La acción disciplinaria es independiente de


cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta", el archivo de las
investigaciones disciplinarias no condiciona en manera alguna el trámite o lo resuelto
en los procesos penales.
...

Si bien es cierto que el funcionario judicial no tiene la obligación de resolver los


asuntos inmediatamente arriban a su despacho, no lo es menos, que si en especiales
circunstancias como las que aquí se exponen de un inminente cese de actividades,
avizora segura y certeramente que de no proceder de inmediato incumplirá sus
deberes legales y constitucionales y resultarán dañados bienes jurídicos que le
compete proteger, no hay asomo de duda que debe proceder a resolver tiempo antes
del vencimiento del término, pues de lo contrario se verá avocado a investigaciones y
posibles sanciones como la que ahora nos ocupa, circunstancia peculiar que obliga a
dar contexto a las exigencias legales en punto del cumplimiento de los términos que
integran la más amplia noción del derecho fundamental al debido proceso, y que en
asuntos como este, conlleva la protección del derecho fundamental a la libertad
personal de los individuos que se vio lesionado con la prolongación ilícita de la
privación de la libertad
...

Se dispondrá su confirmación, precisando que el comportamiento fue cometido a


título de dolo directo, y no eventual, como se anotó en el fallo impugnado, sin que tal
precisión tenga consecuencias de conformidad con el ámbito de protección del
artículo 31 de la Carta Política, por tratarse de apelante único.
----------------------------------------------
* Cfr. Providencia del 25 de junio de 2002. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, entre otras.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Segunda Instancia


FECHA : 02/05/2003
DECISION : Confirma fallo condenatorio
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : MUÑOZ GALINDO, RAUL ALDEMAR- FISCAL LOCAL
DELITOS : Prolongación ilicita de la priv. de libertad
PROCESO : 18200
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PREVARICATO-Providencia manifiestamente contraria a la ley/ HABEAS


CORPUS-Supuestos de hecho/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD/ LEY-
Concepto/ SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL-Parte motiva-parte
resolutiva/ LEY-Interpretación/ HABEAS CORPUS-Prospera frente a una
actuación de hecho/ PREVARICATO POR ACCION/ JURISPRUDENCIA-
Elemento auxiliar

1. La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de una


providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia ésta que constituye -ha
dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es
consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que
semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión
sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal,
independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus
asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de prevaricato
no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico
cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto

87
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico


identificado por el Funcionario Judicial y no sobre el que identifique a posteriori su
acusador o su juzgador, según sea el caso.

Evidentemente que tal principio conduce también a determinar si, en el evento de


ocurrir, la equivocada identificación del problema jurídico es fruto de una actuación
manifiestamente contraria a la ley o no.

2. Esa acción constitucional se funda sobre dos supuestos de hecho a saber:

- Cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o


legales. Y,

- Cuando se prolongue ilegalmente la privación de la libertad.

Así mismo la acción de Hábeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la


violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, pues en
tanto se controvierta el derecho a la libertad de alguien que esté privado de ella
legalmente, tal discusión debe darse dentro del proceso, tal como lo manda
perentoriamente el inciso final del artículo citado.

Y no puede aseverarse, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico, que como la


autoridad judicial puede incurrir en ilegalidades, tales deberían ser abordadas por el
Juez de Hábeas Corpus, en tanto una postura de tal tenor pone en riesgo un sistema
penal que está sustentado en la protección de la libertad personal a través de los
recursos ordinarios que pueden impetrarse dentro de la actuación, y las acciones
que como el control de legalidad se promueven ante órgano diferente del
investigador y acusador.

En ese orden de ideas resulta extremadamente nocivo para el desarrollo sistémico del
proceso penal un entendimiento que no armoniza los instrumentos de protección
constitucional y procesal del derecho fundamental a la libertad, haciéndolos coexistir
dentro de su respectivo ámbito de aplicación, sino que, al contrario, entrega prelación
a uno, subordinando el otro a extremo que de aceptarse terminaría en su extinción al
convertir lo extraordinario en corriente, que a su vez es su propia negación.

3. Así como la Corte halla que la acción es objetivamente típica, encuentra igualmente
que respecto de la doctora (...) no resulta posible declarar su responsabilidad penal,
como quiera que la evidencia procesal demuestra que actuó amparada bajo una
causal de ausencia de responsabilidad (artículo 32 del Código Penal vigente) pues
actuó

"10. (...) con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho


constitutivo de la descripción típica"

4. El artículo 230 de la Constitución establece el principio de autonomía judicial a


través del cual se reconoce que los Jueces de la República en sus providencias solo
están sometidos al imperio de la ley. Esa regla es potestad y límite, los Jueces solo
están obligados por la ley, pero igualmente no pueden definir los problemas jurídicos
a su cargo sino con fundamento en ella. Tal disposición también marca el carácter
estrictamente positivista del sistema jurídico nacional, en cuanto la fuente formal
preferente es la Ley. Esto conduce necesariamente a otra definición: la de Ley.

La "Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma


prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar" (Artículo 4 del Código Civil).

Ahora bien: la conceptualización de la Ley no es suficiente para la solución de los


problemas jurídicos. Para ello es necesario esclarecer el tema de la subsunción, en el
que se determina cuál Ley corresponde a qué hechos. Esto lleva necesariamente al
estricto ámbito de la autonomía judicial que la Constitución reconoce a los Jueces de
la República, para verificar los juicios de validez y pertinencia necesarios para la
aplicación de la Ley.

Específicamente en lo que tiene que ver con el aspecto de validez, las leyes lo son en
tanto no sean incompatibles con la Constitución, tal como lo manda el artículo 4° de

88
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

la misma. Sobre esa norma se afinca uno de los instrumentos del control
constitucional difuso en cuanto cualquier autoridad pública puede excusar la
aplicación de la Ley cuando la encuentre manifiestamente incompatible con la
Constitución. Pero como hay una presunción de constitucionalidad de las leyes, tal
facultad está razonablemente limitada - doctrinariamente - por la evidencia de la
incompatibilidad y la expresión de las razones en las que se funda.

Ese control difuso desaparece en cuanto la Corte Constitucional que es a la que la


Constitución le ha confiado la guarda de su integridad y supremacía, ha decidido
con carácter definitivo la exequibilidad de un precepto legal (Art. 243 Const. Pol.,
Sent. C., como en este caso lo es). En tal evento y en aplicación de lo que ordena el
artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de esa
Corporación

"sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte


resolutiva".

Adicionalmente lo son en su parte motiva cuando se trate de las conocidas como


sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada, pues en tales
situaciones el precepto sólo es constitucional si se interpreta en la forma y términos
que componen la decisión.

Pero esa sujeción del Juez a la Ley no es, como se decía en pretéritas épocas, para su
simple aplicación automática, en tanto justamente lo que hace el artículo 230 de la
Constitución Política es otorgarle al Juez la autonomía necesaria para abordar la
aplicación del precepto legal como ser social dinámico y creador del derecho cuando
lo otorga resolviendo los conflictos, precisamente lo contrario del Juez "autómata"
que se limitaba a ser "la boca de la ley".

Y en esa tarea es la propia Constitución la que indica que el Juez en la aplicación de la


Ley como única manera de resolver los conflictos, puede interpretar ésta de modo
que sin desconocerla pueda construir el orden justo que la misma Carta define como
fin esencial del Estado, propósito para el cual puede servirse de otros instrumentos -
la jurisprudencia entre ellos - como criterios auxiliares de interpretación para hacer
dinámica aquella e incluso para tenerlos com fuente formal si aquella no existiere.

5. La Corte Constitucional al decidir el juicio de exequibilidad del artículo 2ª de la Ley


15 de 1992 que modificó el 430 del Código de Procedimiento Penal de 1991, aunque
afirmó la incompatibilidad de dos vías paralelas para la protección de la libertad
personal, reconoció que excepcionalmente en el supuesto de hecho de privación legal
de la libertad, el Juez de Hábeas Corpus puede intervenir "cuando ella configure una
típica actuación de hecho".

Lo expresó en los siguientes términos.

"No cabe duda que la opción de mantener dos vías paralelas para controvertir las
privaciones judiciales de la libertad -Habeas Corpus y recursos dentro del proceso-
desquicia inútilmente la función judicial y entraña un doble ejercicio del aparato
judicial, desconociendo la existencia de recursos cuya utilización resulta más racional,
inclusive desde el punto de vista de la capacidad de acierto habida consideración del
mayor conocimiento que los jueces competentes pueden tener del proceso y de las
circunstancias que lo rodean".

"En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación
directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia
sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho
que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta
necesariamente a procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la
actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad. De este modo no se
restringe el Habeas Corpus, reconocido igualmente por la Convención Americana de
derechos humanos, pues se garantiza el ámbito propio de su actuación: las
privaciones no judiciales de la libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el
derecho al debido proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración
de diversos recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser
eficazmente combatida y sojuzgada cuando ella se presente. Lo anterior no excluye la

89
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

invocación excepcional de la acción de Habeas Corpus contra la decisión judicial de


privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho" .

Para la Sala no hay ninguna duda que la afirmación final del aparte transcrito es un
óbiter dicta y no la ratio decidendi de esa sentencia, pero en todo caso proviniendo
del más alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional su referencia en el texto de su
providencia judicial por parte de la Juez acusada como criterio auxiliar para apoyarla,
resulta prueba irrefutable de haber actuado bajo el invencible convencimiento de
estar autorizada como Juez de Hábeas Corpus para revisar una detención dispuesta
por autoridad judicial que aunque se afirmaba formalmente legal, no lo era en
realidad por cuanto había sido impuesta por funcionario carente de competencia,
supuesto identificado como una "actuación de hecho"*.
...

Incluso desde otra perspectiva, la de la Jurisprudencia Internacional, la actuación de la


Juez (...) no sólo no es reprochable, sino que es la deseable, así por ejemplo lo
determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 29 de
septiembre de 1999 en cuyo párrafo 130 afirmó:

"(...) según la Convención Americana y la propia legislación peruana, hay un margen


de acción para que el Juez del Hábeas Corpus se ocupe de la competencia del
funcionario que ha ordenado la privación de la libertad. Efectivamente, en el marco
de los hechos a que se refiere el presente caso, la autoridad judicial encargada de
resolver sobre el Hábeas Corpus, debía apreciar los datos conducentes a definir si la
detención que se pretendía realizar tenía el carácter de arbitraria. Entre esos datos
figuraba necesariamente la competencia de la autoridad emisora de la orden de
detención, considerando los hechos imputados y las circunstancias de la persona a la
que éstos se atribuían y, en consecuencia, la regularidad del proceso en el que dicho
mandamiento sería dictado"** .

---------------------------
* . Corte Constitucional. Sent. C-301 de agosto 2 de 1993. M. P., Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ.
** Caso Cesti.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia


FECHA : 02/05/2003
DECISION : Confirma sentencia absolutoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
NO RECURRENTE : CARDENAS LONDOÑO, BERTHA- JUEZ P. C.
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 14752
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON


Aclaración de voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
Aclaración de voto DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Salvamento de Voto DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Salvamento de Voto DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ NULIDAD-


Técnica en casación/ NOTIFICACION POR ESTADO/ NOTIFICACION-Citación
para notificar/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de telegrama/
DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación

1. Este cambio de nomen iuris del delito, no se puede corregir, ciertamente, con un
fallo de sustitución, puesto que para salvar la congruencia entre la acusación y los

90
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

fallos de instancia y garantizar al procesado la oportunidad para que se defienda de la


nueva imputación, se impondría la necesidad de retrotraer la actuación para que se
califique la conducta en los términos en que lo pretende la recurrente.

La censura por error en la denominación jurídica del delito, cuando con la


discrepancia la adecuación típica de la conducta conlleva a diferente capítulo del
Código Penal, no basta reclamarla por la causal tercera, dado que la equivocada
calificación puede provenir de errores en la selección o aplicación de la norma
sustancial, o por medio de la apreciación probatoria.

Para que no quede en el simple enunciado la formulación del cargo y sin la debida
demostración, ésta debe hacerse conforme a los parámetros de la causal primera,
precisando si la violación de la norma sustancial fue directa o indirecta y, según el
caso, establecer cuáles fueron los desaciertos de orden jurídico o los de apreciación
probatoria. En este último evento, además, debe concretarse si se trató de un error de
hecho o de derecho, la clase de falso juicio en que se incurrió y su incidencia en la
validez de la actuación.
...

Conforme a la naturaleza del error aducido, el censor debe partir del supuesto que el
procesado incurrió en un ilícito diferente por género o especie al imputado en la
resolución de acusación y en los fallos de instancia.

2. La causal de nulidad implica para el censor, ante la omisión de un desarrollo


procesal contrario a las disposiciones que lo establecen o ante la vulneración de una
garantía, el señalamiento de la irregularidad indicando el carácter sustancial del vicio,
su incidencia en el proceso o en la sentencia que, entonces , no se hubiera debido
dictar, esto es, su trascendencia, con efectos en las garantías constitucionales y
legales reconocidas en favor del procesado, o en la estructura del trámite,
indicándose el momento en que se presentó y la actuación que debe reponerse
conforme a derecho, por no ser de carácter subsanable.

3. El trámite procesal (sumario y causa) no podía paralizarse y la justicia dejarse de


impartir por la conducta renuente del procesado, pues en estos casos la ley autoriza
agotar las notificaciones a quienes han sido vinculados jurídicamente al proceso y que
no están privados de la libertad por el procedimiento de la notificación por estado.

4. El hecho de no haberse enviado las citaciones a la dirección indicada en la


indagatoria, por las explicaciones dadas, no tiene esa entidad invalidante. En tal
sentido se pronunció la Sala en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003*, decisión de
la que fue ponente quien ahora cumple igual misión en este proceso y que por
avenirse a la situación examinada, resulta pertinente citar el siguiente aparte:

"La citada omisión en este caso no constituye una irregularidad de carácter


sustancial; más importante aún, que las mismas formas legales, es el hecho de haber
contado los sujetos procesales (procesados y defensa) con las oportunidades
derivadas del acto procesal en sí, como de su pertinente notificación. Ello es así,
porque la citación no puede confundirse con la notificación, aquella es un simple
mecanismo que en la práctica dinamiza la actividad procesal, pero la información de
las providencias judiciales a los sujetos procesales se obtiene con el acto de
notificación, por eso tales citaciones no pueden considerarse como medios supletorios
de los "métodos legalmente previstos para efectos de la notificación"**. En este caso
la información fue ejecutada, se repite, a través de la fijación de la providencia en
estado, a quienes habiendo sido vinculados jurídicamente al proceso no se
encontraban privados de la libertad, dada su situación de contumacia.

"No sobra agregar en este punto, que la comunicación telegráfica o por cualquier otro
medio, hace viable la citación, pero no tiene carácter imperativo para el destinatario,
quien puede acatarla, si es su deseo (el expediente evidencia una conducta procesal
de los inculpados contraria a este propósito), o incumplirla, y en este último evento no
se propicia la suspensión, interrupción o invalidación de la actuación.

"La comunicación tenía como finalidad facilitar la notificación personal de una


providencia que también se podía publicitar por estado, y en el presente caso la
conducta de los procesados fue determinante de lo acontecido en el expediente (...)
Esta última situación cumple el principio de instrumentalidad de las formas, pues lo

91
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

importante es que aún por otros medios diferentes al telegrama o destinatarios de la


comunicación se dé la información para agotar la misión de enterar a los inculpados,
posibilidad que era imposible de cumplir ante su conducta omisiva"
---------------------------
* C.S.J. Casación de 27 marzo de 2003, R. No.15.146. M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.
** Cfr. Sentencia de casación del 11- 10- 01.R No. 14239 M. P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ
ARGOTE.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 02/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Montería
PROCESADO : LOPEZ AYALA, ALBERTO ANTONIO
PROCESADO : DIAZ BRAVO, CARLOS ENRIQUE
PROCESADO : GUERRA LUGO, GIL FRAY
DELITOS : Lesiones personales, Rebelión
PROCESO : 19847
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

92
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/


SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición/
PENA ACCESORIA

1. El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al


apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace
agregados que no corresponden a su texto, porque le cercena u omite tener en
cuenta apartes importantes del mismo, o porque transmuta o modifica su tenor literal.
Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error
es precisar qué dice en concreto la prueba que se afirma tergiversada, y cuál el
contenido que el juzgador le atribuyó, con el fin de poner en evidencia que entre una
y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que
realmente no dice. Una vez demostrado el error a partir de la comparación o cotejo
objetivo entre lo que dice el medio probatorio y lo que le hizo decir el fallador, se
impone comprobar la trascendencia del yerro, esto es, que sin la tergiversación de la
prueba la decisión definitiva hubiera sido necesariamente a favor del procesado.
...

En ningún momento mostró en qué forma los falladores de instancia distorsionaron el


contenido material de las pruebas aludidas; simplemente expuso su desacuerdo con
la valoración realizada por los falladores, censurándolos por haber acogido el
reconocimiento en fila de personas efectuado por dos de los testigos presenciales a
pesar de las supuestas contradicciones que, según él, existen entre la descripción que
del procesado hizo la fiscalía en la diligencia de indagatoria y la suministrada por
aquellos, en cuanto que éstos afirman que quien disparó era "moreno" o
"amorenado" y de cara "desfigurada" y el ente instructor reseñó al procesado como "
de piel trigueña clara" sin dejar constancia de que el imputado presentara deformidad
alguna en su rostro. Sin embargo, como atinadamente lo señala el Delegado del
Ministerio Público, se trata tan sólo de una aparente divergencia basada en
expresiones subjetivas y de contenido semántico. Primero, porque, como se indica en
el Diccionario de la Real Academia Española ( vigésima primera edición), trigueño
significa "De color del trigo; entre moreno y rubio" y, segundo, porque cuando el
testigo hizo referencia a una persona de rostro como "desfigurado" simplemente
quiso significar " que tenía una cara muy fea", como gráficamente lo dice al inicio de
su declaración antes de llevarse a efecto la diligencia de reconocimiento (C.1, fol. 28
V/to.).

2. Una correcta formulación de tal reproche, esto es, desconocimiento del in dubio pro
reo, imponía al libelista tener que demostrar la existencia de los errores denunciados,
confrontando el contenido de las pruebas cuya valoración se cuestiona con la lectura
que de las mismas hicieron los juzgadores, con el fin de demostrar disconformidades
esenciales o, bien, acreditando que los razonamientos que precedieron las
conclusiones de los jueces de instancia en relación con la veracidad de los
testimonios referidos, conculcaban de manera manifiesta las reglas de la sana crítica.
Realizada esta labor, debía entrar a demostrar que de haber sido apreciadas
correctamente estas pruebas, los juzgadores habrían reconocido el estado de duda, y
aplicado el beneficio a favor del procesado, acorde con lo dispuesto en el artículo 445
del C. de P. P. anterior. Ninguna de estas exigencias, como ya se señaló, fue atendida
por el defensor.

3. En lo relativo a la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad que el


Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas le impuso a Quintero Cañón por el
término de quince (15) años y que no fue objeto de reparo alguno en la sentencia de
segunda instancia, la Corte acogerá la petición de casación oficiosa formulada por el
Procurador Delegado, ya que ciertamente la imposición de la pena accesoria de
suspensión de la patria potestad aparece inmotivada e irrazonable en tanto no
respeta el principio de legalidad ni guarda relación con el delito.

En efecto, en la sentencia de primer grado la consideración del Juez se limitó a


señalar que "el procesado es padre de una niña de tres años y un individuo que
intenta matar para hurtar y que no tiene compasión para con sus semejantes es un
pésimo ejemplo para esa pequeña", desconociendo que ha sido abundante y
reiterada la jurisprudencia de la Sala* en el sentido de que esta clase de sanciones
accesorias que el legislador dejó a la discrecionalidad del juzgador no pueden
imponerse de manera mecánica, pues deben corresponder a una debida
fundamentación que involucre su nexo causal con el delito por el cual se impone
93
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

condena al sujeto, de manera tal que se demuestre que debido a la conducta


realizada, aquél está incapacitado o inhabilitado para ejercer sus derechos como
padre, situación que aquí no ocurre, ya que de obedecer a criterios como los
expuestos por el sentenciador de primer grado, habría de concluirse que procede en
todos los casos, pues la comisión de un delito siempre será mal ejemplo para los
hijos.

Debe resaltarse además que el criterio de necesidad de las penas accesorias fue
acogido por el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, al establecer que:

"Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales,
serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la
realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su
comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas
similares a la que fue objeto de condena".

-----------------------------
* Sentencias del 15 dic./99, rad. 11.961, M. P. Carlos A. Gálvez Argote.; octubre 7/99, rad.
12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y dic.16/ 99, rad. 10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía
Escobar.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 02/05/2003
DECISION : Desestima, casa parcial y deoficio sobre patria
potestad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pereira
PROCESADO : QUINTERO CAÑON, CARLOS ALBERTO
NO RECURRENTE : LOPEZ SALAZAR, NELSON DE JESUS
DELITOS : Hurto calificado, Porte ilegal de armas, Tentativa
de
homicidio agravado
PROCESO : 16005
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/


DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Mujer cabeza de familia/
MUJER CABEZA DE FAMILIA

Al tenor de lo preceptuado en el ordinal segundo del artículo 38 del C. P., por remisión
expresa del parágrafo del artículo 357 del C. de P. P. se ha hecho referencia por el
legislador a la necesidad de que el juez estudie, para efectos de la concesión de la
detención o la prisión domiciliaria, la primera como sustituto de la detención
preventiva y la segunda como sustituto de la pena de prisión, el "desempeño
personal, laboral, familiar o social" que lleve a la conclusión "seria, fundada y
motivada" de que el procesado no colocará en peligro a la comunidad y de que no
evadirá el cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones
subjetivas.

Con la entrada en vigor de la señalada Ley 750, adquirió preponderancia, para los
eventos de la mujer cabeza de familia -y con la sentencia C-184/2003 de la Corte
Constitucional al hombre cabeza de familia- , el pronóstico que se pueda hacer frente
a ese desempeño personal, laboral, familiar o social, de cuyo análisis pueda llegarse a
la conclusión que el procesado no colocará en peligro a la comunidad. Evaluación
que, como lo ha dicho la Sala, busca analizar las condiciones subjetivas propuestas en
la normatividad, limitándose a que sea razonable, sin que ello pueda ser entendido
como una condena anticipada, sino partiendo de una realidad fáctica procesal, que
hasta ahora se tiene cimentada en el relato de hechos anteriormente transcrito.

94
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Dando por sentado que se trata de una mujer cabeza de familia, pues ello fue
aceptado por el a quo y no fue materia de controversia por la recurrente, ha de
manifestarse que en verdad, estima la Sala, en este caso, el requisito subjetivo para
acceder la detención domiciliaria no se cumple.

Si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le ha


atribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de
acusación, a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando
la credibilidad y confianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal
punto que justipreció la administración de justicia en una abierta y reprochable
agresión extremadamente lesiva y generadora de alarma social, sobre todo cuando
su protagonista, de quien se espera sea paradigma del buen comportamiento, pues
se trataba de una Fiscal, se dejó llevar por el ánimo de lucro y prefirió establecer un
nexo entre lo indebido y la función judicial.

Es la conducta desplegada, revelada en estos antecedentes procesales, de la que ha


de partir la Sala, eso sí, conforme a las conclusiones de la resolución de acusación,
mereciendo un claro reproche a su comportamiento laboral, que desdice de su
personalidad, pues no le importó lesionar la credibilidad de los asociados en la
administración de justicia y el rol que desempeñaba en su desarrollo.

Es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los


que llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detención
preventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, no
obstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los
demás, además de que trató de entorpecer y ocultar su proterva actuación con el
ofrecimiento que hace a su superior.

El propósito del legislador con la expedición de la Ley 750 de 2002, si bien es cierto
fue la de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico
de hijos menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su
detención preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple
cumplimiento de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración
de aquella condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la
preponderancia que en materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la
comunidad debe ser objeto de protección.

Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del


legislador, en los "desempeños", que no son otra cosa que muestras de personalidad,
reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al
interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Segunda Instancia


FECHA : 08/05/2003
DECISION : Confirma decisión apelada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : NAVARRETE CAMACHO, PURIFICACION- FISCAL
DELITOS : Concusión, Cohecho por dar u ofrecer
PROCESO : 20697
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

EXTRADICION-Prueba/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-


Prueba inconducente: Conducencia y pertinencia/ EXTRADICION-Naturaleza
del instrumento

95
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

1. La viabilidad de la petición de pruebas está enmarcada dentro de los objetivos que


orientan a la Corte en el trámite de extradición y que conforme al artículo 520 del
Código de Procedimiento Penal aluden a los siguientes aspectos: 1. Validez formal de
la documentación presentada. 2. Plena demostración de la identidad entre el
requerido y capturado con esos fines. 3. Concurrencia de la doble incriminación, es
decir, que el hecho que fundamenta la solicitud de extradición también sea delito en
Colombia y esté reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea de
cuatro años y no se trate de un delito político o de opinión. 4. Equivalencia de la
providencia proferida en el extranjero con la resolución de acusación del sistema
colombiano, cuando se trata de la formulación de cargos, y 5. Cumplimiento de los
Tratados Públicos, si fuere el caso.

2. Es evidente la impertinencia de lo solicitado, pues no corresponde a la Corte en


este procedimiento establecer si la requerida ha sido sindicada o condenada por
funcionarios judiciales de Colombia, habida cuenta que tal circunstancia no tiene
trascendencia alguna en el trámite que se adelanta, y por tanto, desborda el ámbito
señalado a esta Corporación por el legislador para que emita su concepto.

3. Los elementos probatorios solicitados en este procedimiento deben cumplir unas


finalidades específicas en punto de acreditar un tema especial (conducencia),
demostrar una situación propia de su interés (pertinencia) o para probar aquello que
aún no se encuentra acreditado (no superfluidad); por tanto, se desconoce y el
defensor no indicó, qué se acreditaría con la prueba pretendida en punto de los
taxativos temas de los que se puede ocupar la Corte con ocasión de este trámite.

4. Este procedimiento especial no corresponde a la noción estricta de proceso judicial


en el que se juzga la conducta de aquél a quien se reclama en extradición, y por lo
tanto no puede censurarse la validez o mérito de la prueba recaudada por las
autoridades extranjeras, el lugar de realización del hecho, la forma de participación o
el grado de responsabilidad del encausado, pues tales aspectos corresponden a la
órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud y su
postulación o controversia debe hacerse al interior del respectivo proceso utilizando al
efecto los instrumentos que prevea la legislación del Estado que formula el pedido.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Extradición
FECHA : 08/05/2003
DECISION : Niega pruebas, corre traslado para alegatos de
conclusión
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Estados Unidos de América
REQUERIDO : IGLESIAS DE HERNANDEZ, TERESA
PROCESO : 20542
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CAMBIO DE RADICACION-Causal de impedimento/ CAMBIO DE


RADICACION-Orden público/ AUDIENCIA PUBLICA-Presencia "necesaria" del
procesado

1. Si bien este mecanismo tiende a preservar la independencia e imparcialidad de la


administración de justicia, los supuestos fácticos que puedan llegar a afectar estas
garantías deben hacer referencia a factores externos, esto es a condiciones del medio
en que se desarrolla el juicio, y no a situaciones subjetivas u objetivas del fallador,
pues si se trata de cuestionar la imparcialidad, idoneidad o probidad del funcionario
encargado del trámite del proceso, para contrarrestar sus efectos la ley ofrece a los
sujetos procesales la posibilidad de recusarlo (artículo 105 y ss., código de
procedimiento penal).

96
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Sobre esta particular circunstancia que el peticionario aduce como motivo para la
remoción del proceso, la Sala viene en juzgar que si bien es cierto la figura prevista
en el artículo 85 coincide con la finalidad de los impedimentos y recusaciones, en la
necesidad de defender la independencia e imparcialidad de la administración de
justicia, resulta indiscutible que a la base de uno y otro instituto se encuentran causas
de diferente origen, pues mientras en aquella los motivos derivan del territorio mismo
donde se lleva a cabo el juzgamiento, éstos hacen referencia a situaciones objetivas o
subjetivas que conciernen al juzgador (Cfr., proveídos de octubre 23/97, noviembre 28
y diciembre 7/00, entre otros).

2. En cuanto corresponde a la situación de orden público, también la Sala ha dicho en


reiterados pronunciamientos que para una interpretación razonable de las
circunstancias que por ese motivo generan la remoción del proceso, ha de
establecerse una razón vinculante entre el proceso y las manifestaciones específicas
de perturbación, zozobra o inseguridad producida por los hechos a los cuales se
concreta aquél, pues si las dificultades de la actividad judicial se "vinculan
genéricamente con el deteriorado orden público reinante en la región, bastaría
determinar que el departamento del…fue declarado zona especial de orden público, y
de una vez se paralizaría la administración de justicia en toda la entidad territorial,
porque todos los procesos tendrían que cambiar de radicación por el generalizado
entorpecimiento de la convivencia en paz, absurdo tan intolerante como saber que, si
bien la justicia no es la responsable del manejo del orden público, su ausencia, y
ahora su huida, inocultablemente contribuyen a acentuar el deterioro de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas" (Cfr.,
auto de octubre 23/97, entre otros pronunciamientos).

3. La participación del procesado en lo que resta de la audiencia de juzgamiento, que


debió reanudarse el 23 de abril de la presente anualidad, no se torna imprescindible,
máxime cuando el nuevo código de procedimiento penal dispone que la presencia del
procesado privado de la libertad "será necesaria", y no "obligatoria" como lo ordenaba
el derogado estatuto, cambio que implica para los jueces calificar la necesidad de
asistencia del acusado a la audiencia de juzgamiento, sin que la misma deba
paralizarse por su inasistencia, como viene en sostener la Corte (Cfr. auto de
noviembre 19/02, Rad. 20088).

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Cambio de Radicación
FECHA : 08/05/2003
DECISION : Niega el cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado 4 P.C.
CIUDAD : Valledupar
PROCESADO : QUINTERO PATIÑO, DARIO
DELITOS : Peculado por apropiación, Interés ilícito en
celebración
de contratos
PROCESO : 20706
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

COLISION DE COMPETENCIA/ SECUESTRO SIMPLE/ NORMAS DE


CONMOCION INTERIOR-Inconstitucionalidad: Recobran vigencia las leyes
ordinarias

Respecto del delito por el cual se suscita el presente conflicto (secuestro simple), el
artículo 1º de la ley 733 de 2002 subrogó el artículo 168 de la ley 599 de 2000, pues
reprodujo su descripción normativa, le asignó una sanción de doce (12) a veinte (20)
años de prisión y mantuvo la pena de multa de seiscientos (600) a mil doscientos
(1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

97
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Al ser incluido este delito en la citada ley, en todas sus modalidades, la competencia
por virtud del artículo 14 para conocer del mismo fue asignada a los juzgados penales
del circuito especializados, sin consideración alguna a la fecha de su realización, pues
respecto de ésta ninguna duda cabe en cuanto a que comenzó a regir
inmediatamente para todos los asuntos, siguiendo los principios generales de
aplicación de la ley penal en el tiempo, de conformidad con los artículos 40 y 43 de la
ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe reconocer al
funcionario judicial de conocimiento del asunto.

Mediante decreto 1837 de 2002, el ejecutivo declaró el estado de conmoción interior


por noventa días, medida excepcional que fue prorrogada noventa (90) días más a
través del 2555 de ese mismo año, y noventa (90) adicionales el 5 de febrero de la
presente anualidad a través del decreto 245.

En el marco de la conmoción interior, el Gobierno nacional nuevamente modificó la


competencia de los jueces penales del circuito especializados por medio del decreto
2001 de 9 de septiembre de 2002.

En el artículo 1º, numeral 5o, estableció que los juzgados penales del circuito
especializados conocerán del delito de secuestro extorsivo o agravado según los
numerales 6, 7, 11 y 16 del artículo 170 del código penal.

En el artículo 2º dispuso el traslado de competencia a los "Jueces penales del Circuito


y a los Fiscales Delegados ante éstos…de inmediato y en el estado en que se
encuentren los procesos que conocían los Jueces Penales del Circuito Especializados
conforme a las normas de competencia que aquí se establecen".

Ocurre, empero, que la Corte constitucional en sentencia C-312 de 29 de abril de la


presente anualidad, que fue comunicada al Presidente de la República el día
siguiente, declaró inconstitucional el decreto 245 de 5 de febrero de la presente
anualidad, por medio del cual el Gobierno nacional prorrogó por segunda ocasión el
estado de conmoción interior decretado el 12 de agosto de 2002.

El pronunciamiento de la Corte constitucional implica que los decretos dictados al


amparo de la conmoción interior pierdan vigencia, y, en consecuencia, que la
recobren las leyes ordinarias que venían rigiendo con anterioridad, entre ellas la 733
de 2002, que otorga competencia a los jueces penales del circuito especializados para
conocer del delito de secuestro en todas sus modalidades.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 08/05/2003
DECISION : Asigna cto. al Juzgado 1 P.C.E. de Descongestión
de Cali
PROCEDENCIA : Juzgado 15 P.C.
CIUDAD : Cali
PROCESADO : MORALES CARDONA, WALTER
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Secuestro simple
PROCESO : 20732
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Prueba

El cambio de radicación de un proceso penal, como excepción a las reglas de


competencia por el factor territorial, procede cuando las causas de las referidas
perturbaciones se encuentren demostradas, mediante prueba idónea, de modo que
en el ánimo del juzgador se genere la certeza de que sólo es posible que se ofrezca

98
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

una justicia pronta, cumplida, imparcial y libre, con la orden de asignar su


conocimiento a despacho distinto, que pese a carecer de competencia por el factor
territorial, la adquiere por las razones superiores y excepcionales a las que se ha
hecho referencia.

Atendiendo la preceptiva del artículo 87 del Código de Procedimiento Penal, el


interesado debe acompañar a la solicitud las pruebas en que se funda, con el fin de
demostrar fundadamente las circunstancias argüidas como motivo del cambio de
radicación. Por su connotación ellas deben ser objetivas, perceptibles y demostrables.

Es imprescindible, entonces, que obre dentro del trámite incidental que adelanta la
Corte, debidamente demostrada la ocurrencia de todas o, al menos, una de las
situaciones previstas por el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, que
permitan inferir que en el lugar donde se adelanta el proceso existen factores que
impiden adelantarlo con la debida imparcialidad e independencia de la administración
de justicia, la plenitud de las garantías procesales o con las mínimas condiciones de
seguridad que protejan la vida o la integridad personal del sindicado, comprendidas
también las que amparan a su defensor como aspecto importante de tales garantías.

99
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Cambio de Radicación
FECHA : 08/05/2003
DECISION : No accede al cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Libano - Tolima
PROCESADO : BOTERO PINEDA, ADIELA
DELITOS : Fraude a resolución judicial
PROCESO : 20791
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NULIDAD-Derecho de defensa/ SANA CRITICA-Técnica/ IN DUBIO PRO REO-


Técnica en casación/ NULIDAD-Juicio: La debe decretar el juez si nota que se
configura alguna/ JUZGAMIENTO/ FISCAL

1. Cuando el recurrente pretende acreditar la existencia de irregularidades


sustanciales ocurridas a lo largo de la actuación, tiene la carga de demostrar el
efectivo menoscabo a las garantías de los sujetos procesales o de las bases
fundamentales de la instrucción o del juzgamiento y su incidencia en la sentencia
recurrida.

