DROIT INTERNATIONAL PRIVE

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http://www.docshare.com/doc/243728/Droit-international-priv-1---Cours2009/2010

Droit International Priv : matire qui tend rgir une situation prsentant un lment dextranit et rgissant les relations entre les personnes prives Conflit de juridiction : concurrence de juridictions de diffrents ordres juridiques connatre dune mme situation Conflit de lois : concurrence de lois de diffrents ordres juridiques rgir une mme situation. ATTENTION : plusieurs juridictions peuvent tre comptentes mais une seule loi est applicable. De mme, un juge saisi peut appliquer toutes les lois du monde, par forcment la sienne. accepte de faire appliquer une loi trangre. Aux yeux d'un tat donn, une personne a la nationalit de cet tat ou ne l'a pas. Et si une personne a la nationalit d'un tat dont l'autorit est saisie cette autorit ne connat que cette nationalit. D'une autre manire, dans un conflit de nationalits mettant en cause la nationalit de l'autorit saisie, le conflit est ncessairement rsolu en faveur de cette nationalit. En la matire il n'y a vritablement de choix que lorsque les deux nationalits dont dispose l'individu soulvent une question pose dans un tat tiers. Alors si devant un tribunal franais, une personne la nationalit belge et marocaine, l il faudra faire un choix et ce moment les juges choisiront la nationalit la plus effective. For : juge saisi. Rgle de conflit : mthode de dsignation des rgles internationales applicables. - indirecte : elle ne statue pas sur le fond mais dsigne la loi applicable pour statuer sur le fond. - bilatrale : dsigne indiffremment la loi du for ou les lois trangres. - neutre : elle place sur un pied dgalit la loi du for et les lois trangres dune part et elle est indiffrente au contenu de la loi applique dautre part. INFLECHISSEMENTS de la rgle de conflit : Clause dexception (chappatoire) : la loi applicable telle situation est telle loi moins quil ne rsulte des circonstances quune autre loi est plus favorable. Rgle coloration matrielle : En principe, la rgle de conflit ne retient quune loi et une seule. Or, le plus souvent dans la pratique contemporaine, la rgle de conflit est assortie de plusieurs rattachements. Elle perd alors sa neutralit et fait des choix substantiels.

CHAPITRE 1: LE STATUT PERSONNEL I. Introduction.

A. Rappel sur la notion de statut personnel. 1. Notion.

C'est l'ensemble des matires touchant la personne et qui s'applique elle de manire permanente. Cela veut dire : nonobstant les dplacements internationaux de la personne ou ses activits internationales. Parmi les matires incluses dans ce statut personnel figurent dj le statut individuel de la personne, cela recouvre le nom, le domicile, la capacit. Le nom et domicile ne donnent pas lieu de nombreux conflits de lois contrairement la capacit. En revanche, la nationalit ne soulve pas de conflit de lois. Pour quelle raison ? Car pour qu'il y ait conflit de lois il faut qu'une autorit nationale

Entre galement dans la notion de statut personnel, le statut familial. A ce titre relvent du statut perso toutes les questions relatives au mariage, les effets, les conditions, la formation, la dissolution etc. Il y a galement les questions de filiations (quelle est la loi qui rgit les effets de la filiation etc.). Ces questions se posent pour la filiation par le sang et pour la filiation adoptive.

2. Le rattachement du statut personnel.

Il convient de choisir un rattachement qui assure une stabilit. Il y en a traditionnellement deux : la loi de la nationalit de l'individu o qu'il soit et l'autre est la loi de son domicile (international) nonobstant ses dplacements. Le domicile international est l'tablissement d'un individu dans un pays associ l'intention d'y demeurer. En Droit international priv franais le rattachement de principe est la nationalit (art 3 al3 du Code civil.). Ce principe connat de multiples tempraments aujourd'hui.

B. L'clatement contemporain du statut personnel.

Les diffrents aspects du statut personnel ne sont plus soumis la mme loi. Ceci se constate en droit commun et sous l'influence du droit conventionnel. 1. Le droit commun.

Pendant tout le 19me sicle l'art 3 al 3 s'est appliqu sans problme mais le principe a t moins appropri par la suite sous l'influence de deux facteurs. a. Le dveloppement de l'immigration.

La raison est que plus il y a d'trangers dans un pays venant d'un grand nombre de pays diffrents, plus on est amen appliquer des lois trangres. Or une loi trangre est moins facile appliquer que la loi locale. Aussi les lois trangres peuvent rvler un contenu difficilement acceptable pour l'ordre public franais.

Cette difficult on l'a connu au milieu du 19me sicle du fait que les rois Italien et espagnol n'admettaient pas le divorce. Donc le principe de comptence de la loi nationale conduisait refuser de prononcer le divorce d'poux espagnols ou italiens qui avaient immigrs en France. Le problme s'est rsorb avec l'introduction du divorce en droit italien et espagnol. Aussi on connat se problme avec les lois d'inspiration islamique (polygamie et rpudiation). Voila pourquoi il y a eu une pousse en faveur de la loi du domicile.

L'art 3 al 3 demeure mais ce principe connat des exceptions de plus en plus nombreuses, la plus remarquable tant l'art 310 du Code civil d'une loi de 1975. Selon l'article 310, est soumis la loi franaise, le divorce d'poux tous deux domicilis en France. Mme si les poux sont de nationalit commune trangre on leur applique la loi franaise sur le fondement du domicile. b. L'apparence de diffrence de nationalit au sein du groupe familial.

Pendant longtemps a t assur l'unit de la nationalit au sein de la famille car selon les diffrents droits de la nationalit, la femme qui pousait un tranger acqurait la nationalit de son mari et elle tait susceptible de perdre sa nationalit d'origine.

Aujourd'hui les temps ont chang et le principe consacr par la loi franaise depuis 1973 c'est que le mariage n'exerce de plein droit aucune influence sur la nationalit. C'est--dire que la franaise qui pouse un tranger ne perd pas la nationalit franaise et que l'trangre qui pouse un franais ne devient pas franaise. Ds lors que la femme conserve sa nationalit d'origine elle la transmet ses enfants. Comme les enfants peuvent aussi recevoir la nationalit du pre on va voir se multiplier les cas de doubles nationalits.

Le principe de la loi nationale s'avre tre une source de complications. Ca serait plus pratique d'appliquer la loi du domicile. Le droit franais a soumis finalement partir de l'arrt RIVIERE 1953 la matire la loi du domicile.

Simultanment l'analyse a amen au sein du statut personnel une dissociation des diffrents aspects pour les soumettre des rattachements diffrents. Par exemple si les incapacits sont demeures rgies par la loi nationale en revanche les mesures de protection des incapables sont soumises souvent la loi de la rsidence habituelle. C'est un exemple d'clatement du statut personnel.

2. Le droit conventionnel.

C'est le dveloppement des conventions internationales et surtout les conventions multilatrales adoptes lors de la convention internationale de Lahaye. La confrence de Lahaye a renonc de produire une convention sur le statut personnel en gnral. C'est beaucoup trop vaste et c'est impossible en raison du fait que certains tats sont pour la loi du domicile et d'autres pour la loi nationale. La confrence a donc trait des questions plus troites en fonction des besoins les plus pressants. Ces questions ont t la protection des incapables, les obligations alimentaires, l'adoption. On a donc eu une srie de conventions de Lahaye. La consquence est un clatement du statut personnel en ce sens qu'il y a par exemple une loi applicable la question trs troite des obligations alimentaires et cette question ne sera pas ncessairement la mme que celle applique la filiation. On voit un miettement du statut personnel.

Depuis 40 ans la conciliation a fini par s'oprer sur le critre de la rsidence habituelle. Il ne s'agit pas vraiment d'un compromis entre la nationalit et le domicile (car la rsidence est bien plus proche de la notion de domicile). Dans la dfinition du domicile entre un lment intentionnel, alors que dans la rsidence habituelle on ne tient pas compte de l'intention.

Donc est apparu ce 3me rattachement (la rsidence habituelle) ce qui accentue l'miettement du statut personnel. En droit Franais le statut personnel est rgit par la loi nationale mais cela reste un principe trs trs gnral qui connat beaucoup d'exceptions.

SECTION 1: La capacit.

La capacit d'un individu devrait en principe tre soumise une rgle de conflit de lois unique. On se demande dj selon quelle loi on va apprcier le statut d'incapable qui permet de contester les actes passs par l'intress. La deuxime question est celle de savoir selon quelle loi organiser la protection de l'incapable. I. Le statut de l'incapable.

L'art 3 al 3 soumet la capacit des franais la loi franaise. Cette rgle a t bilatralise de sorte que la capacit en DIp franais relve de la loi nationale. Cette rgle n'est pas universelle la preuve, aux USA on applique la loi de l'acte juridique. A. Les incapacits vises. 1. Les incapacits lgales. Il y a d'une part les incapacits de jouissance qui empchent une personne d'tre titulaire d'un droit. Tandis qu'une incapacit d'exercice empche une personne d'exercer un droit dont elle a jouissance. a. Les incapacits de jouissance.

Une incapacit gnrale de jouissance quivaut un refus de la personnalit juridique (avant, on parlait de mort civile). En France il n'existe plus d'incapacit gnrale de jouissance.

Plus pratiques sont les incapacits spciales de jouissance qui empchent de jouir de certains droits. Elles visent des actes particuliers. Elles sont susceptibles de relever de la loi personnelle quand elles sont dictes en fonction d'une caractristique de l'intress. Par exemple, une interdiction de contracter mariage pour des personnes atteintes de certaines affections physiques ou mentales. Cela existe dans certains droits trangers mais pas en droit franais. Mais le plus souvent les incapacits spciales de jouissance visent une certaine catgorie d'actes et elles sont dictes pour des raisons d'intrt gnral et non pas en raison de la personnalit d'un individu. Ex : L'incapacit du mdecin selon l'art 909 du Code civil de recevoir titre gratuit d'une personne dont il a soign la dernire maladie. Cette incapacit vise un type de relation qui unit le patient au mdecin. Donc c'est selon la loi applicable cette relation que l'interdiction s'appliquera ou non. Si c'est la loi franaise, l'incapacit va s'appliquer. Ex : incapacit du tuteur de recevoir titre gratuit de son pupille. Ici encore ce n'est pas la personnalit de l'individu qui est vise, c'est la relation en elle-mme. Donc on appliquera la loi applicable la tutelle.

b. Les incapacits d'exercice.