Si el motivo por el cual se pretende la declaratoria de nulidad lo constituye la


violación del derecho a la defensa, material o técnica, no basta con pregonar el
supuesto desconocimiento, sino que es necesario indicar las causas por las cuales
resultó lesionada esa garantía y la demostración de que por su trascendencia y
gravedad la declaratoria de nulidad resulta inevitable.

Si lo que se pretende es demostrar la violación del debido proceso, es necesario que


el casacionista acredite la existencia de aquellos vicios con capacidad de socavar las
bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento.

2. Un reproche de esta naturaleza debe exponerse al amparo de la causal primera de


casación, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, en aras de demostrar el
presunto desconocimiento de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, lo que
resulta completamente ajeno a la causal de nulidad, cuyo objetivo es corregir errores
de actividad que vician el proceso y vulneran las garantías de los sujetos procesales.

3. El cual sólo puede intentarse a la amparo de la causal primera de casación, bien


bajo los postulados de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según la
naturaleza del yerro que haya provocado la falta de su reconocimiento.

4. Conforme a la ritualidad consagrada para la etapa del juzgamiento a partir del


artículo 444 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, una vez
surtido el traslado de que trata el artículo 446 ibídem, el funcionario de conocimiento
debe examinar detenidamente las actuaciones, en aras de determinar la existencia de
nulidades, bien si fueron propuestas por los sujetos procesales y no resueltas durante
la instrucción o si lo considera decretarlas de oficio, acorde a lo normado en el
artículo 305.

Si el juez considera que se configura alguna causal de nulidad que afecte el debido
proceso o el derecho a la defensa, así lo debe decretar mediante auto interlocutorio y
una vez ejecutoriado, devolver las diligencias al funcionario instructor para que
proceda a subsanar las irregularidades, conforme a los lineamientos señalados en la
providencia anulatoria. Lo que corresponde al Fiscal es enmendar la actuación y, si es
del caso, calificar nuevamente el mérito del sumario.

100
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA : 09/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VELASQUEZ CAMELO, CARLOS ARTURO
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 13677
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/


FAVORABILIDAD/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/
PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ INDICIO-Técnica
para atacarlo en casación/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por
omisión

1. El error en la denominación jurídica se plantea en casación por la causal tercera,


con la finalidad de que el fallo de reemplazo que deba proferirse, en la hipótesis de
que se case la sentencia impugnada, no sobrevenga incongruente con la resolución
de acusación evitando así incurrir en una nueva irregularidad al quebrantarse el
principio de consonancia. Pero, también ha reconocido que ese error en su esencia es
de juicio o in iudicando, de manera que a pesar de que se proponga como nulidad, su
desarrollo debe hacerse por la causal primera, en cualquiera de sus dos modalidades,
dependiente del objeto de reparo. Así, en primer lugar, proponiendo las razones por
las cuales se considera que la norma aplicada no era la que correspondía al caso o
porque se dejó de aplicar la que sí lo regulaba o porque la aplicada no fue
interpretada en forma correcta (violación directa), o, en segundo, demostrando los
errores de apreciación probatoria en los que incurrió el fallador (violación indirecta).

2. Es cierto que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena más


benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la conducta
punible, o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis.

3. En orden a establecer si al libelista le asiste razón, en estos dos argumentos,


cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración
pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos
destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona
vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del
delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la
vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente
del aporte material en el proceso de consumación.

Esta problemática no es novedosa y de ella se ha ocupado la Sala en diferente


pronunciamientos, como bien lo precisa el representante del Ministerio Público,
antecedentes que se incorporan a esta decisión, en orden de la claridad y para
responder los reparos propuestos por el actor, así:

Referente al carácter complejo de la disponibilidad jurídica y material del bien y la no


necesaria presencia del servidor público en todo el acontecer típico, la Corte precisó:

"Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con


ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito
previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se
ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o
apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél
puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el
procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita

101
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un


determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relievancia para su
completa exteriorización."*

Al ocuparse de la situación de los diputados respecto de los auxilios, entonces


permitidos por la Constitución Política, lo que sucedió también en este asunto, la Sala
reiteró la posición anterior, al expresar:

"En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado
de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que
sucedía con los Congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos
públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas
presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores,
procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de
utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho
propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que
se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133
del Código Penal de 1980."**

Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos


se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad
material como parece entenderlo el libelista, sino la jurídica.
...

Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los
cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad
de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero
de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias
frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio,
la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona
que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así
con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo,
cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso
no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de
servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto.
...

No resulta procedente negar la facultad de disposición jurídica del diputado sobre los
bienes, toda vez que de acuerdo con la Constitución Política de 1886, vigente para el
momento de los hechos, tales funcionarios eran representantes de la sociedad, de
elección popular y en tal condición, bajo un criterio de estricta vocación de servicio,
escogían qué personas requerían de tales ayudas. De manera que constituye una
infidelidad con la gestión constitucional encomendada, y con la administración
pública, apropiarse de dineros que tienen un ingrediente social. Ese poder decisorio
sobre los dineros, constituye lo que la Sala ha entendido como una "forma concreta
de participar en la ordenación del gasto."***

4. Cuando se pretende atacar en casación la prueba indiciaria, es deber del actor


precisar si el yerro se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de
la forma en que se relaciona con los restantes medios de prueba. Si se opta por el
primer estadio de la prueba indiciaria, le corresponde señalar, en relación con las
pruebas con las que se tuvo por demostrado, si se está ante un error de hecho o de
derecho y la modalidad (de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción).
Si lo que se ataca es la deducción lógica, el demandante, previa aceptación de la
forma como se comprobó el hecho indicador, debe demostrar que se incurrió en un
falso racicionio porque se atentó contra las leyes de la ciencia, la lógica o la
experiencia.

5. Los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación
probatoria, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra
materialmente en el proceso y es trascendente en la definición del asunto, de manera
que si el medio de convicción ha sido de alguna manera apreciado o analizado por el
juzgador en la sentencia, podrá afirmarse que al hacerlo incurrió en falsos juicio de
legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero nunca en errores de
existencia por omisión.
---------------------------

102
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

* Providencia de 23 de mayo de 2001, rad. 9742, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.


** Sent. Cas. 14/02/02, rad. 12.265, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
*** Auto de 14 de junio de 1996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.

103
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 09/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : RODRIGUEZ CELIS, CARLOS ENRIQUE
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad material de
particular en doc. púb.
PROCESO : 16569
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Técnica en casación

Cuando en la sentencia condenatoria no se le concede al procesado el subrogado


penal de la condena de ejecución condicional, lo que hace el Juez es inaplicar la
norma que establece los requisitos para su procedencia. Y esa falta de aplicación es
susceptible de plantearse en casación únicamente con sustento en la causal primera,
por violación directa o indirecta de la ley sustancial.

En el primer caso, como es sabido, sólo le es dable al recurrente discutir los


fundamentos jurídicos de la decisión, debiendo demostrar en la demanda, por
ejemplo, que el Juez concluyó que se reunían los requisitos legales para la concesión
del subrogado y no lo otorgó, o que la negativa provino de la exigencia de un
requisito no previsto por la ley, o de los alcances equivocados dados a cualquiera de
los requisitos consagrados en ella. En el segundo caso la violación de la norma se
hace depender de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, siendo
deber del recurrente concretar la equivocación del fallador así como su trascendencia,
es decir que se habría concedido la condena condicional de no haber tenido
ocurrencia el error*.
----------------------
* Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Prov. Casación - 16.939, jul. 23 de 2001, M.P., Dr. CARLOS
E. MEJÍA ESCOBAR.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA : 09/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : VELASQUEZ ALVAREZ, JUAN ESTEBAN
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 16409
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

104
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

NULIDAD-Oportunidad para solicitarla/ PRUEBA-Inexistencia/ DEBIDO


PROCESO-Debido proceso probatorio/ DEBIDO PROCESO-Concepto/
DERECHO DE CONTRADICCION

1. Aunque el artículo 308 del actual Código de Procedimiento Penal señala que las
nulidades "podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal", debe
recordarse que la mayor parte del presente juicio se tramitó en vigencia del Código de
Procedimiento Penal de 1991, en cuya estricta aplicación se corrió el traslado
señalado en el artículo 446 idem, oportunidad que tuvieron los sujetos procesales
para impetrar las nulidades respecto a vicios presentados durante la etapa
instructiva, de la cual no hicieron uso.

No obstante, como fue el mismo Tribunal quien con un errado entendimiento del
principio de favorabilidad de la nueva ley procesal, decidió retrotraer, en decisión que
se halla en firme, la actuación que se había surtido hasta la culminación de la
audiencia pública de juzgamiento, para que en su lugar se realizara la audiencia
preparatoria que regula el artículo 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, como en
efecto ocurrió, es claro que se habilitó para los sujetos intervinientes una nueva
oportunidad para discutir las eventuales nulidades originadas en la instrucción, razón
por la cual entrará la Sala a definir el punto en aras de garantizar el ineludible
presupuesto de legalidad que debe regir al proceso, así como de despejar cualquier
duda a ese respecto, debiendo afirmarse, desde ya, su improcedencia

2. Un acto procesal puede ser simplemente inexistente, sin afectar de nulidad la


actuación procesal, y en este caso la ley sólo dispone que el juez lo desestime. Así lo
establece con claridad la previsión contenida en el inciso final del citado artículo 29,
al señalar que "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso". Esta norma ha lugar a que, cuando se violan las formalidades sustanciales
de cada medio probatorio o éstos se practican con detrimento de los derechos
fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la
actuación procesal. Es decir, sin necesidad de invalidar todo o parte del proceso, el
funcionario simplemente deja de apreciar estas pruebas irregulares en orden a fundar
la decisión judicial, y el sentido de ésta queda expuesto a la solvencia del material
probatorio restante (si es que queda) para condenar o absolver.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo en el auto de segunda


instancia del 18 de diciembre de 2001, radicado No. 17919, con ponencia de quien
aquí cumple igual cometido, en el cual se dijo:

"El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la
teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos
perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido
proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la
que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría
una nulidad de pleno derecho o inexistencia.

"El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se


relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la
ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del
imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los
mismos temas. De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es
oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve
situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de
persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado
previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se
inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta
sentencia sin haber realizado la audiencia pública.

"En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y


formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba,
siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así
que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica
y apreciación.

"Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un
momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o
105
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan,
conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo
306-2 del Código de Procedimiento Penal.

"Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su
percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino "nulidad de pleno derecho",
expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la
pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación
en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad.

"De cierta manera, cada prueba tiene dispuesto en la ley su propio debido proceso,
pero la conculcación del mismo genera la desestimación o falta de consideración de
ella como fundamento de la decisión judicial, no la nulidad del medio probatorio que
entonces significaría la reposición o repetición del mismo, tal vez en perjuicio de la
situación del procesado. Es que la previsión constitucional de la "nulidad de pleno
derecho", en relación con las pruebas, significa un límite al poder del Estado, en la
medida en que la transgresión comporta consecuencias políticas en la facultad de
acopiar medios de convicción, pues, de otra manera, el funcionario podría violar
reiteradamente las reglas y garantías de aducción, siempre seguro de que a la postre
podrá repetirlos".

3. El ejercicio de la contradicción no se reduce a la mera intervención en la práctica


de las pruebas, sino que ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica
la dialéctica probatoria, que se materializa a través de diversos mecanismos, así por
ejemplo, permitiéndole al procesado y a su defensor contradecir en un plano
argumentativo o mediante la solicitud y aporte de prueba aquellos elementos de
juicio incorporados al plenario que le son adversos; impugnando las decisiones en las
que se les concede un mérito probatorio del cual se discrepa; o bien demostrando la
ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido para excluirlo del análisis del
juzgador.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia


FECHA : 13/05/2003
DECISION : Confirma auto que negó una nulidad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : PERTUZ VERGARA, VICTORIA ISABEL- FISCAL
SECCIONAL
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 19250
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NOTIFICACION-Decisiones judiciales/ AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija


fecha no es susceptible de recursos/ RECURSOS/ AUDIENCIA PUBLICA-
Oportunidad para controvertir los planteamientos del juzgador

Por razón del principio de instrumentalidad de las formas consagrado en el artículo


228 de la Carta, según el cual las formas no son un fin en si mismo sino simples
instrumentos para asegurar la vigencia del derecho sustancial, de manera tal que si
se cumple el objeto para el cual el acto ha sido destinado resulta inconcebible
agregarle requisitos adicionales en orden a establecer su eficacia, es claro que la
mencionada disposición procesal no puede ser interpretada aisladamente sin tomar
en cuenta el sistema al que se integra y de tal modo hacerle producir efectos que en
realidad no se coligen de ella so pretexto de la naturaleza de la norma.

En ese sentido merece resaltarse que la notificación de las providencias judiciales


tiene como objetivos posibilitar su conocimiento por los sujetos procesales y permitir

106
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

el acceso a la impugnación cuando ésta resulte procedente, ya que no siempre que el


ordenamiento tenga establecido la necesaria notificación de una determinada
decisión, procede la interposición de recursos. Es eso lo que establece la previsión
legal según la cual "salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede
contra las providencias de sustanciación que deban notificarse" (se destaca) (art. 189
del C.p.p.), o aquella relacionada con la inimpugnabilidad de la providencia que
decide la reposición (art. 190 ejusdem), o la que establece que "salvo disposición en
contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias
interlocutorias de primera instancia" (art. 191), para sólo mencionar algunos
ejemplos.

De este modo cabe sostener que si bien la providencia mediante la que se fija fecha
de audiencia pública debe ser objeto de notificación a los sujetos procesales para su
conocimiento y, por ende, posibilitar su asistencia al juicio oral, ello no implica que por
dicho motivo contra ella proceda la impugnación.

Si ésta hubiere sido la pretensión del legislador, no habría establecido que una vez
precluido el período probatorio del juicio "se fijará fecha y hora para la celebración de
la audiencia pública dentro de los diez (10) días hábiles siguientes" (art. 401 de la ley
600 de 2000), reiterando de tal modo la previsión contenida en el artículo 447 del
derogado estatuto, según la cual "si no se declara la invalidez del proceso, finalizado
el término señalado en el artículo anterior, se fijará fecha y hora para la audiencia
cuando ésta sea procedente, la cual no podrá exceder de diez días hábiles" (se
destaca).

Entonces si el estatuto procesal prevé que la vista pública ha de tener lugar dentro de
los diez días hábiles siguientes a la fecha del pronunciamiento en que se fija, no
puede menos que colegirse que excluyó la posibilidad de interponer recursos contra
dicha decisión no obstante establecer la necesidad de notificarla.

De admitirse la posibilidad de instaurar recursos, y de manera específica el de


reposición, la inocuidad de los preceptos que vienen de citarse resultaría manifiesta,
si se toma en cuenta que a los términos de notificación y ejecutoria de dicha decisión
habría que agregar los dos días que tendría el recurrente para la sustentación
respectiva, los otros dos en traslado a los demás sujetos procesales, los tres días para
la definición del recurso y, por último, los términos de notificación y ejecutoria de la
determinación, con lo cual los diez días de que habla el ordenamiento se verían
ampliamente superados y la fecha programada quedaría de facto rebasada, de
manera que independientemente de la fundamentación expuesta en aras de la
impugnación, el juzgador, en este caso la Corte, no tendría más alternativa que
reprogramar la diligencia y todas las demás pendientes de realización en otros
procesos, en contravía no sólo de la razón lógica que rige el sistema normativo, sino
los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan la actuación.
...

La Sala ha fijado la fecha y hora para dar inicio a la audiencia pública, como en todas
las causas lo hace, atendiendo la programación de las actividades en que debe
intervenir, sin que en dicha decisión tengan cabida cuestionamientos fundados en la
composición del órgano, pues es claro que independientemente de los nombres de los
funcionarios que la integran, sus miembros no constituyen instancia a las decisiones
de los Magistrados en particular o de la Corporación, ni la renovación de los
integrantes puede dar lugar a desconocer la objetividad del proceso.
...

No toma en cuenta el libelista, finalmente, que las decisiones de la Corte son


colegiadas y no unipersonales, y que el derecho a controvertir los planteamientos
expuestos en sus pronunciamientos se garantiza con la posibilidad de intervención
oral de los sujetos procesales en la vista pública ante el órgano jurisdicente que la
preside.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia


FECHA : 13/05/2003
DECISION : No repone auto que fijo fecha de audiencia
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
107
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO : GARCIA ROMERO, JUAN JOSE


PROCESO : 9230
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

COLISION DE COMPETENCIA/ DELITOS CONEXOS/ COMPETENCIA POR


CONEXIDAD/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la
Ley 600 de 2000

1. La competencia, también, puede ser determinada por la naturaleza del asunto, en


desarrollo de lo dispuesto por la ley sobre fuero de determinadas personas e
igualmente por factores de conexidad. Aspecto este último sobre el cual es necesario
tener en cuenta que en forma complementaria a la previsión del artículo 89 del
Código de Procedimiento Penal relativa a que por cada conducta punible se
adelantará un proceso penal, existe la posibilidad de investigar y juzgar
conjuntamente conductas conexas, por motivos de coparticipación, cuando se
imputen a la misma persona varias conductas punibles con unidad de acción (s) o de
omisión (s) realizadas con unidad de tiempo y lugar, o se le imputen varias
conductas punibles unas realizadas para facilitar la ejecución, o procurar la
impunidad de otras, o con ocasión o como consecuencia de otra, y finalmente, cuando
se impute a una o mas personas la comisión de una o varias conductas punibles en
las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores, relación razonable
de lugar y tiempo, y la prueba aportada pueda influir en la otra, tal como lo determina
el artículo 90 del Código de Procedimiento Penal.

En estos casos, el conocimiento corresponde al funcionario de mayor jerarquía de


acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto,
según lo establece el artículo 91 ibídem, competencia que por mandato del artículo 7º
transitorio de la ley 600 de 2000 cuando se trata de conexidad de hechos punibles
atribuidos al juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial
le corresponderá a aquél.

2. Los beneficios que en el caso particular reportaría para la administración de


justicia, el que se fallaran conjuntamente los dos pliegos de cargos, por corresponder
a hechos conexos, respecto de los cuales existe una comunidad probatoria, lo cierto
es que la figura de la conexidad procesal en la etapa del juicio no está prevista en la
actual normatividad procesal, que por el contrario señala en el artículo 92-2 que
habrá lugar a la ruptura de la unidad procesal cuando la resolución de cierre de la
investigación sea parcial o la resolución de acusación no comprenda todas las
conductas punibles o todos sus autores o partícipes, que es el caso que ocupa la
atención de la Sala.

Por consiguiente, siendo las normas de procedimiento de carácter público y en


consecuencia, de inmediato cumplimiento, debe precisarse que al no ser viable la
acumulación de las causas en virtud de la conexidad procesal que habilitaba al juez
de mayor jerarquía para conocer de otras conductas que no son de su competencia, y
no corresponder los delitos de homicidio atribuidos al procesado a ninguna de las
circunstancias a que alude el artículo 5-2 transitorio del Código de Procedimiento
Penal que le de competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado, su
conocimiento le corresponde al Juez ordinario, al haberse producido la ruptura de la
unidad procesal con la calificación parcial.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 13/05/2003
DECISION : Asigna cto. al Juzgado P.C. de Envigado
PROCEDENCIA : Juzgado 4 P.C.E.
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ALVAREZ GOMEZ, FREDY ERNESTO

108
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO : LEON ARANGO, FABIO


PROCESADO : ARANGO MURIEL, SANTIAGO
PROCESADO : ARBOLEDA QUINERO, GABRIEL JAIME
PROCESADO : PAREJA HENAO, OSCAR DARIO
DELITOS : Homicidio agravado, Concierto para delinquir
PROCESO : 20746
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************
CESACION DE PROCEDIMIENTO-Causales/ FAVORECIMIENTO A
NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACION PUNITIVA/ PREVARICATO POR OMISION AGRAVADO-
Alteración o sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas/ CULPA/
DOLO/ ATIPICIDAD/ FAVORABILIDAD

1. Como viene en juzgarlo la Sala (Cfr. auto julio 12 de 1988, Rad. 002627), en
tratándose de causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, como la
muerte del procesado, la amnistía, el desistimiento, la oblación y la descriminalización
de la conducta, como sucede en este caso, el Estado de inmediato pierde la
competencia para continuar desarrollando la acción penal, por lo que al ad quem
únicamente le resta reconocer la ocurrencia de la causal y ordenar la cesación del
proceso por haberse extinguido la acción penal y carecer, por tanto, de competencia
para desatar el recurso interpuesto.

2. En los términos de la resolución de acusación los "insucesos aquí cuestionados


encuadran en el reato de prevaricato especial establecido en el artículo 39 de la ley
30 de 1986, inciso segundo".

Dicha preceptiva disponía:

"El funcionario público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar


personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente
estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción
de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona
capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años,
pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo
término.

Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la
sanción respectiva, disminuida hasta en la mitad". (Negrillas fuera de texto).

Esta disposición especial estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, pues el código
penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la reprodujo dentro del
capítulo correspondiente a los delitos de "tráfico de estupefacientes y otras
infracciones" (capítulo II del título XIII, Libro 2º).

Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes comportamientos


allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en tanto lo único que sucedió fue
que dejaron de estar consagrados en la norma especial para encontrar acomodo en
preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos.

Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz


sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se
quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la
universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso
incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la
fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros
comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador
oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación,
alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados.

109
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos


perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación
punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión
(artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o
administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico.

Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que
acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto:

"El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de
prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de
investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de
que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los
elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por
constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como
circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la
conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al
servidor público"(Destaca la Sala).

En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley


correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los
delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: "Dos de los delitos descritos
en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que
sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad
en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la
fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes"; y, en punto del delito
de prevaricato: "Como innovación se encuentra la disposición que crea una
circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o
administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo
contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino
haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el
servidor estatal".

Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se
presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos
previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se
hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o
fuga de presos.

En tales condiciones, la conducta consistente en procurar la alteración o sustracción


de sustancias estupefacientes decomisadas, cuando deriva del incumplimiento del
funcionario público de un acto propio de sus funciones -como puede ser la
inobservancia de claras disposiciones legales relativas a la cadena de custodia- no
desapareció como delito en la nueva legislación, pues encuentra acomodo en los
artículos 414 y 415 como prevaricato por omisión agravado.

No obstante, al tratar acerca de las modalidades de la conducta punible (dolo, culpa o


preterintención), el artículo 21 ejusdem señala expresamente que las dos últimas
únicamente "son punibles en los casos expresamente señalados por la ley".

El delito de prevaricato, como se sabe, admite exclusivamente comisión por dolo, de


modo que si el legislador no previó la modalidad culposa, significa que el inciso 2º del
artículo 39 de la ley 30 de 1986 no encuentra adecuación en la nueva legislación,
como así tuvo oportunidad de advertirlo la Sala en auto de 12 de septiembre de 2001
(Cfr., Rad. Colisión 18695, M.P. doctor Pérez Pinzón), cuando al analizar el tratamiento
dado por el nuevo código penal a la modalidad dolosa de la figura, concluyó:

"Lo que sí debe aclararse es que la forma culposa contemplada en el segundo inciso
del artículo 39 no encuentra acomodo en la nueva legislación, por cuanto el
prevaricato sólo admite comisión por dolo".

Si como se establece de la resolución de acusación y la sentencia condenatoria de


primera instancia, entonces, a la procesada se le endilgó responsabilidad a título de
culpa por uno de los comportamientos previstos en el artículo 39 de la citada ley,
resulta evidente, frente a la nueva normatividad, que dicha conducta ha perdido su
carácter delictivo, como con acierto señaló la procesada.

110
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

De este modo, se impone concluir que la acción penal no puede proseguirse en este
evento por atipicidad sobreviniente, en aplicación del principio de favorabilidad que
consagró el artículo 44 de la ley 153 de 1887, el cual dispone: "La nueva ley que quita
explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía,
envuelve indulto y rehabilitación".

111
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia


FECHA : 13/05/2003
DECISION : Declara que proceso no puede continuar por
atipicidad,
cesa procedimiento
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Popayán
PROCESADO : OCHOA LOPEZ, FABIOLA - FISCAL DELEGADA
DELITOS : Prevaricato
PROCESO : 18708
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

SANA CRITICA-Falso raciocinio/ IRA E INTENSO DOLOR-Técnica/ IRA E


INTENSO DOLOR-Comportamiento grave e injusto/ FALSO RACIOCINIO/ IRA
E INTENSO DOLOR

1. Lo esencial en orden a dejar demostrado a cabalidad un error en la apreciación de


las pruebas por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo que la Corte
denomina hoy como falso raciocinio, es que se enseñe de qué manera el juzgador
extrajo del contenido de un específico elemento probatorio premisas totalmente
alejadas de la verdad fáctica que probaría si hubiese sido apreciado conforme a las
pautas de la lógica, las leyes o avances de la ciencia o las máximas de la experiencia,
y del mismo modo, que se muestre su trascendencia, es decir, que de no haber
mediado ese dislate el sentido del fallo habría sido diferente.

Pero no es suficiente con afirmar de modo general que al momento de fijar el valor
suasorio de una específica prueba el juzgador le dio la espalda a las reglas de la sana
crítica, como ocurrió aquí, que el demandante se contentó con expresar que se
desconocieron los dictados de la lógica y las máximas de la experiencia.

Tal enunciado le asigna al censor la carga de explicar cuál fue el criterio lógico jurídico
desquiciado en la argumentación, esto es, si se elaboró una falacia, un paralogismo o
un sofisma y, en consecuencia, debía enseñar cuál el silogismo correcto. Del mismo
modo, de cara a las máximas de la experiencia, siendo ésta, como se sabe, fuente de
conocimiento, tenía que enseñar cómo el tribunal no tuvo en cuenta que siempre o
casi siempre que sucede algo, siempre o casi siempre se desprende determinada
consecuencia, o que asignó a esa consecuencia unas causas que no siempre ni casi
siempre la originan, como si se tratase de una regla invariable.

2. No es menester que se alegue de modo expreso la circunstancia de la ira para que


ésta sea reconocida judicialmente si los medios de prueba establecen que el
procesado fue objeto de un comportamiento ajeno grave e injusto que la
desencadenó, ha debido exponerse con suma precisión y claridad que la falta de
reconocimiento de ese estado emocional fue consecuencia de una errada valoración
de los mismos, apartada por completo de las reglas de la sana crítica, con indicación
exacta de los baremos analíticos conculcados, y no de una apreciación diferente o
más juiciosa.

3. El señor Procurador alcanzó a decir que el ánimo de (...) se alteró por la forma de
ser agresiva de (...) y porque éste le profirió improperios relacionados con su origen
familiar, acompañados de palabras soeces, las cuales, por regla general, alteran la
buena disposición de la persona ofendida.

Sin embargo, esta alusión tangencial a la experiencia -por regla general-, ha debido
ser acompañada de datos que confirmaran esa aseveración, es decir, que permitieran
establecer que la experiencia enseña que siempre o casi siempre que se lanzan
denuestos de esa especie, las personas reaccionan con ira desenfrenada.

112
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Para el efecto, ha debido ocuparse de las variables incidentes en esa clase de


reacción, pues como ha sostenido la Corte sobre el punto:

"Cada situación debe ser estudiada en particular, pues no puede fijarse una pauta
más o menos estable de reacción, que depende de múltiples variables, según la
idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de honor, dignidad y auto estima,
o el deseo de aparentarlos; la formación moral, cultural, regional; la educación, el
nivel social y económico; la oportunidad, el tono, la expresión corporal, etc."
(Sentencia de casación del 26 de abril de 2000, Magistrado Ponente Nilson Pinilla
Pinilla, radicación 13.848).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : RODRIGUEZ DELGADO, JHON
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 18108
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DEBIDO PROCESO-Principios que contempla esta garantía/ DERECHO DE


DEFENSA-Concepto/ CIERRE DE INVESTIGACION/ UNIDAD PROCESAL/
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Asignación de procesos/ PRUEBA
TRASLADADA/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/
TENTATIVA DE HOMICIDIO-Se presenta aún cuando la víctima resulte ilesa

1. En relación con el debido proceso, el artículo 29 de la Constitución Política consagra


esta garantía, al señalar que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la
plenitud de las formas propias de cada juicio. El precepto superior se refiere a otros
principios que integran esta garantía, tales como el de favorabilidad, presunción de
inocencia, defensa material y letrada durante la investigación y el juzgamiento, la
celeridad del trámite sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas y la
posibilidad de controvertir las que se alleguen en contra del procesado, el derecho a
la doble instancia de la sentencia de condena -salvo las excepciones legales-, y a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación distinta.

En materia penal "las formas propias del juicio", están delimitadas por dos etapas,
una de investigación y la otra del juicio. La primera, a cargo de la Fiscalía General de
la Nación, en la cual se deben dar pasos como aquellos que tienen que ver con la
apertura de investigación, vinculación del procesado, definición de situación jurídica
cuando se dan los presupuestos para ello, cierre de investigación y calificación. En la
segunda, el juicio corresponde al juez, estando determinadas las etapas de audiencia
preparatoria, audiencia de juzgamiento y sentencia.

2. El derecho de defensa implica la posibilidad de que el procesado, por sí mismo o a


través de defensor, pueda presentar pruebas o controvertir las que se alleguen a la
actuación y, en fin, ejercer todos aquellos actos de postulación establecidos en el
ordenamiento jurídico para la defensa de sus intereses, en forma continúa durante la
investigación y el juzgamiento.

Si bien el derecho de defensa se deriva del derecho fundamental general del debido
proceso, la Constitución, la legislación y la jurisprudencia le han dado autonomía,
contenido propio y naturaleza distinta, que permite diferenciarlo, sin perjuicio que
algunas veces simultáneamente una irregularidad se conjugue contra ambos.

113
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

3. El artículo 438 A del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto


2700 de 1991), adicionado por el artículo 57 de la ley 81 de 1993, disponía los cierres
parciales de la investigación. Bajo ese entendido señalaba: "Cuando existen varias
personas vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y concurran las
circunstancias para cerrar la investigación con relación a un solo sindicado o delito, el
Fiscal la cerrará parcialmente."

A su vez, el artículo 90 de ese mismo estatuto procesal, modificado por el artículo 14


de la ley 81 de 1993, establecía que además de lo previsto en otra disposiciones, no
se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: "... 2º) Cuando la resolución
de cierre de investigación a que se refiere el artículo 438 A de este Código o la
resolución de acusación, no comprenda todos los hechos punibles o a todos los
copartícipes."

4. Según el inciso final del artículo 90 del estatuto procesal penal de 1991, tratándose
de otra investigación la organización interna de la Fiscalía permite a las Direcciones
Seccionales asignar los procesos adelantados por las unidades de fiscalía adscrita, tal
como así lo prevé el numeral 1° del artículo 32 del decreto 262 de 2002, por medio
del cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras
disposiciones.

5. El artículo 255 del decreto 2700 de 1991 vigente cuando se cumplió la actuación
(239 de la ley 600 de 2000), establecía que las "pruebas practicas válidamente en
una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a
otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este
Código."

6. De acuerdo con el estatuto procesal penal vigente cuando se dicto la sentencia


(Dto. 2700 de 1991), hizo bien el demandante al elegir la causal tercera de casación,
para denunciar que se calificó como homicidio tentado una conducta constitutiva de
lesiones personales. Hoy en día, de conformidad con la estructura del sistema
consagrado en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), un yerro
de tal naturaleza, ya no debe plantearse y remediarse con fundamento en la causal
tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la primera, sino
formularse y demostrarse por esta última, en la medida que se trata de un error de
juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso*.

En lo que no acertó el recurrente al formular el reparo, es que no le bastaba que


formulara la acusación al amparo de la causal tercera, sino que para ese momento la
estructura de la casación le exigía demostrar, ajustándose a la fórmula de la causal
primera, si a ese defecto constitutivo de incompetencia del juez se había llegado por
violación directa o indirecta de la ley sustancial.

Si lo primero, le correspondía probar si su origen estaba en la falta de aplicación, en la


aplicación indebida o en la interpretación errónea del precepto que regulaba el caso.
Si lo segundo, consideraba que había sido por la vía indirecta, su deber era señalar si
la causa de la falla radicaba en un error de hecho (por falso juicio de identidad, falso
juicio de existencia o falso raciocinio) o de derecho (por falso juicio de legalidad o,
excepcionalmente, por falso juicio de convicción).

Bajo este entendimiento, para que la propuesta impugnatoria tuviera alguna


coherencia, debía el libelista demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en
error de hecho o de derecho en la apreciación de los dictámenes médico-legales y los
testimonios que por cierto no precisa, y que a consecuencia de la errada apreciación
probatoria se dio lugar a la aplicación indebida de las disposiciones sustanciales que
definen y sancionan el delito de homicidio tentado con la consecuente falta de
aplicación de aquellas referidas a la conducta punible de lesiones personales con
transgresión de las normas que establecen la competencia y, en consecuencia, debido
a esto el juzgamiento en relación con tal tipo penal se llevó a cabo por funcionario
que carecía de facultad para definir el asunto.

7. La conducta punible de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa


puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al
efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad
médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirija contra la vida

114
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio,
como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala**.

---------------------------
* Sent. Cas. 12/09/2002, rad. 12.262, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda.
** Sents. Cas. feb.25/99, rad. 10.647, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 18 de oct./2001, rad.
13.869, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

115
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : RINCON BALLESTEROS, DAVID
DELITOS : Tentativa de homicidio, Homicidio
PROCESO : 14830
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-Principio de limitación/ CASACION-Principio de autonomía/


NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ NULIDAD-Principio de
preeminencia/ NOVACION/ PECULADO POR APROPIACION-Contribuciones
parafiscales/ PECULADO POR APROPIACION-Alcance del término
"apropiación"/ PECULADO POR APROPIACION-Bien jurídico tutelado/
DEFENSA TECNICA

1. En casación se está en una etapa rogada en la que el juez se debe circunscribir a


aquello que el actor solicita y fundamenta. Por ese principio, la Corte no puede
adicionar, enmendar o, en general, corregir la demanda para facilitar su estudio. Por
eso le corresponde al impugnante delimitar con toda precisión y claridad, sin
equívoco alguno, las causales invocadas y, dentro de ellas, por separado, las
imperfecciones que ha hallado en la sentencia. A este respecto, la Sala se ha
pronunciado en los siguientes términos:

"Alegaciones como las presentadas por el casacionista, donde son involucradas


dentro del mismo reparo propuestas incompatibles, y argumentos de diversa índole,
propios de causales distintas, resultan abiertamente contrarias a los requerimientos
técnicos que vienen de ser mencionados, e impiden determinar el verdadero sentido
del reproche. Y sabido es que la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el
recurso, y el carácter rogado y dispositivo del mismo, no puede motu proprio entrar a
revisar toda la actuación procesal con el fin de determinar si se incurrió por parte de
los juzgadores en un vicio de carácter in iudicando o in procedendo, pues hacerlo,
implicaría liberar al demandante de una obligación que por mandato legal le
corresponde, y además darle a la casación el tratamiento de un grado jurisdiccional
de consulta" (Sentencia del 15 de agosto del 2001, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll,
radicación No. 15.119).

2. No es admisible postular de manera conjunta, sin diferenciarlas rigurosamente,


como lo hace el actor, diversas causales en un mismo cargo. Se impone proponerlas
con independencia. Sobre este aspecto, también ha hecho claridad la Corte:

"Olvida, entonces, el recurrente que es principio que gobierna el recurso


extraordinario de casación, el de autonomía respecto de cada una de las causales que
a bien tenga invocar el censor, tanto en la enunciación como en la demostración de
los cargos que se formulen contra el fallo objeto de impugnación, lo cual, contrario
sensu, ha implicado colegir que le está vedado al demandante entremezclar diversas
causales en un solo cargo, no sólo porque resulta desconociendo el igualmente
primordial principio de claridad y precisión que debe respetarse en el decurso del
libelo, sino porque, a la postre, la pretensión no puede ser estudiada por la Corte,
pues, como es igualmente sabido, cada una de las causales casacionales, dentro de la
generalidad del recurso, tiene su propia naturaleza, contenido y alcance" (Sentencia
del 19 de julio del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación No. 14.823).

3. Las directrices para acusar una sentencia por uno de estos motivos, o por ambos, y
que no fueron acatadas por el recurrente, también las tiene definidas la Corte.
Respecto del principio de autonomía de los cargos, ha puntualizado:

116
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"Lo primero que tiene que decirse, es que la demanda, en el enunciado y en el


desarrollo de la censura, entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin
advertir que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente
diferenciados por la ley y la jurisprudencia, a tal punto que su formulación requiere
postulación separada y desarrollo autónomo, considerando que, por su naturaleza, el
primero es vicio de estructura, en tanto que el segundo, lo es de garantía…"
(Sentencia del 18 de octubre del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación
No. 14.834).

4. "El principio de preeminencia obliga al casacionista a señalar con rigidez el orden


que se debe seguir en caso de prosperidad del reproche, pues puede suceder que una
nulidad abarque o comprenda más de la actuación procesal que otra u otras. Por eso,
mirando hacia atrás, le competía afirmar cuál era la primera pretensión de anulación,
cuál la segunda y así sucesivamente" (auto del 19 de diciembre del 2002, radicación
No. 16.613).

5. Respecto de este acto jurídico, no se produjo novación, al ser prolongada su


vigencia, por cuanto los cambios introducidos no operaron sobre su esencia, es decir,
sobre la sustitución del acreedor, el deudor, el objeto de la obligación y su causa, sino
sobre elementos accesorios a ella, tales como el lugar en que se desarrollaría el
contrato, la prohibición al contratista para desempeñar cargos públicos o hacer
proselitismo político, la forma de pago y el mecanismo para adquirir el café. Estas
modificaciones, no corresponden a la definición que de esta figura hace el Código
Civil en su artículo 1687: "La novación es la sustitución de una obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida".

6. En el segundo de los pronunciamientos citados, precisa la Corte Constitucional:

"Después de los numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios, no es


hoy un tema controversial el de la adecuada identificación jurídica de los recursos del
Fondo Nacional del Café".

"Dentro del debate ocurrido en el presente proceso, tanto el actor como los
intervinientes y aún la propia Procuraduría coinciden en admitir que los recursos del
Fondo son el producto de contribuciones parafiscales" (Negrillas agregadas por la
Corte Suprema, ahora).

Y al explicar la naturaleza de la parafiscalidad, dice:

"De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad


constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado
como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en
ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico,
gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo
administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo,
oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica por qué no se
incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la
soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos
constitucionales diseñados con tal fin ( la ley, las ordenanzas, los acuerdos) puede
imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su
origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la
misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside
entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios
potenciales y en la determinación de los sujetos gravados" (Negrillas fuera del texto)
(Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

7. El hecho de que los dineros le hayan sido entregados al sentenciado por la


Cooperativa de Caficultores del Líbano, y no directamente por el Fondo Nacional del
Café, no desvirtúa su calidad de recursos públicos, no sólo porque la Cooperativa es
una entidad de utilidad común no gubernamental, sino porque a través de ella,
mediante contrato de comisión, se le entregó ese capital para su administración o
custodia, dentro de los límites fijados en el documento suscrito entre las partes. Al
apropiárselo, configuró la hipótesis normativa descrita en el artículo 198 del Código
Penal. En primer lugar, porque el capital transferido por el Fondo Nacional del Café a
la Cooperativa de Caficultores del Líbano, era del Estado. En segundo término, porque

117
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

al apropiarse el procesado del dinero recibido de la Cooperativa, asociación de


utilidad común no gubernamental, el delito de peculado por extensión no se
desnaturaliza.

La entidad privada o el particular que recibe dineros públicos por virtud de un


contrato de comisión o de empréstito, que son las dos modalidades empleadas por la
Federación Nacional de Cafeteros para comprar café por intermedio de las
cooperativas, y máxime si la finalidad está estricta y previamente definida, no puede
arrogarse respecto de estos fondos el derecho de dominio sino el de su simple
administrador. Si lo hace, indudablemente atenta contra el bien jurídico de la
administración pública.

8. Sobre esta clase de comportamientos, ha dicho la Corte:

"Simultánea a la apropiación, es la ofensa del bien jurídico tutelado. En delitos como


el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el
servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales
que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los
bienes -estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose señor y dueño de las cosas que
con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre
o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad,
desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o
certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los
coasociados" (Sentencia del 8 de mayo del 2001, radicación No. 14.841).

9. Presupuestos de la postulación de un cargo por falta de defensa técnica lo


constituyen, no sólo el señalamiento de las pruebas que el defensor, por su inercia,
dejó de aducir o de los recursos que no interpuso habiendo podido hacerlo, sino la
prueba de que esos elementos de convicción o esos mecanismos de defensa omitidos
en su momento, si se hubieran integrado al proceso, habrían cambiado radicalmente
la situación jurídica del inculpado.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Ibagué
PROCESADO : ORTEGON SARMIENTO, JOSE JAIME
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 17141
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

IMPUGNACION-Interés para recurrir/ DEFENSA TECNICA/ CASACION-


Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ CASACION-
Interés: Pretensión más gravosa al recurrente

Fijando el contenido y alcance que corresponde a un debido entendimiento del interés


para recurrir en casación, frente a un caso de características sustancialmente
idénticas al presente, hubo la Sala de precisar con especial detenimiento lo siguiente:

"2. Ciertamente, es el interés para recurrir lo que legitima el derecho a la


impugnación, pues los recursos no pueden concebirse jurídicamente sino como un
medio a través del cual se persigue la reparación de un agravio o perjuicio causado
con la decisión judicial que se repudia, constituyendo imprescindible supuesto para su
ejercicio, conforme lo regula la Ley Procesal Penal, trátese de recursos ordinarios o del
extraordinario de casación, pues si bien es cierto que el artículo 196 de este Estatuto
(Decreto 2700/91) sólo lo exige literalmente para los primeros, ello no significa que no

118
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

sea predicable para la casación, no solo porque conceptualmente en el ámbito de la


Teoría del Proceso no puede concebirse un recurso en sentido diverso, sino porque
nítidamente se infiere su imperativo de los fines que le determina este Código en su
artículo 219".

"3. Esta exigencia, desde luego, no corresponde a un mero ejercicio intelectual de lo


jurídico o a una ritualidad normativa desprendida de contenido y finalidad, pues,
siendo un medio procesal que posibilita la revisión judicial para que el mismo
funcionario que profirió la decisión, por medio de la cual, presuntamente se ocasionó
ilegalmente un agravio o perjuicio a una de las partes, lo subsane, o mediante el
recurso de apelación, que lo haga su inmediato superior funcional o quien la misma
ley determine, su naturaleza defensiva le es connatural y como tal se sustenta y
contiene como legitimante del Estado de Derecho respetuoso de la dignidad y libertad
del ser humano, que garantiza la interpretación y consiguiente aplicación de la ley, los
medios para su ejecución y las decisiones intermedias y finales que se ven así
amparadas en un debido proceso respetuoso de los derechos individuales y colectivos
de una sociedad que se sabe protegida por la seguridad jurídica que emana de esta
clase de decisiones".

"4. Incrustado, entonces, el derecho a la impugnación de los decisiones judiciales en


un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la dignidad y la libertad de
las personas, riñe con su naturaleza, filosofía, contenidos políticos, político criminales
y jurídicos, el ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los
límites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para que los derechos
de los sujetos procesales resulten lo menos afectados posible, sino para que sean
mayormente afectados, esto es, para que la situación jurídica del impugnante se
agrave, pues si bien los recursos constituyen un derecho, es el propio Estado el que
presumiendo la legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, sólo posibilita su
ejercicio en beneficio del recurrente, reservándose por razones de orden público otro
mecanismo judicial como el de la consulta para los casos expresamente consagrados
en la ley, en virtud de la cual por encima de los derechos individuales de cada uno de
los sujetos procesales, aún desmejorando las situaciones declaradas judicialmente en
su favor, hace primar la legalidad, llegando hasta declarar la nulidad de lo actuado
cuando no existiendo otro mecanismo que la evite, se impone para garantizar los
derechos constitucionalmente reconocidos para el juzgamiento penal".

"5. Así, y si bien es cierto que la defensa técnica cumple en relación con la
administración de justicia, un papel de colaboración sobre el descubrimiento de la
verdad real y el respeto de garantías que puedan abarcar los derechos de los demás
sujetos procesales, lo cual implica atribuirle un deber de interés general, lo es
igualmente, que frente a su defendido, la actividad profesional debe estar
encaminada al empleo de todos los medios legal y jurídicamente permitidos para
beneficiar la situación procesal de aquél, lo cual le impide sacrificar los derechos de
su procurado so pretexto de sacar avante aquellos que teóricamente puedan incidir
en el carácter público del juzgamiento, pero que en su particular situación no lo han
afectado, lo que si se haría al provocar su corrección para hacerla más gravosa".

"7. En estas condiciones, en principio, y dentro del ámbito general de la estructura


procesal, podría afirmarse que es en el momento en que se interpone el recurso y se
decide sobre su concesión cuando se debe establecer esta exigencia, pues como se
vio, constituye un presupuesto para el reconocimiento y ejercicio del derecho a
impugnar las decisiones judiciales; sin embargo, teniendo en cuenta la particular
ritualidad que regula la Ley Procesal para la tramitación del recurso extraordinario de
casación, resulta claro que no en todos los eventos esto es posible, pues, siendo que
al interponerse el recurso es suficiente la manifestación de hacerlo y en ese momento
poder determinarse si le asiste el recurrente interés para impugnar, pueden existir
eventos en que únicamente al concretarse las pretensiones ello sea factible, y como
éstas sólo vienen a conocerse con la presentación de la demanda, cuya revisión le
corresponde a la Corte, sea hasta ese momento cuando puede advertirse un tal
fenómeno negativo y por tanto, en el cual se debe declarar decretándose la nulidad
del trámite que resulta ilegalmente adelantado".

"8. Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no
es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo,
pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las
pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias

119
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del


hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente,
la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque
como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los
mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del
Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar
oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de
concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda
eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de
desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión,
pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna
de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el
vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se
estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad
saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a
la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda
limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la
demanda, no puede proferirse ante su ineptitud" (Casación 10.391 M.P. Dr. Carlos
Augusto Gálvez Argote, 20 de abril de 1.999).
...

Al pretender el censor por la remisión del proceso a la justicia penal ordinaria, no


advirtió que para la época en que se profirieron los fallos y presentó el libelo, la pena
para el delito imputado al procesado oscilaba entre 25 y 40 años de prisión (art. 323,
modificado por el art. 29 de la Ley 40 de 1.993), sanción mínima y máxima
ostensiblemente superior a la señalada para el homicidio en el Estatuto aplicado, y
que como lo venía sosteniendo la Sala y lo ha dispuesto la Corte Constitucional en
el fallo C-358 de 1.997 al declarar la inexequibilidad, entre otros, del citado art. 259
del anterior C. de J.P.M., en relación con los delitos comunes contemplados en el
Código Penal Militar, éste no puede, sin vulnerar el principio de igualdad en materia
punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal
ordinaria.

En estas condiciones, es claro, que para ese momento, la falta de interés para
proponer este cargo era incuestionable, como lo sigue siendo aún con la entrada a
regir del nuevo Código Penal contenido en la Ley 599 de 2.000, toda vez que al
contemplarse en este nuevo Estatuto una sanción para el delito de homicidio
voluntario entre 13 a 25 años, al pasar el expediente de la justicia penal militar a la
justicia ordinaria como efecto de la nulidad pretendida, el incriminado se vería
sometido a la eventual imposición de una pena superior a aquella que le fuera
impuesta en el fallo extraordinariamente recurrido

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : MELO BUITRAGO, MAURICIO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 12879
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ JUSTICIA PENAL MILITAR-En


casación/ CIERRE DE INVESTIGACION-Justicia Penal Militar/ CONSEJO
VERBAL DE GUERRA/ NULIDAD-Principios de convalidación y protección/
INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba

120
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

1. Quien no ha apelado la sentencia de primer grado ni ve desmejorada su situación


como sujeto procesal con la decisión de segunda instancia fruto de la impugnación de
un homólogo suyo o por efecto del grado jurisdiccional de la consulta, carece en
principio de legitimación para recurrir por la vía extraordinaria, en razón a que lo
atacado en esta sede es la legalidad del fallo judicial que se presume con los atributos
de veracidad y acierto, de tal manera que si habiendo podido impugnarlo se guarda
silencio frente al que fue objeto de refrendación sin reformas perjudiciales en la
segunda instancia, es porque se está conforme con la determinación del a quo -que
resulta ser la misma del ad quem-, o por cualquier otro motivo no se tiene interés en
que la respectiva actuación sea revisada por el superior.

No obstante, a dicha afirmación general de la carencia de interés para acudir en


casación, si no se agota la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades
acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores
involucrados en el mismo. Así, se ha dicho que aunque no se haya interpuesto el
recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación cuando, entre otras
posibilidades, se proponga la nulidad por la vía extraordinaria, a condición de que la
irregularidad alegada como sustento le represente un eventual daño a la parte
proponente.

2. No empece a que el recurrente acudió a la causal de casación contemplada en el


numeral 3º del artículo 442 del anterior Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988),
cuando lo correcto era sustentar la demanda en los motivos casacionales del decreto
2700 de 1.991, vigente a la sazón, como insistentemente lo señaló la jurisprudencia
de esta Corte en vigencia de dicho estatuto castrense, así por ejemplo en las
decisiones de septiembre 16 de 1992 y enero 23 de 1998, con ponencia de los
Magistrados Ricardo Calvere Rangel y Carlos Augusto Gálvez Argote,
respectivamente, es evidente que como la causal tercera objeto de la censura
comporta una perfecta similitud entre los dos ordenamientos, tanto desde el punto de
vista de su descripción legal, como de su contenido y alcance, la Sala responderá,
previa esta advertencia, el libelo sustentatorio del recurso.

3. Aunque ha de reconocerse que en el procedimiento penal ordinario, el debido


proferimiento y la correcta sustanciación del cierre de investigación se ha tenido y se
tiene como un presupuesto procesal de la calificación sumarial, de tal manera que la
inexistencia o invalidez del primero impide proveer sobre el segundo (artículo 438 del
anterior estatuto procesal penal y 393 del actual), tal premisa no puede asimilarse al
trámite especial que para este tipo de juicios regulaba el decreto 2550 de 1988, como
pasa a demostrarse.

El procedimiento regulado en el referido Código Penal Militar de 1988 exhibía


importantes diferencias sustanciales con el sistema procesal ordinario. Así, el auto de
cierre de la investigación estaba contemplado en el ya citado artículo 653, dentro del
siguiente contexto:

"Estudio del proceso. Recibido el expediente, el juez de primera instancia procede a


su estudio.

Si encuentra que el funcionario instructor dejó de practicar pruebas, las practicará o


comisionará al mismo o a otro para que las practique en el término de quince (15)
días (…).

Si no hubiere pruebas para practicar o practicadas las ordenadas en la ampliación,


cerrará la investigación mediante auto de sustanciación". (se ha destacado).

El auto en cuestión no se encontraba incluido dentro de aquellos de sustanciación que


debían notificarse, taxativamente señalados en el numeral 2º del artículo 412 del
decreto 2550 de 1988, y por tanto se le consideraba como de simple impulso
procesal, pues además no le seguía trámite alguno distinto al de la decisión
calificatoria del sumario que debía proferir el juez de primera instancia, ya mediante
la resolución de convocatoria del consejo de guerra si se daban los presupuestos
señalados en el artículo 654 idem, o con cesación de procedimiento en caso contrario.

Así, el decreto 2550 de 1998 no establecía un traslado previo para que los sujetos
procesales alegaran antes de la calificación del sumario, por lo que en estricto sentido
no existía una fase precalificatoria, donde los sujetos procesales tuvieran alguna

121
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

participación. La simplicidad del trámite lleva a concluir que la mera ausencia del auto
de impulso que disponía el cierre de la instrucción no configura, en tal contexto, vicio
esencial que conlleve la nulidad de la actuación, pues a diferencia de lo que sucede
en el esquema adoptado en el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), que
asimiló el trámite al señalado en el estatuto procesal ordinario (el auto puede
recurrirse en reposición y existe un período precalificatorio de 8 días para que los
sujetos procesales presenten las solicitudes que consideren necesarias con relación a
las pretensiones sobre calificación -artículo 553 idem), en el derogado estatuto
castrense, el auto de la clausura no era una decisión medular dentro del proceso, sino
que como lo destaca el Procurador, únicamente impedía la práctica de nuevas
pruebas.

4. No toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o


redunda en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del
acto viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o
implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido
proceso.

Por ello, ha insistido la Sala, cuando se acude a la invocación de la causal tercera de


casación, el impugnante debe acreditar que la irregularidad sustancial argüida como
causal de nulidad conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases
fundamentales de la instrucción o del juicio, amén de probar que con su conducta no
contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la
ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una actuación
posterior de su parte haya dado lugar a la convalidación de dicha irregularidad
-principio de convalidación-, conforme con lo normado en los artículos 308-3 y 4º del
Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, y aplicables al procedimiento
especial que rigió este juicio, por integración, conforme al mandato contenido en el
artículo 13 del decreto 2550 de 1988.

Teniendo en cuenta tales presupuestos, la Sala encuentra que si en el procedimiento


cuestionado el acto de la clausura de la investigación tenía como único objetivo el de
impedir la práctica o allegamiento de nuevas pruebas, si se cumplieron tales fines,
como en efecto ocurrió -principio de la instrumentalidad de las formas-, y si además el
sujeto procesal que se reputa ahora afectado con la determinación no comunicó la
omisión en debida oportunidad, convalidando tácitamente el acto viciado por una
intervención posterior suya, al recibir notificación personal del auto que convocaba al
consejo de guerra (fl. 395) -principio de convalidación-, resulta obvio que la nulidad
en razón de una tal anomalía deviene improcedente.

5. Como la alegación tiende a sugerir la violación al principio de la investigación


integral, ha de recordarse que la escueta afirmación de que se omitieron pruebas
encaminadas a comprobar los argumentos del procesado, no es razón suficiente para
estimar válida la anhelada declaración de nulidad del rito penal, pues no puede
perderse de vista que la trascendencia del vicio generador de nulidad por violación al
principio de investigación integral, ha de examinarse de cara a los principios de
presunción de inocencia, in dubio pro reo y valoración conjunta de los medios
probatorios, pues sólo de esta manera puede establecerse una violación a las
garantías del sindicado, en la medida en que la prueba o las pruebas que se echan de
menos, dentro de un ejercicio mental hipotético de suponerlas al lado de las demás
probanzas y examinarlas en conjunto, deben tener la fuerza suficiente para generar
duda sobre la comprobación de los extremos de la relación jurídico-procesal (delito y
responsabilidad).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : OSPINA CHAMORRO, ALEJANDRO- MAYOR DEL
EJERCITO
DELITOS : Concusión, Abuso de función pública
PROCESO : 16215
PUBLICADA : Si

122
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ CASACION-Prevalencia del


derecho sustancial frente a lo formal/ SENTENCIA-De primera y segunda
instancia constituyen un todo jurídico/ COAUTORIA IMPROPIA/
DOSIFICACION PUNITIVA/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ FAVORABILIDAD/
HOMICIDIO

1. A partir de lo dispuesto por el Decreto 2.651 de 1991, declarado exequible por la


Corte Constitucional en la sentencia C-586 de 1992, a cuya decisión el fallo C-804 del
2000 ordenó estar, poco a poco se ha venido eliminando el excesivo formalismo que
antaño truncaba las pretensiones del recurrente luego de admitida la demanda e
impedía hacer siquiera el análisis de la censura, lo cual no implica en modo alguno,
debe advertirse, que se pretenda abolir la técnica, tan necesaria en aspectos
fundamentales para que el impugnante presente un escrito claro, lógico y
argumentativamente impecable.

En esa dirección apunta el artículo 51 del citado decreto, según el cual:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de


los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante
ellas se invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las
siguientes reglas:

"1. Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que,
constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del
recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica
completa.

"2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse
separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos
cargos.

"3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han


debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el
conjunto según corresponda.

"4. No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se
presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que,
atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio
guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le
sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia
resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en
general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado
resultare relevante."

También la Sala ha dicho que "la técnica de la casación no puede apreciarse como un
fin en sí mismo" (sentencia del 28 de julio del 2000, radicado 13.223, reiterada el 7 de
marzo del 2002, radicado 14.043, ambas con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez
Gallego) ni constituirse "en una camisa de fuerza que impida advertir … la postulación
de un ataque casacional apto para inducir a la Corte en la constatación de si la
sentencia demandada fue respetuosa o no de la juridicidad" (sentencia del 20 de
febrero del 2003, radicado 17.580, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que la omisión
en señalar la modalidad del error no constituye un defecto sustancial de la demanda
siempre que del contenido y desarrollo del reproche se entienda "sin dificultad que el
casacionista optó de manera coherente por una de las opciones propias del quebranto
indirecto de una norma sustancial" (sentencia del 28 de febrero del 2002, radicado
15.266); que es admisible que una demanda "no encasillada en conceptos formales
rígidos, pero con clara exposición y demostración de los errores aducibles por este
medio impugnatorio, logre acceso a la consideración del juez extraordinario, en

123
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

cuanto alude a lo sustancial del reparo" (sentencia del 28 de mayo de 1998, radicado
9.623, M. P. Dídimo Páez Velandia).

De manera semejante puede afirmarse ahora, frente a la equivocación en que incurre


la demandante al denominar falso juicio de existencia uno que en realidad lo es de
identidad porque la prueba no ha sido ignorada o supuesta por el juzgador sino que la
apreció fragmentariamente, que tal defecto no es trascendente pues se sabe con
certeza a qué se refiere la libelista y el desarrollo de los cargos se hizo en forma
adecuada. Por lo tanto, admitiendo la prevalencia del derecho sustancial sobre el
formal, la Sala abordará el examen de las censuras propuestas.

2. "Cuando las sentencias de primera y segunda instancia integran una unidad


jurídica inescindible por los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o
tácita no solo en lo que a la parte motiva concierne sino también a la parte resolutiva,
las consideraciones y examen de la realidad probatoria agotados por el Juez de primer
grado se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello
en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan
reproducido en el fallo acusado" (sentencia del 22 de septiembre de 1993, radicado
8.003, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez).

3. Ella presupone "que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no
ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen
prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada
cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo
expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la
atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a
cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo debe
responder por el aporte realizado y desconectado del plan común", como tuvo
oportunidad de decirlo la Corte en la sentencia del 11 de julio del 2002, radicado
11.862, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll.

3. Y precisamente, como en esa oportunidad no se les dedujo a los procesados la 6ª.


circunstancia de agravación punitiva que consagra el artículo 260 del Código Penal
Militar, la indefensión de la víctima, se procederá por el delito de homicidio simple. En
consecuencia, en razón de la favorabilidad que reporta el artículo 259 del Código
Penal Militar, vigente para la fecha de comisión de los hechos y por lo mismo aplicable
a este caso no obstante la posterior inexequibilidad declarada por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-358 de 1997, cuyos efectos sólo pueden
producirse hacia el futuro porque esa Corporación no excepcionó la regla general
contenida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para la dosificación de la pena se
tendrá en cuenta la escala punitiva prevista en aquella disposición, es decir, entre 10
y 15 años de prisión. Para su individualización, sin embargo, se atenderá el sistema
previsto en el nuevo Código Penal, pues la inexistencia de circunstancias de
agravación le reporta al procesado la favorable consecuencia de impedir que se le
imponga una pena que exceda el cuarto mínimo, como lo señala el inciso 2º. del
artículo 61 de ese estatuto.

Divididos en cuartos los 5 años que constituyen el ámbito punitivo de movilidad, cada
uno equivale a 1 año y 3 meses, de manera que, limitada al cuarto mínimo, la pena
habrá de fijarse dentro del intervalo comprendido entre 10 años y 11 años y 3 meses.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : Casa parcialmente, condena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : MORENO DUARTE, BERNARDINO- AGENTE DE
POLICIA
PROCESADO : VARGAS CELY, DANIEL- AGENTE DE POLICIA
PROCESADO : MENDIETA, JAIME DE JESUS- AGENTE DE POLICIA
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 17081
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

124
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

****************************

SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ PRUEBA-Libertad probatoria/


FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-No es imprescindible
dictamen de perito/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-
Irretractabilidad/ CASACION-No es suficiente con demostrar la configuración
del yerro/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único

1. En punto de la impugnación extraordinaria de fallos anticipados realizada durante


la vigencia del derogado estatuto procesal penal, tiene dicho la Sala que en virtud de
lo dispuesto en el artículo 37 B del referido ordenamiento, que restringía el interés del
procesado y de su defensor para interponer el recurso de apelación a cuestionar
exclusivamente la individualización judicial de la pena, el subrogado de la condena de
ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes, tal restricción se hacía
extensiva al recurso de casación, sin que entonces resultara viable plantear temas
diversos.

Lo expuesto se encuentra ahora consagrado en el inciso 10º del artículo 40 de la Ley


600 de 2000, precepto al que fue adicionada la posibilidad de censurar las decisiones
referidas a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la
indemnización de perjuicios.

2. Por regla general en el derecho procesal penal colombiano no existe tarifa legal,
sino que de acuerdo con los artículos 253 y 254 del Decreto 2700 de 1991 (art. 237 y
238 de la Ley 600 de 2000), cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija
prueba especial, resulta apto para demostrar los elementos constitutivos del delito, la
responsabilidad del procesado o la cuantía de los perjuicios, y que su valoración
corresponde hacerla al funcionario judicial conforme a las reglas de la sana crítica;
por tanto, es palmario, que en tratándose de los delitos de falsedad material de
documento público como el que aquí se investiga, la demostración de su materialidad
no hace imprescindible el dictamen de perito que así lo establezca.

3. El actor intenta de manera errada y sin vocación de prosperidad, con el pretexto de


postular la nulidad de la actuación, legitimarse para impugnar el fallo por motivos
ajenos a su interés en cuanto se trata de una sentencia anticipada, en procura de
plantear una velada retractación de lo aceptado libremente, con el innegable
propósito de reabrir el debate sobre temas suficientemente dilucidados*.

4. Constituye presupuesto para plantear la casación de un fallo, acreditar que este ha


dado lugar a un daño o quebranto sufrido por quien formula la censura, es decir, no
basta con que se denuncie y en verdad se presente un error in iudicando o in
procedendo, sino que menester es que el yerro tenga trascendencia en la decisión
reprochada, pues de lo contrario, no se cumple la finalidad reparadora de este
instituto extraordinario de impugnación.

5. El principio de la non reformatio in pejus protege al apelante único, en punto de


obviar que el superior agrave su circunstancia; por tanto, su quebranto en el ámbito
de la casación exige que el ad quem haya desmejorado la situación del procesado al
proferir el fallo de segundo grado.

(...) fue condenado en primera instancia a la pena principal de 10 años y 8 meses de


prisión como autor penalmente responsable del concurso real de delitos de falsedad
material de particular en documento público y hurto agravado por las circunstancias
establecidas en los numerales 2º, 8º, 9º y 10º del artículo 351, así como en el numeral
1º del artículo 372 del derogado estatuto penal, partiendo para efecto de dosificar la
pena de la sanción dispuesta para el delito contra la fe pública y aumentándola por el
delito de hurto; esta decisión fue confirmada por el ad quem, disponiendo el mismo
quantum punitivo, pero partiendo para ello de la pena establecida para el delito
contra el patrimonio económico, aumentada por la sanción asignada al punible de
falsedad de particular en documento público.

125
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

En consecuencia, no es cierto lo expuesto por el demandante en el sentido de que "el


Tribunal Superior, sala penal, al condenar a los peticionarios a una pena mayor a la
impuesta por el Juzgado Penal del circuito en primera instancia, desconoció la
garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución nacional", pues el Tribunal no
desmejoró la situación del procesado, en cuanto mantuvo la misma pena impuesta
por el funcionario de primera instancia, en consecuencia, aunque en la sentencia de
segunda instancia aquella corporación utilizó una fórmula diversa para establecer la
cantidad de pena imponible, lo cierto es que ningún agravio le fue inferido a (...),
motivo por el cual no hay trascendencia del reproche ; sobre ello nada dijo el
impugnante y tampoco la Sala lo evidencia.

-------------------------
* Cfr. Sentencias del 28 de junio de 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y del 21 de
noviembre de 2002. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre otras.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Villavicencio
PROCESADO : PIÑEROS ROA, MIGUEL ANTONIO
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.,
Hurto
agravado
PROCESO : 16352
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

126
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

INJURIA/ CALUMNIA-Escrito: La conducta se perfecciona en el lugar en donde


se difunde/ COMPETENCIA A PREVENCION/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Fines

1. Cuando se trata de delitos de calumnia o injuria cometidos en las condiciones del


caso sometido a consideración de la Corte, por medio de un escrito, la conducta ilícita
se perfecciona en el lugar donde se difunde o se hace público el contenido
calumnioso o injurioso, habida consideración de que solo mediante la difusión del
documento se expone el bien jurídico de la integridad moral, en la medida en que los
destinatarios de la información tengan acceso a la divulgación del pensamiento
calumnioso o injurioso, colocando en peligro la integridad moral del ofendido.

De esta manera, la conducta ilícita se consuma de manera instantánea en el sitio en


que el documento calumnioso o injurioso se hace del dominio público,
correspondiendo al juez competente de aquel lugar el conocimiento de la actuación.

Sin embargo, suele ocurrir que cuando la divulgación se ha verificado de manera


simultánea o cuando el sitio donde se produjo sea incierto, en estos casos debe
acudirse al mecanismo de la competencia a prevención consagrado en el 83 del
Código de Procedimiento Penal (artículo 80 anterior), según el cual el juez que debe
conocer del proceso es el competente en virtud del factor objetivo, del territorio en el
cual se haya presentado primero la denuncia, o donde primero se haya avocado el
conocimiento de la investigación y si ésta se hubiere iniciado simultáneamente en
varios sitios será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere
aprehendido el imputado o en el evento de que sean varios los capturados, lo será el
del lugar en que se llevó a cabo la primera captura.

2. Adviértase que la actuación sumarial y la fase de la causa hasta agotar la instancia,


estuvieron gobernadas por el Decreto 2700 de 1991, pues en términos del artículo
388 del Código de Procedimiento Penal, las medidas de aseguramiento para los
imputables eran la conminación, la caución , la prohibición de salir del país, la
detención domiciliaria y la detención preventiva, cuya imposición requería de
expresos requisitos, señalados en los artículos subsiguientes siendo para el delito de
calumnia, la que se impuso en la modalidad de prendaria.

Repárese, entonces, que la instancia finalizó con sentencia adversa al procesado el 27


de abril de 2000, cuando ni siquiera se había sancionado la ley por medio de la cual
se acogió el nuevo Código de Procedimiento Penal, luego no resultaba posible para
aquel entonces la aplicación retroactiva de una ley que ni siquiera había sido
sancionada y, aún en el evento de haberse procedido conforme lo sugiere el actor,
teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia se produjo a tan solo dos
días de vigencia el estatuto procesal penal (27 de julio de 2001) no se modificaba
favorablemente al procesado el sentido del fallo impugnado.

Adicionalmente, debe señalarse que ninguna afectación al debido proceso o al


derecho de defensa se causó con la vigencia de la medida de aseguramiento como lo
reclama el actor, teniendo en cuenta que aquella tiene como finalidad, entre otros
aspectos, la de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación Discrecional


FECHA : 15/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P.C.
CIUDAD : Ocaña
PROCESADO : ROJAS RAMOS, JULIO
DELITOS : Calumnia
PROCESO : 19283
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

127
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

PENA-Reglas legales orientadoras para su tasación/ DOSIFICACION


PUNITIVA/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ PECULADO POR
APROPIACION-Pena: Criterios para fijarla/ REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad
de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONCURSO/
PENA

1. La autoridad judicial al concretar la pena del imputable, debe hacer una selección
completa de las normas que comprenden el comportamiento delictivo, tipos básicos,
especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias de agravación o
atenuación que correspondan al asunto sub judice, procedimiento que permite
establecer los topes mínimos y máximos entre los cuales podrá dosificarse la pena en
la sentencia. Agotados estos presupuestos, la punibilidad se individualizará entre sus
extremos, acudiéndose al grado de movilidad que con discrecionalidad reglada le
otorga el legislador al juez, movilidad determinada por los criterios consagrados en el
artículo 61 del Código Penal, entonces vigente.

En la tarea de dosificar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes


limitantes:

En la aplicación del precepto y la sanción, el juzgador debe preferir los hechos que
corresponden a los elementos estructurales del delito, razón suficiente para impedir
que, a la vez, puedan obrar como circunstancias específicas o genéricas de
agravación. Así por ejemplo, si una circunstancia genérica de agravación es a la vez
un elemento estructural del delito, no debe aplicarse la mayor intensidad punitiva;
ahora bien, si la coincidencia ocurre entre circunstancias genéricas y específicas de
agravación, se debe aumentar la proporción de ésta última, soluciones a las que se
arriba considerando que la imputación simultánea de tales supuestos normativos,
vulnera el principio del non bis ibídem.

De otra parte, sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran


únicamente circunstancias de agravación punitiva (artículo 67 del C.P.). Se aplica el
mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, a
condición de que los criterios establecidos en el artículo 61, ibídem, no conduzcan a
incrementar el extremo inferior.

2. La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el


delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción,
aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y
cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los
respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de
aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los
párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se
confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena
considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento "hasta en otro
tanto" autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en
seguida se señalarán.

El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base
en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese
"tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el
procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se
incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número
de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la
suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara
separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de
que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P.
(hoy artículo 31) es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la pena por el
número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que
simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que
ver esa suma con el sistema denominado "acumulación aritmética", el cual
corresponde a la aplicación del principio "tot delicia, tot poena", y que significa

128
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su


resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980
como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la
adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma
aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la
sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la
pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor
intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean
adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen
las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación
correspondiente.

3. El inciso inicial del artículo 133 del C.P. que tipifica el peculado, modificado por el
19 de la ley 190 de 1995, fija como sanciones para el servidor público que incurra en
la conducta allí descrita, de 6 a 15 años de prisión, interdicción de derechos y
funciones públicas por un lapso igual y multa equivalente al valor de lo apropiado. El
inciso segundo establece que si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, la pena se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas
(¾) partes. Los extremos punitivos allí previstos se reducen en las porciones
indicadas, aplicando la máxima disminución (¾) al mínimo de 6 años y la mínima (½)
al máximo de15 años, como lo venía precisando en vigencia del anterior código la
jurisprudencia de la Sala, y ahora lo establece el artículo 60-5 del actual Código Penal,
obteniendo como parámetros de sanción para el peculado atenuado por la cuantía,
entre 18 meses y 7 ½ años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas.