Une personne est titulaire d'un droit mais elle ne peut l'exercer que par l'intermdiaire d'un tiers. Cela concerne le mineur et le majeur interdit. Ici les caractristiques de la personnes sont prises en compte (jeune ge ou affection mentale). Cela vise un ensemble d'actes. Donc la raison de permanence s'applique. Il faut une continuit de statut. Les incapacits d'exercice sont rgies par la loi personnelle c'est--dire la loi nationale.

Nanmoins on s'est parfois pos la question de savoir comme pour les incapacits spciales de jouissance, si l'incapacit ne devrait pas plus plutt tre rattache une institution plutt qu' la personne. La question s'est pose dans deux contextes diffrents. Pour les actes portant sur un immeuble : lex rei sitae. C'est la loi du lieu de l'immeuble. Il y a une tendance appliquer la loi de situation de l'immeuble pour toutes les questions qui touchent l'immeuble. Parmi ces questions il y a celle de la disposition de l'immeuble. Alors si un mineur dispose d'un immeuble faut il apprcier sa capacit l'aliner selon sa loi personnelle ou selon la loi de l'immeuble ? Dans l'arrt CHATEAU DE CHAMBORD , la cour de cassation s'est prononce pour la loi personnelle. Le chteau appartenait une famille dont la loi personnelle tait la loi autrichienne. A l'occasion d'une succession le chteau a t attribu l'an par un partage amiable. Or participait ce partage des mineurs. La loi Franaise exige que lorsqu'il y a partage successoral faisant intervenir des mineurs, ce partage doive tre judiciaire. Les mineurs invoquaient la nullit de ce partage selon la loi franaise. La cour, le 13 avril 1932 a dit que les hritiers d'un tranger peuvent partager amiablement un immeuble situ en France ds lors que leur droit national leur donne capacit pour se faire. Donc nonobstant le fait qu'il

y a un immeuble, la capacit pour en disposer est rgit par la loi personnelle et non par la loi de l'immeuble.

Une question analogue s'est pose l'gard du contrat de mariage et la capacit conclure un contrat de mariage. Un certain nombre de lois considrent que s'applique la capacit gnrale, donc un mineur ne peut pas contracter un mariage. La loi franaise, elle, a une disposition particulire selon laquelle la capacit de se marier emporte celle de choisir son rgime matrimonial = habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptiala (habile au mariage, habile au pacte matrimonial). D'o la question, la capacit de contracter mariage doit-elle tre apprcie selon la loi personnelle de l'individu ou bien selon la loi applicable au rgime matrimonial ? La question s'est pose dans l'arrt Patino . Une mineure espagnole avait la veille de son mariage conclu un contrat de mariage (sparation de biens) soumis la loi de son mari, la loi Bolivienne. Elle intente en France une action en nullit du contrat fonde sur sa loi personnelle, la loi espagnole. La cour de cassation s'est prononce pour la loi personnelle. Il s'agit bien d'une question de statut personnel en gnral. C'est par une exacte qualification que les juges du fond ont vu dans les rgles habilitant un mineur la conclusion d'un contrat de mariage une simple modalit de son incapacit gnrale de contracter ressortissant de sa loi personnelle. Donc l'art 1398 s'applique aux franais et non pas aux contrats soumis la loi franaise.

2. Les incapacits judiciaires.

Les incapacits des mineurs rsultent gnralement d'un jugement qui constate la protection de l'intress. Ds lors qu'il y a jugement on bascule dans le conflit de juridictions. Comment va-t-on apprcier le statut d'un individu quand le jugement est intervenu ? a. Si le jugement est intervenu l'tranger.

La reconnaissance de l'incapacit va tre gouverne par le principe de la reconnaissance des jugements trangers en droit interne. Cependant, il s'agit ici d'tat de personne, donc la dcision sera retenue sans exequatur pralable sauf faire intervenir un contrle ultrieur. Mais aussi l'effet de l'incapacit pourra se heurter l'ignorance excusable du jugement tranger (voir infra). b. Si le jugement d'incapacit est intervenu en France.

On va appliquer les rgles de comptence des tribunaux franais et les rgles de conflit de lois. Par consquent si l'intress est de nationalit franaise, les tribunaux franais sont comptents o que soit domicili l'intress (art 14 du Code civil) et ils appliqueront au fond la loi franaise (Art 3 al 3 du Code civil)

S'il s'agit d'un tranger le tribunal sera reconnu comptent sur le fondement du domicile, si le domicile est en France voire sur le fondement de l'urgence s'il n'y a pas de domicile en France ; mais s'tant reconnu comptent le tribunal franais devra consulter la loi personnelle de l'tranger pour choisir un rgime de protection. Ceci c'est la thorie, en fait l'autorit franaise qui serait saisie sur le fondement du domicile, de l'urgence ou de la rsidence habituelle, peut tre incite appliquer les mesures prvues par sa propre loi. Pourquoi ? Pour des raisons de commodit. Il est difficile de connatre les mesures de protection trangres. Aussi une personne qui par hypothse a un lien de rattachement avec le territoire franais doit pour tre protge par les dispositions de la loi franaise quelque soit les dispositions de son statut personnel. On voit ici l'ide de lois de police.

B. Mise en ouvre de la rgle de conflit.

On va examiner des incidents que peut rencontrer la rgle de conflit. 1. Le renvoi.

Lorsque la loi trangre qui est dsigne par la rgle de conflit de l'autorit saisie dsigne ellemme l'autorit qui la dsigne comptent = Renvoi. Soit on renvoi une loi tierce = renvoi au second degr. Le renvoi rsulte de ce que le systme tranger adopte un autre raisonnement que le systme du for. Dans notre cas a sera quand la loi nationale trangre soumet la loi de la capacit la loi du domicile qui serait en France. Ex : une personne trangre domicilie en France passe un acte dont elle invoque la nullit pour incapacit ; une autorit franaise applique la rgle de conflit qui dsigne la loi trangre mais la loi trangre dsigne la loi Franaise. On considre qu'il y a lieu de faire jouer le renvoi quand il a un effet validant et non pas dans le cas contraire. Donc si l'intress est capable selon la loi franaise mais incapable selon sa loi personnelle trangre qui renvoie la loi franaise on fera jouer le renvoi ce qui permet de maintenir l'acte. 2. Le conflit mobile.

Quand l'lment de rattachement retenu par une rgle de conflit se modifie (ex : ici, quand l'incapable change de domicile) Il faut savoir s'il faut continuer d'appliquer la loi ancienne ou tenir compte du changement : thorie de l'effet immdiat. Selon la thorie gnrale : la thorie de l'application immdiate l'emporte, les effets venir de la situation sont rgis par la loi nouvelle. a. En cas de minorit.

Pas de difficult admettre qu'un mineur changeant de nationalit puisse devenir majeur si la loi nouvelle abaisse l'ge de la majorit. En droit compar, l'ge de la majorit se situe entre 18 et 21 ans. En revanche, si l'individu tait majeur selon la loi de l'ancienne nationalit alors qu'il ne l'est pas selon la loi nouvelle, on hsitera le faire redevenir mineur : pas de jsp.

b. En cas d'incapable majeur.

Cela suppose qu'une personne ait t dclare incapable par la loi d'origine, puis change de nationalit. Faut il considrer que les mesures prises sous la loi ancienne deviennent caduques ? : Un arrt ancien l'a admis : la loi de la nouvelle nationalit ignorait les mesures de protection antrieurement prises selon la loi franaise, cependant c'est une dcision unique, il est difficile d'en tirer un principe gnral. On pourrait dire que la mesure doit se prolonger tant que la dcision n'est pas intervenue sous l'empire du nouveau statut.

Qui dit conflit mobile, dit possibilit de fraude pour chapper des mesures impratives de la loi ancienne. Les dcisions de jsp, qui en matire d'incapacit ont rsolu le conflit en cas de nationalit nouvelle, ont rserv l'hypothse en cas de fraude la loi. Le changement de statut personnel inspir seulement par le dsir de tourner l'incapacit pourrait tre frauduleux, cependant, pas de jp.

3. L'intervention ventuelle de l'ordre public.

Une incapacit fonde sur la race, la religion serait dclare contraire l'OP franais. Par ex : en matire de mariage, l'interdiction faite une musulmane d'pouser un non musulman.

Dans le cas d'une incapacit rsultant d'une condamnation pnale trangre, le principe veut qu'un Etat n'applique pas le droit pnal tranger. Un Tribunal franais ne prononcerait pas une incapacit par application d'une loi pnale trangre, mais il ne serait pas interdit un Tribunal franais de prendre en considration, une dcision prise l'tranger pour l'application de la loi franaise.

L'OP pourrait intervenir l'encontre d'une loi trangre insuffisamment protectrice, si par ex une personne n'est pas protge par rapport la nullit d'un contrat donn avec un consentement pas assez clair.

4. La question des lois de police.

Ce sont des dispositions impratives dans un pays donn qui fait chec l'application normale de la rgle de conflit. Nonobstant le caractre international de l'opration, on ne prend pas la peine de consulter la rgle de conflit, la loi du for doit obligatoirement s'appliquer. Certaines lois franaises peuvent tre appliques nonobstant la comptence d'une loi trangre. ex : engagement d'un mineur allemand dans la lgion trangre franaise 19 ans, en droit franais, cela est possible ds 18 ans et donc la loi nationale du mineur est tenue en chec.