4. El a quo tasó en 42 meses de prisión la pena para el delito de falsedad ideológica


en documento público imputado a los procesados, pero en esa sanción involucró,
equivocadamente, un elemento que legalmente no corresponde a la concreción de
cada conducta delictiva en particular para establecer el delito base de mayor
gravedad, pues computó para esos efectos seis meses de prisión por el concurso
homogéneo, supuesto éste que solamente podía incidir en el marco punitivo del
artículo 26 del C.P., sobre el concurso, más no en la fijación de los extremos punitivos
de cada ilícito en particular.

Los errores en que incurrió el fallo de primera instancia y que atentan contra el
principio de legalidad, consistieron, primero, en el hecho de haber considerado, para
individualizar la pena del delito base de mayor gravedad, el concurso homogéneo y,
segundo, haber sumado aritméticamente las penas de los delitos de falsedad y
peculado por apropiación. Como puede observarse, los citados yerros fueron
estructurales pues desbordaron la legalidad de la pena, por cuanto que, de acuerdo
con los criterios ya expresados en esta providencia, se determinó la pena del delito
base con argumentos ajenos a la normatividad vigente y no se acumularon
jurídicamente las penas para el concurso, desatinos que en aras de preservar la
garantía en mención el Tribunal oficiosamente contaba con facultades para corregir y
ajustar a la legalidad la sentencia recurrida, eso sí, bajo el presupuesto de no agravar
la situación jurídica de los procesados, por ser únicos apelantes.
...

El Tribunal, al individualizar la pena para cada uno de los delitos imputados a los
procesados, corrigió los errores cometidos en la sentencia de primera instancia, pero
adicionó el procedimiento de dosificación de la pena con supuestos que, estando
legalmente previstos, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia y
que por razón de su naturaleza peyorativa para la situación jurídica de los
procesados, el ad quem no podía estimarlos, dado que los procesados fueron
apelantes únicos. El Tribunal igualmente desconoció la legalidad de la pena al hacer
la disminución por confesión, pues aplicó el descuento para determinar los extremos
punitivos mínimo y máximo, cuando ha debido hacerse residualmente de la sanción
que correspondía por la condena* , como se procede para la sentencia anticipada, por
lo que la Sala corregirá ese desacierto conforme a la legalidad, yerro que se cometió
únicamente con respecto al procesado (...).

En la selección del extremo punitivo, del cual debía partirse para individualizar la
punibilidad que correspondía a los delitos contra la fe pública y la administración
pública, el a quo partió de los mínimos, no imputó circunstancias específicas ni
genéricas de agravación y aunque citó los artículos 61 y 67 del C.P. no aplicó ninguno
de sus criterios para modificar el mínimo de la pena prevista para el delito imputado,

129
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

proceder que no atenta contra la estructura del proceso ni las garantías


fundamentales de los sujetos procesales.

De ahí que, por haber optado el fallo de primer grado por la pena menor de tres años
de prisión para el delito de falsedad ideológica en documento público (artículo 219
ibídem) en las condiciones indicadas, y siendo los inculpados recurrentes únicos, no
le era dable al ad quem, aducir circunstancias genéricas de agravación, como la
gravedad del hecho y la forma de culpabilidad, para adicionar en 12 meses la pena
menor y partir de una básica de 48 meses de prisión, pues la situación del fallo
recurrido no infringía el principio de legalidad de la pena. Por este error, la Sala está
obligada a corregir el fallo impugnado para subsanar el desconocimiento de la
reforma peyorativa en la que se incurrió en la decisión de segundo grado, el cual tuvo
incidencia en la pena finalmente impuesta.

----------------------------
* Sent. Cas. Rdo. 15.562 del 24 de octubre de 2002. Mag. Pon. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 15/05/2003
DECISION : Desestima, casa parcial y de oficio reajustando
penas
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Santa Rosa de Viterbo
PROCESADO : TORRES BELLON, EDGAR MAURICIO
PROCESADO : BERNAL BARRERA, CARLOS AUGUSTO
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en
documento público
PROCESO : 15868
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aspecto


objetivo del delito: Tipo penal en blanco/ CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-"La selección del contratista será objetiva"/ CONTRATO
SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Ingrediente subjetivo/
PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas/ PERJUICIOS MORALES/
PERSONA JURIDICA/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA
DOMICILIARIA

1. Puniendo ciertamente el tipo penal en examen al servidor público "que por razón
del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí,
para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los
mismos", y habiéndose acreditado, sin duda alguna, que el acá acusado, tal como él
mismo lo hace ver en su indagatoria, intervino en la tramitación y celebración de los
convenios materia de juzgamiento, como que fue él quien, contrariamente a lo
sostenido por su defensor, no sólo suscribió los ocho convenios materia de acusación,
sino que además contactó a quienes habrían de ser los contratistas, según se
analizará en oportunidad, por lo que ningún sentido ostenta la alegación de aquél
sujeto procesal según la cual la contratación se había delegado en las secretarías, es
claro que, tratándose de una descripción de aquellas que doctrinariamente y así lo
arguyen los diversos sujetos procesales, se denominan en blanco, por cuanto en sí
misma no contiene la expresión completa de la conducta que se tipifica, sino que
explícita o tácitamente se remite a otro precepto normativo, debe acudirse en este
evento a un tal ejercicio en aras de lograr la plenitud de la descripción en tanto
contiene el elemento "requisitos legales esenciales", pues es evidente que el tipo no
define cuáles son las exigencias legales de la contratación administrativa, ni mucho
menos cuáles son las esenciales.

130
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

En ese propósito, ha sido patente para la Sala que el análisis del aspecto objetivo del
delito "entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir
de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1.993, es decir, con
fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada
de tipo penal, de acuerdo con la cual éste comporta una definición que se extrae de
los valores sustanciales que prevé la Carta", (Sentencia de diciembre 19 de 2.000,
M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), por manera que, si de conformidad con el
artículo 209 de aquella, "la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad … es claro, así, que las
reglas constitucionales señaladas … tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se
labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan
contratos".

Desde ese punto de vista, ha sostenido la Corte, la Ley 80 de 1.993, como Estatuto
General de la Contratación de la Administración Pública, al desarrollar la Constitución,
"reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la
administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la
misma ley en su artículo 23", al disponer que "las actuaciones de quienes intervengan
en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que
rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas
que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo", por eso "leer en la norma algo diverso a que los principios
constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación
de los contratos, resulta vano y necio", toda vez que "si la Constitución establece los
principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de
todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de
ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se
hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal.
Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la
banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que
componen el ordenamiento jurídico.

"La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código
Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por
encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el
entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las
liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo
momento de esos axiomas".

En ese orden, por virtud del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la


Ley 80 de 1.993, "la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de
licitación o concurso públicos", salvo aquellos casos que la misma ley señala en los
que se podrá contratar directamente, pero sin que deje de persistir en estos el citado
principio, pues de acuerdo con el Decreto 855 de 1.994, artículo 2º, "en la
contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en
que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá
garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial
del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1.993", mientras que
por razón del artículo 29 del Estatuto de Contratación Administrativa "la selección de
contratistas será objetiva", entendiendo por tal "la selección en la cual la escogencia
se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin
tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase
de motivación subjetiva" y precisando que "ofrecimiento más favorable es aquel que,
teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta
de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en
el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa,
resulta ser el más ventajoso para la entidad…".

2. De conformidad con la Ley 80 de 1.993 "la selección de contratistas será objetiva" y


por tal se entiende aquella en que "la escogencia se hace al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores

131
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva" y por


ofrecimiento más favorable "aquel que, teniendo en cuenta los factores de
escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos,
precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción
del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la
entidad…" y tal deber, como expresión del principio de transparencia, constituido en
elemento esencial de la contratación administrativa, no fue acatado por el acusado,
no puede menos que afirmarse que éste celebró los ocho contratos objeto de
acusación, sin observar en ellos el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

3. No bastaba por tanto, y tampoco en este asunto, que el servidor público celebrare
un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal
conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha
acción la ejecutó el procesado "con propósito de obtener un provecho ilícito para sí,
para el contratista o para un tercero", ingrediente éste que, como equivocadamente lo
señala y reitera insistentemente la defensa, no puede confundirse necesariamente
con un aprovechamiento económico, pues otro delito se habría cometido, cuando
ciertamente él obedece a otra concepción dentro de las diversas que ofrece el bien
jurídico protegido, pues expresándose la administración pública de diferentes
maneras, es obvio que la variedad de tipos penales que tienden a su tutela también lo
hacen desde diversos ámbitos, ya sea protegiendo directamente el patrimonio del
Estado, la manera como éste se compromete y utiliza, la eficiencia y eficacia de la
administración, la moralidad de ésta, el comportamiento de sus servidores, etc.

El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y


sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, "está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…"(art.
209 C.N.), a través de ella "las entidades buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos" (art. 4º Ley 80
de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a
unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al
agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que
tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la
contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades
igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a
arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de
contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad,
por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el
correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir
tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas,
resulte beneficioso de algún modo para la administración.

Lo que se protege, entonces, a través del tipo penal de "contrato sin cumplimiento de
requisitos legales" es precisamente ese principio de legalidad de la contratación
administrativa, sancionándose en consecuencia al servidor público que, al celebrar un
convenio, se aparte de las exactas previsiones normativas que el legislador ha
previsto para las diversas etapas de la contratación.

En ese orden, obviamente, el provecho, sin que necesaria y exclusivamente sea


económico, debe derivarse de la vulneración de ese proceso reglado.

4. No obstante que las conductas imputadas al acusado son punibles, no resulta


procedente la petición de la apoderada de la parte civil de que igualmente se le
condene en perjuicios, pues, tal como quedó demostrado en el juicio con la prueba
pericial, ningún detrimento patrimonial se le causó finalmente a la entidad, sin que
además una tal condena sea viable respecto de perjuicios morales derivados de la
lesión al buen nombre y eficacia de la administración pública departamental, toda vez
que, tal como lo reconoce la misma apoderada, con cita de la providencia de junio 18
de 2.002, en la fue ponente el Magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo, "la Sala viene
aceptando que las personas naturales y jurídicas pueden sufrir perjuicios morales
objetivados, pero en estas últimas siempre que como consecuencia del delito se
disminuya considerablemente su capacidad productiva o laboral, o ponga en peligro
su existencia.

132
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"Desde esa perspectiva, es lógico que las personas jurídicas públicas no sufrirán este
tipo de daños, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un
delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público
que les es propia, y menos de poner en riesgo su supervivencia".

Al mismo tema ya se había referido la Corte en providencia del 11 de febrero de 1.999


con ponencia del Magistrado, Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, al señalar que "en
relación con … la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las
personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre
y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento
resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman
significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o
las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se
mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios
apreciables por la demanda de usuarios.

"En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se
desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un
reconocimiento gubernativo de personería jurídica….el desprestigio que sus
servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza,
gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera
alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o
la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de
funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.

"Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la


acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del
hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está
llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio
que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es
la civil.

"En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está
determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera
principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la
vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de
recuperar la imagen comprometida no sólo con el comportamiento del servidor que
comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier
particular que por la misma vía se burla de la ley".

5. El pronóstico al que, en tal virtud, se condiciona el reconocimiento de la pena


sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del
sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena de modo que en éstos pueda
armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en
un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los
principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el
derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no
menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado,
también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero
no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes
irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de
manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se
propenda hacía su resocialización.

En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se


fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa
función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su
reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales,
familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la
posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación,
obviamente con dicho entorno.

Bajo unas tales premisas y ya en el análisis relativo de esas condiciones en que se ha


desenvuelto el condenado y en que probablemente se desarrollará, es claro que
reúne los varios requerimientos legalmente exigidos para posibilitar que su privación
de libertad se ejecute en su residencia toda vez que sus entornos personal, laboral y

133
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

social, como que se trata de un industrial que cuenta en la actualidad 76 años de


edad, permiten deducir que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el
cumplimiento de la pena.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Unica Instancia


FECHA : 20/05/2003
DECISION : Condena, no condena en perjuicios, no suspende
pena,
sustituye por prisión domiciliaria
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : PEÑALOZA CASTRO, FRANCISCO JOSE-
GOBERNADOR
DELITOS : Celebración indebida de contratos
PROCESO : 18754
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

134
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ HOMICIDIO AGRAVADO-


Parentesco: Cónyuge o compañera permanente/ LESIONES PERSONALES-
Agravadas por el parentesco/ CASACION-No es suficiente con demostrar la
configuración del yerro/ CASACION-Principio de limitación: Excepciones/
MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación

1. Para recurrir en sede extraordinaria es necesario que la parte que lo intenta haya
apelado la decisión de primera instancia, porque si guarda silencio frente a ella, debe
entenderse que ha renunciado al interés para recurrir, y después no puede pretender
hacer uso de una oportunidad que ya tuvo, y dejó voluntariamente precluir. También
ha dicho que esta exigencia no tiene aplicación en tres casos (1) cuando la decisión
que dejó de ser impugnada es consultable; (2) cuando ha sido objeto de modificación
por el superior, y (3) cuando la impugnación extraordinaria versa sobre nulidades.
(Cfr., por todas, Cas. de 29 de agosto de 2002. Rad. 16370. M.P. Arboleda Ripoll).

Si bien es cierto, en el caso sub judice la Procuradora Judicial Penal dejó transcurrir los
términos de ejecutoria del fallo de primera instancia sin protestar la decisión tomada,
esto no significa que no estuviera habilitada para recurrir después en casación, si se
toma en cuenta que su interés surge por haberse presentado una modificación en el
fallo de segunda instancia en relación con la circunstancia específica de agravación
imputada al procesado (...), prevista por los artículos 339 y 324-1 del Código de
procedimiento penal de 1980.
...

Esta modificación a los supuestos fácticos del fallo de primera instancia, introducida
por el juzgador de alzada, y no obstante ello la indebida aplicación de las
consecuencias jurídicas agravando la situación del procesado, que la Representante
del Ministerio Público considera violatoria de la ley sustancial y las garantías
fundamentales del acusado, es precisamente lo que atribuye interés para recurrir en
sede extraordinaria, pues es claro que interviene con pretensiones de defensa
cuando, como en este caso, la parte agraviada ha guardado silencio frente al fallo de
segunda instancia, siendo, por tanto, su impugnación perfectamente legítima,
indistintamente que la garantía fundamental cuya transgresión alega y que determinó
la admisión por la Corte del recurso extraordinario interpuesto por la vía discrecional,
sea de naturaleza sustancial o procesal, y que su planteamiento deba hacerse dentro
del ámbito de la causal primera o tercera, como en tal sentido ha sido precisado por la
Sala (Cfr. casación 29 de mayo de 2000. Rad. 16441. M.P. Arboleda Ripoll).

2. El parentesco de afinidad que tuvo en cuenta el Código penal de 1980 para estos
efectos "ha sido solamente el denominado por el Código Civil "legítimo" (artículo 47)
y el referido al final del artículo 48 de dicho Estatuto, que no obstante ser "ilegítimo",
por fundarse en un matrimonio válido y no en simple conocimiento carnal,
obviamente queda cobijado con el agravante", como en tal sentido era el criterio de la
Sala (Cfr. casación de 29 de septiembre de 1993. Rad. 7986. M.P. Páez Velandia) al
fijar el alcance del precepto contenido en el artículo 324-1 del Código Penal hoy
derogado.

En esa oportunidad precisó la jurisprudencia:

"La Corte, desde luego, conoce las preocupaciones teóricas que se han dado a este
respecto, en el sentido de que si lo que la ley quiere tutelar con esa mayor sanción
penal son los lazos del afecto o el mayor respeto por la integridad de quienes están
muy cerca de uno por razón de la convivencia -la amante, concubina o como se le
quiera llamar a la mujer con quien se hace vida en común-, debería ciertamente estar
al lado del cónyuge "la compañera o compañero permanente" como sujetos pasivos
del homicidio agravado.

"Hay que reconocer, sin embargo, que esa es apenas una inquietud teórica agitada,
por cierto desde hace mucho tiempo, y que, desde el punto de vista de lege ferenda,
ninguna dificultad tiene la Corte en prohijarla, pues ciertamente amerita mayor
sanción por ser más intenso el grado de reprochabilidad, el dar muerte a la persona
con quien se ha compartido la intimidad, sin más razón que el sentimiento noble del
amor, los momentos de dificultad y de gozo que hacen la vida del ser humano.
Empero, como la ley vigente trae como causal de agravación del homicidio que éste
se cometa en la "persona del cónyuge", entre los varios sujetos que refiere, a esa ley

135
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

solamente debe estarse el juez pues no es posible analogía alguna en perjuicio del
procesado, y menos aún hoy de cara al artículo 230 de la Carta Política actual, según
el cual los jueces en sus providencias "sólo están sometidos al imperio de la ley".

"…Es verdad que la norma citada se refiere al "pariente hasta el segundo grado de
afinidad" lo cual, con una hermenéutica puramente exegética (…), ciertamente habría
que entender que el legislador no distinguió aquí entre el parentesco de afinidad
originado en una relación conyugal y del fundado en una unión marital de hecho; sin
embargo, la interpretación que demanda el precepto en busca de su verdadero
sentido y alcance es la sistemática que, al aplicarla, permite hallar cómo el numeral
1º del artículo 324 del Código Penal en su contexto involucra como víctimas y a la vez
como sujetos activos para efectos de la agravación, en primer término, a los
vinculados por un parentesco de consanguinidad (ascendencia o descendencia), sea
ésta matrimonial o extramatrimonial, pues en ambos casos, frente a la ley que
consagró la igualdad de dicha parentela, lo que se ha tenido en cuenta es la relación
originada exclusivamente en la sangre.

"Ahora, en cuanto al parentesco de afinidad, al consagrar la norma en referencia


dentro de la víctima al "cónyuge" -que significa inequívocamente la unión matrimonial
válida, por contraposición a la unión libre o "marital de hecho", como la denomina la
ley 54 de 1990- obviamente quiso limitar ese parentesco exclusivamente al originado
en la unión matrimonial, pues de haber querido tutelar el parentesco de afinidad sin
distinción alguna, como lo propuso inicialmente la Comisión Redactora, hubiese
consagrado al lado del cónyuge el compañero o compañera permanente como suele
hacerlo en numerosas disposiciones donde esa ha sido su voluntad…"

"Sostener lo contrario es llegar al absurdo de afirmar que si el concubinario no puede


ser sujeto activo del homicidio agravado por la causal en referencia, cuando da
muerte a la persona de su concubina por no ser ésta "su cónyuge", sí resultaría
agravada su conducta cuando da muerte a un hermano de su compañera
permanente.

"Ahora, es verdad que la unión matrimonial o la marital de hecho fundadas en el


amor, deben por regla general, despertar sentimientos de solidaridad, de respeto y de
afecto suficientemente sólidos entre quienes las han constituido y entre éstos y los
consanguíneos más cercanos de sus respectivas familias, sentimientos dignos -se
repite- de una protección legal igual desde el punto de vista de lege ferenda, y, con
mayor razón, frente a un texto constitucional que al tutelar la familia, no sólo lo hace
sin distinción alguna, sino que expresamente se refiere a la que nace de vínculos
naturales, esto es, "por la voluntad responsable de fundarla", pero, no siempre es lo
mismo lo que es y lo que debe ser legalmente hablando, máxime cuando el mismo
texto constitucional (artículo 42) dice: "Cualquier forma de violencia en la familia se
considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley"
(resalta fuera de texto).

"Y aun cuando la norma penal en referencia pudiera resultar cuestionable frente al
texto constitucional transcrito, no podría desconocerse para hacerla mayormente
gravosa a los procesados que cometieron el hecho en su vigencia, pues constituye
derecho fundamental de rango igualmente constitucional el que el juzgamiento se
haga "por motivo previamente definido en la ley" (principio de legalidad del delito y
de la pena de universal reconocimiento)".

En el presente evento, el juzgador no podía aplicar al procesado (...) el mencionado


agravante fundado tan sólo en que entre la víctima y el procesado existían vínculos
afectivos en las relaciones de familia con base en el "parentesco de afinidad
ilegítima", puesto que el parentesco de afinidad originado en la relación marital de
hecho no fue tenido en cuenta por el Código penal de 1980, como tampoco en la
modificación introducida por la ley 40 de 1993, en la referida causal de agravación,
vigente para la época de realización de la conducta juzgada en las instancias.

Obviamente que hoy en día frente a la nueva normativa penal contenida en el artículo
104 de la ley 600 de 2000 este tipo de discusiones de equiparar los efectos derivados
de la condición de cónyuge a la del compañero permanente, carecen de sentido,
máxime si constitucionalmente se tiene establecido un tratamiento jurídico semejante
entre la unión marital de hecho y la derivada del matrimonio. Sin embargo, este no
era el sentido de la norma vigente para cuando se llevó a cabo la conducta imputada

136
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

a (...), por lo que acierta la recurrente al denunciar la violación directa de la


mencionada norma de derecho sustancial por aplicación indebida.

3. En sede de casación no resulta suficiente con demostrar la configuración del yerro


sino que es necesario acreditar la repercusión definitiva en la declaración del derecho
contenida en la parte dispositiva del fallo atacado, pues en tratándose de la causal
primera, como igual acontece con todos los motivos que dan lugar al desquiciamiento
del fallo de segunda instancia, la casación no tiene como propósito denunciar la
existencia de cualquier vicio intrascendente sino sólo aquellos que por haberse
demostrado su configuración desvirtúan la doble presunción de acierto y legalidad en
que se amparan las sentencias proferidas por el juzgador de segunda instancia.

En el presente evento, resulta claro que no obstante aparecer demostrada la


incorrección que la casacionista denuncia, la decisión contenida en la parte resolutiva
del fallo atacado permanece incólume, si se toma en cuenta que la mencionada
circunstancia de agravación punitiva no fue la única considerada por el organismo
acusador y declarada en la sentencia, pues también se consideró acreditada la
configuración de la agravante prevista por el artículo 324-7 del Código penal de 1980
relativa a la situación de indefensión o inferioridad en que se encontraba la víctima al
momento de ser lesionada por el procesado, y de todos modos decidió aplicar el
mínimo punitivo previsto para el delito de lesiones personales dolosas con deformidad
permanente que afecta el rostro y perturbación psíquica permanente, agravadas de
conformidad con la mencionada disposición.

De manera que aún si en sede extraordinaria se decidiera excluir del fallo proferido
en las instancias la circunstancia de agravación a que hace referencia la demandante,
la pena no se vería modificada.

4. La competencia funcional de la Corte está limitada por el contenido de la demanda.


A ella debe circunscribir su intervención, sin que le sea permitido tener en cuenta
causales o cargos distintos de los alegados por quien tiene la condición de
impugnante, acorde con lo previsto en los artículos 228 del Decreto 2700 de 1991 y
216 del actual estatuto. Este principio, llamado de limitación, solo admite dos
excepciones: (1) cuando la sentencia ha sido dictada en un juicio viciado de nulidad, y
(2) cuando atenta de manera ostensible contra las garantías fundamentales, en cuyos
casos la Corte está facultada para casar la sentencia, y tomar la decisión que en
derecho corresponda.

5. La actividad de la Delegada en casación se rige por idéntica restricción. El


contenido del concepto está limitado por el de la demanda (artículo 226 del Decreto
2700 de 1991 y 213 del Código actual), y a ello debe circunscribir su intervención, sin
perjuicio, claro está, de que pueda opinar sobre tópicos distintos cuando advierta un
vicio de nulidad, o la violación de una garantía fundamental. En consecuencia, no le
está permitido formular nuevos cargos, reencauzar los propuestos, o sugerir
pronunciamientos que ninguna relación guardan con las pretensiones de la demanda,
ni convertirse, por tanto, en un impugnante más. Esta actividad, resulta ajena a sus
funciones, como en tal sentido ha sido declarado por la jurisprudencia (Cfr. cas. mayo
2 de 2002. Rad. 14602).
...

Con total desbordamiento de las funciones que le compete cumplir en el trámite


casacional, la Delegada decide presentar un nuevo cargo contra la sentencia
recurrida, no alegado en la demanda, asumiendo, de esta manera, la condición de
impugnante, y aunque en procura de darle legitimidad a sus pretensiones pretexta
violación de una garantía fundamental, no lo demuestra, ni la Sala lo advierte, pues
sólo frente a lo que ha sido denominado por la doctrina constitucional "vía de hecho
por defecto fáctico", con incidencia directa en el sentido del fallo, podría
eventualmente afirmarse una tal violación, pero es claro que esto no ocurrió en el
presente caso.
...

Tal manera de proceder además desconoce objetiva y manifiestamente la


configuración del proceso, y la naturaleza y sentido que a la casación corresponde
como juicio extraordinario contra la sentencia del Juzgador de segunda instancia,
donde no es posible replantear el caso para juzgarlo de nuevo, ni volver sobre

137
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

debates probatorios ya superados, sino establecer la corrección de la decisión del ad


quem frente al ordenamiento jurídico.

Más censurable resulta si se toma en cuenta que habiendo estado el expediente en


traslado de la Procuraduría para el concepto de rigor desde el 8 de junio de 1999, sólo
hasta el 12 de mayo de 2003 se cumpla con tal labor solicitando una improcedente
casación oficiosa y declarar la prescripción de lo actuado, sin siquiera tomar en
cuenta la advertencia de la parte civil hecha desde el 31 de enero de 2002 sobre el
riesgo en que por la demora en emitir concepto con la consecuente incidencia en la
resolución del recurso extraordinario, se colocan los derechos de la víctima para
alcanzar la indemnización de perjuicios reconocida en los fallos a consecuencia de los
daños irrogados con la infracción.

138
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación Discrecional


FECHA : 20/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Juzgado 46 P.C.
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : DUCUARA NARVAES, ORLANDO
DELITOS : Lesiones personales
PROCESO : 15283
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contrato estatal: Principio de legalidad o


reserva/ VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES-Intervención en la etapa de ejecución/
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance del concepto "Trámite"/
VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA
CONDUCTA PUNIBLE/ DEBIDO PROCESO--Separación funcional entre fiscal
y juez/ FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites al poder calificador del
fiscal/ NULIDAD-Resolución de acusación

Al efecto merece destacarse que la postura del Tribunal en torno al tema, da al traste
con importantes desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinarios sobre las
manifestaciones de voluntad de la administración pública, las formas en que ésta
opera, las fases que comprende, y, en especial, lo relativo a los contratos
administrativos, que en últimas han dado lugar al surgimiento y evolución de lo que
en derecho administrativo se conoce como Teoría sobre el contrato estatal.

Estos importantes avances, que han permitido una diferenciación entre el contrato de
derecho privado -cuyo nacimiento a la vida jurídica por regla general consiste en el
sólo acuerdo de voluntades-, y el contrato administrativo -por regla general solemne
para cuyo perfeccionamiento requiere del cumplimiento de ciertos principios, trámites
y formalidades especialmente previstas, sin las cuales deviene ilícito-, han dado lugar
a distinguir las diferentes etapas en que en su trámite, celebración, ejecución y
liquidación opera la manifestación de voluntad estatal, y las formas en que ésta se
produce.

Así entonces, el legislador tiene establecido, con carácter progresivo, requisitos de


existencia, validez y eficacia de cada una de las fases previa, concomitante y
posterior, que componen la contratación estatal, referidas al trámite, celebración, y
liquidación del contrato, y en esa misma medida ha indicado el ámbito de protección
que a través de la conminación de una pena, amerita la transgresión en cada una de
ellas.

No puede resultar desconocido que el principio de legalidad o de reserva -como límite


al ejercicio del poder punitivo del Estado- tiene fundamentación política en la
constitución del modelo de aquél como social y democrático de derecho, se halla
íntimamente vinculado con la teoría de la tridivisión de poderes, y se asienta en la
prerrogativa exclusiva del parlamento para, a través de la ley, expedir códigos y
establecer limitaciones a la libertad mediante la determinación abstracta de
conductas punibles y la correspondiente restricción a los derechos por medio del
preestablecimiento de la pena.

Parejo a este principio, se halla el de sometimiento estricto del juez al imperio de la


ley, quien sólo está facultado para calificar como delito aquellos comportamientos que
aparecen formalmente definidos como tales por el ordenamiento penal sustantivo, de
manera escrita, estricta, cierta y previa, es decir, determinados de manera clara,
precisa y con anterioridad al hecho en el estatuto punitivo.

139
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Si bien el tipo penal contenido en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, con las
modificaciones introducidas por el artículo 57 de la ley 80 de 1993, y los artículos 18 y
32 de la ley 190 de 1995, y hoy en día por el artículo 408 del Nuevo código penal (ley
599 de 2000), podría catalogarse como de aquellos denominados doctrinariamente
tipos penales en blanco, en cuanto para consolidar su contenido material es
necesario remitirse a otros ordenamientos, especialmente pertenecientes al ámbito
del derecho administrativo, ello no significa que el juez no se halle atado al principio
de reserva y, con él, en la imposibilidad jurídica de llenar los vacíos que ésta presente,
siéndole vedado, por tanto, establecer como penalmente relevante cualquier
hipótesis que no se halle perfectamente determinada e identificada como delito.

Así entonces, bajo el entendido de que la contratación estatal corresponde a la idea


de proceso complejo que involucra la necesaria realización de etapas previas,
concomitantes y posteriores a la celebración del negocio jurídico, el ordenamiento
penal no solamente remite a otras disposiciones normativas que permiten establecer
con precisión su alcance, sino que además, señala las etapas del trámite contractual
que ameritan protección a fin de sancionar especiales comportamientos
desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad
contractual del estado, o afectaciones del patrimonio público, sin perjuicio de que
conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otro tipo de delitos
contra la administración como peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva
distinta, como falsedad, por ejemplo.

De la lectura de los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (arts. 408 a 410 del
Nuevo código penal), sin dificultad se observa la determinación de las etapas del
proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra
realización:

Así, el artículo 144, establece que "el servidor público que en ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con
violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá…"

El artículo 145, preceptúa que "El servidor público que se interese en provecho propio
o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…"

Y el artículo 146 establece que "El servidor público que por razón del ejercicio de sus
funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para un contratista
o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales
esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrirá…"

Mientas la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e


incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o
celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a
aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases
previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y celebración, sino
también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la
ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones
administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la
administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y
la satisfacción del interés general, y particular de la entidad contratante.

Y el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, por su parte,


encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el
cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere
previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales
esenciales para la ejecución del contrato, pues de la celebración del contrato hace un
salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción
del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda
tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc..

Y es que en la fase de ejecución del contrato, el servidor público puede interesarse en


que, por vía de ejemplo, la entidad o persona contratista vincule como operarios o
consultores a determinadas personas, o se adquieran determinados bienes con
alguna empresa en particular, o se beneficie a la entidad contratista mediante la no

140
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

declaración de caducidad del contrato a pesar de su incumplimiento, o se deje de


aplicar alguna otra sanción contractual o legalmente prevista, o se permita entregar
los bienes o servicios en cantidad o calidad inferior a la contratada, o en plazos o en
lugar distintos de los pactados.

No se trata, pues, de un olvido del legislador de incluir en el tipo de violación del


régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades la intervención indebida del
servidor público en la fases de ejecución y liquidación, pues acorde con la previsión
establecida en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, las inhabilidades e
incompatibilidades no sólo son taxativas, sino que se predican de la participación "en
licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales", no de
la etapa de ejecución, pues en ella, la voluntad de la administración plasmada en el
contrato administrativo se manifiesta, como se ha dejado expuesto, a través de las
denominadas operaciones administrativas que corresponden a un fenómeno posterior
a su existencia y perfeccionamiento y con el que se busca materializar el
consentimiento expresado en aquél, es decir, hacerlo operante desde el punto de
vista de su eficacia.

En tal medida, durante la fase de ejecución del contrato no solo existen obligaciones
para la entidad contratante, sino prerrogativas que le permiten exigir del contratista
el cumplimiento de lo convenido en los términos acordados, que se realice dentro de
los plazos pactados, en el lugar estipulado, la continuación en la ejecución de lo
convenido, el derecho de dirigir y de controlar su ejecución, así como la potestad de
modificar unilateralmente los términos pactados para ajustarlos a las reales
necesidades de la administración, pudiendo incluso rescindir el contrato o aplicar las
sanciones legal o contractualmente previstas para el caso de incumplimiento.

Debido a ello, dada la característica material que ostenta la fase de ejecución


contractual, por ende de las operaciones administrativas a través de las cuales se
realiza, termina siendo un contrasentido aplicar en dicha etapa un régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto para las fases previas y de celebración de
contratos con el evidente riesgo de incurrir en la utilización excesiva de elementos
normativos que en la práctica conducirían a dejar en manos del juez la determinación
del alcance del tipo penal.

De ahí que no resulte acertado el criterio expuesto en el fallo materia de


impugnación, en el sentido de que todo lo que tenga que ver con la contratación
administrativa constituye "trámite", pues, se asegura sin mayor análisis, que "el
concepto "tramitación" para efectos penales es de amplia cobertura, en el entendido
que comprende no apenas los pasos previos a la contratación (licitación, concurso), la
propia suscripción del convenio, sino también su ejecución, terminación y
liquidación", lo cual no se compadece siquiera con la etimología del término,
entendido por la Real Academia como "cada uno de los estados y diligencias que hay
que recorrer en un negocio hasta su conclusión" -que en materia jurídica se tiene
entendido corresponde a los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de
"celebración" del compromiso contractual-, ni con las expresiones utilizadas por el
estatuto punitivo para definir las conductas que ameritan protección penal,
coincidentes con las fases que la contratación estatal ostenta.

Si la pretensión del parlamento hubiera sido conferir el carácter de "trámite" a todo el


proceso contractual desde el nacimiento de la necesidad que amerita satisfacción,
hasta su liquidación, la definición comportamental del delito no habría sido la
contenida en el artículo 146 del decreto 100 de 1980, sino otra distinta. Habría
dispuesto, por ejemplo, "el servidor público que por razón del ejercicio de sus
funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales
incurrirá en …", sin incluir el aparte siguiente relativo a que "o lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos".

Del mismo modo, habría sido suficiente, de acuerdo a la tesis del Tribunal que, en
relación con el tipo de violación del régimen legal de inhabilidades e
incompatibilidades, sancionara con pena al "servidor público que en ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación de un contrato con violación del régimen
constitucional o legal de inhabilidades o incompatibilidades", sin agregar las fases de
"aprobación o celebración".

141
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Tampoco, en relación con el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos,


habría incluido el legislador la expresión "u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo", pues, de acuerdo con la tesis del juzgador de alzada, sobraría la
distinción entre contrato y operación administrativa, siendo suficiente con sancionar
al servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero en la
tramitación de cualquier contrato.