5. L'ignorance excusable des lois trangres.

La sanction normale serait l'annulation des actes passs. Celui qui traite avec un incapable peut lgitimement ignorer cette incapacit, et peut s'estimer ls par l'annulation de l'acte. Il faut un quilibre entre la protection de l'incapable et la scurit des transactions.

Q importantes rgles dans les codes + arrt de 1861 LIZARDI : un mexicain de 23 ans, majeur selon la loi franaise et mineur selon la loi mexicaine, il fait des achats puis agit en nullit des actes passs. Selon la rgle de conflit, la vente devrait tre nulle mais les vendeurs ignoraient le contenu de la loi mexicaine = refus d'annulation du contrat, pour la Cour de cassation, les vendeurs ont agi sans lgret, sans imprudence et avec BF. On dit souvent qu'il faut une ignorance excusable de la loi trangre. L'arrt LIZARDI formule une rgle matrielle, rgle de fond objet international : quand on traite avec un tranger, celui ci ne peut arguer de son incapacit.

Ex de refus de la jsp LIZARDI : un banquier d'Annecy traitant avec une femme marie suisse : il aurait d connatre la situation. Le juge apprcie au regard de la prudence et de la connaissance du vendeur. En somme, cette jsp s'est peu applique. Elle trouve nanmoins un intrt par rapport aux incapables majeurs.

La solution LIZARDI est formule par la convention de Rome de Juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. La convention exclu les rgles de capacit dans son art 1, mais dans l'art 11, elle formule une rgle matrielle semblable : dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un mme pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacit rsultant d'une autre loi que si au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacit ou ne l'a ignor qu'en raison d'une imprudence de sa part .

II. La protection des incapables. A. Difficults d'application de la loi personnelle.

Le 1er moyen est l'annulation des actes qu'ils ont pass, mais c'est une protection a posteriori qui permet de revenir sur des actes passs. Cela n'puise pas la question sur le seul terrain patrimonial o il peut tre ncessaire de prvenir les actes en mettant en place un rgime de protection + toute la protection personnelle du mineur (et pas seulement patrimoniale).

En principe, c'est la loi qui fixe la protection. Mais quelques difficults demeurent.

Un arrt de la Cour Internationale de Justice a conduit une Convention de la Haye le 5 oct 1961 sur la protection des mineurs. Le 19 oct 1996, une 2me convention de La Haye a t signe pour rsoudre les problmes de la 1re (mais elle n'est pas en vigueur), galement a t adopt une convention Lahaye toujours, sur les incapables majeurs.

En Nov 2003, un rglement europen est appel interfrer avec la Convention de 1996.

Il parat normal que ce soit la loi qui fixe la capacit qui fixe aussi le rgime de protection. Pour la France se serait la loi nationale, c'est la solution retenue par la Convention de La Haye de 1902, le rattachement national est trs rpandu. Si le tuteur et le pupille sont de nationalits diffrentes, on applique la loi nationale de l'incapable car il est au centre de la situation juridique.

Il y a un problme quand l'incapable ne rside pas dans le pays de sa nationalit, il est difficile de retrouver une corrlation entre la loi applicable la capacit et les mesures de protection. Il n'y a pas de problme quand il y a une protection familiale, c'est dire qu'il y a reprsentation de l'incapable mineur par ses parents. Il y a des difficults quand on met en ouvre un rgime de protection plus structur tel qu'un conseil de famille (le conseil de famille a une nationalit et l'enfant en a une autre).

C'est encore plus difficile quand l'autorit publique intervient (assistance ducative ; aide sociale l'enfance).Cette autorit publique fait une intervention totale quand les organes familiaux ne remplissent plus leur rle (plus de famille ; dchance de l'autorit parentale). A ce stade il est difficile de faire fonctionner les organes de l'Etat quand l'enfant est l'tranger. Il est plus normal que se soit l'autorit publique de l'Etat de rsidence qui intervienne. Ces autorits appliqueront leur propre droit. Les autorits ont vocation intervenir sur toute personne se trouvant sur leur territoire.

En octobre 1964 dans l'arrt MARO la Cour de cassation a t amene juger, s'agissant d'un mineur tranger, que les dispositions franaises sur l'assistance ducative taient applicables sur le territoire franais tous les mineurs qui s'y trouvent quelque soit leur nationalit ou celle de leurs parents. Cela constitue une loi de police. Ces mesures ont vocation s'appliquer titre d'urgence lorsqu'il y a prsence temporaire de l'enfant en France en attendant sa reconduite dans l'Etat de rsidence habituelle.

Ce type de conflit (loi de la rsidence et loi de la nationalit) a t illustr au niveau le plus lev car la Cour Internationale de Justice (CIJ) a t appel en connatre au sujet de l'application de la Convention de 1902. Un Etat invoquant sa violation par un autre Etat.

CIJ affaire BOLL, 28 novembre 1958. Un enfant mineur n en 1945 de mre sudoise devenue nerlandaise par le mariage. La mre dcde, la tutelle est confie au pre puis elle lui est retire et est confie aux autorits publiques nationales nerlandaises. Entre temps l'enfant est confi aux services sudois de l'ducation protectrice du mineur. La tutrice nerlandaise rclame l'enfant aux autorits sudoises qui ont refus pour viter de faire trop de dplacement. Un diffrent nat entre les Pays Bas et la Sude. La CIJ est saisie et dit que la convention ne traite pas d'autre chose que de la dsignation de la personne responsable de l'enfant. Pour la Cour, la loi sudoise qui est la loi du domicile fait que l'ducation protectrice ne peut atteindre son but social que si elle est applique tous les mineurs vivants en Sude . Autrement dit on diffrencie le domicile entre la tutelle soumise la loi nerlandaise et les mesures protectrices sudoises. Par consquent bien que la Convention donne incontestablement comptence la loi des Pays Bas, cette loi pourrait tre paralyse par des mesures administratives prises par un organisme public dans l'Etat de rsidence. Cette affaire va entraner l'adoption d'une nouvelle convention de La Haye le 5 octobre 1961.

B. La convention de La Haye de 1961 sur la protection des mineurs.

Cette convention concerne la comptence des autorits et la loi applicable en matire de protection des mineurs. Elle est en vigueur en France. Elle est applicable tous les mineurs qui ont leur rsidence habituelle dans un des Etats contractants indpendamment de leur nationalit. Par mineur on entend une personne qui a la qualit de mineur par sa loi nationale et par la loi de rsidence habituelle (conditions cumulatives). Si cette condition n'est pas remplie c'est le droit commun qui sera applicable. Elle met l'accent sur la comptence des autorits pour prendre des mesures et non seulement sur la reprsentation juridique des mineurs (convention de 1902). Elle vise toutes les mesures individuelles de droit public ou priv prenant en considration de la faiblesse de l'intress et visant sa personne ou ses biens. La convention de 1961 s'est efforce de mnager la loi nationale et la loi de la rsidence habituelle.

1. La situation normale.

C'est la comptence de la loi personnelle. La convention de 1961 dit chaque Etat se voit reconnatre un rapport d'autorit rsultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant. Un rapport doit tre considr comme de plein droit lorsqu'il ne ncessite l'intervention d'aucune autorit judiciaire ou administrative (exemple, l'autorit exerce par les deux parents ou par l'un des deux). La situation se modifie quelque peu par le dcs de l'un des deux parents ou des deux parents, par le divorce, par la mise en danger des mineurs. Il y a rupture d'quilibre et il faut prendre des mesures. La convention de 1961 rgle la comptence des autorits. On passe vers un conflit d'autorits.

2. Mesures de protection ncessaires. a. Les autorits comptentes.

La comptence de principe est celle des autorits de la rsidence habituelle du mineur (article 1 et 2 de la convention de 1961). Ces articles donnent comptence aux autorits judiciaires ou administratives de l'Etat de la rsidence habituelle pour prendre selon leurs lois internes les mesures de protection ncessaires. C'est la conscration de la jurisprudence BOLL. C'est dans un but d'efficacit. Les autorits locales sont les plus proches du mineur. Il y a connaissance des besoins, des mesures appropries, de qui s'occupera le mieux du mineur.

Le critre est celui de la rsidence habituelle et non celui du domicile. La notion de domicile a t abandonne car le domicile est une notion de droit qui s'agissant des mineurs est fix par la loi d'une manire qui varie selon les pays. L'inconvnient de la rsidence habituelle est qu'on en change plus facilement que de domicile. Dans le domicile il y a une intention d'y demeurer et un esprit de retour mais la rsidence habituelle est plus concrte. b. Les autorits concurrentes des autorits de la rsidence habituelle du mineur et de la loi nationale du mineur.

L'Etat national du mineur ne perd pas tout rle. Nonobstant l'article 1, l'article 4 permet aux autorits nationales de l'Etat d'intervenir une double condition. Il faut que l'intrt du mineur l'exige. Que les autorits nationales avisent pralablement les autorits de l'Etat rsidence habituelle. A ce moment l les autorits nationales prennent le dessus, il n'y a donc pas de rupture avec le systme de la loi nationale. c. Dialectique.

Selon l'article 8, nonobstant l'application des articles 3 et 4, les autorits rsidence habituelle peuvent prendre des mesures de protection pour autant que le mineur est menac d'un danger srieux dans sa personne ou ses biens. d. La comptence au titre de l'urgence.

Comptence au titre de l'urgence (article 9), comptence de toutes les autorits du territoire ou se trouve le mineur ou des biens qui lui appartienne. (Exemple : cas de mineur en fugue). Les mesures cessent aussitt que les autorits comptentes en fonction de la convention de 1961 auront pris les mesures exiges par la situation. e. Mesures particulires : la garde ou le droit de visite aprs le divorce.

Quand il y a divorce, l'attribution de plein droit de la garde est inconcevable et par consquent l'intervention d'un juge est ncessaire. La convention de 1902 permettait de rserver la comptence au for du divorce. La France a originairement fait usage de cette rserve puis l'a abandonn en 1984.

Les problmes de garde aprs divorce sont donc soumis depuis le 18 avril 1984 l'application de la Convention de 1961 selon les conditions d'application de celle ci.

Les tribunaux franais saisis d'un divorce international ne sont pas ncessairement comptents pour statuer sur la garde et le droit de visite. Ils ne le seront qu'en cas de concidence entre la loi en matire de divorce et celle de la loi pour les mesures prendre. Si le tribunal franais est comptent selon les articles 14 et 15 du Code civil, l'enfant aura la nationalit franaise et le tribunal comptent le sera selon l'article 4 de la convention de La Haye. Si tribunaux franais sont saisis selon l'article 1070 du NCPC : En matire de divorce en droit interne, l'article 1070 donne comptence au tribunal du lieu de rsidence de la famille ou dfaut, celui de l'poux avec l'enfant mineur ou dfaut au tribunal du domicile du dfendeur. Si le tribunal franais en matire internationale est saisi d'un divorce, et comptent en matire de divorce selon l'article 1070, la comptence du tribunal concide avec l'article 1 de la convention de 1961, donc comptence du tribunal franais. Il existe des situations ou cette concidence n'est pas assure (plusieurs enfants dans plusieurs Etats) il y aura une pluralit de tribunaux comptents.

3. La reconnaissance des mesures prises

Attribution de comptence par la convention de 1973. Le but est la reconnaissance des mesures prises par les autorits. Pour viter la situation BOLL, les mesures prises par les autorits comptentes selon les articles 1 6 sont reconnues dans tous les Etats contractants. Ca ne vaut pas pour les mesures prises au titre de l'urgence (art 8) car elles ont un caractre provisoire. Ce caractre se manifeste surtout dans l'hypothse de l'enfant dplac aprs que des mesures aient t prises.

Quand les mesures sont prises par l'Etat de la rsidence habituelle (art 1) et que l'enfant change de rsidence habituelle, les mesures demeurent aussi longtemps que les autorits de la nouvelle rsidence habituelle n'en auront pas pris d'autres.

Si les mesures sont prises par les autorits de l'Etat national il importe peu que la rsidence habituelle change, les mesures demeurent applicables. 4. Le bilan de la convention de 1961.

La convention n'a pas apport la satisfaction qu'on attendait. Le mal vient de ce que l'on a introduit la comptence de l'autorit de l'Etat de rsidence habituelle alors que la convention n'a pas voulu rompre avec la comptence des Etats nationaux.

Il en a rsult des heurts entre la loi de la rsidence habituelle et la loi nationale. L'article 1 vise la rsidence habituelle et l'article 4 vise la loi nationale. L'article 4 est utilis pour prendre le dessus sur la rsidence habituelle et par consquent les autorits de la rsidence habituelle sont obliges de prendre des mesures sur le fondement de l'urgence pour pouvoir reprendre le dessus. Difficult de multiplier les rapports de plein droit (ex lge) et les mesures de protection (situations dans laquelle la protection du mineur vient d'une intervention lgislative).

Difficult plus pineuse lie au maintien de la comptence de la loi nationale car il y a des situations ou les enfants naissent de parents de nationalits diffrentes. Ainsi l'enfant une double nationalit. Il est considr comme national de deux Etats diffrents et chacun veut prtendre sa comptence.

On arrive une situation de blocage. Solution : l'Etat qui a le dernier mot est celui o se trouve l'enfant, donc danger qu'un parent enlve l'enfant.

Il y a une ncessit de parachever l'volution de la convention de 1961 par rapport celle de 1902. Convention de 1902 : le tout est soumis la nationalit. Convention de 1961 : panachage entre loi nationale et loi de l'Etat de la rsidence habituelle. Convention de 1996 : le tout est soumis la rsidence habituelle

C. La convention de 1996.

Les Etats membres de l'Union europenne l'ont sign le 1er avril 2003 mais il reste la ratifier. L'Article 52-3 de la convention de 1996, la demande de l'Union Europenne organise une clause de dconnexion ce qui permet des Etats contractants de la convention de La Haye de conclure des accords sur des matires qui prvaudront sur les textes gnraux. Ide avec la prparation de la convention de Bruxelles II sur la comptence des tribunaux et la reconnaissance des dcisions en matire de divorce et de responsabilit parentale qui a vu le jour.

La convention de Bruxelles II a t remplace le 27 novembre 2003 par un autre rglement le rglement du Conseil (2201/2003 : comptence reconnue et excution des dcisions en matire matrimoniale et reconnaissance de l'autorit parentale (en vigueur le 1er aot 2004 et destin s'appliquer compter du 1er mars 2005).

La convention de 1996 et le rglement ne se superposent pas. Le rglement est relatif au conflit de juridiction et ne traite pas de la loi applicable. La convention fait les deux. Les dispositions du rglement l'emportent lorsque l'enfant rside sur le territoire d'un Etat membre.

1. Le champ d'application de la Convention de 1996.

Elle s'applique aux enfants partir de leur naissance jusqu' l'ge de 18 ans. Pour les adultes il y a eu une autre convention en 1999.

L'objectif de la Convention pour les mineurs rsulte de l'article 1 : comptence de la loi applicable, la reconnaissance, l'excution et la coopration en matire de responsabilit parentale et des mesures de protection des enfants. Les mesures de protection sont comprises de la manire la plus large. Les questions non couvertes sont l'adoption et les obligations alimentaires, elles font l'objet d'autres conventions. 2. Comptence pour prendre une mesure.

La convention de 1996 rompt avec la convention de 1961 mais a quand mme des drogations mesures. a. Comptence de principe.

Comptence sous l'angle de conflits des autorits. Le principe est la comptence de l'Etat de rsidence habituelle du mineur prend des mesures selon la loi interne. La comptence des autorits nationales en tant que principe a t abandonne.

En cas de changement de rsidence, c'est dire de dplacement licite, la comptence revient aux autorits de la nouvelle rsidence. Cependant, quand une mesure a t prise par l'ancien pays de la rsidence habituelle, elle continue de s'appliquer mais l'Etat de la nouvelle rsidence habituelle rgit les conditions d'application. Exemple : le gardien dsign l'ancienne rsidence habituelle le reste mais peut tre que l ou avant il n'y avait pas besoin d'un accord pour que le gardien prenne une mesure, maintenant il en aura besoin.

Selon le rglement Europen et son article 9-1, les juridictions de l'ancienne rsidence, en cas de dplacement, conservent leur comptence pendant trois mois compter du dmnagement pour modifier une dcision concernant le droit de visite rendu dans cet Etat avant le dmnagement lorsque le titulaire du droit de visite continue rsider dans l'Etat d'origine.

La Convention de 1996 a une alternative la comptence de principe. La comptence d'urgence reconnue aux autorits de l'Etat ou se trouve l'enfant ou des biens appartenant a l'enfant. Dans l'hypothse du dplacement illicite de l'enfant (enlvement) ou hypothse de son non retour quand dplacement licite aprs autorisation. Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlvement international d'enfant : Le principe c'est d'organiser le retour le plus rapide possible de l'enfant dans l'Etat duquel il a t dplac irrgulirement. Article 50 de la Convention de 1996 dit que a n'affecte pas la convention de 1980 quand l'Etat est partie aux mmes conventions.

Que faire quand un enfant rsidant habituellement dans un Etat contractant est retenu dans un autre Etat ? Il ne faut pas encourager le coup de force et entriner la comptence des autorits de l'Etat o l'enfant a t amen.

Il arrive que l'on ne puisse pas faire revenir l'enfant. On est alors oblig de prendre acte que l'environnement de l'enfant est celui de l'Etat o il se trouve. Il faut comparer avec ces deux considrations. Les autorits de l'Etat o l'enfant avait sa rsidence habituelle conservent en principe leur comptence pour prendre des mesures jusqu'au moment ou l'enfant acquiert une rsidence habituelle dans un autre Etat. Dans quel cas va t'on considrer que l'enfant dplac de faon illicite a une nouvelle rsidence habituelle ? Soit que la personne ayant autorit sur l'enfant a acquiesc au dpart. Soit que l'enfant ait rsid au moins un an dans l'autre Etat aprs que le titulaire du droit de garde ait eu connaissance du lieu ou se trouve l'enfant et qu'aucune demande de retour n'ai t faite tandis que l'enfant s'est intgr dans son milieu.

Il y a un sicle, la protection du mineur par la loi nationale ne posait pas de problme mme s'il y avait des problmes d'application distance si l'enfant se trouvait l'tranger. Ce problme a t illustr par l'affaire BOLL.

La convention de 1961 avec les articles 1 et 2 dispose que se sont les autorits de la rsidence habituelle qui sont comptentes mais on ne renonce pas la loi nationale. Il y a un va et vient entre les deux (loi nationale et loi de rsidence habituelle). Des problmes se posent si l'enfant a la double nationalit. Du coup pour rgler tous les problmes, la convention de 1996 donne comptence de principe aux autorits de la rsidence habituelle.

Sur le statut des incapables. Il s'agit de dterminer si une personne est capable ou non, on fait jouer le statut personnel. Seulement, il faut voir pour sa protection et cela ncessite des mesures. La protection des mineurs : si le mineur se trouve en pays tranger, il fait faire fonctionner une protection distance. Affaire BOLL. Convention de 1961. La grande innovation s'est de s'intresser la comptence des autorits et de poser que quand il y a des mesures prendre ce sont les autorits locales qui agissent selon leur propre loi. Le problme c'est qu'on n'a pas renonc la loi nationale du mineur. Donc les autorits nationales peuvent agir. La convention dit que s'il y a un danger srieux, ce sont les autorits de la rsidence habituelles qui agissent. Dans la mesure o la plupart des enfants concerns ont deux nationalits, deux tats peuvent revendiquer leur comptence. Cela amne des situations de blocages. D'o la convention de 1996 qui parachve l'volution en donnant comptence de principe aux autorits de la rsidence habituelle.