Esta manera de razonar del Juzgador contraría la voluntad de la ley, conduce a admitir
que aún en la postrera fase de liquidación del contrato el servidor público encargado
de ella está obligado a verificar nuevamente si en las etapas previas y concomitantes
a la celebración del contrato se cumplió por ejemplo con el principio de planeación, y
lo autorizaría incluso para cuestionar la legalidad de la convocatoria a contratar, la
licitación o el concurso, el contrato mismo y las obligaciones adquiridas por las partes
contratantes, con menoscabo de la presunción de legalidad que ampara los actos de
la administración, y suplantar de tal modo la función del órgano jurisdicente de
resolver las controversias que entre las partes se susciten. Es decir, un caos en
materia contractual conllevando incluso la parálisis de la administración, todo lo cual
repugna a la seguridad jurídica establecida de antaño a partir del principio según el
cual el contrato es ley para las partes mientras éstas no lo rescindan o se declare la
nulidad por el órgano competente.
...

No obstante la errada calificación de la conducta impartida por la Fiscalía, el Juzgado


de primera instancia y el Tribunal, dicho desacierto no podría verse corregido en sede
extraordinaria, toda vez que, de todas maneras, el comportamiento imputado se
ubicaría dentro del género "de la celebración indebida de contratos" por el que se
formuló la acusación y se profirió la sentencia, circunstancias bajo las cuales la Corte
no podría modificar el fallo sin desbordar el marco propio de la demanda y el principio
de limitación que rige su actuación, menos aún si al amparo de la causal primera no
se ha denunciado la aplicación indebida del precepto que define el tipo de violación
del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y la consecuente falta de
aplicación del relativo al interés ilícito en la celebración de contratos, como para que
procediera un tal pronunciamiento.

Tampoco aparecería viable el ejercicio de la oficiosidad establecida por el artículo 216


del Código de procedimiento penal, pues éste sólo resulta procedente en tratándose
de la causal tercera cuando se presentan vicios de estructura o de garantía, sin que el
juzgador pueda decretar nulidades por razones de mérito, como tal ha sido el criterio
de la Sala, recientemente reiterado en la sentencia del 13 de febrero de 2003 dentro
del trámite de casación radicado con el número 13733 con ponencia de quien aquí
cumple igual cometido:

"Las consideraciones que a continuación realiza la Sala, es pertinente aclarar, se


llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el
asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores
desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales prevén durante el juicio la
posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la
acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el
principio de consonancia entre acusación, o su variación, y el fallo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 20/05/2003
DECISION : Si casa, absuelve, devuelve caución
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : PAEZ PATIÑO, WILLIAM
DELITOS : Violación al R. de incompa. e inhab.
PROCESO : 14699
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON


Aclaración de voto DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aclaración de voto DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Aclaración de voto DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co


142
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

****************************

143
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

TIPICIDAD-Teoría de la adecuación social/ TEORIA DE LA ADECUACION


SOCIAL/ CODIGO NACIONAL DE TRANSITO/ DICTAMEN PERICIAL-
Valoración/ FALSO RACIOCINIO/ IMPUTACION OBJETIVA-Elementos para su
existencia/ CAUSALIDAD/ HOMICIDIO CULPOSO-Conductor: Posición de
garante/ POSICION DE GARANTE/ IMPUTACION OBJETIVA-Frente al
principio de confianza/ PRINCIPIO DE CONFIANZA/ IMPUTACION JURIDICA-
Autor o partícipe: Puede ser modificada por la autopuesta en peligro de la
víctima/ AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VICTIMA

1. Según la teoría de la adecuación social, una conducta es típica cuando, además de


reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es
socialmente relevante, es decir, cuando afecta la relación del hombre con su entorno
o mundo circundante y las consecuencias de su actuación alcanzan a este último.

De acuerdo con un primer nivel de adecuación social, que corresponde al legislador,


éste solamente prohíbe aquellos comportamientos que ofenden a la comunidad.
Desde este punto de vista, lo socialmente rechazado también lo es jurídicamente; o, si
se prefiere, cuando el legislador rechaza un comportamiento, lo hace porque la
sociedad también lo veta. De aquí se infiere que el legislador, si no reglamenta
determinadas conductas, prohibiéndolas, es porque tácita o implícitamente las admite
o tolera.

Desde un segundo nivel de adecuación social, que compete al intérprete, una


conducta es socialmente adecuada cuando a pesar de estar formalmente definida en
la ley como típica, reviste escasa gravedad; constituye un riesgo jurídicamente
irrelevante o aprobado; es insignificante, modesta o írrita; o se dirige contra un titular
del bien jurídico que la acepta o consiente, siempre que pueda disponer libre y
voluntariamente del mismo, tenga capacidad para hacerlo y lo haga antes o durante
la acción.

Aparte las dudas que genera la adopción de tal planteamiento -la elasticidad frente al
principio de legalidad, la preponderancia de lo sociocultural sobre lo jurídico, la
imprecisión del concepto, su carácter inocuo pues eventualmente cabría dentro de
alguna causal de no responsabilidad, la dificultad para ubicarla dentro de la teoría del
delito-, hay, entonces, algo indiscutible: cuando la ley ordena o prohíbe, la costumbre
-en el fondo, la razón de ser de la teoría de la adecuación social- no puede ir en contra
de ella, salvo, desde luego, las hipótesis de exclusión acabadas de mencionar.

Por ello se afirma, con aforismos que todavía no han sido desvirtuados, que Valet
consuetudo cui lex non adversatur (es válida la costumbre a la que no se opone la
ley); que Consuetudinis auctoritas, non usque adeo sui valitura momento, ut aut
rationem vincat, aut legem (la autoridad de la costumbre no debe ser de tal peso que
venza la razón o la ley); que Malae consuetudines neque ex longo tempore neque ex
longa consuetudine confirmatur (las malas costumbres no se confirman ni por un
largo tiempo ni por su larga duración); y que Mala consuetudo non tam consuetudo,
quam corruptela merito est censenda (la mala costumbre mas es corrompimiento que
costumbre, y por esto no debe ser guardada).

Si se compara el anterior marco con la conducta concreta imputada al procesado, se


tiene que:

a) Cuando el legislador hizo el Código Nacional de Tránsito Terrestre que regía para la
época del suceso lamentable (Decreto 1344 de 1970), expresamente dispuso que los
automotores de servicio público debían transitar siempre con todas sus puertas
cerradas (artículo 162); que en los buses de servicio intermunicipal e
interdepartamental no era posible llevar pasajeros de pie (artículo 164); que los
vehículos no podían portar pasajeros en los guardabarros o en los estribos (artículo
172); que los automotores de servicio público no podían llevar pasajeros en el espacio
comprendido entre la puerta de entrada y la registradora (artículo 173); y que los
conductores de buses de servicio público debían abstenerse de transportar a
personas en estado de embriaguez (artículo 174). Esta normatividad proscriptiva
también ha sido recogida en el nuevo Código Nacional de Tránsito Terreste (Ley 769
del 2002).

Por ende, el legislador cerró toda posibilidad de hacer lo contrario.

144
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

2. La prueba científica -ciertamente ambigua, pues dice que no se detectó alcohol


etílico en la sangre pero afirma una concentración de esa sustancia menor de 15
mg/100 ml-, contrario a lo que afirma el casacionista, no tiene un valor absoluto y
prevalente dentro del conjunto de elementos de juicio que soportan una determinada
sentencia.

En el sistema penal vigente, por regla general, no opera la tarifa legal de pruebas.
Rige la sana crítica. Ninguna norma le impone al juzgador la obligación de conferirle
al dictamen pericial un valor específico. El sentenciador está facultado, sin contravenir
las reglas de la sana crítica, para apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba,
la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique.

3. Si lo que pretendía significar el impugnante era que el juzgador había hecho un


falso raciocinio a partir del contenido de estos testimonios, debió formular el cargo, de
un modo claro y preciso, como lo exige el artículo 225 del Código de Procedimiento
Penal de 1991, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, no por
falso juicio de existencia por suposición material de prueba, sino por falso raciocinio,
sobre la base de que el juzgador, en su apreciación probatoria, violó las reglas de la
sana crítica, en virtud de que no se atuvo a los principios de la ciencia, las reglas de la
lógica o las máximas de la experiencia.

4. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para


concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar
otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es "obra
suya", o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice
en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho
tiempo atrás se viene exigiendo, "La causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado" (artículo 9o.).

En casos como el analizado, la imputación jurídica -u objetiva- existe si con su


comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo
jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente
desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre
los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe
seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el
suceso fatal.

Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en


desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente
admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es
imputable exclusivamente a la conducta de la víctima.

5. Si se admite que la posición de garante es predicable del autor o partícipe de todo


tipo de delito, sea doloso, culposo, comisivo u omisivo, no hay duda que (...) tenía
posición de garante, no solamente porque la normatividad varias veces reseñada le
imponía deberes, sino porque el artículo 109 del Código de Tránsito derogado
obligaba a varias personas, entre ellas al conductor de automotores, a comportarse
en forma "que no incomode, perjudique o afecte a los demás". Si tenía esa postura y
dejó de lado sus deberes, vulneró, entonces, la posición de garantía.

6. Una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de


la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el
denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que
los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia.

Seguramente, en ese principio tenía fé el finado y probablemente Escobar también


esperaba comportamiento correcto de aquél, es decir, del usuario.

Sin embargo, el principio de confianza tiene limitaciones como ocurre en eventos


como el ahora analizado.

Al principio de confianza se opone, y prima sobre él, el principio de defensa, también


conocido como principio de seguridad.

145
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Este postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien en la actividad
diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden obrar en
contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos,
los enfermos y, por supuesto, los ancianos. Así, el conductor tenía que dar primacía a
este principio y procurar, insistiendo al señor Puentes Navarro, que se hiciera en otro
lugar que le propiciara seguridad, porque, no se olvide, era un ciudadano de elevada
edad, estaba ebrio o tomado y que persistió en permanecer sentado casi que en la
entrada del bus; o, si se quiere, más fácil: ya que se desplazaba con la puerta abierta,
cerrarla para proteger a don (...).
...

Las obligaciones del conductor, por el tipo de actividad peligrosa que desarrollaba,
eran indelegables. Sobre quien timonea un automotor, recae -por cuanto en él se han
discernido normativa y socialmente el deber de la prudencia y la obligación de
preservar la seguridad de peatones y usuarios del servicio-, el compromiso de
proteger su vida de los riesgos que del desarrollo de esa actividad se deriven. Las
obligaciones de quienes despliegan actividades peligrosas -y conducir autos lo es-, no
pueden hacerse extensivas, por delegación, a las personas que laboran a su cargo,
con el fin de eludir responsabilidades de carácter penal, puesto que un proceder de
esa naturaleza contraría el principio de confianza que las rige.

7. Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede


eventualmente modificar y hasta excluír la imputación jurídica al actor.

Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o


modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:

Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.

Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer
el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad
para discernir sobre el alcance del riesgo.

Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 20/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : ASCANIO ESCOBAR, FRANCISCO
DELITOS : Homicidio culposo
PROCESO : 16636
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DELITOS CONEXOS-Finalidad de investigarlos conjuntamente/ COPIAS-


Naturaleza de la providencia que las ordena

1. No desconoce la Sala que si bien la posibilidad de investigar conjuntamente los


delitos conexos, como se autoriza en el inciso segundo del artículo 89 del Código de
Procedimiento Penal, tiene por finalidad ahorrar esfuerzos a la administración de
justicia, evitar decisiones contradictorias y conceder ventajas procesales al acusado,
quien por dicha vía, a partir de su vinculación, podrá concentrar su gestión y
estrategia defensiva en un solo trámite hasta obtener que el proceso termine en una
única sentencia, tales beneficios no pueden llevar a desconocer la previsión contenida
en la parte final del referido canon, de acuerdo con el cual "la ruptura de la unidad
procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales",

146
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

ruptura para la cual el artículo 92 ejusdem prevé seis hipótesis, siendo una de ellas y
para los efectos que interesan a la presente determinación, la que se encuentra
establecida en su ordinal 2º, valga decir, cuando la resolución de acusación "no
comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes."

2. Frente a la alegada violación del derecho de defensa del procesado (...) por no
haberse contestado sus alegatos de impugnación contra la orden de expedir tales
copias, debe señalar la Sala que la decisión de poner en conocimiento de la autoridad
competente un hecho considerado, en principio, como punible y que deba ser
investigado de oficio (artículo 27 del Código de Procedimiento Penal), no admite
recurso alguno, así la orden judicial esté contenida en una decisión interlocutoria
susceptible de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, puesto que el
sentido y carácter del pronunciamiento, en cuanto con él el funcionario se limita a
acatar el imperativo de dar noticia del hecho, indica que será siempre de
sustanciación.

Así lo ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades en que ha tocado al tema, así


por ejemplo en el auto de agosto 17 de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos E.
Mejía Escobar, donde expresamente se señaló:

"La expedición de copias con destino a una autoridad jurisdiccional (penal o


disciplinaria) o administrativa (Organismos de Control, DIAN, Superintendencias) no
tiene la virtualidad jurídica de imponer ninguna forma de solución a quien las recibe.
No es una decisión jurisdiccional de las que sea necesario fundamentar
razonadamente, por lo que no constituye un punto nuevo en una decisión judicial, no
es susceptible de ninguna impugnación y no es ni siquiera necesario comunicársela a
quien se vea involucrado".

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia


FECHA : 20/05/2003
DECISION : Confirma decisión apelada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : TABARES MARIN, ALFONSO ELIVER- JUEZ P.M.
DELITOS : Abuso de Autoridad
PROCESO : 20049
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION-


Gobierno Nacional: Materias específicas de su competencia/ EXTRADICION-
Prueba/ EXTRADICION-Documentos anexos: Se puede establecer el lugar y la
fecha en que fueron ejecutados los hechos/ EXTRADICION-Identidad del
solicitado/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada

1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal,
"La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la
documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado,
en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia
proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto
en los tratados públicos".

2. El mismo estatuto le señala al Gobierno Nacional las materias específicas de su


competencia. Así, le corresponde conceder u ofrecer facultativamente la extradición
(artículos 509 y 510); establecer las condiciones que en ambos casos considere
oportunas (artículo 512); expresar a través del Ministerio de Relaciones Exteriores si
es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe
obrar de acuerdo con las normas del estatuto procesal (artículo 514); examinar la

147
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

documentación recibida y su perfeccionamiento si fuere necesario (artículos 515 y


516); expedir la resolución que niega o concede el pedido (artículo 521); disponer la
entrega diferida por la existencia previa de un proceso en Colombia (artículo 522);
establecer el orden de precedencia cuando existan varias demandas de extradición
(artículo 523); sufragar los gastos que se causen dentro del territorio nacional
(artículo 526), etc.

Teniendo en cuenta esta distribución de competencias, es obvio que las pruebas que
decrete la Corte deban tener relación directa y exclusiva con el cometido que le es
propio, pues todas las demás, para los efectos del concepto, devendrán
inconducentes.

Tampoco podrá la Sala ordenar pruebas que tiendan a la discusión de los hechos
aducidos por el Estado requirente o de los elementos de convicción que hubieran
servido de soporte para la acusación, ni medio alguno que tenga por fin cuestionar la
responsabilidad del pedido en extradición, porque tales materias también escapan al
examen que la Corte debe abordar en el concepto, pues implicarían una indebida
injerencia en los asuntos del país requirente, en tanto significaría suplantar a la
autoridad judicial extranjera, a la que le corresponde hacer ese análisis en ejercicio de
su soberanía jurisdiccional.

3. Aunque ciertamente el artículo 513-2 del Código de Procedimiento Penal exige que
a la solicitud de extradición se anexe la indicación exacta de los actos que la
determinaron "y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados", para la Sala es
suficiente que la realización de la conducta se ubique temporalmente en un lapso
determinado, tanto más si, como en el presente caso, se trata de un delito de carácter
permanente*, cuya fecha inicial se precisó con exactitud -octubre de 1999- y se indicó
que subsistió hasta la presentación de la solicitud. Agréguese que el material que
conforma el expediente es suficiente para posteriormente pronunciarse de fondo
sobre el punto.

Además, que la información de los hechos aparezca más completa en documentos


diferentes a la resolución de acusación -según critica la defensa- no impedirá a la Sala
valorarla en su oportunidad, pues como se dijo en otra ocasión**, aquélla puede "ser
obtenida de cualquiera de los documentos aportados de acuerdo al artículo 513 del
Estatuto Procesal e igualmente la plena identidad puede ser establecida a partir de
que el Estado requirente suministre "todos los datos que posean y que sirvan para
establecerla". No hay ninguna obligación en que ese tipo de datos consten única y
exclusivamente en la providencia que se equivalga a la resolución de acusación
colombiana. Ello sería desconocer la diversidad de sistemas procesales existentes en
el planeta, puede que en algunos - como en el nacional - esos datos deban constar en
el acto de acusación, pero también puede ocurrir que en otros Estados ello no sea así.
Para armonizar ese tipo de diferencias entre los Estados es que la ley exige una
documentación mínima y unos datos concretos mínimos, para que la colaboración
interestatal sea lo menos dispendiosa posible en la persecución de sus prófugos".

4. Que en una declaración de apoyo a la solicitud de extradición de pronto se


suministren datos que no corresponden a la persona capturada, no arrojaría dudas
sobre la identidad del requerido sino, eventualmente, sobre la del autor de la
conducta punible, cuestión que por tocar con el tema de la responsabilidad penal
resulta ajena al examen que la Corte tendrá que hacer para emitir su concepto.

5. Se negarán igualmente las pedidas en los numerales 3, 5, 7, 8 y 9, porque todas


tienden a discutir la responsabilidad del señor (...), tema que, se reitera, la Sala no
podrá abordar en su concepto "porque implicaría una indebida injerencia en la
soberanía del país requirente en tanto suplantaría a la autoridad judicial extranjera,
que es la única llamada a realizar un juicio de tal naturaleza"***.

---------------------
* A la naturaleza permanente del concierto para delinquir se refirió la Sala, por ejemplo, en la
providencia del 5 de mayo de 1994, radicado 8.884, M. P. Guillermo Duque Ruiz.
** Concepto de extradición del 11 de octubre del 2001, radicado 16.714, M. P. Carlos Eduardo
Mejía Escobar.
*** Concepto de extradición del 11 de octubre del 2001, radicado 16.107.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

148
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Auto Extradición
FECHA : 20/05/2003
DECISION : Niega las pruebas, corre traslado
PAIS REQUIRENTE : Gobierno de Estados Unidos de América
REQUERIDO : LOPESIERRA GUTIERREZ, SAMUEL SANTANDER
PROCESO : 20296
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************
EXTRADICION-Tratados/ EXTRADICION-Acuerdo Bolivariano/ EXTRADICION-
Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Validez formal de la
documentación

1. De conformidad con lo establecido por el artículo 18 del Código Penal el trámite de


extradición está sujeto a lo establecido en los Convenios o Tratados Internacionales,
de carácter bilateral o multilateral o, a falta de éstos, a las normas contempladas en
el Código de Procedimiento Penal, lo que significa que existiendo Tratado entre los
Estados requirente y requerido, sus disposiciones prevalecen sobre las contenidas en
las respectivas legislaciones.

2. De acuerdo con lo conceptuado en este caso por el Ministerio de Relaciones


Exteriores, las normas aplicables para el trámite de la extradición del ciudadano
colombiano (...) son las contenidas en el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito
en Caracas el 18 de junio de 1911, aprobado por la Ley 26 del 8 de octubre de 1913 y
la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, incorporada en
nuestra legislación mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993.

No obstante, con relación al procedimiento a seguir en este caso, se aplicarán las


disposiciones del Código de Procedimiento Penal de Colombia que no contradigan los
citados instrumentos internacionales, de acuerdo con lo que dispone el inciso tercero
del artículo VIII del Acuerdo Bolivariano de Extradición, que textualmente señala: "La
extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente Tratado, se
verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la
demanda."

3. Como quiera que el trámite de extradición no es de naturaleza específicamente


judicial, la orientación defensiva expuesta por el apoderado del solicitado en
extradición tendiente a demostrar la inocencia de su representado frente a los delitos
imputados en el país requirente no alberga la posibilidad de ser examinada por
rebasar los fundamentos del concepto, dado que, tales aspectos corresponden a la
órbita exclusiva y excluyente de las autoridades del país que eleva la solicitud, y su
postulación debe hacerse al interior del respectivo proceso con el ejercicio de los
recursos e instrumentos que contemple la legislación del Estado requirente.

4. No existe reparo alguno que formular a este elemento del concepto, por cuanto la
documentación presentada se allegó por la vía diplomática y no obstante que el
Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros suscrito en Caracas el 18 de julio de
1911 y aprobado en Colombia mediante la Ley 16 de 1913, exime el requisito de
autenticación o legalización, se observa que los instrumentos aportados por el Estado
requirente fueron debidamente legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores
del Perú y presentados a través de su Embajada en Colombia, cumpliéndose con el
trámite diplomático, por lo tanto.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición
FECHA : 20/05/2003
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Gobierno del Perú
REQUERIDO : RENTERIA GUTIERREZ, MARTIN ALONSO
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.,
Concierto para

149
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

delinquir-narcotráfico
PROCESO : 19837
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

150
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

IMPEDIMENTO-Designación de conjuez/ CONJUEZ

De conformidad con lo señalado en el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal,


del impedimento manifestado por un magistrado, "conocen los demás que conforman
la sala respectiva". Pero si son dos los integrantes de la misma sala que manifiestan
estar impedidos, ello no implica que el tercer magistrado sea quien resuelva el
incidente, pues es evidente que tratándose de un cuerpo colegiado, dada su
naturaleza plural, la decisión que atañe a la separación de un funcionario del
conocimiento, es asunto que corresponde a la "sala", y no a uno de sus integrantes,
dado el carácter interlocutorio del proveído respectivo, tal como lo dispone el artículo
172 ídem.

En tales eventos, se hace imperativo que el Magistrado que deba proyectar sobre el
impedimento complemente la sala ya sea llamando al que sigue en turno, o, en caso
de que ello no sea posible, disponiendo el correspondiente sorteo de conjueces, como
con claridad se establece en el inciso tercero del artículo 54 de la ley 270 de 1996 o
Estatutaria de la Administración de Justicia, del siguiente tenor:

"Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del
conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal
legal de separación del cargo disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la
pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para complementar esta se acudirá a
la designación de conjueces".

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto - Impedimento
FECHA : 20/05/2003
DECISION : Se abstiene, remite al tribunal de origen
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Valledupar
PROCESADO : RODRIGUEZ LAZARO, HERIBERTO
DELITOS : Uso de documento público falso, Receptación
PROCESO : 20853
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000/


COLISION DE COMPETENCIA/ UNIDAD PROCESAL/ CONEXIDAD

Si bien es cierto los delitos imputados al procesado fueron investigados de manera


conjunta, resulta inobjetable que la ruptura de la unidad procesal decretada por el
ente acusador, en tanto persista, impide la acumulación de juicios, pues, como
acertadamente lo señala el juzgador especializado trabado en conflicto, no existe en
la actual legislación penal norma alguna que la autorice, existiendo en cambio la
posibilidad de acumular jurídicamente las penas de la forma como lo prevé el artículo
470 del Código de Procedimiento Penal.

Sobre este particular vale la pena, entonces, traer a colación lo expuesto por esta
colegiatura en auto del 9 de abril de 2.002, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo:

"En el ordenamiento instrumental de reciente vigencia (Ley 600 de 2000) el legislador


eliminó la acumulación jurídica de causas, figura que si bien estaba inspirada en los
postulados de economía procesal y eficacia de la administración de justicia, había
perdido buena parte de su fundamento ante la posibilidad de la acumulación jurídica
de penas para erigirse en la práctica, contrariando sus iniciales fines y como lo
advirtió en su momento esta Corte, en una "forma de entrabamiento y dilación de los
procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar
casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya
pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción"*.

151
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Pero la supresión del instituto en comento y, por lo tanto, la consecuencial derogatoria


de las normas especiales que determinaban el funcionario judicial facultado para
decretar la acumulación y proseguir el trámite conjunto de las causas, en modo
alguno comporta que en las dispuestas al amparo de la anterior codificación
instrumental carezcan de todo influjo las modificaciones introducidas en materia de
competencia con posterioridad a la finalización de la vigencia de dicho ordenamiento,
como sucede en el evento examinado donde uno de los delitos materia de los juicios
acumulados, por el factor objetivo, se encuentra atribuido ahora a un funcionario
diverso de quien unificó las actuaciones.

Lo anterior, porque ni aún bajo la existencia jurídica del derogado Código de


Procedimiento Penal, menos aún, frente al actual estatuto, puede sostenerse que
luego de decretada la acumulación por el juez correspondiente, la competencia
permanezca inmodificable y determinada de manera exclusiva por las disposiciones
otrora previstas para dicho efecto. Por el contrario, la potestad concreta para
administrar justicia en tales eventos debe armonizarse también con los restantes
factores que de conformidad con la ley la determinan para el caso concreto."

Así las cosas, conforme lo indica el artículo 90 de la Ley 600 de 2.000, la conexidad
únicamente podrá decretarse en la etapa de investigación y por las causales
taxativamente descritas en la norma citada, lo que no aconteció en el presente caso,
pues la unidad procesal se rompió con base en la causal 2ª del artículo 92 del C.P.P.:
"2. Cuando la resolución de cierre de investigación sea parcial o la resolución de
acusación no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o
partícipes.". A partir de ese momento, cada asunto se torna independiente y pasan a
juicio, no obstante su conexidad no podrá acumularse, luego en cada uno se aplican
individualmente las reglas de competencia.

-------------------------------
* Auto de abril 18 de 1996, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 11.592.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 20/05/2003
DECISION : Declara competente al Juzgado 3 P.C. de
Villavicencio
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P.C.E.
CIUDAD : Villavicencio
PROCESADO : JIMENEZ BABATIVA, FILEMON
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 20775
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NO RECURRENTES-Traslado: No está consagrado para presentar escritos


adicionales de los demandantes/ APELACION-Sustentación: Se deben
concretar los motivos de disentimiento/ NOTIFICACION-Sentencia/
NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION-Comunicación por medio de
telegrama/ SENTENCIA-Motivación racional/ FALTA DE MOTIVACION DE LA
SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de motivación/ CASACION-Decisión: Fallo de
sustitución/ NULIDAD-Fallo de sustitución/ HOMICIDIO-Hipoxia producida por
asfixia

1. La intervención de los no demandantes en los términos previstos por la norma que


viene de transcribirse, se encuentra consagrada en beneficio de quienes han
guardado silencio respecto del fallo objeto de censura para garantizar el principio de
igualdad de oportunidades para las partes y asegurar el cabal ejercicio de la
dialéctica propia del proceso. Pero en modo alguno para que quienes han impugnado

152
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

la sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la respectiva demanda


de casación, tengan una posibilidad adicional de intervención, que se agotó
precisamente con la interposición del recurso y la presentación del respectivo libelo, a
través del cual pueden expresar los reproches que consideren pertinentes, desde
luego, respetando los principios que rigen la técnica casacional y aportando a los
mismos los fundamentos de hecho y los de derecho necesarios de acuerdo con la
causal seleccionada.

Una intelección diversa de la norma conduciría, sin lugar a dudas, a crear una
situación de desequilibrio en las oportunidades que el esquema procesal vigente ha
consagrado a favor de los sujetos procesales, que definitivamente la ley no establece
ni permite y que la Sala tampoco puede patrocinar.

Adicional a lo expuesto, jurídicamente imposible resultaría reconocer la calidad de "no


demandante" a quien por razón de haber acudido a la casación con observancia de
los presupuestos de procedencia, legitimación y oportunidad, y haber cumplido
dentro del término con la carga procesal de presentación del respectivo libelo,
justamente adquirió dentro del proceso la calidad contraria, esto es, la de
"demandante".

2. Al tenor de la preceptiva del artículo 194 del estatuto procesal penal, la


sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el
impugnante, de ineludible cumplimiento si se aspira a lograr que por el mismo
funcionario que profirió la providencia atacada esta sea modificada, aclarada o
revocada o que el superior funcional de aquél conozca los motivos de su
inconformidad con los fundamentos de la misma. No a conclusión distinta puede
llegarse de la consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se
incumple, que no es otra que la declaratoria de deserción del recurso.

Sustentación que debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas,


jurídicas o probatorias, sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión
impugnada, sin que ello implique que tal intervención deba verificarse de una
determinada manera, en tanto que lo que se ofrece trascendental es que al
funcionario que debe resolver el recurso ya sea horizontal o vertical, se le señalen en
concreto los motivos de disentimiento, esto es, los aspectos objeto de impugnación,
que desde otro ángulo, son precisamente los que delimitan su órbita funcional, de
conformidad con la previsión contenida en el artículo 203 ejusdem.

Lo anterior, porque es lo cierto que las disposiciones procesales que se ocupan de la


sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de
la satisfacción de tal requisito, resultando razonable concluir que puede tenerse como
adecuada sustentación aquélla mediante la cual en forma explícita se refutan los
fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o
conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un
criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la
impugnación.

3. El imperativo de enviar comunicación previa a los sujetos procesales para que


comparezcan a notificarse de las providencias, sólo tiene aplicación cuando la ley
dispone la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la
decisión, no así cuando el mismo legislador ha dispuesto que pueden ser notificadas
por estado o por edicto*.

De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del derogado estatuto procesal,


vigente para la época en que se notificó el fallo de primer grado proferido el 26 de
enero de 2001, únicamente las notificaciones al sindicado privado de su libertad y al
delegado del Ministerio Público correspondía realizarlas en forma personal.

Igualmente ha puntualizado la Sala que la comunicación librada al sujeto procesal


para que comparezca a notificarse de una providencia no puede ser confundida ni
equiparada a la notificación de la misma, pues aquella simplemente corresponde a un
medio para dinamizar la actuación procesal, en tanto que la notificación cumple el
sustancial cometido de enterar a los sujetos procesales sobre el contenido de lo
dispuesto por los funcionarios judiciales.

153
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

De acuerdo con lo expuesto y como acertadamente lo señala la Delegada, es evidente


que si al apoderado de la parte civil, en cuanto sujeto procesal para el que no era
imprescindible la notificación personal del fallo, se le notificó la sentencia de primera
instancia a través de edicto, su reproche carece de soporte fáctico y jurídico, pues el a
quo no estaba en la obligación de enviarle la comunicación que echa de menos, y en
consecuencia, no hay quebranto de las formas propias del proceso, en cuanto no se
vislumbra en modo alguno resquebrajamiento de las bases fundamentales del
juzgamiento o el desconocimiento efectivo de garantías esenciales.

4. La motivación de los fallos era un postulado contenido en el artículo 163 de la


Constitución de 1886, no obstante, aunque tal norma no fue reproducida en la
Constitución de 1991, se ha reconocido que constituye pilar fundamental del derecho
a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garantía contra la
arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento
de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte
de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.

El deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por


el funcionario judicial, pues menester resulta la indicación clara, expresa e indudable
de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en
cada asunto, pues no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos
procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de
sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido


proceso, el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 señala los requisitos que deben
contener los fallos, entre los cuales figura "la valoración jurídica de las pruebas en
que ha de fundarse la decisión" y "la calificación jurídica de los hechos", de donde se
desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua,
equívoca o soportada en supuestos falsos, no sólo quebranta el derecho de los
intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que
también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo
que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo
dispuesto en el numeral 2º del artículo 306 del estatuto procesal penal constituye
causal de invalidez de la actuación viciada.

Sobre lo expuesto tiene dicho la Sala que:

"…si la sentencia carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito,


la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de
agravación, o la individualización de la pena, o no empece tener motivación la misma
es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales
inexistentes, y en tal medida las consideraciones del juzgador no podrían ser
fundamento legal y razonable de la decisión contenida en la parte resolutiva, la
nulidad se erige como la única vía plausible de solución"**.

Siendo ello así, el deber de motivar las decisiones, en particular los fallos,
corresponde al funcionario que los profiere, pero también compete a las autoridades
judiciales que intervengan directamente en el trámite verificar que en efecto la
motivación, como condición de legitimidad y validez de las decisiones se encuentre
satisfecha, pues de lo contrario, han de proceder a imprimir los correctivos
pertinentes.

En el caso objeto de estudio advierte la Sala que el ad quem al modificar el fallo de


primer grado que condenó al procesado (...) por el delito de homicidio
preterintencional, en el sentido de condenarlo por el de homicidio culposo agravado,
faltó al imperativo de motivación de las decisiones, pues si bien presentó una
argumentación sobre ello, desconoció ostensiblemente las pruebas que
objetivamente conducen a conclusiones diversas, con lo que dejó su fundamentación
ayuna de soporte fáctico en la actuación, habida cuenta que el funcionario judicial
debe valorar las pruebas pero no puede crearlas y tanto menos trasmutar su sentido o
lo que ellas informan, pues de ser así incurre en una motivación aparente y sofística
que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.
...

154
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

En síntesis, el Tribunal presentó respecto de los sustentos probatorios de su fallo una


motivación aparente, pues desconoció que la prueba científica valorada en conjunto
con otros medios probatorios permite concluir que la muerte de (...) fue consecuencia
de hipoxia por sofocación propia de asfixia causada por medios mecánicos, esto es,
por la oclusión de su boca y nariz, circunstancia que imposibilita adecuar tal
comportamiento a una violación del deber objetivo de cuidado del procesado (...), y
por el contrario, permite concluir que existió un primer acto de carácter intencional
(doloso), lesivo de la integridad física de Doris Adriana, que a la postre, sin pretender
directamente la muerte de la víctima, excedió lo querido y finalmente produjo el
resultado que motivó este proceso, circunstancia objetiva que se adecua a las
previsiones señaladas por el legislador para la conducta preterintencional.

Tal motivación aparente o sofística constituye una irregularidad sustancial y


trascendente que conculca los pilares fundamentales del debido proceso, y que
impone, como inicialmente se advirtió, sanear la actuación declarando la nulidad del
fallo impugnado, de conformidad con los postulados de la causal tercera de casación.

5. La aplicación de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer


dificultad alguna; no obstante, conviene recordar que en ocasiones la Sala a pesar de
casar un fallo por vicios que lo afectan exclusivamente a él ha decidido anularlo pero
no dictar el sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo Tribunal para que
nuevamente lo profiera.

Una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal puede
tener justificación bajo circunstancias excepcionales. Ello por cuanto, el concepto que
se extrae de la interpretación de los dos numerales del precepto que se comenta, es
que si el vicio que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de
segunda instancia, no hay procedimiento alguno que se deba restaurar.

No puede dejarse de lado que el instituto de la casación es la última vía de


impugnación consagrada en la ley como culminación de un trámite de dos instancias,
cuya decisión fue radicada por la Carta Política (artículos 234 y 235) en la Corte
Suprema de Justicia como autoridad de máxima jerarquía de la justicia ordinaria y
tribunal de casación, al cual tienen acceso los sujetos procesales bajo las condiciones
de legitimidad previstas en la ley; por tanto, el fallo de casación, cualquiera que sea
su sentido, no sorprende a nadie, es el resultado propio y esperado de la vía
impugnaticia incoada.

Por lo demás, la preceptiva del numeral 1º consulta el principio de economía procesal,


porque después de casado el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo único que
queda pendiente es dictar nuevamente la sentencia de segundo grado, cuyos
parámetros deben ser aquellos trazados por la Corte en la sentencia de casación.

Ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en
ella la causal tercera de casación, no puede ser proferida libremente por el respectivo
Tribunal Superior, pues la ley ordena que se dicte "de acuerdo con lo resuelto por la
Corte" y en esas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con la posibilidad
de obtener el reconocimiento de pretensiones de ninguna índole, pues las alegadas
ya habrían sido consideradas por el Tribunal de casación, bien al momento de ejercer
el control sobre la demanda en punto de los requisitos formales, ora al adoptar
decisión de mérito, y las que no, no pueden ser objeto de pronunciamiento por el ad
quem, porque en esa ocasión su facultad de fallar se encuentra delimitada por la
decisión casacional.