La convention de 1996 ne peut pas s'empcher de prvoir des drogations : b. Les drogations possibles.

Les transferts de comptence

Possibilit de transfrer la comptence un Etat troitement concern par l'enfant. Cela veut dire d'abord que l'autorit de la rsidence habituelle de l'enfant peut demander une autre autorit de l'Etat contractant d'accepter la comptence pour prendre les mesures ncessaires si l'autorit de la rsidence habituelle considre que ceci est dans l'intrt suprieur de l'enfant.

Le texte de l'art 8 prcise quels sont ces tats : par exemple c'est un tat dont l'enfant a la nationalit.

L'art 8 cite galement un Etat o l'enfant possde des biens, un Etat saisi d'une demande en divorce entre les parents et puis un Etat avec lequel l'enfant prsente un lien troit. L'autorit requise peut refuser ou accepter ce transfert de comptence en fonction de sa propre apprciation. A l'usage on ne sait pas si cette disposition sera frquemment invoque.

Inversement selon l'art 9, l'un de ces Etats qui vient d'tre cit l'article 8 peut demander, aux mmes conditions, que la comptence normale lui soit transfre. Ici apparat la hirarchie des comptences. Le transfert ne se fera que sur accord avec les autorits de l'Etat de la rsidence habituelle. Si l'autorit requise ne ragit pas, le transfert de comptence n'a pas lieu. Le rglement communautaire 2003 prvoit un rgime analogue (art 15 : Renvoi une juridiction mieux place pour connatre de l'affaire).

En cas de procdure de divorce

L'article 10 reconnat la comptence possible du for du divorce s'il n'est pas celui de la rsidence habituelle de l'enfant. L'art 10 prvoit la comptence du for du divorce si sa loi le permet mais avec deux sries de conditions :

Il faut d'abord que l'un des parents au moins ait sa rsidence habituelle dans l'tat du for et que l'un des parents ait la responsabilit parentale l'gard de l'enfant. Attention il n'est pas ncessaire que ce soit le mme parent.

Il faut que la comptence du for du divorce ait t accepte par les deux parents et cela sous rserve de l'apprciation du tribunal selon laquelle la comptence du for du divorce est dans l'intrt suprieur de l'enfant.

La 1re srie de conditions sera frquemment remplie. Ce qui sera plus dur c'est l'accord des deux parents et puis cela s'ajoute l'apprciation du tribunal.

Pour illustrer a, quelle serait l'apprciation du tribunal ? Ce que devra faire le tribunal a sera de regarder o les mesures qu'il prendrait vont tre destines s'appliquer.

Selon la convention, les autres Etats contractants seront obligs de reconnatre ces mesures. Seulement, la comptence du for du divorce cesse aussitt qu'une dcision a t rendue, ce qui veut dire qu'aprs un certain temps, on pourra demander l'autorit de la rsidence habituelle de l'enfant d'exercer sa comptence normale selon la convention, il faudra pour cela invoquer un changement de circonstance, un changement d'intrt de l'enfant par exemple.

L'article 10 rserve la comptence des articles 5 10. Ce sont la comptence de principe de l'article 5 et la comptence selon transfert des art 8 et 9. Cela veut dire qu'il faut tenir compte de la situation pendant la procdure du divorce. Il n'est pas exclut que pendant cette procdure des mesures soient ncessaires et que les autorits comptentes selon l'art 5 prennent des mesures.

C'est l'article 13 qui invite les autorits d'un Etat s'abstenir de statuer si des mesures correspondantes ont dj t sollicites des autorits d'un autre Etat contractant alors comptent. Ex : les conditions de l'art 10 tant remplies, un tribunal franais est comptent pour statuer l'issue du divorce sur l'autorit parentale. Or dans le dbut de la procdure le juge franais a t sollicit. En vertu de l'art 13, les autorits de la rsidence habituelle devraient s'abstenir d'intervenir.

Dispositions relatives l'urgence

Dans ce cas les autorits de l'Etat o se trouve l'enfant ou d'un Etat o il possde des biens peuvent prendre des mesures d'urgence = art 11. Ces mesures cessent aussitt que les autorits comptentes d'un autre tat contractant, en particulier celles de l'art 5, ont pris les mesures exiges par la situation.

Donc la convention de 1996 fait un grand effort pour mettre fin aux conflits d'autorits en donnant comptence de principe aux autorits de la rsidence habituelle mais cela n'empche pas certaines drogations. 3. La loi applicable. a. Responsabilit parentale de plein droit.

Un enfant ne fait pas systmatiquement l'objet de protection de la part de l'autorit publique. Donc dans le plus grand nombre de cas une responsabilit parentale s'exerce sur l'enfant de

plein droit. La convention 1996 pose une rgle de conflit selon laquelle l'attribution ou l'extinction de plein droit de l'autorit parentale est rgie par la loi de la rsidence habituelle. C'est une innovation trs importante pour des pays comme la France.

Qui dit rsidence habituelle dit se soucier du conflit mobile car on change souvent de rsidence. En principe on s'interroge de savoir si on continue d'appliquer la loi ancienne ou bien si on applique immdiatement la loi nouvelle ? La convention ne se prononce pas. Elle rgle des situations concrtes.

1re situation : la loi de l'ancienne rsidence habituelle prvoyait une responsabilit parentale de plein droit et la loi nouvelle n'en prvoit pas. Dans ce cas, dit l'art 16-3, le titulaire de l'ancienne responsabilit parentale conserve celle ci dans l'Etat de la nouvelle rsidence.

2me situation (inverse la 1re): la loi ancienne n'attribuait pas de responsabilit de plein droit mais la loi nouvelle en attribue une. Dans ce cas la loi nouvelle reoit effet = art 16-4.

3me situation : l'ancienne loi attribue une responsabilit de plein droit et la loi de la nouvelle rsidence aussi mais non la mme personne. Il faudra adapter le jeu des deux responsabilits parentales. Mais il y a l'art 17 qui nonce que l'exercice de la responsabilit parentale est rgie par la loi de la rsidence habituelle sous entendue actuelle. b. Quand des mesures doivent tre prises.

Quand des mesures doivent tre prises, toutes les autorits saisies statuent selon leur propre loi. Le but depuis l'affaire BOLL c'est que les autorits n'aient pas appliquer une loi trangre.

Le principe est assorti d'exception (art 15-1) : dans la mesure o la protection de l'enfant le requiert, l'autorit saisie peut exceptionnellement appliquer la loi d'un autre Etat avec lequel la situation prsente un lien troit. Si, compte tenu des lments de faits, on sait que dans un avenir prvisible la rsidence habituelle de l'enfant va tre dplace dans un autre pays (par ex ses parents sont des expatris et on sait qu'ils vont devoir revenir dans leur pays d'origine) Aussi si on sait que la mesure est ncessairement destine s'appliquer dans un autre pays, ex : il s'agit de vendre un immeuble appartenant au mineur, immeuble situ dans un autre pays dont il n'est pas forcment mauvais de prendre en considration la loi de cet autre pays.

Lorsque les autorits ont pris des mesures et que la rsidence habituelle de l'enfant change, il ne faut pas que ces mesures tombent automatiquement. Si la situation est stable elle n'a pas tre modifie. C'est ce que la convention prcise implicitement : la loi de la nouvelle rsidence rgit les conditions d'application des mesures prises . 4. Reconnaissance des dcisions.

Ces conventions ont t poses par des litiges srieux dans lesquels aucun Etat ne dcide de cder. Entre Etats contractants les mesures prises de plein droit sont reconnues dans les autres Etats, c'est l'objet de la convention. Seulement la convention prvoit des motifs de refus. Les motifs de non reconnaissance doivent tre les plus restreints possibles car on est dans le domaine conventionnel.

Il y a d'abord comme motif le dfaut de comptence indirecte de l'autorit : quand un tribunal exerce sa comptence il exerce sa comptence directe. Quand on invoque sa dcision dans un autre Etat, le juge va regarder si le 1er juge tait comptent, c'est la comptence indirecte. Donc le juge peut vrifier si l'tat d'origine tait comptent au regard de la convention.

Le 2me motif c'est l'absence d'audition de l'enfant dans le cas o elle tait possible compte tenu de l'ge de l'enfant et de sa prsence.

Le 3me motif est l'absence d'audition d'une personne prtendant qu'une mesure prise porte atteinte son autorit parentale.

4me motif : la possibilit de refus pour contrarit manifeste l'ordre public compte tenu de l'intrt suprieur de l'enfant.

5me et dernier motif : la contrarit de dcision avec une mesure prise ultrieurement dans un Etat non contractant et remplissant les conditions ncessaires se reconnaissance dans l'tat requis. Cette convention est multi latrale. Il n'y a pas que les tats contractants, il y a les tats extrieurs qui peuvent tre impliqus. Si une dcision a t prise il y a trois ans dans un tat contractant puis 3 ans aprs une dcision a t prise dans un tat non contractant, on va examiner la dcision la plus rcente selon le droit commun et non selon la convention. Il se peut que la dcision satisfasse l'autorit de l'tat requis. On a le droit dans ce cas de donner la prfrence la dcision non conventionnelle. 5. Coopration entre les tats contractants.

Rien n'est efficace si on ne s'assure pas une coopration. Les conventions de Lahaye ont organis un systme d'autorit centrale. Dans chaque Etat contractant on dcide d'une autorit centrale qui est charge de communiquer avec les autres autorits centrales des autres tats. Communication sur le contenu de la lgislation, communication sur les services disponibles dans les pays, communication sur la situation particulire d'un enfant dtermine, coopration pour rechercher un enfant qui est en fugue.

Voir www.hcch.com pour le texte des conventions.

D. La convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection international des adultes.

Cette convention est apparue en raison de plusieurs facteurs : l'allongement de la vie et une internationalisation croissante des situations. Pourquoi ? Car avec les migrations, il est plus frquent que des personnes possdent des biens dans des pays diffrents et dans les pays dvelopps des personnes prfrent s'installer dans les pays plus chauds.

On aurait pu tendre le champ d'application de la convention l'enfant. Mais en fait il y a une spcificit s'agissant des adultes. Quand il s'agit d'enfant, l'essentiel est la protection de la personne. Et puis les problmes les plus frquents tiennent aux conflits entre les parents, tandis que l'enfant possde rarement des biens. Quand il s'agit d'adulte, ils possdent toujours des biens et puis le problme est de trouver une personne s'occupant de l'adulte. Donc on a estim qu'il fallait largir les saisines d'autorits. S'ajoute cela un autre lment. L'adulte aurait pu songer organiser sa propre protection pour le jour o il n'aurait plus ses facults, ce qui permet de faire une certaine place l'autonomie de la volont. 1. Le champ d'application de la convention.

En raison d'une altration ou d'une insuffisance de leur facult personnelle, ces personnes ne sont pas en tat de pourvoir leur intrt. L'ge minimum est de 18 ans. Lorsque des mesures auront t prises pendant la minorit, elles pourront continuer s'appliquer aprs la majorit ds lors qu'elles remplissent les conditions de reconnaissance de la convention adulte .

Du point de vue matriel, les mesures sont celles qu'on trouve dans tous les droits nationaux concernant la protection d'un adulte ou de ses biens (pour nous c'est la curatelle, la tutelle). 2. Comptence des autorits.

Le systme est mi chemin entre comptence concurrente (convention de 91) et les comptences hirarchises (convention de 96) a. Comptence principale.

La comptence principale appartient aux autorits de la rsidence habituelle. La convention prvoit un systme de transfert de comptence sens unique : des autorits de la rsidence habituelle aux autorits d'un autre tat. Sauf que le transfert peut se faire vers un Etat sur le territoire duquel se trouve une personne dispose assumer la protection de l'adulte ou encore un Etat dont les autorits ont t choisies par l'adulte pour prendre des mesures tendant sa protection.

b. Comptences concurrentes.

Selon l'art 7 il y a la comptence de l'autorit nationale de l'adulte. Cette comptence peut tre exerce aprs avoir inform les autorits de la rsidence habituelle (d'o l'importance de la coopration). Et aussi cette comptence ne peut tre exerce si les autorits de la rsidence habituelle ont fait savoir qu'elles prenaient les dispositions ncessaires ou si elles ont dcid qu'il n'y avait pas lieu de prendre des mesures. Les mesures de ces autorits nationales cessent d'avoir effet ds que les autorits de la rsidence habituelle auront statu sur la protection de l'adulte.

Est aussi prvue la comptence concurrente de l'autorit de la situation des biens = art 9. Ces autorits ont comptence pour prendre des mesures mais elles doivent veiller la compatibilit des mesures qu'elles prennent avec celles prises par les autorits comptentes selon les art 5 8.

Est galement prvue une comptence d'urgence des autorits de l'Etat sur lequel se trouve l'adulte = art 10. c. Une comptence originale : la comptence en matire mdicale du fait de la prsence de l'adulte : art 11.

Un adulte a besoin de soins. Il se trouve dans un Etat autre que celui de sa rsidence habituelle (normalement comptent) pour tre examin dans un tablissement spcialis. S'il est dcid sur place de prendre un traitement il faudrait thoriquement en rfrer aux autorits de la rsidence habituelle. Aussi l'art 11 permet l'Etat o se trouve l'adulte de prendre les mesures concernant la protection de sa personne (mdicales) ayant un caractre temporaire. Donc s'il s'agit de mesures lourdes et permanentes, il faudra obtenir l'autorisation des autorits de la rsidence habituelles.

3. La loi applicable. a. La rgle gnrale.

La comptence lgislative suit la comptence des autorits. Donc toute autorit habilite agir applique sa loi avec clause d'exception (lien troit avec une autre loi).

b. Le mandat d'inaptitude : une originalit.

Rgit par les art 15 et 16. C'est une institution emprunte certains droits nationaux. Il s'agit de pouvoirs de reprsentation confrs par un adulte pour tre exercs lorsque l'adulte sera hors d'tat de pourvoir ses intrts. L'originalit est que dans beaucoup de droits un mandat tombe quand une personne cesse d'tre capable. Ici c'est l'inverse.

Le mandat peut tre confr par accord avec le mandataire, il peut tre unilatral, il peut porter aussi bien sur la gestion des biens que sur les mesures concernant la personne. Le mandat est destin prendre effet quand le mandant ne peut plus veiller ses affaires et cela doit tre constat par l'autorit judiciaire.

La loi applicable ce mandat c'est la loi de la rsidence habituelle de l'adulte au moment o le mandat est donn. Seulement il se peut que la loi de la rsidence habituelle de l'adulte ne connaisse pas un tel mandat. Mais comme on est dans une hypothse internationale, on peut choisir la loi applicable. Donc celui qui dresse ce mandat peut dsigner la loi d'un Etat dont il possde la nationalit. L'intress peut mme dsigner la loi d'une ancienne rsidence habituelle et il peut aussi dsigner l'tat de situation de ses biens. En revanche si la loi de la rsidence habituelle ne connat pas cette institution ni aucune des autres lois, le mandat ne confrera aucun pouvoir, il faut pouvoir s'appuyer sur une de ces lois. En outre, la loi choisie doit l'tre par crit.

Si un mandat a t rgulirement dress, la loi dsigne s'applique la reprsentation de l'adulte. Il fallait se soucier du cas o les pouvoirs sont exercs d'une manire incorrecte et o la loi applicable ne prsente pas de dispositions permettant de soulever la carence de mandataire. Donc la convention a introduit une rgle matrielle selon laquelle la loi comptente peut retirer ou modifier les pouvoirs quand ils ne sont pas exercs d'une manire assurer suffisamment la protection de l'adulte.

SECTION 2: L'union des personnes.

C'est un terrain privilgi des conflits de lois. Il y a deux raisons gnrales : La diversit des loi internes : Il y a 30 ans il y avait encore des divergences importantes entre les pays occidentaux. Aujourd'hui les divergences portent surtout sur le mariage homo. On cible aussi le mariage polygamique et la rpudiation.

La pluralit de lois personnelles applicables un lien unique. On vise ici les mariages entre personnes de nationalits diffrentes, ou la recherche de paternit, ou l'adoption internationale et au sein de la famille aujourd'hui dans beaucoup de pays le mariage n'emporte plus de plein droit aucune consquence sur la nationalit. Tout ceci li aux migrations internationales, fait que les conflits de lois sont importants.

SS Prliminaire : On distingue le concubinage et les partenariats enregistrs.

I. L'union libre.

Ce phnomne social s'est bien dvelopp avec le recul relatif du mariage. Etant donn la mobilit des personnes, la situation prsente souvent un caractre international. Les concubins peuvent tre de nationalits diffrentes ou ils ont la mme nationalit mais vivent l'tranger.

Le concubinage en France : En France le concubinage ne fait pas l'objet d'un statut. Il a t pris en compte par le droit social et par le biais du Pacs, le concubinage a fait l'objet d'une dfinition dans le Code civil dans l'art 515-8. Le concubinage est une union de fait. Ce n'est pas une union institutionnalise.

Du point de vue des conflits de lois, le concubinage ne constitue pas une qualification propre. (C'est le 1er lment d'une rgle de conflit). Par consquent les questions susceptibles de se prsenter vont relever d'une catgorie reconnue selon la nature de la question. Par ex s'il y a eu une convention entre les concubins et qu'un conflit s'lve on appliquera la rgle de conflit pour les contrats. Si l'un deux dcde, on appliquera la rgle de conflit prvue pour les

successions. S'il s'agit de responsabilit civile, on applique la rgle de conflit prvue pour les dlits.

La jsp est rare mais le plus souvent c'est la loi du domicile qui s'appliquera. Par ex, si c'est un problme de succession mobilire : on applique la loi du domicile du dfunt. Mais quand il s'agit de relations personnelles, si les concubins sont de mme nationalit, il serait envisageable d'appliquer la loi nationale commune en tant que loi des liens les plus troits. Pour la thorie une autre approche serait d'lever le concubinage en catgorie de rattachement. Ca serait une qualification retenue pour donner naissance une rgle de conflit.

Mais aujourd'hui, la question est celle des partenariats organiss.

II. Les partenariats organiss.

Un certain nombre d'Etats, dont la France avec le PACS, ont introduit une rglementation de l'union libre qui fait produire certaines unions des effets personnels et des effets patrimoniaux plus ou moins tendus. L'examen de ces lgislations fait ressortir qu'elles se divisent en deux groupes.

Selon certaines lgislations (qu'on trouve en Europe du nord et dans des Etats d'Amrique du nord) le partenariat organis apparat comme un vritable mariage : Il est rserv aux couples homosexuels et il comporte certaines restrictions par rapport au mariage lui mme tel que le refus de l'adoption conjointe ou le refus de la procration mdicalement assiste (quand il s'agit de femmes videmment). On appliquera en principe l'union les rgles de Dip prvue pour les mariages.

Mais d'autres droits, comme le droit Franais, distinguent le partenariat organis du mariage : cela donne naissance une institution nouvelle. Ds lors que cette institution nouvelle prsente un lment international, elle constitue une catgorie, il faut l'assortir d'un rattachement pour dire quelle loi est appliquer.

Comment s'analyse en droit Franais le Pacs ?

On pourrait y voir une forme contractuelle. L'art 515-1 du code civ dfinit le Pacs comme un contrat conclu entre deux personnes pour organiser leur vie commune. Autre aspect du Pacs Franais : le pacs est rsiliable unilatralement comme l'est un contrat dure indtermine. Donc on rechercherait la loi applicable et dfaut, les liens les plus troits.