Es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidió que en la
situación descrita en el numeral 1º del precepto citado, el fallo de sustitución lo debe
dictar la Corte, por ser la máxima autoridad en la rama penal y las decisiones que
emite como juez de casación carecen de más recursos.

Lo contrario sería admitir que la decisión de la Sala de Casación Penal, dictada por el
Tribunal Superior, está sujeta a un segundo recurso de casación; y si eventualmente
surgiera otra circunstancia susceptible de estructurar otra nulidad, como puede
ocurrir por no cumplirse lo dispuesto en la sentencia de casación, se iniciaría una
cadena interminable de recursos extraordinarios, lo que desborda la estructura del
proceso penal, tal como está concebido nuestro sistema procedimental.

155
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

6. La prueba obrante en la actuación es incuestionable al señalar la hipoxia como una


de las causas de la muerte de Doris Adriana Niño. La divergencia en los criterios surge
en punto de la causa de esa falta de oxígeno, como consecuencia de una sobredosis
de cocaína, o bien, como resultado de la sofocación derivada de asfixia mecánica.

Sobre ello, en el Acta de la junta de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal
del 2 de agosto de 1997, se concluyó acerca de la muerte de Doris Adriana:

"a. Hipoxia producida por asfixia por sofocación, asociada a actividad sexual violenta
y consumo de cocaína; un elemento a favor de esta opinión, es la lesión en la mucosa
del labio inferior la cual está descrita en la literatura forense como el resultado de la
compresión con fines de oclusión de la nariz y boca ejerciendo presión externa en
estas áreas".

"b. Hipoxia secundaria a intoxicación cocaínica asociada a actividad sexual violenta y


a traumas leves a moderados, que se explicarían en el evento que la víctima hubiese
desarrollado un delirio cocaínico o convulsiones. Sin embargo, esta interpretación no
explica la presencia de la laceración y hematoma observada en la mucosa del labio
inferior, lesión no usual en episodios convulsivos".

Por tanto, es la misma prueba científica la que permite objetivamente eliminar la


discrepancia anunciada, pues al cotejarla con las huellas exteriores anotadas en el
protocolo de necropsia, que al examinar el cadáver de la víctima encontró
"lasceración (sic) y hematoma que comprende la mucosa del labio inferior", que se
relacionan como "HALLAZGOS IMPORTANTES", permite concluir que la falta de
oxígeno no fue sólo el producto del consumo de cocaína, sino particular y
primordialmente resultado de la asfixia causada por medios mecánicos mediante la
oclusión de boca y nariz de la víctima,

-----------------------
* Cfr. Providencias del 30 de mayo de 2002 y del 30 de noviembre del 2001, M.P. Dr Fernando
Arboleda Ripoll; y del 25 de abril del 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras.
** Sentencia del 11 de julio de 2002. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 22/05/2003
DECISION : Deniega pretensiones, casa ofic., deja en firme
sentencia de primera instancia
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : DIAZ MAESTRE, DIOMEDES
DELITOS : Homicidio preterintencional
PROCESO : 20756
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ APLICACION INDEBIDA DE LA


LEY/ SERVIDOR PUBLICO-Miembros de la fuerza pública/ FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO

1. El libelista lo que en últimas está reclamando es la aplicación indebida del artículo


63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en
razón de que los soldados del Ejército Nacional a que hace referencia no tenían la
calidad de servidores públicos, y no interpretación errónea, pues, como de manera
reiterada lo ha sostenido la Sala, esta supone que la norma sustantiva se aplicó y era
la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección pero se le dio un
sentido que no tiene.

156
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Es necesario insistir en que si como consecuencia de la errónea interpretación de la


ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desatino es de selección y,
por lo tanto, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no
interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa y bien pudo incurrir
porque se erró sobre su existencia material, o sobre su validez, o sobre su sentido o
alcance, sino que lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a ella
adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente.

Conforme a lo anteriormente expuesto, para la Sala resulta evidente que el libelista


está alegando una aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en lo
relativo a que los soldados del Ejército Nacional no tenían la calidad de servidores
públicos, según esta preceptiva, motivo por el cual la conducta de cohecho por dar u
ofrecer por la que fue condenado el procesado es atípica, ya que los mismos no
tenían dicha calidad.

2. La norma que reclama como interpretada erróneamente es clara en incluir como


servidores públicos a los miembros de las fuerza pública, condición que tenían los
solados(...), toda vez que pertenecían al Ejército Nacional y, por esa condición,
estaban adscritos a la Zona Especial de Reclutamiento desempeñando funciones de
carácter público, como era la de recibir la documentación relacionada con el trámite
del duplicado de las libretas militares, el armado, la laminación y la entrega de las
mismas, aspectos que llevaron a concluir al sentenciador que los citados ciudadanos
eran servidores públicos y, consecuentemente, el comportamiento del procesado se
adecuó a lo que abstractamente contemplaba el artículo 143 del Decreto 100 de
1980, modificado por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995, vigente para esa época.

3. Esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma


tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador
manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad otorgada o
negada al citado medio de convicción, lo que no configura desatino demandable en
casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el
juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los
postulados de la sana crítica.

4. Si lo pretendido era acusar que el ad quem al valorar el mérito del dictamen


grafológico vulneró los postulados de la sana critica y que este dislate lo llevó a
declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el
reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las
leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados,
de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 22/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : AREVALO HERRERA, CHENQUE MEYER
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.,
Cohecho
por dar u ofrecer
PROCESO : 16490
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia: Consulta procesos de primera


instancia Tribunal Superior Militar/ JUSTICIA PENAL MILITAR/ IGUALDAD
ANTE LA LEY/ PRESCRIPCION-Justicia Penal Militar

157
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

1. De conformidad con el numeral 5° del artículo 234 del Código Penal Militar -Ley 522
de 1999-, compete a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
resolver "la consulta… en los procesos de que conocen en primera instancia tanto el
Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta Corporación". Por su parte, el
367-2 del mismo estatuto dispone que ese grado de jurisdicción procede respecto de
"autos que decreten cesación de procedimiento".

En consecuencia, la Sala es competente para revisar, por vía de consulta, la cesación


de procedimiento dispuesta en favor de la abogada y capitana del Ejército (...), en
razón de los hechos punibles de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad
que le fueron imputados en su condición de Juez 111 de Instrucción Penal Militar.

Importa precisar que el procedimiento de traslado y fijación en lista previsto en el


artículo 581 del Estatuto Penal Militar, no es aplicable tratándose de decisiones que
debe adoptar la Sala Penal de la Corte, por cuanto ese trámite se fijó para cuando de
la consulta deben conocer los fiscales ante el Tribunal Superior Militar y esta
Corporación.

2. La Sala, tiempo atrás dejó establecido que las reglas de prescripción del Estatuto
Penal Militar, se debían aplicar en armonía con las previstas en el artículo 82 del
común (Decreto 100 de 1980). Así, por ejemplo, en sentencia del 20 de abril de 1999
expuso:

"El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante


la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación
alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva".

"Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil
que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su
investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una
tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho
punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la
fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su
investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo
contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad
competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que
rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser
respetado…".

"Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los
servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen
hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio ..." -artículo 14 ibíd.-
no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal,
excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74
aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos
años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción
respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las
personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad
de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del
Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva
especial".

"Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los
postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura
jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida
había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos
cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado
para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo
sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal
para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa
del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que
delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su
investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en
concordancia con el artículo 82 precitado…".

158
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"En estas condiciones el término de prescripción de la acción penal del delito de


revelación de secretos tipificado en el artículo 146 del C. P. M. que señala una pena
máxima de seis (6) años de prisión, contados a partir de la ejecutoria de la resolución
de convocatoria al consejo verbal de guerra, es de cinco (5) años incrementados en
una tercera parte, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses, guarismo
resultante de aplicar al caso por principio de integración el artículo 82 del Código
Penal ordinario, según el cual, como se ha dicho, el término de la prescripción de la
acción penal, en tratándose de servidores públicos se incrementa en una tercera
parte con relación a la normatividad general que regula el fenómeno de la
prescripción…" (radicado 9.997, M. P. Dídimo Páez Velandia).

Aplicando estos lineamientos en el caso de los artículos 207 y 251 del Código Penal
Militar de 1988, se concluye que la acción penal prescribiría en un término de 6 años
y 8 meses que, contados desde el 28 de octubre de 1996, expirarían el 28 de junio del
2003.

Con el advenimiento del nuevo Estatuto Militar (Ley 522 de 1999), esos criterios
tomaron fuerza legal. En efecto, tratándose de "delitos comunes" su artículo 195
impone la remisión a la Ley 599 del 2000. Además, el parágrafo de su artículo 83
dispone que "Cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de
acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos
punibles cometidos por servidores públicos".

Así, la ley militar manda aplicar el artículo 83 del Código Penal común. Esta norma,
para que opere el instituto de la prescripción, establece el aumento punitivo en los
términos ya previstos

159
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia


FECHA : 22/05/2003
DECISION : Revoca auto que declaró prescripción de la
acción
penal
PROCEDENCIA : Fiscalía 3 P. Militar
CIUDAD : Leticia
PROCESADO : REVELO RODRIGUEZ, ANA SOFIA- CAPITANA DEL
EJERCITO
DELITOS : Prevaricato por acción, Privación ilegal de la
libertad
PROCESO : 20719
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

COAUTORIA IMPROPIA/ AUTOR/ COMPLICE/ INDICIO-Inferencia lógica/


INDICIO-Técnica para atacarlo en casación

Partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre


autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980:

"Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí


mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa
común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece
como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u
omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan
colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes
Echandía). (Destaca la Sala, ahora).

Poco tiempo después, volvió a decir:

"Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible,
reciben la calificación de "coautores", en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una
pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye
incongruencia alguna, ni sustancial error" (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes
Echandía).

Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal
de 1980, cuando afirmó que

"La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como


fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por
los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, auncuando hipotéticamente se
suprima otra participación..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez
Zúñiga) (resalta la Sala).

Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991:

"Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción
(para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa
eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos
que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual
no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... no podrá
encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un
número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus
intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que
ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado
respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la
extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de

160
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

autores, sino ampliarlo...Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la


corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del
derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración,
en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo
acuerdo o plan, que genera ... una responsabilidad "in solidum" de todos los
partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" " (M. P. Gustavo Gómez
Velásquez).

Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente


al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas
palabras:

"En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una


creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al
"Autor o autora con otro u otros", es incuestionable que no se trata de una invención,
ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a
cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa
alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de
autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido
natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se
incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor"
(Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.403). (Negrillas
inclinadas de la Corte, hoy).

Alrededor de la diferenciación entre coautoría y complicidad, especialmente cuando


los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, como en
el caso objeto de examen, en veces algunos letrados encuentran dificultades. Dígase:

En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se


adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona -se
argumenta-, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una
ayuda posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato -se piensa- es asimilar
su actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del
supuesto legal, a la del cómplice.

Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de
la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o
no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda
colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su
compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si
esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la
empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus
autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.
...

El casacionista ha realizado un importante estudio del tema y se ha sustentado, sobre


todo - aparte del análisis del derecho comparado-, en la historia reciente del Código
Penal de 1980, para lo cual ha acudido al Anteproyecto de Código Penal de 1974 y,
desde luego, al pasado inmediato del Estatuto mencionado. Bastaría responderle la
inquietud, con palabras autorizadas, así:

Como el propio censor lo recuerda, la intervención del comisionado Reyes Echandía


fue interesante. Este importante tratadista, desde siempre sostuvo la tesis de la
coautoría en el Código Penal de 1980 y, desde luego, también la de la coautoría
impropia. En la edición número 11 de su Obra "Derecho Penal" (Bogotá, Temis, 1996,
págs. 133/4), posterior a su intervención en el Comité creado en 1972, dice:

"Cuando varios sujetos actúan como autores en la realización de un mismo hecho


típico, surge el fenómeno de la coautoría. Según la naturaleza intrínseca de la
participación individual, la coautoría puede ser propia o impropia; se da la primera
cuando cada uno de los copartícipes desarrolla integral y simultáneamente la misma
conducta típica acordada por ellos...; es, en cambio, impropia la coautoría cuando un
mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división del trabajo por
varias personas que lo asumen como propio, aunque la intervención de cada una de
ellas tomada en forma separada no se adecue por sí misma al tipo, como cuando
Pedro, Juan y Diego deciden robar un almacén y lo hacen de tal manera que el

161
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

primero distrae al vigilante, el segundo rompe la cerradura de las puertas y el tercero


se apodera de la mercancía".

Para el doctrinante, entonces, sí existen en el Código Penal de 1980, tanto la


coautoría, como la coautoría impropia o funcional.

Como igualmente el actor ha estudiado los antecedentes recientes del mismo Código,
concretamente lo debatido en la comisión de 1979, he aquí las palabras del
Presidente de la misma, el también tratadista Federico Estrada Vélez, plasmadas en la
Relación Explicativa del Proyecto que fuera confeccionado para el Gobierno:

"El capítulo tercero trata lo relativo a la participación criminal. El artículo 25 define los
autores en forma clara, y en esta norma quedan incluidos, desde luego, los que en el
código vigente se denominan "cómplices necesarios", puesto que si prestan al autor
una ayuda o colaboración sin la cual el delito no habría podido cometerse..., no cabe
duda alguna de que realizan una parte del tipo, una fracción del hecho punible, y son
por consiguiente, coautores, puesto que tomaron parte en la fase ejecutiva del
delito..." (página 24 de la edición oficial del Código Penal de 1980, Bogotá, Ministerio
de Justicia, 1980).

2. La acusación de la inferencia lógica por violar los principios de la sana crítica,


supone la aceptación de la prueba del hecho indicador. No hacerlo -error mayúsculo
en que ha incurrido el censor-, constituye un contrasentido. La inferencia lógica es el
resultado de un proceso intelectual valorativo. Si no se acepta la validez de la prueba
del hecho que la genera, mal puede cuestionarse por ilógica la inferencia que a partir
de esa base se haga, dado que de este modo se rompe la concordancia entre los
puntos de referencia del sentenciador y del recurrente. A partir de dos premisas
distintas -la que acepta la prueba del hecho indicador y la que la rechaza-, es un
imposible lógico construir una misma inferencia.

3. La Sala, en forma reiterada, ha indicado didácticamente de qué modo ha de


procederse en los casos en que se pretende cuestionar la prueba indiciaria. En uno de
sus pronunciamientos, dijo lo siguiente:

"Cuando se pretende atacar la prueba indiciaria, es carga del actor precisar si el yerro
se cometió respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o de la forma en que se
relaciona con los restantes medios de prueba. Si opta por el hecho indicador, le
compete señalar, en relación con las pruebas que se tuvo por demostrado, si se está
ante un error de hecho o de derecho y la modalidad en cada caso: de existencia,
identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Si lo que se ataca es la deducción lógica,
el actor, previa aceptación de la forma en que se probó el hecho indicador, debe
demostrar que se incurrió en un falso raciocinio porque se atentó contra las leyes de
la ciencia, la lógica o la experiencia" (Sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación
número 15.385).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 22/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Manizales
PROCESADO : DE LA CRUZ ORTIZ, EDWIN OSCAR
PROCESADO : PONCE LENIS, JESUS ADOLFO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 17457
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

162
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

NORMA SUSTANCIAL/ NORMA INSTRUMENTAL/ NORMA PROCESAL/


HURTO-Consumación

1. El censor le atribuye al juzgador la violación indirecta de los artículos 247, 300, 302
y 303 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por error de hecho originado en
falso juicio de existencia en la apreciación probatoria.

Como primera medida esas disposiciones, en cuanto no son reguladoras de los delitos
o de sus consecuencias, no ostentan el carácter de sustanciales, sino que son
meramente instrumentales. A través de las mismas, en efecto, se establecen las
exigencias probatorias para condenar y se regula la prueba indiciaria, lo cual significa
que se trata de normas de derecho procesal relativas a las formas de comprobación
de los temas que son objeto de demostración en el proceso penal y que están
relacionados con la realización de la conducta punible.

2. No cabe duda, así se admita que inmediatamente a la intimidación el taxista ofreció


resistencia, fue lesionado y huyó del automotor, que -al hacerlo- el poder sobre el
vehículo lo adquirieron los delincuentes, ante la evidente imposibilidad de la víctima
para mantenerlo bajo su dominio, con lo cual se produjo el apoderamiento del bien,
que no se desnaturaliza por el hecho de que los delincuentes, al no poder arrancar el
automóvil para seguir su camino, no hayan logrado el agotamiento de la conducta
punible.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA : 22/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : PINEDA JIMENEZ, IVAN DARIO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado
PROCESO : 15133
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-Principio de prioridad/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de


defensa/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ PRUEBA-
Omisión/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/
SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación/ SECUESTRO EXTORSIVO-
Circunstancias de atenuación

1. El demandante no tuvo en cuenta el principio de prioridad, postulado que también


pasó por alto el Procurador Delegado, según el cual, el cargo de nulidad debe
proponerse en primer lugar, toda vez que de prosperar, haría inane el estudio de los
demás reproches fundados en otras causales.

2. La causal tercera no es de libre alegación, sino que dada la naturaleza y


especialidad de la casación, no escapa a las exigencias técnicas que gobiernan este
medio extraordinario de impugnación, parámetros que no fueron cumplidos por el
censor, por lo que el cargo no puede prosperar.

En efecto, mezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad a saber, el


quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si
bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y
la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo
autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin
descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos,
pero sin que evidencie que este sea uno de esos casos.

163
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

3. El actor no demostró el vicio, como quiera que no evidencia que la alegada


pasividad no obedeciera a una estrategia defensiva, sino a un total y absoluto
abandono de la defensa, frente a las posibilidades que ofrecía la investigación y el
juicio, ya que, como lo ha dicho la Sala*, la actitud pasiva del defensor no es sí misma
indicativa de una irregularidad, pues a veces la mejor defensa es dejar que el Estado
asuma toda la carga de la prueba, máxime cuando en este caso se trataba de un
procesado contumaz.

En otras palabras, la defensa se puede manifestar no solo a través de actos positivos


de gestión sino mediante un silencio táctico, por lo cual es deber del censor
demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia defensiva
sino a un completo abandono de la labor encomendada.

En ese sentido, como también lo ha reiterado la Corte, no es suficiente extrañar que el


defensor no haya pedido pruebas, alegado, interpuesto recursos, etc., sino es
necesario que se evidencie que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de
juicio indispensables para efectividad de ese derecho fundamental, frente a las
posibilidades que ofrecía el diligenciamiento.

4. Cuando se reclama por la inactividad probatoria, no basta la simple afirmación o la


indicación de cuáles fueron los medios de convicción no aducidos, sino que se debe
mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del proceso y para el
convencimiento del juzgador y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la
prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos
que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la
orientación de éste hubiera sido inevitablemente distinta, por lo que la única manera
de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se alleguen, cargas que tampoco
cumplió el libelista, pues limitó su argumentación a decir que no se practicaron las
pruebas que llevaran a cumplir con las exigencias del multicitado artículo 247.

5. Considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la


sentencia recurrida, cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre
que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in
iudicando que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando
fallo de sustitución.

Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro
trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con
fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la
sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el
delito erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido imputar
corresponde a distinto capítulo del Código Penal. Pero como el dislate sigue siendo de
juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera,
es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose,
por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta,
y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el
falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad),
con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las
conclusiones de fallo.

6. La norma sustancial imputada tanto en la resolución de acusación como en la


sentencia atacada se ajusta a la realidad fáctica jurídica, ya que es evidente que
las víctimas fueron privadas de su libertad, a quienes se les impidió su libre
locomoción, acto que tenía como finalidad la obtención de una determinada suma de
dinero.

Que los victimarios no hubiesen obtenido el provecho ilícito pretendido, en manera


alguna desnaturaliza la conducta punible de secuestro extorsivo, pues para su
comisión solo basta la retención de las víctimas y el propósito de obtener dicho
provecho.

7. Olvidó el actor que tanto en la resolución de acusación como en los fallos de


instancia al procesado le fue atribuido el punible de secuestro extorsivo con la
circunstancia de agravación punitiva que contenía el artículo 270, numeral 6°, del
Decreto 100 de 1980, es decir, cuando "se presione la obtención de lo exigido con

164
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

amenazas de muerte", aspecto que constituye la excepción para el reconocimiento de


la reclamada atenuación punitiva.

En otras palabras, el artículo 271 de aquella legislación, establecía que el procesado


se hacía acreedor a una rebaja punitiva hasta en la mitad de la que consagraba el
artículo 268, ibidem, siempre y cuando no concurriera la citada circunstancia de
agravación punitiva y se hubiese dejado en libertad, de manera voluntaria, al
secuestrado, motivo por el cual, así se hubiesen dejando en libertad a las víctimas en
la misma fecha de su ilegal retención, el acusado no tenía derecho a la reclamada
disminución de la pena, por haberse presionado lo exigido con amenazas de muerte.

---------------------------
* Ver, entre otras, casación 13704 de mayo de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y
casaciones 15911 y 12706 del 13 de junio y de 7 de noviembre de 2002, respectivamente, M.P.
Dr. Jorge E, Córdoba Poveda.

165
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 22/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : CRUZ BAQUERO, MIGUEL ANTONIO
NO RECURRENTE : GALLEGO CORREA, NELSON ANTONIO
NO RECURRENTE : MARIN TABARES, ORLANDO
DELITOS : Secuestro extorsivo agravado
PROCESO : 13984
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos/ MULTA-Procedimiento para su cobro

1. Dos son los presupuestos para la concesión de la libertad condicional conforme el


artículo 64 del Código Penal.

El primero, atañe al cumplimiento de un factor objetivo como es que se verifiquen las


tres quintas partes de la pena impuesta. Mientras que el segundo, refiere al
comportamiento en prisión del sentenciado.

2. Se le recordará al condenado la obligación que tiene de cancelar la respectiva


multa, pues de lo contrario se dará el trámite correspondiente de que trata el
artículo 373 del Código de Procedimiento Penal.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Unica Instancia


FECHA : 27/05/2003
DECISION : Otorga la libertad condicional
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
CONDENADO : VEGA GOYENECHE, HERACLIO
DELITOS : Celebración indebida de contratos, Falsedad
ideológica
en documento público, Peculado por aplicación
diferente, Cohecho propio
PROCESO : 13085
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DEBIDO PROCESO-Calificación de servicios de funcionarios y empleados de la


Rama Judicial/ CALIFICACION DE SERVICIOS-Empleados de la Rama Judicial:
Cargo diferente al que tienen en propiedad/ CALIFICACION DE SERVICIOS-
Empleados de la Rama Judicial: Se efectuará por el superior jerárquico
respectivo

1. De conformidad con las preceptiva del artículo 29 de la Carta Política, la calificación


o evaluación de servicios de los funcionarios y empleados del sistema de carrera de la
Rama Judicial no es ajena a la irrestricta satisfacción de las garantías inherentes al
debido proceso y al derecho de defensa, que al tenor de dicho precepto superior

166
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

irradian todas las actuaciones judiciales o administrativas, carácter este último


predicable, sin lugar a dudas del asunto que ahora concita la intervención de la Sala.

Por ello, es de meridiana claridad que el desconocimiento de tales garantías


procesales puede dar lugar a la declaratoria de nulidad del trámite cumplido en
diligencias como la de que aquí se trata.

2. De conformidad con la preceptiva del artículo 2º del antes citado Acuerdo 198 de
1996, lo que con meridiana claridad surge es que "Todos los funcionarios y
empleados de la Rama Judicial vinculados al servicio por el régimen de carrera judicial
deben ser calificados formal y periódicamente, aun cuando se desempeñen
transitoriamente en condición distinta de la propiedad".

Disposición que contiene una previsión adicional que deja sin fundamento la objeción
de la mencionada servidora, en tanto que en el parágrafo segundo además prevé que
"la calificación o evaluación de servicios tiene efectos legales respecto del cargo en el
cual el funcionario o empleado esté escalafonado o nombrado en propiedad, así éste
haya desempeñado otros cargos en provisionalidad o en encargo durante el período a
calificar".

Adicionalmente se tiene que, en total concordancia con las anteriores previsiones, en


el parágrafo del artículo 8º ibídem se dispone que cuando "un empleado, durante el
período, se haya desempeñado en provisionalidad o en cargo en empleos
correspondientes a otros despachos, los respectivos superiores remitirán al calificador
la información sobre los factores calidad, rendimiento o eficiencia y organización del
trabajo, para la calificación o evaluación integral de sus servicios".

3. Partiendo del supuesto de que la facultad nominadora ineludiblemente implicaba


superioridad administrativa o, si se quiere, superioridad jerárquica, la Sala procedió a
emitir la calificación de servicios de la recurrente, a través del acto administrativo que
cuestiona de manera principal en su validez y en forma subsidiaria por su motivación
y resultado final.

Sin embargo, en atención a que las dos restantes salas especializadas de la


Corporación sobre el punto de la competencia sostenían y habían materializado
criterio diverso, con el fin de lograr la necesaria coherencia interna en relación con
aspectos que les son comunes (administrativos, en este caso), la temática se analizó
en Sala Plena con el resultado atrás señalado, esto es, que el competente en primera
instancia para proceder a la calificación de servicios de los empleados de las
secretarías lo era el superior jerárquico de la misma, vale decir, el respectivo
secretario.

Para llegar a tal conclusión se tuvo en cuenta pronunciamiento de la Sala Plena de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha diciembre 19 de 1999. a
través del cual si bien se trató el tema de la competencia en relación con los trámites
disciplinarios, que en tratándose de empleados ostentan la misma naturaleza de
administrativos que la calificación de servicios, se incluyeron las siguientes
precisiones que aportan suficiente claridad para la decisión que habrá de adoptarse.

En efecto, en tal pronunciamiento la mencionada corporación partió del siguiente


concepto del vocablo jerarquía:

" (… el término jerarquía implica, según la doctrina, una escala de grados de


autoridad y poderes en razón de la investidura de los funcionarios, caso en el cual
existe un atributo de mando de los superiores, el llamado "poder jerárquico" y
respecto de los inferiores una "subordinación" fundamentada en razón del deber de
acatar las órdenes impartidas. En la Rama Judicial ese poder jerárquico se manifiesta
desde los puntos de vista funcional y administrativo."

Precisó luego que el Consejo de Estado es el "superior" desde el punto de vista


"organizacional" de los Tribunales Administrativos, "que a lo vez lo son de los
recientemente creados Juzgados Administrativos" y que si bien en relación con los
Tribunales tiene la facultad nominadora y le corresponde concederles comisiones de
servicios, licencia no remuneradas y proceder a la evaluación del factor cualitativo de
la calificación, lo cierto es que "no puede afirmarse que el Consejo de Estado sea

167
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

superior administrativo de los Magistrados de los Tribunales Administrativos", porque


"la facultad nominadora no siempre implica superioridad administrativa" (Se subraya).

Y, en cuanto interesa para la definición del presente asunto concluyó que:

" (…) como el empleado Lisandro Santos Vargas es un Escribiente de dicho Tribunal
(Administrativo del Tolima, se aclara), la investigación y la decisión respectiva
correspondían al Secretario de la Corporación que, para este caso, es superior
jerárquico del disciplinado" Auto de diciembre 19 de 1999. Consejero ponente
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO).
...

Resta señalar que la intelección del concepto de "superior jerárquico" que en


definitiva se adopta, propende igualmente por mantener la intangibilidad del derecho
fundamental constitucional de la doble instancia, predicable sin lugar a dudas de los
trámites administrativos.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Asunto Administrativo
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Declara nulidad de la calificación, remite para
una
Nueva calificación
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D.C.
ACCIÓN : HERNANDEZ AGUILAR, ADRIANA
PROCESO : 0003
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/


AUDIENCIA PREPARATORIA-No requiere de notificación/ PRUEBA-Facultades
de ordenación

1. La iniciación del juzgamiento con el traslado previsto a los sujetos procésales para
solicitar pruebas y reclamar la existencia de nulidades generadas en la instrucción
y preparar las audiencias preparatoria y pública no requiere de una previa
ordenación por parte del juez*, sino que opera por mandato legal, respecto de este
trámite sólo se exige la constancia secretarial de conformidad con lo establecido por
el inciso 2º del artículo 400 ibídem.

Luego, no pueden los sujetos procesales reclamar formalidad distinta, ya que no es


necesario notificación alguna, bastando, entonces, con el arribo del proceso una vez
ejecutoriado el pliego de cargos al Despacho del respectivo juez, para que al día
siguiente se inicie el término fijado por la ley previa constancia secretarial. Distinto es
que el juez quiera hacer un control previo sobre el asunto para determinar su
competencia por economía procesal y disponga que el traslado se surta en la
Secretaría, y que ésta proceda por lealtad con los sujetos procesales a comunicarles
la iniciación del juicio.

Sin duda que con dicho trámite no se está sorprendiendo a los sujetos procesales
quienes han tenido el conocimiento previo y cierto sobre el proferimiento de la
resolución acusatoria, siendo su deber legal y profesional, para el caso del
representante de alguna de las partes, estar atento a las resultas de los medios de
impugnación elevados, por manera que no puede decirse que el trámite haya sido
sorpresivo o cumplido bajo su ignorancia.

2. La decisión mediante la cual se convoca a este especial trámite introducido en la


nueva legislación procesal, tampoco requiere de notificación, pues por tratarse de un

168
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

auto de mero impulso procesal así como el traslado que le precede, el legislador no lo
previó entre los autos que deben ser notificados, artículo 176 del Código de
Procedimiento Penal, limitándose a exigir la citación previa a los sujetos procesales en
el artículo 401 ibídem.

3. Entendida la facultad oficiosa del juez para ordenar pruebas como un desarrollo de
la garantía constitucional de investigación integral que conlleva igualmente la
verificación de las citas que haga el procesado y la necesidad de establecer la verdad
real sobre los hechos materia de juzgamiento, no puede pretenderse que ésta sea
ejercida sin arbitrio alguno, pues tanto el juez como los sujetos procesales deben
atender los lineamientos establecidos por el artículo 232 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, es decir, que el juez sólo podrá ordenar las pruebas conducentes
y pertinentes para la demostración de los hechos a que se contrae el pliego de cargos
o a demostrar las exculpaciones que en torno a los mismos haya ofrecido el inculpado
y cuando quiera que éstos sean determinables.

---------------------
* Sentencias 12099 del 18 de julio de 2002 y 12927 del 27de febrero de 2003

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Segunda Instancia


FECHA : 27/05/2003
DECISION : Confirma providencia que negó una nulidad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : PALACIOS ANGEL, MIGUEL ANGEL-FISCAL
DELEGADO
DELITOS : Prevaricato por asesoramiento ilegal
PROCESO : 20831
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CONCIERTO PARA DELINQUIR/ COLISION DE COMPETENCIA

El Decreto 2001 de 2002, devolvió la competencia de algunas conductas a los Jueces


Penales del Circuito, en consideración a " que la actual definición de competencias
establecida en el Código de Procedimiento Penal y en la Ley 733 de 2002 ha generado
graves confusiones y contradicciones hermenéuticas, impidiendo la represión efectiva
de las más graves conductas delictivas".

Para tal efecto determinó, en su artículo 1º, que los Jueces Penales del Circuito
Especializados conocen, en primera instancia, de los siguientes delitos:

"1)…2)…17) Concierto Para Delinquir agravado según el inciso 2º del artículo 340 del
Código Penal".

Como se puede ver, la conducta atribuida al conocimiento de tales funcionarios no es


a la que de manera genérica se refiere el inciso primero, esto es, el concierto de
varias personas para cometer delitos, sino aquella según la cual los sujetos agentes
se conciertan para los fines expresamente relacionados en el inciso segundo de la
norma en mención, esto es, "…para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de
la ley…".

En éste caso, el ente acusador, al proferir resolución acusatoria contra el procesado


NELSON MÁRQUEZ PEÑA por el delito de concierto para delinquir, no hizo alusión a

169
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

una de tales finalidades, siendo claro, por tanto, que la competencia para adelantar la
etapa de la causa le corresponde al señor Juez Primero Penal del Circuito de Cali.

170
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 27/05/2003
DECISION : Asigna cto. al Juzgado 1 P.C. de Cali
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P.C.E.
CIUDAD : Cali
PROCESADO : MARQUEZ PEÑA, NELSON
DELITOS : Estafa, Concierto para delinquir
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PERJUICIOS-Causales de casación civil/


CASACION DISCRECIONAL

De conformidad con lo previsto por el artículo 208 del estatuto procesal penal,
"Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de
perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento
las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin
consideración a la pena señalada para el delito o delitos".

En este caso, el demandante estaría legitimado para acudir a la casación excepcional


en la medida que el fallo de segunda instancia afectó la situación de la parte civil, al
reducir el valor de la indemnización de los perjuicios materiales y morales de allí que,
en principio, se justifica su interés.

No obstante, como la pretensión del demandante apunta a cuestionar lo referente a la


condena por el pago de indemnización de los daños y perjuicios, se infiere que no
hay lugar a la casación discrecional como que los lineamientos a seguir están dados
por la legislación procesal civil, aspecto que el libelista pasó por alto tanto en las
causales como en la cuantía.

En virtud de la integración que ordena la disposición citada en precedencia y que se


incorpora a esta determinación, se acude al artículo 366 del Código de Procedimiento
Civil, modificado por el 1° de la Ley 592 de julio 14 de 2000, vigente para cuando se
profirió el fallo y se interpuso la casación, que supedita su procedencia a que "el valor
actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de 425 salarios
mínimos legales mensuales vigentes", los cuales para el año 2002 anualidad en que
se dictó la sentencia de segunda instancia equivalían a $131.325.000, cifra que
supera con creces los $43.071.087 de los perjuicios materiales, suma que resulta de
la diferencia de lo declarado en primera instancia y lo deducido en el fallo impugnado
(61.530.125-18.459.038=43.071.087) y $6.180.000 que corresponden a 20 salarios
mínimos legales mensuales vigente menos 400 gramos oro, factores que sumados
constituyen la diferencia reclamada; de manera que la causa de la parte civil no está
legitimada por el legislador.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Casación Discrecional
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P.C.
CIUDAD : Cali
PROCESADO : HERRERA APARICIO, MIGUEL HANOVER
DELITOS : Lesiones personales culposas
PROCESO : 20227
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

171
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

****************************
VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Técnica/ ERROR DE HECHO-Técnica/
DEMANDA DE CASACION-Técnica cuando dentro del mismo proceso han sido
fallados varios delitos/ NORMA PROCESAL/ NORMA SUSTANCIAL/ ERROR
DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ CASACION-No se
puede actuar como recurrente y no recurrente al mismo tiempo/ FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD/ FALSO RACIOCINIO/ NO RECURRENTE

1. Cuando se plantea en casación violación indirecta de la ley sustancial por errores


en la apreciación de las pruebas, es deber del demandante hacer las siguientes
precisiones: (1) determinar las normas sustanciales violadas, siendo entendido por
tales aquellas que definen, privilegian o califican la conducta típica, y las que prevén
sus consecuencias jurídicas; (2) precisar el sentido de la violación, concepto que
implica indicar si la violación sobrevino porque la norma no fue aplicada debiendo
serlo, o porque se la aplicó no siendo la llamada a regular el caso; (3) Precisar y
demostrar la clase de error cometido, con indicación precisa de la prueba sobre la
cual recae; y (4) acreditar la trascendencia del yerro, labor que impone analizar de
nuevo el conjunto probatorio, con prescindencia del error cometido, con el fin de
mostrar que de no haberse presentado la incorrección, el sentido del fallo habría sido
distinto.