En fait la possibilit de souscrire un pacs est rgie par la loi personnelle : Le pacs est en fait une union de deux personnes. Puisque la finalit du Pacs c'est l'organisation d'une vie commune, cela inciterait voir dans le pacs une sous catgorie de statut personnel. Toujours dans le mme sens, les dispositions relatives au pacs sont dans le titre pacs et non dans la partie des contrats . Sont prvues des interdictions relatives l'inceste et des interdictions lies au mariage. Ce sont l des relations personnelles dont il s'agit. L'art 513-3 confie l'inscription de dclaration de pacs l'tranger impliquant au moins un franais aux agents diplomatiques et consulaires. Donc leur attribution est la mme qu'en matire d'tat civil. On en conclut que la possibilit de souscrire un pacs est rgie par la loi personnelle. Donc deux Franais peuvent conclure un Pacs o qu'ils se trouvent. Un franais peut conclure un pacs avec un tranger si la loi personnelle de l'tranger le permet. Enfin s'il s'agit de deux trangers, ils ne pourront conclure un pacs en France que si leur loi personnelle prvoit une institution analogue.

Pour les cas des trangers qui concluent un pacs en France : sont autoriss conclure un pacs les trangers rsidant en France : l'art 515-3 donne comptence pour enregistrer un pacs au tribunal d'instance du lieu o les partenaires fixent leur rsidence commune. On peut lire cette disposition comme autorisant toute personne autorise rsider en France souscrire un Pacs sans que l'on se heurte des objections tires de leur loi personnelle. Le seul risque que prendrait ces personnes c'est que d'abord ce pacs franais ne soit pas reconnu dans leur tat national voire que ce pacs Franais soit remis en cause en France mme par l'un deux ou par un tiers intress au motif qu'il contrevient la loi personnelle de l'un ou des deux intresss. En matire de mariage il faut savoir que quand des trangers veulent conclure un mariage en France, l'officier doit les interroger sur leur statut personnel pour savoir s'ils peuvent se marier selon cette loi personnelle. Ici, avec le pacs, il n'y a rien de semblable. Le pacs a t introduit comme si la France tait seule au monde Il semble que dans l'tat actuel on enregistre sans rien demander en matire de pacs.

III. La reconnaissance des partenariats trangers.

C'est l'hypo d'une union clbre l'tranger et l'une des parties demande que la France en tire les effets. Donc on regarde en prsence de quoi on se trouve.

S'il s'agit d'une union qui se veut tre un mariage : on refuse de reconnatre l'union si elle implique un franais car selon la loi franais on ne peut se marier avec une personne de mme sexe. Si la loi trangre autorise ce mariage homo on va voir si l'OP franais s'oppose ou non la reconnaissance de l'union (ordre public attnu).

Si l'union est de type Pacs et ne se veut pas tre un vrai mariage : Ici la validit de l'union produira ses effets en France sous rserve que la loi personnelle trangre ait permis la conclusion de ce partenariat.

SOUS-SECTION 1: La formation du mariage.

Ca soulve un problme de qualification. Dj le problme de qualification se pose au sujet des fianailles. Les fianailles peuvent tre considres comme un vrai acte juridique. Dans certaines lgislations l'existence des fianailles empchait le mariage avec un tiers. De mme la rupture de fianailles donnait lieu rparation. C'est donc le signe d'un vrai acte juridique.

En France les fianailles n'ont jamais eu d'effet obligatoire. Le seul effet juridique tait la possibilit d'une indemnisation en cas de rupture abusive.

En Dip, on hsite entre qualification dlictuelle pour la rupture ou la qualification contractuelle. Les droits trangers qui y voient un acte juridique suivront cette qualification contractuelle sauf y voir un acte personnel.

En France ce n'est pas le cas, la jsp a considr qu'on tait en matire dlictuelle. Si on considre que c'est la loi du dommage qui s'applique, on appliquera la loi du domicile de la victime.

S'agissant du mariage : il rsulte d'un accord de volonts.

I. Les conditions de fond.

Il s'agit de savoir si une personne peut contracter mariage. Il faut dterminer les empchements qui pourraient s'y opposer ou les conditions applicables au consentement. Etant donn que c'est une question personnelle, le droit franais la soumet la loi nationale respective des futurs poux.

A. Comptence de la loi personnelle des poux. 1. Le principe et sa mise en ouvre.

Le mariage des franais en France et le mariage des trangers en France : Art 3 al 3 du Code civil. Le mariage c'est une question d'tat des personnes. Donc il ne fait aucun doute que le mariage des franais est rgit pas la loi franaise et la rgle ayant t bilatralise, le mariage des trangers est rgit par leur loi nationale. En 1993 : un franco algrien contracte en Algrie un autre mariage, sans dissolution du 1er mariage en France, donc le 2me mariage est nul car contraire la loi Franaise.

Quand on en dans le cas de bi nationalits, devant une autorit d'un tat dont un des intresss la nationalit de cet tat : Dans cette hypothse seule cette nationalit (nationalit de l'tat saisi) est prise en considration ou encore dit autrement, un conflit de nationalits mettant en jeu la nationalit de l'autorit saisie est toujours rsolue en faveur de cette nationalit. Cela signifie qu'un binational franco algrien serait considr comme franais en France et algrien en Algrie. Quand la loi attribue la nationalit locale un individu, les autorits locales sont tenues d'appliquer cette loi.

Quand le conflit qui se prsente devant une autorit donne concerne deux nationalits trangres : par ex devant un juge franais s'lve une question de statut personnel pour un individu qui est algrien et tunisien. Le juge franais va rechercher quelle est la nationalit la plus effective.

Pour revenir l'aptitude contracter mariage on parle d'application distributive des lois personnelles.

Problme du renvoi de la loi trangre la loi franaise. Il suffit que la loi d'un futur poux tranger dsigne la loi du domicile si l'intress est domicili en France ou que la loi trangre renvoi au lieu de clbration qui serait la France. On ne doit pas se prononcer de manire gnrale sur la question gnrale. Il n'y a pas lieu de dire que le systme accepte ou rejette le renvoi. La rponse dpend de la matire en cause et prcisment de la politique lgislative dans cette matire. En France, en matire de mariage, c'est une politique de faveur au mariage qui domine. Comment cela va t-il se traduire en terme de renvoi ? Si le renvoi permet de clbrer le mariage car la loi franaise le permet, tandis que la loi trangre ne le permettrait pas : dans ce cas il faut accepter le renvoi. Inversement, si la loi personnelle trangre permet le mariage, tandis que la loi franaise ne le permettrait pas on s'abstiendra de faire jouer le renvoi pour prononcer le mariage. Il en serait autrement que si la loi trangre serait trop permissive. 2. Les empchements bilatraux.

Cette question se prsente en cas de diffrence de nationalit des futurs poux. En principe, les conditions de mariage dans une loi donne visent l'aptitude individuelle contracter mariage. Voila pourquoi on a dit que l'on appliquait distributivement les deux lois.

Mais l o a se complique c'est que certains empchements mariage prvus par une loi donne, visent ou atteignent la personne de l'autre. Ex : une loi A qui interdit le mariage entre cousins, cette loi A vise les personnes de nationalit A mais si un personne de nationalit A souhaite pouser une personne de nationalit B dont la loi ne connat pas cet empchement, la loi de A atteint l'autre personne puisque le lien de parent existe.

Un cas qui s'est prsent plusieurs fois au 20me sicle tait celui des lois qui interdisaient d'pouser une personne divorce ou qui interdisaient d'pouser des personnes religieuses (lois espagnoles). Ces exemples sont suranns. On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du 1er = art 147 du Code civil. Ceci interdit un franais de contracter un second mariage. Aussi cela interdit une franaise, d'pouser un tranger de statut polygame dj mari. Ceci figurait dans la plupart des ouvrages mais c'est un arrt de 2002 qui a dclar cela (cf TD n3 doc 2 : 24 septembre 2002). Il s'agissait d'une franaise qui avait pous en Egypte un Libanais dj mari. Cette personne d'origine chrtienne s'tait convertie l'islam pour pouvoir contracter ce second mariage. La cour de cassation dit que l'art 147 du Code civ constitue un empchement bilatral et absolu.

Que faire quand l'empchement bilatral est dict par une loi trangre et frappe un(e) franaise ? Si un franais divorc prtend pouser un espagnol : pas possible l'poque car la loi espagnole interdisait une personne de se marier avec un divorc. L'application distributive voudrait qu'on refuse de clbrer le mariage et des dcisions anciennes ont effectivement acceptes de donner l'effet l'empchement tranger (dans le cas de l'empchement espagnol). Puis on s'est aperut que l'empchement frappe d'une part un national et d'autre part heurte la politique lgislative de faveur au mariage. Il y a un conflit entre deux ordres publics (OP tranger qui nonce l'empchement et OP franais qui ne juge pas bon d'dicter un empchement de cette nature). L'ordre public franais n'a pas tre la remorque d'un ordre public tranger, ce qui conduit passer outre un empchement bilatral tranger. Ex, arrt de 1971 de la cour constitutionnelle allemande. Il s'agissait de savoir si on allait clbrer en Allemagne le mariage d'un allemand divorc et d'une espagnole. En vertu de la loi fondamentale allemande qui assure la protection fondamentale du mariage par l'Etat, on accepte le mariage. C'est une faon dguise de dire que la loi trangre est contraire l'ordre public du for.

B. L'ordre public international.

La loi trangre prvoit un empchement que connat le droit franais mais selon des modalits diffrentes. Il faut distinguer selon la permissivit de la loi trangre et le cas du mariage polygamique. 1. Le cas des lois permissives ou plus strictes.

Si l'empchement est plus exigeant que la loi franaise, ex : loi trangre qui fixe un ge du mariage plus lev que celui prvu par la loi franaise, ce n'est pas contraire l'ordre public franais sauf si entrave excessive (accord des parents jusqu' l'ge de 25ans par exemple).