2. Si lo planteado por el casacionista es un error de hecho, deberá ser precisada su


especie: si de existencia por omisión o suposición de prueba, de identidad por
distorsión de su contenido fáctico, o de raciocinio por desconocimiento de las reglas
de la sana crítica, y en qué consistió, siendo contrario a la técnica entremezclar
ataques correspondientes a errores distintos dentro un mismo planteamiento
argumentativo, por atentar contra los principios de claridad y precisión que deben
presidir la fundamentación de la censura. Idénticos pautas deben observase si lo
alegado es un error de derecho.

3. Cuando dentro del mismo proceso han sido fallados varios delitos, habrá de tenerse
en cuenta también, para la correcta elaboración de la demanda, si los fundamentos
fácticos o jurídicos de la decisión adoptada respecto de cada uno de ellos son
comunes, o diferentes. Si se está frente al primer supuesto (verbigracia cuando en un
mismo contexto de acción se ha causado la muerte a varias personas), el ataque
podrá intentarse conjuntamente, pero si los fundamentos fácticos o jurídicos son
distintos, y lo pretendido es atacar las decisiones tomadas en relación con todos ellos,
la propuesta deberá necesariamente presentarse de manera separada, con
indicación, en cada caso, de la forma de violación, su sentido, y los errores cometidos
en el juzgamiento de cada delito.

4. En cuanto al primer aspecto, basta decir que las normas que el casacionista aduce
como sustanciales (artículos 232 y 277 del Código de Procedimiento Penal), no tienen
dicho carácter, según se dejó ya visto, sino el de preceptos referidos a la actividad
probatoria.

5. El error de hecho por falso juicio de identidad, ha sido dicho por la Corte, se
presenta cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico
por una cualquiera de las siguientes tres razones: (1) porque le hace agregados que
no corresponden a su texto (distorsión por adición), (2) porque omite tener en cuenta
aspectos importantes del mismo (distorsión por cercenamiento), y (3) porque altera
su texto (distorsión por transmutación). Es de carácter objetivo contemplativo, y recae
sobre el contenido o expresión fáctica de la prueba. El de raciocinio, en cambio, se
presenta cuando el juzgador, en la valoración que hace del mérito de la prueba, o en
la construcción de inferencias lógicas de carácter probatorio, desconoce de manera
manifiesta las reglas de la sana crítica (máximas de experiencia, reglas de la lógica,
principios de la ciencia). Es de carácter valorativo, en cuanto implica un juicio del
juez, y recae sobre las reglas de la persuasión racional. Y el de convicción se presenta
cuando la tasación del valor o eficacia de la prueba por la ley, la desconoce el fallador.

También ha sido expresado que cuando se plantea en casación error de raciocinio por
desconocimiento de las reglas de la sana crítica, no basta afirmar que el juzgador
desconoció los lógica, la experiencia, o la ciencia, sino que es necesario confrontar
sus conclusiones en el análisis de la prueba, y precisar cuáles reglas de la lógica,
172
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

cuáles máximas de la experiencia, o cuáles principios de la ciencia fueron


inobservados en cada caso, labor que la casacionista no lleva a cabo. Tampoco
demuestra, como corresponde, la trascendencia del yerro, exigencia que no puede ser
satisfecha con afirmar simplemente que las pruebas apreciadas erróneamente fueron
fundamentales en le decisión que se impugna, como lo hace la demandante, sino
analizando de manera objetiva, ponderada y ecuánime el conjunto probatorio que
sirvió de sustento a la decisión de condena en cada caso, y mostrando, con
fundamento en el mismo, que de no haberse presentado el error, la decisión habría
sido distinta.

6. La pretensión de la casacionista de actuar en la doble condición de sujeto procesal


recurrente y sujeto procesal no recurrente, resulta inadmisible en sede casacional, por
tratarse de roles excluyentes, y que esto, de suyo, podría ser suficiente para rechazar
el escrito, ante la dificultad de saber en qué condición pretende realmente actuar, y la
imposibilidad de la Corte de entrar a escoger una de entre las dos opciones posibles,
en virtud de la restricción que le imponen el principio de limitación, y el carácter
eminentemente dispositivo del recurso.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Inadmite la demanda y declara desierto el
recurso
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : DAVID ANGEL, JANETH
PROCESADO : DAVID ANGEL, HERNAN
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 19812
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACION-Conexidad/ DELITOS


CONEXOS

El inciso 3º del Art. 205 del C. de P. Penal, la casación discrecional procede contra las
sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por
delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de
ocho (8) años; y también, contra sentencias de segundo grado dictadas por los
Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido
en la ley para el delito por el que se profirió el fallo.

Empero, cuando a voces del inciso 2º del referido precepto el legislador dispuso que
"La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos
sea inferior a la señalada en el inciso anterior", lo que resulta procedente en sede de
impugnación extraordinaria contra las sentencias de segundo grado proferidas por los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar por delitos que
tuvieren señalada una pena menor de ocho (8) años, es la casación común.

En efecto, dicha previsión legislativa no significa cosa distinta a que la casación


ordinaria se haga extensiva a aquellos delitos conexos en relación con los cuales ella
no procedería en principio dada la penalidad señalada para los mismos en la
correspondiente disposición violada, siempre y cuando el procesado haya sido
condenado por una conducta punible que sí la admite, como ya en varias ocasiones
ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, entre otros pronunciamientos, en el
realizado el 3 de mayo de 2001, Rdo. 17.508, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

173
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Inadmite la demanda y declara desierto el
recurso
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : HINESTROZA PALACIOS, EVERTH ANTONIO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal
PROCESO : 20006
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

SUJETO PROCESAL-Capacidad de disposición en el ejercicio de sus propios


derechos/ RECURSOS-Defensor y procesado: Los pueden interponer y
sustentar independientemente

La Sala, en reciente oportunidad, al decidir una acción de tutela donde se planteaba


la misma situación de hecho que ahora se examina, con ponencia de quien aquí
ejerce igual función, hizo claridad en cuanto al ejercicio de las facultades que le son
propias al procesado y al defensor a quienes la ley colombiana reconoce como sujetos
procesales con poder de postulación, por cuanto tienen la facultad de interponer
separadamente los recursos que estimen pertinentes y de sustentarlos en forma
independiente, así como a desistir de ellos de manera autónoma.

Efectivamente, frente a ese criterio jurisprudencial contenido en auto proferido por la


Sala el pasado 7 de julio de 1999, se hizo el siguiente señalamiento:

"Encuentra la Corte que el Tribunal mal interpreta lo dicho por la Corporación, como
quiera que si bien la jurisprudencia ha sostenido que el procesado y su defensor son
sujetos procesales independientes y, como tales, tienen poder de postulación
separado y que, en consecuencia, como norma general, aquél está obligado a
sustentar el recurso por él interpuesto y, así mismo, que si ambos recurren el
desistimiento del defensor no se hace extensivo a la impugnación formulada por el
procesado, también ha señalado que para la sustentación éste no está atado,
indefectiblemente, a la asesoría o coadyuvancia del representante judicial. "El
procesado está, por disposición de la ley, obligado a sustentar el recurso por él
interpuesto, y la ley no lo ata indefectiblemente a depender para ella de la asesoría o
coadyuvancia de su representante judicial" (auto de julio 7/99, citado).

En otros términos, que el recurso puede ser sustentado directamente por el


procesado, por el defensor, o por ambos, lo que, por lo demás, corresponde a la
esencia y razón de ser del contrato de mandato que se celebra, precisamente, para
que el mandatario o apoderado actúe en nombre, representación y por cuenta del
mandante o procesado.

Cuando el Tribunal (…) declaró desierto el recurso de apelación por falta de


sustentación del procesado, rechazando la presentada por el defensor, cercenó, sin
justificación, el derecho de aquél de que la sentencia sea revisada por el superior
correspondiente, lesionando el debido proceso. De ahí que deba ampararse esta
garantía". (Tutela No 12825 del 21 de enero de 2003, Magistrado Ponente, Dr. Yesid
Ramírez Bastidas).

174
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Recurso de Queja
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Concede recurso de apelación, devuelve al
tribunal de
Antioquia
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Cisneros- Antioquia
PROCESADO : ISAZA CIFUENTES, LUZ MIRYAM
DELITOS : Peculado culposo
PROCESO : 20777
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

REPOSICION-Finalidad/ ACCION DE REVISION-Demanda/ ACCION DE


REVISION-Constancia de ejecutoria/ ACCION DE REVISION-Legitimidad

1. El recurso de reposición es un mecanismo que la ley otorga a los sujetos


procesales, para que provoquen el reexamen de la decisión, frente a los argumentos
expuestos en la sustentación, con el objeto de que el funcionario corrija los errores en
que haya podido incurrir. Por tanto, el impugnante está obligado a exponer de manera
clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o
aclarar la providencia recurrida o, dicho en otros términos, debe referirse en forma
específica a los fundamentos del auto atacado con el fin de lograr que se profiera una
nueva decisión en cualquiera de los sentidos atrás indicados.
...

El recurrente no controvierte los razonamientos que la Corte expusiera en sustento de


su decisión, y si bien menciona que la sentencia estaría ejecutoriada de acuerdo con
lo que obra en el expediente, parecería que se refiere a la actuación que hizo tránsito
a cosa juzgada, olvido que el recurso de reposición no puede utilizarse para suplir el
acopio de pruebas o requisitos que se debieron presentar con la demanda.

2. La demanda de revisión no es un escrito de libre confección, pues su elaboración


está revestida de aquellas exigencias que le son propias de acuerdo con la finalidad
que con la acción extraordinaria se persigue, que no es otra que procurar la remoción
de la cosa juzgada, propósito para el cual el ordenamiento procesal penal ha señalado
los requisitos que debe contener para que sea admisible una vez instaurada.

3. Este presupuesto no se puede obviar, como parece entenderlo el recurrente, con la


escueta mención a que "la sentencia está ejecutoriada de acuerdo a lo que obra en el
expediente", toda vez que la actuación procesal ya terminó mediante
pronunciamientos que hicieron tránsito a cosa juzgada, y si se aspira a remover las
calidades de inmutables e irrevocables que ellos ostentan por voluntad de la ley, es
indispensable que con la demanda se adjunte copia de las sentencias con su
respectiva constancia de ejecutoria.

4. En la providencia recurrida la Sala admitió que, en principio, la señora Beltrán de


Torres tendría legitimidad para instaurar la acción de revisión a través de apoderado,
en su condición de titular de la acción civil, pero que el demandante no cumple con
los requisitos exigidos por el artículo 222 del estatuto procesal penal para la
admisibilidad de la demanda a través de la cual se propugna por la revisión de un
proceso ya terminado.

Lo anterior, esencialmente porque omite señalar el supuesto de hecho en el cual


sustenta la afirmación de que la acción penal no podía iniciarse, presupuesto
indispensable si se tiene en cuenta el amplio elenco de circunstancias que pueden
extinguir la acción penal, el ámbito de incidencia en el momento procesal que se
puedan presentar y los efectos que de cada una de ellas pueda derivarse para el
sujeto procesal que acude a la extraordinaria acción de revisión.
175
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Sobre este punto el recurrente no hace ninguna alusión, limitándose a expresar que
en la actuación aparece que el juez de primera instancia "ordeno enviar a los
juzgados penales municipales para que adelantaran la investigación sobre el delito de
lesiones personales de que resultó víctima la señora Inés Beltrán de Torres."

Esta afirmación de todas maneras no desvirtúa lo que la Sala expresara en el auto


impugnado, en el sentido de que si bien tal circunstancia no permite desconocer de
plano la legitimidad de la accionante en revisión, por lo menos ofrece incertidumbre,
en consideración a que si el juez de primera instancia, de acuerdo con la copia
allegada, declaró la nulidad parcial de lo actuado en el proceso objeto de la acción de
revisión, y ordenó como consecuencia la expedición de copias para que, por
separado, se investigara el delito de lesiones personales de que resultó víctima la
señora Beltrán de Torres, resultaba razonable inferir que al no quedar cobijada con el
fallo atacado carecería de legitimidad, así inicialmente y cuando el trámite se cumplía
de manera conjunta, se la hubiera reconocido como parte civil.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Acción de Revisión
FECHA : 27/05/2003
DECISION : No repone auto que inadmitió la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PARTE CIVIL : BELTRAN DE TORRES, INES
NO RECURRENTE : ROCHA CASTRO, HECTOR
DELITOS : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo
PROCESO : 19399
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PREVARICATO POR OMISION-Se configura/ PROCESO CIVIL-Rescisión del


contrato por lesión enorme/ PREVARICATO-La actividad de los sujetos
procésales no tiene la virtud jurídica de purgarlo/ NULIDAD-Diferencia con la
rescisión por lesión enorme/ LESION ENORME/ RESCISION DEL CONTRATO

1. Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por
omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse o deniegue un
acto propio de sus funciones.

Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato,


omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al
margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple
demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos
que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su
punibilidad.

2. El proceso ordinario civil de rescisión del contrato por lesión enorme es,
ciertamente, un proceso sui generis, cuya particularidad, como bien anota el Fiscal
Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, radica en que
decretada la misma:

"el comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en


ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte (...)".

"No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse
cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato" (Artículo
1948 del Código Civil)

176
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

El texto es meridiano en señalar que el consentimiento o la oposición no pueden


hacerse sino cuando se ha pronunciado la rescisión, valga decirlo, cuando la
sentencia ha sido proferida. La doctrina civil es coincidente en ese punto y en
establecer la diferencia que encarna con el 1407 del mismo Código que permite
"atajar" la acción rescisoria iniciada contra algún partícipe en la propiedad de un bien
sometido a partición*.

El derecho que consagra el artículo 1948 del Código Civil a favor del vencido en juicio
de rescisión es, evidentemente, de carácter dispositivo, como quiera que la norma se
lo brinda "a su arbitrio", sin que la ley -como lo anota el Fiscal- disponga nada en
torno a la participación del Juez para su ejercicio por parte del sujeto procesal al que
le corresponda hacerlo.

En tal orden de ideas, no resulta manifiestamente contrario a la ley que el Juez PEÑA
RODRÍGUEZ aquí acusado dejara de reconocer expresamente las prestaciones en
favor del demandado (comprador), habida cuenta que por ser éste el derrotado en el
juicio era quien podría ejercer el derecho para "consentir en ella" (la rescisión del
contrato) o para "completar el justo precio".

3. Ese tema -el de la inactividad de la parte- no podía abordarlo el Tribunal a quo


desde la exclusiva perspectiva del deber ser de calidad que se espera de una
sentencia judicial, dejando exclusivamente en cabeza del Juez de la República la
responsabilidad de la certeza de su decisión, pues, si bien es cierto, la existencia de
los recursos o la actividad de los sujetos no tienen la virtud jurídica de purgar el
prevaricato, tampoco puede desconocerse que: de una parte, el establecimiento de
los medios de impugnación está sustentado sobre el reconocimiento implícito de la
falibilidad del Juez, que por eso hace necesaria la corrección de sus yerros por parte
del superior funcional; y, de otra, que tratándose de procesos adversariales el
abandono de la causa genera consecuencias jurídicas solo atribuibles a ese
irresponsable comportamiento procesal.

Así las cosas, se repite, la providencia del entonces Juez 1° Civil del Circuito de Melgar
no es manifiestamente contraria a la ley, por cuanto si bien no corresponde al deber
de calidad que se espera de una providencia judicial adoptada por un Juez con
experiencia suficiente para desempañarse en ese rol y en esa categoría específica,
tampoco de su contenido resulta apreciable la infracción directa de norma legal
alguna por omisión.

4. La nulidad y la rescisión por lesión enorme son figuras civiles de caracterizaciones


notoriamente diversas e inaplicables, tal como lo ha clarificado suficientemente la
jurisprudencia:

"La verdad es que la Corte ha enseñado que, en tratándose de las prestaciones


mutuas que siguen al aniquilamiento de un vínculo contractual, es procedente
ordenar el reajuste monetario de las sumas de dinero que entonces han de restituirse.
Incluso ha pregonado la oficiosidad del fallador en el punto.

"Significa lo anterior que frente a la lesión enorme declarada judicialmente, nadie


discute que el predicado rescisorio de la misma comprende la devolución del precio
que haya recibido el vendedor, con la corrección monetaria correspondiente, como
quiera que en tal supuesto se está precisamente dentro del ámbito jurisprudencial
anotado.

"Empero, si el comprador vencido en la llamada acción de ultra mitad, antes que


consentir en la destrucción del contrato, prefiere mantenerse en él completando el
excedente del justo precio deducido en una décima parte, no sólo escapa del criterio
que viene de exponerse, pues no se trata ya de las predichas restituciones recíprocas,
sino que también encuentra el escollo insalvable de lo normado en el artículo 1948
del Código Civil que no permite reclamar cosa distinta de intereses y frutos.

"Precisamente en un caso similar de lesión enorme, frente a idéntico cargo, explicó


esta Corporación que el correcto entendimiento de la citada disposición no concebía
que pudiera corregirse monetariamente el saldo para completar el justo precio,
cuando el comprador elegía ese camino. Dijo entonces:

177
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"una vez producida la declaratoria de rescisión, puede la parte demandada,


compradora o vendedora, según el caso, evitar los efectos de tal declaratoria o
consentir en ella, como convenga a sus intereses, haciendo valer la opción que le
otorga el artículo 1948 del Código al establecer que "el comprador contra quien se
pronuncia la rescisión, podrá, a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deducción de una décima parte y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte"

"Como se infiere de lo que se acaba de observar, los efectos de la rescisión por lesión
una vez declarada difieren fundamentalmente de los de otras figuras como de la
nulidad, por ejemplo, diferencias que se explican por su carácter excepcional con que
se le concibió en el derecho romano y que aún conserva, al menos en el derecho
francés, chileno y el nuestro y que al mismo tiempo, indican que no pueden recibir un
mismo tratamiento.

"Un rápido parangón de las normas que regulan la nulidad y las propias de la
rescisión pone de presente que entre una y otra existen las siguientes diferencias: a)
que en tanto la primera puede pronunciarse cualquiera que haya sido la suerte de la
cosa sobre que se contrató, la rescisión no procede si dicha cosa se perdió en poder
del contratante que la recibió si éste la enajenó (art. 1951); b) mientras la nulidad
procede aún en el caso de que el demandado ofrezca pagar lo que debe, la segunda
puede evitarse completando el justo precio o restituyendo el exceso en los términos
del artículo 1948 del Código: y c) finalmente, en lo que concierne a la restitución de
frutos o intereses, especialmente cuando la nulidad se pronuncia frente a un
poseedor de mala fe, también se presentan notorias diferencias.

"Dados, pues, su naturaleza tan especial y los efectos que a la declaratoria de


rescisión atribuye el artículo 1948 del Código, al haber dispuesto el Tribunal que se
incrementara con la corrección monetaria el valor de las prestaciones sobrevinientes
por el acogimiento de la pretensión rescisoria, resulta indiscutible que infringió dicha
norma atribuyéndole un alcance que no tiene y eso lo llevó a aplicar indebidamente
otras. Obsérvese cómo al precisar los efectos de la rescisión respecto de los intereses
y frutos, en su inciso segundo previene que éstos no se deben sino desde la fecha de
la demanda, para finalizar diciendo que "fuera de tales conceptos no podrá pedirse
cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato".

"En tales condiciones, si a pesar de la terminante prohibición legal el Tribunal impuso


a las partes como consecuencia de la prosperidad de la rescisión una prestación no
autorizada por el referido artículo 1948 que, se repite, no permite dar cosa distinta de
intereses y frutos, ciertamente incurrió en el yerro hermenéutico que la censura le
endilga y, por tanto, el cargo está llamado a prosperar" (sentencia 20 de agosto de
1985).

"Como las conclusiones entonces deducidas, conservan hoy toda su validez, la Corte
las prohíja íntegramente en esta oportunidad, declarando también la prosperidad del
cargo; la sentencia por tanto habrá de casarse en esa parte"** .
...

Sin perjuicio de lo anterior y atendiendo a que evidentemente la parte vencida en el


juicio rescisorio soporta -hasta hoy- la pérdida de lo que pagó por el bien que debió
devolver y la de las mejoras construidas en el mismo, la Sala atendiendo al criterio no
sólo jurisprudencial sino de derecho natural pues "nadie discute que el predicado
rescisorio de la misma comprende la devolución del precio que haya recibido el
vendedor, con la corrección monetaria correspondiente", y a la evidencia procesal que
pone de presente la ejecutoria de la sentencia civil de rescisión, entiende que los aquí
denunciantes -Pedro José y José Teodulfo Prada Beltrán-aún hoy tienen la potestad de
acudir ante el mismo Juez que dictó esa providencia para exigir que en ejecución de la
misma y con vista en la solicitud que el abogado de la demandada hizo en la
diligencia de entrega (folio 59-60, cuaderno anexo), se compense la suma de dinero
que ellos debieron pagar por la sentencia, con la del precio actualizado del inmueble
de que da cuenta el dictamen pericial. No puede oponerse a esa solución la
naturaleza de cosa juzgada de la sentencia del 30 de enero de 1997 de rescisión del
Juez 1° Civil del Circuito de Melgar, por cuanto esa petición deberá hacerse sobre la
base de las declaraciones hechas en ella y el "predicado rescisorio de la misma que

178
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

comprende la devolución del precio que haya recibido el vendedor, con la corrección
monetaria correspondiente".

----------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 26 de julio de 1982. M.P., JOSÉ MARÍA ESGUERRA SAMPER.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 22 de julio de 1987.

179
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia


FECHA : 27/05/2003
DECISION : Revoca sentencia, absuelve, devuelve caución,
comunica
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Ibagué
PROCESADO : PEÑA RODRIGUEZ, CESAR AUGUSTO- JUEZ C.C.
DELITOS : Prevaricato por omisión
PROCESO : 18850
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CONTRAVENCION-Requieren de querella/ DELITO/ QUERELLA/


CONTRAVENCION-No pierde su naturaleza al investigarse en conexidad con
un delito/ CONEXIDAD

La Corte debe observar que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo


32 de la Ley 228 de 1995 mediante sentencia C-357 del 19 de mayo de 1999, bajo
esta misma cuerda procesal se adelantó la investigación por el delito de falsedad en
documento privado y por las contravenciones especiales de abuso de confianza
conexas con aquél.

Esa circunstancia no desnaturaliza la conducta punible, pues la contravención sigue


teniendo su particular carácter de comportamiento que provoca una menor alarma
social o, expresado de otro modo, menos dañosa, así tenga que ser investigada en
forma conjunta con un delito.

Siendo eso así, esto es la inmutabilidad de la naturaleza contravencional del punible,


es de rigor reflexionar sobre las consecuencias que se derivan de su trámite bajo los
hilos de un proceso ordinario, o mejor, con arreglo a los preceptos del Código de
Procedimiento Penal.

Recuérdese que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 228 de 1995, salvo en los
casos de captura en flagrancia, la iniciación del proceso por las contravenciones
especiales allí previstas requería querella de parte, la cual debía presentarse dentro
del mes siguiente a la comisión del hecho.

El Decreto 2700 de 1991 también preveía como condición de procesabilidad de la


acción penal la querella, de conformidad con su artículo 29, la cual debía formularse
dentro del término de un año contado desde el momento de comisión del hecho
punible (artículo 32), y señalaba una lista de delitos en los cuales era necesaria la
querella para iniciar la investigación.

¿Podrá pensarse que al estar en conexidad una contravención con un delito, situación
que impone en virtud de la mentada sentencia de constitucionalidad su
procesamiento conjunto, aquélla debe estar condicionada a los preceptos generales
de procesabilidad previstos en el ordenamiento adjetivo para éstos? Una respuesta
afirmativa a este interrogante no parece la más plausible.

Si en su libertad de configuración legislativa y de acuerdo con su discrecionalidad


para trazar la política criminal del Estado, el legislador estimó que determinados
comportamientos no afectaban a la sociedad en el mismo grado que los delitos, y por
eso decidió reprimirlos de manera menos severa que a éstos, dándoles la connotación
de contravenciones, éstas no dejan de serlo por el simple hecho de que por fuerza de
las circunstancias deban ser investigadas junto con un hecho punible de mayor
entidad, esto es, con un delito, al estar conexas a éste.

180
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Esto implica, como primera medida, que salvo los casos de flagrancia, la jurisdicción
no estaría facultada para aprehender el conocimiento de su investigación de forma
oficiosa, así la contravención esté en conexidad con un delito, porque es al
perjudicado con aquella especie menor de hecho punible, o a su representante legal,
a quien le corresponde incoar la intervención del estado.

En segundo lugar, por la misma razón de ser la contravención apreciada por el


legislador como una categoría punible leve, debe seguir observándose el término
fijado en la ley para presentar la querella por parte del perjudicado para los eventos
diferentes a la captura en flagrancia, el cual, como se sabe, era de un mes contado a
partir del momento de comisión del hecho, de acuerdo con la normativa especial
vigente para cuando ocurrieron los sucesos que se investigaron en esta actuación
( artículo 17, Ley 228 de 1995).

Lo contrario, implicaría un trato desigual y, por tanto, desfavorable, porque el término


de caducidad de la querella previsto en el Código de Procedimiento Penal por ese
entonces en vigor, un año, está referido claramente a ciertos delitos, pues aunque en
ocasiones se emplee la expresión hecho punible dentro del contexto de las
condiciones de procesabilidad, tal expresión lingüística denota a los delitos en los
cuales para excitar la acción el Estado cede la iniciativa a quienes se estimen
afectados o estén legitimados para formular la querella. Tan es así, que de modo
expreso el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991 estaba denominado como "Delitos
que requieren querella de parte".

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Decreta una cesación de procedimiento, no
admite la
demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
NO RECURRENTE : DIAZ OSPINA, WILSON ANDRES
DELITOS : Abuso de confianza, Falsedad en documento
privado
PROCESO : 19715
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PRESCRIPCION-Servidor público/ PRESCRIPCION-Servidor público


(Salvamento de voto)

Frente a la normatividad vigente (Ley 599 de 2.000), las nuevas preceptivas


procesales sobre la contabilización del término prescriptivo de la acción penal,
cuando el delito es cometido por servidor público, impone ahora una visión que difiere
de la sostenida por la Sala bajo las anteriores codificaciones. Por eso, entre otras
decisiones, con ponencia de quien aquí cumple la misma labor, sobre el tema en la
Ley 600 de 2.000 ha sostenido mayoritariamente la Sala:

"La posición tradicional de la Sala fundada en la interpretación de los artículos 80, 82


y 84 del Código Penal de 1.980, siempre entendió que el término prescriptivo de la
acción penal, bien en la etapa de la investigación o del juicio, teniendo por sujeto
activo a un servidor público, en ningún caso podía ser inferior a seis (6) años y ocho
(8) meses, lapso que se mantenía constante al calcular su monto a partir del tope fijo
mínimo legal de cinco (5) años que para todos los hechos punibles preveía el primero
de los preceptos en mención, más la tercera parte correspondiente al valor que debía
incrementarse el mismo cuando las conductas delictivas eran realizadas por esta
clase de sujetos calificados.

181
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

Con la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, en criterio mayoritario de la Sala, las
normas que ahora regulan el fenómeno prescriptivo frente a los servidores públicos
imponen una nueva hermenéutica, implicando a su vez una variación del método
para el cálculo de dicho lapso, en la medida en que por la forma en que está
redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el máximo
extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para
el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación consistente en
que durante el período del juicio -por consiguiente interrumpido el tránsito de la
prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada-,
deba contarse por la mitad.

Es decir, que la remisión que en el derogado Estatuto Punitivo se entendió siempre


hecha a la pena de cinco (5) años como unidad mínima de referencia fija, por la
estructura que su regulación tenía, ahora se calcula bajo las mismas condiciones que
para los demás sujetos transgresores de la ley penal, con el trato diferenciado que la
propia ley le da a esa categoría de sujetos en la normatividad penal, esto es, el
incremento de la tercera parte sobre la máxima sanción señalada en el tipo penal
respectivo" (auto del 21 de mayo de 2.002, Rad. 11.529).

PRESCRIPCION-Servidor público (Salvamento de voto)


Dr. Fernando Arboleda Ripoll

El Magistrado ponente de esta decisión ha sido persistente en sostener que la


redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo no permite
desentrañar variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la
regulación normativa en torno a este particular aspecto contenida en el Decreto 100
de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas, como sin dificultad puede
constatarse si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de
la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de
2000, donde se establece que "se mantienen las reglas actuales de prescripción de la
acción" (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998.

Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera


del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en
relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los
ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la
sentencia C-345/95 donde se enfatiza que "la diferencia de trato entre empleados
oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por
la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados
delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea
posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad".

Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en


la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas en torno al punto y el
tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar
fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la
prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores
públicos.

1.3.- No resulta acorde con la normativa hoy vigente que el incremento en la


prescripción de la tercera parte opere solamente para el sumario y se deseche
durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el
Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas,
continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en
la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en
prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a
estos propósitos pueda ejercer.

De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 "al servidor
público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice
una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en
una tercera parte" (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de
prescripción para la etapa del juicio, en ningún caso puede ser inferior a seis años y

182
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

ocho meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86),


ni superior a diez.

La interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez


en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de
la resolución de acusación, se encamina a provocar la derogatoria de la norma que
establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de
juzgamiento, pues el incremento durante el juicio no es efectivamente de la tercera
parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato
legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino
la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, criterio que permanece
incólume en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la
causa, en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos establecidos por la
jurisprudencia.

Tanto es esto, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la
acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería
aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de
los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser
considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano
jurisdicente.

Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término


prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las
conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que
solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez
producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su
equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término
previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni
superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la tesis mayoritaria queda
invalidado.

Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por
sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede
aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría
mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a
tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen
idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación
normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en
la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por
vía de interpretación, "derogar" la existencia del precepto sustancial que establece el
incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un
aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio.

En las decisiones mayoritarias adoptadas por la Sala no se toma en cuenta la


precisión hecha por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad
del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley
599 de 2000, según la cual "la posición privilegiada de los servidores públicos que
delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las
funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con
que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte,
representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal.
Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores
públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del
Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada".

Son estos razonamientos los que llevan al Magistrado Ponente a discrepar


respetuosamente de la posición mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos
argumentativos que se hacen para sustentarla, no logran conmover la firme
convicción de que la metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las
razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término
prescriptivo de la acción penal durante el juicio y a las cuales prolijamente se ha
referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por
todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no por el transcurso del
tiempo, surge el "derecho a la prescripción".

183
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Casación Discrecional
FECHA : 27/05/2003
DECISION : Declara prescripción, cesa todo procedimiento
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Popayán
PROCESADO : TORRES RIASCOS, CESAR AUGUSTO
DELITOS : Celebración indebida de contratos
PROCESO : 19575
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL


Salvamento de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

FALSO RACIOCINIO/ SANA CRITICA-Regla de experiencia

1. El falso raciocinio, como ya lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, es una


forma que asume el error de hecho. No recae sobre la materialidad de la prueba, tal
cual sucede con el falso juicio de identidad, porque su expresión objetiva no se altera,
distorsiona o tergiversa, o con el falso juicio de existencia, porque el elemento
probatorio no se excluye del análisis, ni se crea por el juez sin haber sido incorporado
legalmente al proceso.

Es un error de valoración porque se concreta cuando el juzgador en el proceso de


evaluar el mérito persuasivo del medio de prueba, o cuando plasma las conclusiones
que se derivan de él, de modo caprichoso desconoce las reglas de la sana crítica, para
declarar una verdad contraria a la que refleja el proceso. Por tal motivo es una
elemental exigencia que el casacionista indique cuál fue la regla o avance de la
ciencia, el postulado de la lógica o la máxima de la experiencia desconocidas y que
determinaron la fijación en el fallo por parte del juzgador una inferencia fáctica
discordante con la realidad que informa el proceso.

2. Sobre esta concreta materia, debe partirse de qué se entiende por experiencia.
Respecto a este tópico, la Corte tiene dicho:

"La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la


recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a
través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno
transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las


que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo
sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que
tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá
de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre
acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las
cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a
los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen


siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el
único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados,
elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que
llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma
conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el
ser cuando exterioriza lo conocido.
...
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en
ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos

184
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se
agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio
histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato
o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre
o casi siempre que se da A, entonces sucede B." (Sentencia del 21 de noviembre de
2002, radicación N° 16.472, con ponencia de quien hoy cumple igual cometido).
...

Frente a la anterior situación cabe formular dos interrogantes: ¿la máxima de la


experiencia invocada por la censura puede tener validez ante las condiciones de las
imágenes sobre las cuales las testigos hicieron el reconocimiento? ¿Al evaluar tales
fotografías provenientes de los videos, así como los reconocimientos, el tribunal
desconoció la sana crítica por no fiarse de la aparente contundencia de éstos?

La regla de la experiencia cuyo conculcamiento aduce la casacionista, según la cual la


convivencia entre dos o más personas les permite aprehender características que
posibilitan señalar a alguno de los miembros de esa comunidad cuando por cualquier
medio se les pone de presente una imagen, no es de carácter general ni mucho
menos infalible, pues dependerá de eventuales mutaciones en el objeto, el sujeto y
las circunstancias de la nueva percepción.

Esa interrelación frecuente entre individuos facilita que al observarse mutuamente


fijen en su mente caracteres, rasgos y detalles de unos y otros, pero la paradoja surge
cuando ese mismo conocimiento adquirido conduce al error, porque sucede que en
muchas ocasiones alguien que ha convivido con una persona tome a una desconocida
por la conocida, debido a que posee algunas particularidades comunes: contextura,
color de piel, color y forma de cabello, estatura, etc.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 29/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranqilla
NO RECURRENTE : BARROS ANGULO, ALFREDO
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 19199
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa e investigación integral/


DEBIDO PROCESO-Competencia: No se quebranta si se inicia la invest. por
lesiones personales y se acusa por tentativa de homicidio/ COMPETENCIA/
INDAGATORIA-Interrogatorio/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de
prueba/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del
testimonio

1. Al amparo de la causal tercera, en un único cargo, denunció violación al debido


proceso, derecho de defensa técnica y material, principio de investigación integral,
falta de competencia y apreciación de pruebas ilegalmente incorporadas al proceso,
hechos con base en los cuales reclamó la nulidad de lo actuado, sin tener presente
que en estos casos ha debido sugerir los yerros in procedendo en un orden principal y
prevalente, principiando por formular el que implicara por sus efectos una mayor
invalidación del proceso y en ese orden de ideas, postular los restantes como
subsidiarios, en tanto que error in iudicando (falso juicio de legalidad) ha debido
plantearse en cargo separado y con carácter subsidiario.

185
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

2. La actuación procesal relacionada en los párrafos anteriores se ajusta al artículo 29


de la C.N., dado que(...) fue juzgado conforme a la ley preexiste al acto imputado (Ley
228 de 1995 del 2 de marzo al 10 de abril de 1997 por demostrar la prueba la
existencia de una contravención por lesiones personales, y procedimiento ordinario
para los delitos del 11 de abril en adelante por haberse acreditado que la conducta
correspondía a una tentativa de homicidio simple), procedimientos que en su
momento fueron adelantados con todas las formalidades y por el funcionario a quien
el legislador tenía habilitado para conocer específicamente del asunto en razón a la
naturaleza del hecho.

En los anteriores términos es absolutamente claro que los funcionarios que en su


oportunidad conocieron de la instrucción y el juzgamiento del proceso adelantado en
contra de (...) por los hechos ocurridos el 2 de marzo de 1997, lo hicieron por los
procedimientos legalmente establecidos y tenían competencia para investigar y
juzgar la conducta punible atribuida, y por tanto que no se configura, la nulidad que
por incompetencia se reclama.

3. Para una mejor ilustración al respecto, conviene transcribir un aparte pertinente de


una de las sentencias de casación que ha abordado el estudio de esta cuestión:*

"De ahí que, en este sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala en sostener


que el interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de
fórmulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde
hacerla al Fiscal al momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los
demás medios de convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como
presuntamente delictivos existen elementos de juicio suficientes para considerar la
existencia de la comisión de uno o varios punibles y cuál la participación de sus
posibles autores"

El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha en que se
indagó el procesado, exigía que el imputado se interrogara "en relación con los
hechos que originaron su vinculación", con el fin que pueda explicar su conducta. En
estos casos, el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende,
como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de
fórmulas abstractas preconcebidas.

4. Cuando una prueba no se practica, para establecer si ello conduce a la violación de


las garantías del procesado, por desconocimiento del principio de la investigación
integral, es necesario analizar si con dicha evidencia se aportan elementos de juicio
que permitan obtener información relacionada con las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y no son conocidos en el proceso a través
de prueba legalmente aportada y cuya aducción al proceso modifica sustancialmente
la decisión adoptada. Estos propósitos constituyen un deber del recurrente en la
demanda, el que no cumplió, pues no precisó racionalmente el alcance de la prueba
echada de menos en el sentido que se acaba de indicar, omisión que trasciende
negativamente en la capacidad de dicha prueba para repercutir en las conclusiones
del fallo.

5. El reconocimiento en fila de personas con la intervención del procesado y la


víctima, echado de menos por el censor para sustentar el desconocimiento del
principio de investigación integral, es intrascendente. En efecto, esa diligencia
constituye una unidad probatoria con la declaración rendida por quien debe participar
como testigo en el reconocimiento, de tal forma que, la ausencia de esa prueba, no
afecta el proceso, pues la individualización e identificación del procesado puede
suplirse con lo atestiguado por el órgano de prueba.

---------------------
* M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Radicación No. 13895. Noviembre 8 de 2001.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 29/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CORZO RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL

186
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

DELITOS : Tentativa de homicidio


PROCESO : 15302
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

SENTENCIA-Omisión sustancial en la parte resolutiva/ JUEZ DE EJECUCION


DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/
DEFENSOR

1. En relación con la alegada omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, ella
procede cuando en la motivación se incluyó una consideración de esa naturaleza
sobre algún punto específico, y no obstante, la consecuencia lógica y concreta de ello
no se plasmó en la parte resolutiva, situación que no se presenta en este asunto, pues
si la Sala en la parte motiva del fallo de casación no aludió ni ponderó el tema de la
favorabilidad punitiva, era apenas elemental que en la resolutiva no adoptara
decisión alguna sobre el particular.

2. La aplicación favorable de leyes que en punto de la pena resulten menos gravosas,


como lo ha dispuesto el legislador, corresponde al Juez de Ejecución de Penas por ser
un tema propio y exclusivo de la fase ejecutiva de la sentencia, según así lo establece
el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000, cuya preceptiva le otorga
competencia para conocer:

"De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior
hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal".

La citada norma ha sido desarrollada por esta Sala hasta llegar a concluir que
excepcionalmente en tratándose de fallos de casación la aplicación del principio de
favorabilidad corresponde a "la Corte Suprema de Justicia si se interpone el recurso
extraordinario de casación, siempre que se decida casar y la decisión comporte
redosificación de pena", pero la "competencia radicará en el Juez de Ejecución de
Penas cuando no se impugne en casación; o cuando habiéndose interpuesto el
recurso extraordinario, el fallo de la Corte no comporte redosificación punitiva"*.

Así lo ha reconocido la Sala en múltiples pronunciamientos**, desde luego,


posteriores en el tiempo a los señalados en los escritos que se examinan, contenido y
alcance que, además, deja a salvo el principio de la doble instancia, al garantizar a los
sujetos procesales la posibilidad de interponer recursos ordinarios contra los autos
que estimen lesivos de sus derechos, si les surge interés jurídico ante una
redosificación cuyo cálculo no compartan.

Entonces, si la Sala en este asunto no incluyó referencia alguna al tema de la


punibilidad y por ende no redosificó la pena impuesta por el a quo, circunscribiendo
su pronunciamiento a los fines que son propios de esta impugnación extraordinaria,
en cuanto control sobre la decisión de fondo (errores in iudicando) y sobre la ausencia
de vicios de trámite (errores in procedendo) para reparar tales incorrecciones, claro es
que en ningún yerro que pudiera eventualmente afectar alguna garantía procesal se
incurrió.
...

No puede la Sala dejar de consignar su profunda extrañeza por la inusitada


acuciosidad de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, digna de
mejor causa, cuando es lo cierto que en otros fallos de similar contenido, el silencio
sobre el particular ha sido la actitud constante de las Procuradurías Delegadas ante
esta Corporación***.

---------------------------
* Sentencia del 5 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.
** En igual sentido sentencias de 22 de octubre de 2001 y 18 de julio de 2002. M.P. Dr. Nilson
Pinilla Pinilla; 2 de mayo de 2002. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; 10 de abril de 2003.

187
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 10 de abril de 2003. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, entre
otras.
*** Cfr. Radicaciones 14872, 13620, 12539 y 11960, entre otras.

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación
FECHA : 29/05/2003
DECISION : Se esta a lo dispuesto en sentencia del 22-05-03
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : DIAZ MAESTRE, DIOMEDES
DELITOS : Homicidio preterintencional
PROCESO : 20756
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso/


DEFENSA TECNICA-Se garantiza a través de actos positivos/ SANA
CRITICA-Técnica/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver
sobre el principio de favorabilidad

1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho de defensa, el que se


deberá ser integral, ininterrumpido, técnico y material. En esas condiciones, el
ejercicio de este derecho fundamental es condición de la validez del proceso, por lo
que el mismo no debe ser nominal y formal, razón por la cual, para su protección, es
necesario que las partes cuenten con todas las posibilidades para su efectivización.

Por consiguiente, no puede haber un solo momento de la actuación procesal en que


pueda verse restringido o negado, ya que de presentarse estas situaciones
necesariamente conduciría a la transgresión de dicho derecho y, por lo mismo, a la
afectación de la legalidad del proceso.

Tampoco se puede pasar por alto que el artículo 93 de la Carta, contempla que los
tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el
orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través
de la teoría francesa del bloque de constitucionalidad.

Por consiguiente, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de


San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
que se encuentran inmersos en nuestra legislación, por virtud de la Ley 16 de 1972 y
de la Ley 74 de 1968, imponen como obligación garantizarle a imputado o procesado
el derecho a la defensa.*

2. La jurisprudencia de la Sala, con apego en la precedente normatividad y


refiriéndose al derecho de la defensa técnica, ha sostenido que "el derecho de
defensa no puede considerarse garantizado por la sola circunstancia de contar el
imputado con abogado en la actuación. Es necesario que la defensa se realice a
través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos
de control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de la estrategia
defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe
concluirse que abandonó el encargo. Siendo la defensa función pública, el control que
compete a todo funcionario judicial debe proyectarse sobre cualquier clase de
apoderado -de oficio, contractuales o públicos- a fin de asegurar una asistencia
profesional proba y evitar vicios de nulidad derivados del abandono de la gestión que
les ha sido encomendada".**
...

Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al


demandante, cuando asevera que el procesado (...) careció de defensa técnica en el

188
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

lapso ya conocido, irregularidad que atenta, como se ha dicho, contra el derecho que
tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la
instrucción y el juzgamiento, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al
tenor de lo que estipulaba el artículo 304.3 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo
306.3 de la Ley 600 de 2000.

3. Si lo pretendido por el libelista era acusar que el Tribunal al valorar el mérito de los
testimonios vulneró los postulados de la sana crítica y que este dislate lo llevó a
declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el
reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las
leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados,
de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo.

4. Como quiera que la Corte casa parcialmente la sentencia impugnada, procederá a


redosificar la pena impuesta al procesado (...), así:

Observa la Sala que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Purificación fijó la pena
de prisión en 50 años, discriminada así: 40 años por razón del homicidio agravado
(causa N° 2) y 10 años más por el homicidio en Jaime Guayara Caviedes (causa N° 1).

En esas condiciones, la Sala le reducirá a los 50 años diez (10) años por razón de la
casación, quedando la pena, de manera definitiva, en cuarenta (40) años de prisión.

En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de


legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la ley 599 de 2000,
mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral
7° del art. 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 660 de 2000).

----------------------
* Ley 16 de 1972, artículo 8°: "Garantías judiciales... 2. e) Derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el
inculpado no se defendiese por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley". Ley 74 de 1968, artículo 14.3 "d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, sino tuviere
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para
pagarlo".

** Casación del 11 de junio de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 29/05/2003
DECISION : Casa parcialmente respecto aun delito, declara
nulidad,
redosifica pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Ibagué
PROCESADO : RAMIREZ BAUTISTA, JORGE ALEXANDER
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 12940
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

PRUEBA-Ilegal/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es


necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/
REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior

1. Los yerros atinentes a la valoración de prueba viciada en su producción o aporte al


proceso no degenera en quebranto de la legalidad del proceso, ni trasciende a la
189
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

actuación subsiguiente por cuanto los efectos de esa naturaleza se surten sobre el
propio contenido y alcance de ella, es decir, la tornan inexistente y por lo mismo, la
privan de aptitud demostrativa. Por eso, la ilegalidad de una prueba no requiere
pronunciamiento judicial en concreto, es suficiente con que el sentenciador la excluya
del conjunto de elementos de juicio en los cuales se apoya para fundamentar su
decisión.

2. Aún en el evento en que no se hubiere hecho expresa mención al número del


artículo y del numeral tipificante de la referida circunstancia específica de agravación
del delito de secuestro, en las condiciones que se efectuó esta la acusación, la
supuesta omisión no se erigía como impedimento para que el fallador procediera a
determinar punitivamente sus consecuencias.

Al respecto, importa traer a colación la siguiente jurisprudencia en la que se retomó y


definió la polémica surgida desde tiempo atrás sobre la facultad del sentenciador para
deducir en la sentencia circunstancias de agravación específicas o genéricas no
tenidas en cuenta en la acusación, pues si bien como quedó visto no es el caso que
aquí se presenta, resulta de gran ilustración en cuanto al erróneo planteamiento del
casacionista de estimar configurado el yerro solo porque en la parte resolutiva no se
hizo referencia a la disposición pertinente:

"La imputación fáctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto


de hechos que configuran la conducta típica, y las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que los especifican. Así surge del contenido del artículo 442.1 del Código de
Procedimiento Penal, y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia de la
Corte. ¿Pero a cuáles circunstancias en concreto se refiere la norma? ¿A las
específicas o modificadoras de la responsabilidad? ¿A las genéricas o dosimétricas?
¿A unas y otras? La Corte, hoy día, estima que a todas, sin excepción, siempre que
impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no ha
sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia.

Inicialmente fue del criterio que solo las específicas debían hacer parte del contenido
de la imputación fáctica, y que su no comprensión en la acusación enervaba cualquier
posibilidad de deducirla en la sentencia, cuando representaba un mayor compromiso
penal para el procesado. Correlativamente se dijo que las genéricas podían, en
cambio, ser imputadas directamente por el Juez en el fallo, sin incurrir en vicio de
incongruencia, por tratarse de circunstancias que no modificaban los límites
punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia solo en la dosificación
que el Juez hacía de la pena dentro de los mínimos y máximos legalmente previstos,
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal (Cfr. Casaciones de 30 de
noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; y, 17 de
mayo de 1995, Magistrado Ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla, entre otras).

En otras decisiones, algunas de ellas coetáneas a las ya mencionadas, adoptadas por


mayoría, la Corte distinguió entre circunstancias genéricas objetivas o no valorativas,
y circunstancias genéricas subjetivas o valorativas, para sostener que las últimas
debían hacer también parte de la imputación fáctica, por requerir de análisis o
valoraciones previas para su deducción, y que solo frente a una inequívoca y concreta
declaración de las mismas en el pliego de cargos, podía el Juez deducirlas en la
sentencia (Cfr. Casaciones de noviembre 9 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Dídimo
Páez Velandia; Agosto 2 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel; julio
29 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía; mayo 11 de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y marzo 23 del 2000, Magistrado
Ponente Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras).

En los más recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las


circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o
mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben
aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan
ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique
por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y
señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el
supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda
acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de diciembre 18 del 2000 y febrero 21 del
2001, Magistrado Ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote).

190
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las
circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas
o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la
imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia,
siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las
estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja
inequívoca de su contenido.

Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que


la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la
consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de
suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su
imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos,
o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación.
Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de
deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca
precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos
procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico
(Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto
Gálvez Argote)" (Casación del 4 de abril de 2.001, rad. 10.868, M.P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll).

3. Abundante y reiterada es la jurisprudencia de la Sala en la que se sostiene que en


aquellos asuntos de la antes denominada justicia regional, las sentencias no
anticipadas, al ser objeto de consulta, independientemente de que fueran de carácter
absolutorio o condenatorio, eran consultables por mandato legal, es decir, que por
expresa disposición del legislador, siempre operaba en relación ellas el aludido grado
jurisdiccional, aún en el evento en que el procesado la apelara y por ende, respecto
de ellas no operaba la prohibición de reforma en perjuicio, cuando advirtiendo
desaciertos en la decisión del A Quo el superior entraba a corregirlos pese a que ello
reportara agravación de la situación del apelante.

En este sentido, no sobra recordar que sobre el tema ha dicho esta Sala que:

"Sobre este tópico la jurisprudencia de la Sala, acorde con la Corte Constitucional, ha


reiterado de tiempo atrás que la correcta hermenéutica del artículo 206 del Código de
Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993, permite
inferir que las sentencias no anticipadas proferidas por los jueces regionales siempre
son consultables, aún cuando contra ellas se interponga el recurso de apelación .

La frase "son consultables cuando contra ellas no se interponga recurso alguno"


contenida en dicha norma establece el deber que tiene el superior funcional de
revisar oficiosamente y en su integridad las actuaciones procesales en los eventos
que contempla, sin necesidad de esperar que las diligencias le sean enviadas con
ocasión de los recursos ordinarios interpuestos por los sujetos procesales.

Dando alcance a la citada frase, con ponencia del H. Magistrado Fernando Arboleda
Ripoll, en sentencia del 21 de octubre de 1998, la Sala indicó:

"La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto el


recurso de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1º
y Decreto 050 de 1987, art.210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto
del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de
apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la
providencia impugnada (Ley 17 de 1975, art. 3º y Decreto 050 de 1987, art. 538),
tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero
carácter subsidiario.

"Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia


al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una
consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la
consulta es subsidiaria de la apelación.

"La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los
aspectos que no han sido objeto de apelación, y sin que la interposición del recurso
comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin

191
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en


perjuicio del procesado.

"Totalmente equivocado resulta, por consiguiente, impugnar un determinado aspecto


de la decisión consultable, en el entendido de que así se impide su examen integral
por la segunda instancia, o que de esta manera el procesado en cuyo nombre se
apela amparado por el principio de no reformatio in pejus".

También ha dicho la Sala en repetidas ocasiones que el instituto procesal de la


consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de
revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la
ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido, pues
se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo.

De no ser así bastaría que el interesado interpusiera el recurso de apelación contra la


providencia que de suyo es consultable, para extraerle de un tajo tal carácter, dando
al traste con el grado jurisdiccional de consulta, que en manera alguna fue previsto
por el legislador como un mecanismo destinado a operar dependiendo de la voluntad
de los sujetos procesales.

Cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-583 del 13 de noviembre de


1997, (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) declaró exequible el artículo 217 del Código de
Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, en cuanto la
consulta habilita al superior para decidir sin limitación alguna sobre la providencia
consultada o la parte pertinente de ella. A diferencia de la apelación que permite
revisar únicamente los aspectos impugnados.

Así las cosas, no puede compartirse la postura del demandante, en el sentido de que
la simple interposición del recurso de apelación contra una decisión consultable,
cualquiera sea el aspecto impugnado, enerva la posibilidad de que el superior pueda
entrar a considerar los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.

De igual manera, no pueden acogerse los planteamientos del señor Procurador


Delegado, pues en esencia el cargo no se cimienta, como pareciera, simplemente en
la vulneración de la prohibición de la reformatio in pejus, sino en premisas que no
compaginan con el recto entendimiento de la normatividad que regula lo atinente al
grado jurisdiccional de consulta.

Al margen de los anteriores asertos, si bien se constata objetivamente que el Tribunal


Nacional agravó la pena impuesta al señor (...), el fallo no es violatorio del artículo 31
de la Constitución Política, ni del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal,
puesto que era deber del Tribunal ajustar la pena al principio de legalidad, para
aplicar, como lo hizo, la sanción penal condigna a las circunstancias en que fueron
cometidos los ilícitos y de conformidad con los preceptos que regulan el concurso, el
dispositivo amplificador de la tentativa y las agravantes específicas y genéricas.

No podía el superior funcional pasar por alto los desaciertos en el cálculo de la pena
vertidos en la sentencia de primera instancia, so pretexto de la prohibición de la no
reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando el A-quo haya
ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido
proceso.

La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus,


o reforma peyorativa, o reforma en lo peor ha sido ampliamente alinderada por la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que,
a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un
derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte
única la sentencia.

6-. La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in


pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha
desconocido el principio de legalidad.

Ejemplar y de enorme valor ilustrativo es la Sentencia del 28 de octubre de 1997, con


ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar. En ella se expresó:

192
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

"La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de


legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta
contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición
de reforma en peor de las sentencias (Art. 31 C.P.), para aplicar ésta última
disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de
legalidad (C.P. art. 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la
"protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en
general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de
los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los
marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada
tipo penal o para cada clase de hecho punible.

"Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de


Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto
de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el
legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley.
De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales
para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías
(legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y
que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también
fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento
del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts. 4 y
230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84,93,
y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C.P.)
entre otros.

Para el Tribunal Nacional, se insiste, era imperativo restablecer la legalidad ignorada,


es decir aplicar las sanciones dentro de los parámetros previstos por el legislador. Al
enmendar el desatino palpable en la sentencia de primera instancia, consistente en
reprimir como si fuera tentado el delito de falsedad personal, a pesar de haber
admitió su consumación, y fijar desfasadamente los mínimos punitivos, si bien es
cierto se vio obligado a aumentar la pena hasta empalmarla con la legalidad, no
incurrió en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus" (Casación del
10 de mayo de 2.001, rad. 14.605, M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo).

193
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 29/05/2003
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : ESPITIA BUSTOS, HERNANDO EMILIO
NO RECURRENTE : MURCIA HERNANDEZ, HERNAN
DELITOS : Secuestro extorsivo
PROCESO : 13708
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

CASACION-El auto que lo concede es notificable/ FUERO CONSTITUCIONAL-


No impone el desconocimiento de los actos procesales iniciados bajo su
ausencia/ DEBIDO PROCESO/ PENA-Fines/ SUSPENSION CONDICIONAL DE
LA EJECUCION DE LA PENA-Condena de ejecución condicional/ CONDENA
DE EJECUCION CONDICIONAL/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA
PENA

1. El auto por el cual se concede el recurso de casación si bien es de sustanciación, de


todos modos es de aquellos que debe notificarse y, por ende, cuenta con un término
de ejecutoria, ya que constituye una garantía para los sujetos procesales conocer
sobre la concesión y trámite del recurso interpuesto que se surte ante el juzgador de
segunda instancia, con el fin de que el libelo se presente dentro de los 30 días hábiles
y, además, los no recurrentes tengan la oportunidad de presentar, en los 15 días
siguientes, las alegaciones que a bien tengan.

2. Es cierto que el 29 de agosto de 2002, fecha en la que se concedió el recurso de


casación interpuesto por el defensor del procesado (...), este no era miembro del
citado cuerpo legislativo, investidura que adquirió el 3 de septiembre siguiente al
posesionarse como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del
Departamento de Boyacá, siendo claro, entonces, que cuando se presentó el
respectivo libelo, el acusado ya gozaba del fuero constitucional.

En esas condiciones, recuérdese que el derecho fundamental al debido proceso es


una garantía que con fuerza constitucional abarca toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas, motivo por el cual está compuesto por las distintas reglas
que disciplinan y regulan cada etapa del proceso.

Por ello, el fuero constitucional que ampara a los miembros del Congreso de la
República no impone el desconocimiento de los actos procesales iniciados bajo la
ausencia de dicha protección foral, es decir, no puede desconocerse la validez y los
alcances de la actuación iniciada, mas no finalizada, por aquellos funcionarios que
actuaron con jurisdicción y competencia y respecto de un procesado carente de fuero.

Así, entonces, en este caso, el debido proceso que regía antes de que el procesado
adquiriera la calidad foral, incluía la posibilidad de que los sujetos procesales
impugnaran la sentencia de segundo grado a través de la casación excepcional, como
en efecto sucedió, al punto que el recurso extraordinario fue concedido a aquél bajo
tales condiciones.
Significa lo anterior que dicha actuación se inició bajo los lineamientos del trámite
casacional, lo que implica que la misma debe proseguir y finiquitarse con base en los
parámetros que lo rigen, sin que ello conlleve al desconocimiento de la calidad foral
que hoy ostenta el procesado, máxime cuando la casación es una garantía respecto
de la legalidad del juicio adelantado en su contra, no pudiéndose cercenar tal
prerrogativa so pretexto de que el proceso adquiere la denominación de única

194
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

instancia por razón de la nueva investidura adquirida con posterioridad por el


sentenciado.

Además, debe recordarse que la casación constituye un instrumento especial creado


por el legislador para impugnar los fallos de segunda instancia, razón por la cual el
Código de Procedimiento Penal contempla una regulación específica al respecto,
estableciendo para el efecto parámetros de procedencia, oportunidad y trámite que la
hacen extraordinaria y rogada.

En consecuencia, como en este caso se interpuso y se concedió la casación


excepcional antes de que el acusado adquiriera la calidad foral de congresista que
hoy ostenta, necesario es colegir que el trámite de dicho instituto debe seguir su
curso normal, sin desconocimiento de la prerrogativa constitucional de la que ahora
goza el señor (...), por lo que la Corte procederá a desatar el recurso extraordinario.

3. Los artículos 3° y 4° del actual Código Penal, como normas rectoras, establecen
que a efecto de la imposición de la pena o de la medida de seguridad el funcionario
judicial debe tener en cuenta "los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad", aclarando que "el principio de necesidad se entenderá en el marco de
la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan".

Así mismo, el citado artículo 4° establece que la pena cumplirá las funciones de
"prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y
protección del condenado", informando igualmente que "la prevención especial y la
reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión".

Sin entrar a debatir las distintas teorías creadas alrededor de la función de la pena, la
Corte ha concluido que la función de prevención general hace referencia a una
advertencia a la sociedad "de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera
que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a
proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque
el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto-
consecuencia jurídica. Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto
para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma,
pues se previenen no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo desde la
certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo)
así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general
positiva)".*

A su vez, la función de retribución justa, "tiene su origen, como bien se sabe, en la


expiación del hecho contrario a la ley por parte de su autor y en la impresión
psicológico-social que la pena pueda producir y obedecer en general al rigor propio de
tener que soportar las consecuencias derivadas del ataque al derecho ajeno cometido
a la manera de una proporcional compensación por el grado de culpabilidad".**

Y, finalmente, la prevención especial "-reinserción social o resocialización-, procura


disuadir al autor del hecho de cometer nuevas conducta punibles, actuando
directamente sobre la persona, pero bajo una evidente finalidad de reintegrar al
individuo a la sociedad".***

Ahora bien, en jurisprudencia reiterada y pacífica respecto al inciso final del artículo
4° de la Ley 599 de 2000, según el cual, "la prevención especial y la reinserción social
operan en el momento de la ejecución de la pena", la Corte ha sostenido que "el fin
de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del
individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad
de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor
gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de
la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la
preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia".****

Para lograr dichos propósitos, tanto el Código Penal como el Código Penitenciario y
Carcelario han establecido varios institutos tendientes a lograr la reinserción social
del individuo, tales como los beneficios administrativos (permisos hasta de 72 horas,
permisos de salida durante 15 días continuos, permisos de salida por los fines de
semana, libertad y franquicia preparatoria, trabajo extramuros y penitenciaria
abierta), y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad como la

195
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C. Penal) y la


libertad condicional (artículo 64, ibidem) y la reclusión domiciliaria u hospitalaria por
enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal (artículo 68 de la
misma obra).*****

En esas condiciones, es necesario colegir que la pena, en su fase de ejecución, así


tenga un propósito resocializador, "ello en manera alguna significa que no tenga
también asignada la función de prevención general, pues una y otra finalidad apuntan
a garantizar principios básicos del Estado social y democrático de derecho, tales como
la vigencia del ordenamiento jurídico, la convivencia, la paz y la solidaridad, entre
otros valores sociales, sin que, por su puesto, se desconozca la tensión que entre ellos
se genera y la resolución que a ella debe darse en razón de las particularidades del
asunto".******

4. La suspensión condicional de la ejecución de la pena, o condena de ejecución


condicional, como la definía el anterior Código Penal, es un mecanismo sustitutivo de
la pena privativa de la libertad, el que se instituyó con amplio criterio liberal frente a
la inconveniencia del drástico rigorismo vindicativo, abriendo camino a una
concepción pragmática de la pena como instrumento de resocialización y de
reinserción social del individuo, constituyéndose, además, bajo razones
criminológicas y de política criminal, en un instrumento complementario y alternativo
de las citadas resocialización y reinserción.

Ahora bien, en principio puede afirmarse que la modificación al instituto de la


condena de ejecución condicional es meramente nominal, ya que los requisitos
objetivo y subjetivo para su concesión se mantuvieron en su estructura, lo que implica
que, contrario a lo afirmado por el libelista, no concurra la alegada favorabilidad.

En primer término, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la


condena de ejecución condicional, llevan necesariamente a suspender la ejecución de
la sentencia, pues para ello basta observar que el artículo 68 contemplaba que podía
suspenderse "la ejecución" del fallo por un período de prueba de dos a cinco años,
siempre y cuando se reunieran los factores objetivo y subjetivo para su otorgamiento,
sin olvidar que el artículo siguiente (69) establecía que "al otorgar la condena de
ejecución condicional el juez podrá exigir el cumplimiento de la penas no privativas
de la libertad". Por su parte, el nuevo artículo 63 si bien consagra la suspensión
condicional de la ejecución de la "pena", de todos modos, como lo acepta el libelista,
el juez también podrá "exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la
libertad".

En otras palabras, comparadas las normas citadas en dicho aspecto, se debe colegir
que antes y hoy el juez podía y pude suspender la ejecución de la sentencia. Ello
significa que está facultado para suspender todas las penas, o para suspender sólo la
relativa a la privativa de la libertad, exigiendo la ejecución de las demás.

En lo que atañe al inciso segundo de las citadas normativas, esto es, el factor
subjetivo, encuentra la Sala que mientras el Código de 1980 se refería a la
"personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible ", hoy se consagran "los
antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado", modificación que, en
estricto sentido, no conlleva un cambio estructural que implique necesariamente
predicar una reforma del instituto. Por el contrario, se acudió a una mejor redacción
en busca de la eliminación de viejos vestigios del peligrosismo que contrariaba el
derecho penal de acto, lo que implica que el examen respecto al individuo
condenado, teniendo en cuenta las funciones de prevención general y prevención
especial de la pena, tenga una mayor cobertura en cuanto al comportamiento social y
familiar del sentenciado que sean indicativos de que no existe necesidad de la
ejecución de la pena.

Tales aspectos han sido considerados de antaño por la jurisprudencia, al punto que
muy seguramente fueron tomados en cuenta por el legislador al momento de la
redacción del citado artículo 63. Al respecto dijo la Corte:

"Algunos quieren hacer del concepto de la "personalidad", para efectos de la


dosificación de la pena (C.P. artículo 61) o de la concesión del subrogado (art. 68
ibidem) o del subrogado de la libertad condicional, artículo 72 ibidem, algo abstruso,
inserto en los meandros de una ciencia inasible o sólo manejable por especialista en

196
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

sicología, siquiatría, caracterología, etc., o de profanos que atiendan mansamente los


dictados emitidos por esta clases de científicos. La ley no es tan escrupulosa ni tan
utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano, demás fácil manejo, de
verificación más posible y real, de alcances más generales y valorables por el común
de las gentes, con la formación corriente que suele acompañar a víctimas y
victimarios, o a abogados de defensa y de parte civil o integrantes del ministerio
público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de la judicatura.
Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados por el legislador, sería
dar ocasión a que el proceso de negación o de otorgamiento de la condena de
ejecución condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el
descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la conclusión de
un juicio de reproche y de condena. Y daría lugar a inacabables debates con
posiciones irreconciliables, en donde cada cual según el interés que le mueva,
encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado incompatible con
este subrogado o, por el contrario, abiertamente subsumible en los factores que
gobiernan su concesión. Y luego de acabar tan compleja dilucidación, todavía
quedaría pendiente la controversia sobre la naturaleza y posibilidades de nuestro
sistema penitenciario como ejemplo válido u obstaculizante de la resocialización del
sentenciado".
Más adelante agregó:

"La personalidad del procesado, en su fijación, tendrá que relacionarse con lo que es
él, en sí, en su conducta individual o familiar o social, en sus características forma de
vida (oficios, artes o profesiones lícitas) y en sus condicionamientos
comportamentales, que permitan confiar fundadamente en que resulta más
provechoso para él y la colectividad sustraerle de la reclusión que efectivizar, en un
medio carcelario, la pena privativa de la libertad impuesta" (subrayas fuera del
texto).*******

En consecuencia, como queda visto, el examen de la persona, es decir, del procesado


condenado, implica para el juzgador la consideración valorativa de múltiples factores
que le permitan concluir en la ejecución o no de la pena impuesta, lo que conlleva a
colegir que la nueva norma tampoco varió sustancialmente en este aspecto.

Lo mismo acontece con "la naturaleza y modalidades del hecho punible" que
estipulaba el artículo 68, con "la modalidad y gravedad de la conducta punible" que
estatuye el artículo 63, toda vez que para su examen las dos se han sustentado en el
principio de la necesidad de la pena, teniendo en cuenta la calidad y la afectación del
bien jurídico lesionado o puesto en peligro y la intensidad de la culpabilidad
desplegada en la conducta delictual, aspectos que también atañen a la prevención
general y a la prevención especial propias de la función de la punibilidad.

En esas condiciones, no le asiste razón al actor cuando arguye la transgresión del


principio de favorabilidad, pues, como se ha visto, ambas normas concentran
aspectos similares que no indican un cambio estructural y sustancial del instituto y,
por lo mismo, mal puede afirmarse que el Tribunal, en este caso, erró en la aplicación
del artículo 63 del nuevo Código Penal.

--------------------------------
* Sentencia de segunda instancia del 9 de julio de 2002, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
** Sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2002, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez
Argote.
*** Sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2002, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez
Argote.
**** Sentencia de casación del 7 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos.
***** Auto de única instancia del 11 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
****** Auto de única instancia del 11 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
******* Providencia del 24 de abril de 1992, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, y auto del 4 de
febrero de 1997, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA : 29/05/2003
DECISION : No casa, comunica a la Mesa Directiva de la
Cámara,
ordena captura
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial

197
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

CIUDAD : Tunja
PROCESADO : ROA VANEGAS, MIGUEL ANTONIO-
REPRESENTANTE
DELITOS : Receptación
PROCESO : 20309
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

198
Segundo Trimestre de 2003 Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION DE


NACIONALES/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-
Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/
EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la
fecha del concepto/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para
delinquir

1. Dentro del trámite de extradición la competencia de la Corte está circunscrita a


expresar un concepto sobre la procedencia de entregar o no a la persona solicitada
por un país extranjero, después de examinar los aspectos a que se refieren los
artículos 511, 513 y 520 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que
el artículo 35 de la Constitución Política en su inciso 2º, autoriza la extradición de
colombianos por nacimiento cuando son reclamados por delitos cometidos en el
exterior y que las conductas que las originan así también se consideren en la
legislación penal colombiana, así como que el inciso 3º de ese canon constitucional
prohíbe la entrega por hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto
Legislativo No. 1 de 1997, el cual reformó ese precepto.

2. Si bien el acuerdo ilícito se concretó en Colombia, sus alcances se proyectaron más


allá del ámbito territorial patrio, porque tenía por objeto introducir sustancias vedadas
al de Estados Unidos para distribuirlas allí. En ese sentido, debe observarse que de
acuerdo con el artículo 14-3 del Código Penal, salvo las excepciones contempladas en
el derecho internacional, la conducta punible se considera realizada en el lugar donde
se produjo o debió producirse el resultado.

En este caso no se privilegia la jurisdicción nacional, porque de acuerdo con la


mencionada disposición sustancial, habida cuenta de que los efectos de la conducta
se previeron para que se causaran en el espacio del país reclamante, allí se considera
cometida. Además, no opera la cláusula de extraterritorialidad de la ley penal
colombiana consagrada en el artículo 16-4 del Código Penal, en vista de que(...) está
siendo juzgado en el exterior.

3. El hecho de que (...) esté o no se encuentre siendo investigado o juzgado en


Colombia por las mismas conductas que dieron base para la solicitud de extradición,
no es condicionante del concepto que debe emitir la Corte, porque es un aspecto que
no está previsto en ninguna norma positiva en vigencia.

4. La Corte sobre este punto se ha pronunciado de manera reiterada y uniforme. Cabe


recordar en torno a la temática, que a pesar de la diferencia de los sistemas
procesales de los países involucrados en el presente trámite de extradición, la
acusación proferida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos resulta
equivalente a la resolución de acusación prevista en nuestras normas procesales,
pues contiene una narración sucinta de la conducta investigada, con especificación de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las pruebas
practicadas en la investigación; califica jurídicamente la conducta, con la invocación
de las disposiciones penales aplicables, y, tal cual sucede con el proferimiento de la
resolución de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del
juicio, en el cual el acusado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los
cargos dictados en su contra.

5. La Corte ha expresado que para establecer si la conducta que se le imputa al


requerido en el país solicitante es considerada como delito en Colombia, debe hacerse
una comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden
interno para establecer si éstas también recogen los comportamiento contenidos en
los cargos.

Tal como también se ha reiterado, esa confrontación se hace con la normatividad que
está en vigor al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro del
trámite de un mecanismo de cooperación internacional, razón por la cual la aplicación
del principio de favorabilidad que podría argüirse como producto natural de la
sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto las domésticas no son las que
operarán en el extranjero. Lo que a este propósito determina el concepto es que, sin
importar la denominación jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya
extradición se demanda sea igualmente considerado como delictuoso en el territorio
patrio.