S'agissant de l'instruction gnrale sur l'tat civil, c'est une circulaire tablit par le Garde des Sceaux destination des officiers de l'tat civil. Cette circulaire indique que si les intresss sont capables selon la loi franaise, et qu'ils persistent dans leur projet de mariage, l'officier peut clbrer le mariage tout en avertissant les intresss que leur mariage risque de ne pas tre reconnu l'tranger.

Maintenant si la loi trangre est plus permissive que la loi franaise : sachant qu'un grand nombre d'empchements mariage selon le droit international priv franais peuvent faire l'objet de dispense, sachant que tous les empchements mariage du droit franais ne sont pas sanctionns par la nullit, que quelques fois la nullit est prescrite rapidement, il semble que les lois trangres plus permissives que le droit franais ne sont pas par principe contraire l'ordre public. Par exemple, l'ordre public ne s'applique pas systmatiquement une loi trangre autorisant le mariage un ge plus jeune que la loi franaise. Ce n'est pas qu'une question physiologique, c'est aussi une question d'aptitude consentir au mariage, c'est pourquoi une loi trangre qui permettra le mariage de trop jeunes enfants serait dclare contraire l'ordre public. Autre exemple, empchement tenant la parent ou l'alliance. Il est possible de rencontrer une loi plus permissive. Il faudra distinguer si l'empchement est surmontable en droit interne par une dispense ou insurmontable car il exprime un minimum troit (mariage prohib en ligne directe et en ligne collatrale jusqu'au 2me degr : entre frre et sour). Une loi qui ne les prvoirait pas serait contraire l'ordre public, ces empchements sont insurmontables.

Si dispense impossible, l'empchement franais est appliqu bilatralement. Une loi trangre qui ne prvoirait pas le dlai de viduit (pas de mariage dans les 300 jours de la dissolution du premier mariage), cette loi trangre pourrait tre carte car cet empchement est peu contraignant alors que la confusion de paternit est un inconvnient srieux. On peut dire que le dlai de viduit est une loi de police. Depuis 1975, il est prvu de mettre fin ce dlai par un certificat de non grossesse.

Dans la plupart des cas, il apparat que le droit franais respecte les lois franaises les plus exigeantes mais seulement si l'empchement est connu de la loi franaise et dont les modalits seraient plus svres. 2. Le mariage polygamique.

Ce problme se pose souvent avec le contact de plus en plus frquent avec les lois islamiques. Le droit franais s'oppose au mariage de toute personne de statut personnel monogamique avec une personne au statut polygamique.

Il y a aussi une opposition au mariage polygamique en France entre deux personnes dont la loi personnelle le permet.

Qu'en est-il de la reconnaissance d'un mariage polygamique valablement clbr l'tranger ? Valablement signifie que la loi personnelle des deux poux devait le permettre. Ici, l'ordre public est susceptible de n'avoir qu'un effet attnu. Dans certaines situations ou l'ordre public franais s'opposerait l'application de la loi trangre, il ne s'opposerait pas la reconnaissance en France des effets de cette loi (arrt RIVIERE).

Affaire CHEMOUNI : Chemouni tait un isralite tunisien dj mari qui a contract en Tunisie un second mariage avec une femme de mme statut que lui. Il s'installe en France et abandonne la seconde pouse pour vivre avec la premire. L'pouse abandonne fait une action en aliment. La Cour d'appel la dboute au motif qu'un tribunal franais ne peut donner effet une union polygamique pour des raisons d'OP. La dcision est casse en raison du fait qu'il ne s'agissait que de laisser se drouler les effets de l'union = effet attnu de l'OP. La Cour de cassation condamne Chemouni a vers des aliments la seconde pouse en 1958.

Pour chapper au versement des aliments, il forme un nouveau pourvoi en invoquant la nullit de son mariage. Il y a un rejet de sa demande en 1963. Des lors que le second mariage tait valable au regard de la loi personnelle des deux poux, la qualit d'pouse lgitime de la seconde femme avait t dfinitivement acquise par un mariage valablement contract l'tranger conformment la loi comptente au fond comme en la forme. On a l une opposition entre l'effet de plein droit de l'OP et l'effet attnu qui permet la reconnaissance du mariage l'tranger. Le refus de reconnaissance du mariage serait une solution injuste pour la seconde pouse qui a contract mariage dans un environnement licite. Ce serait injuste de permettre l'poux de se dgager des charges du mariage.

Pour revenir la solution de l'arrt de 1963 : Il y a eu reconnaissance de la validit du second mariage parce que la loi personnelle de chaque poux le permet. La solution est conforme au principe selon lequel l'aptitude contracter mariage s'apprcie selon la loi personnelle de chaque poux. Seulement, on ne tient compte que de la capacit du mari et de la seconde

pouse or, si la premire femme est de statut personnel monogamique elle se trouve entrane dans un mariage a trois !!! Si une franaise pouse un homme de statut personnel polygamique elle contracte un mariage potentiellement polygamique. Il suffira que le mari contracte un second mariage l'tranger (car interdit en France) avec une femme de mme statut que lui.

C'est ici l'affaire BAAZIZ. Une franaise pouse un homme de nationalit franaise mais qui la suite de l'indpendance de l'Algrie avait acquis la nationalit algrienne. Le mari contracte un second mariage avec une algrienne. Au dcs du mari la seconde pouse veut faire valoir des droits une rente. Opposition de la premire femme. Il a t conclu la validit du second mariage mais l'effet demand (partage de la rente) a t refus au nom de l'ordre public. La Cour de cassation maintient le principe selon lequel la validit du second mariage s'apprcie selon le statut personnel, mais elle module les effets au moyen de l'exception d'ordre public.

Commentaires : Cette jurisprudence est conteste dans sa manire de procder car on admet la validit du second mariage. La doctrine a propos diffrents moyens d'empcher cette situation.

Le 1er moyen serait de faire intervenir le premier mariage dans l'apprciation de la validit du second. La conception la plus hostile au mariage polygamique estime mme que pour tre valable, le second mariage doit tre valable selon la loi personnelle de chacun des trois intresss. Deuxime proposition : on apprciera la possibilit d'un second mariage selon la loi du lieu de clbration du premier. Une franaise marie au Maroc avec un marocain pris le risque de voir son mari contracter un second mariage. En revanche celle qui s'est marie en France tait en droit de compter sur un mariage monogamique. Ce critre est un peu formel. Cela suppose une capacit de rflexion au moment du mariage qui n'existe pas toujours. Une troisime opinion propose de consulter la loi laquelle le premier mariage se rattachait le plus troitement. Ce n'est pas aussi formel que le lieu de clbration. On regarde la loi des parties, le premier domicile matrimonial.

La rgle demeure que la validit du second mariage ne s'apprcie qu'au regard de la loi personnelle des deux poux. La meilleure solution semblerait tre la 1re : faire intervenir la loi personnelle de la 1re pouse. Cela peut paratre svre pour la seconde pouse qui n'est pas sense connatre le 1er mariage mais on peut opposer le mariage putatif.

II. Les conditions de forme du mariage.

Le mariage obit la rgle locus regit actum mais le mariage n'est pas un simple contrat. C'est un acte qui donne naissance un statut qui engendre des droits et des obligations prcises et qui est appel une longue dure. C'est pourquoi selon la quasi totalit des lgislations, le mariage n'est pas seulement un acte consensuel. Il y a presque toujours intervention d'une autorit publique. On peut parler de comptence de la loi et de l'autorit locale. Il y a l'importance de la crmonie religieuse dans certains pays. Il y a un lien entre la forme et le fond. A. Comptence de la loi et de l'autorit locale.

Pourquoi admet on que c'est la loi du lieu de clbration qui est comptente ? S'agissant du mariage, la loi du lieu de clbration est la plus accessible aux futurs poux. La 2me raison est que le mariage est un acte grave donc ont peut considrer qu'il est rserv aux autorits locales. Locus regit actum est une rgle bilatrale. La bilatralit de la rgle se trouve consacre par un texte (article 170 du Code civil). Le mariage contract l'tranger entre franais et tranger sera valable s'il a t clbr en la forme locale. La jurisprudence a ainsi t amene reconnatre la validit en la forme de mariage de franais l'tranger dans les formes les plus diverses. Le plus souvent c'est une forme religieuse, mais aussi une forme purement prive, voir mme une absence de forme qui existait en common law (mariage par cohabitation). Inversement un arrt de 2001 refuse de considrer comme marie une femme congolaise en constatant que le Code de la famille de la Rpublique populaire du Congo exigeait peine de nullit une clbration qui n'as pas eu lieu.

Difficult de deux ordres : Fraude loi sur le mariage. Mariage de complaisance en vue de faire une fraude la loi sur l'immigration.

Fraude la loi. Respect des conditions de fonds.

L'article 170 du Code civil valide les mariages de franais(es) l'tranger condition que le mariage ait t prcd en France de la publication prvue par la loi franaise. Cette exigence a soulev dans le pass la question de sa sanction. Que faire s'il n'y a pas de publication en France ? La jurisprudence a pris pour critre la fraude la loi. Si les franais n'ont pas procd la publication pour chapper la loi franaise, le mariage est nul. Si c'est une simple ignorance de leur part, le mariage est valable.

Cette jurisprudence est mal fonde car si les intresss se sont maris l'tranger dans le but d'chapper la loi franaise c'est qu'il y avait un empchement. Il suffit d'appliquer la sanction des conditions de fonds prvue. Si l'empchement ne peut plus tre sanctionn car il est prescrit, c'est un contre sens d'annuler le mariage pour dfaut de publication. En 1966, un mariage contract 20 ans avant en Isral par un franais mineur et non autoris. La Cour d'appel de Paris annule le mariage car la minorit tait depuis longtemps prescrite ce qui a vit un divorce l'intress (en effet une nullit l'avantageait beaucoup plus). La bonne solution c'est de prvoir une nullit facultative laissant au juge le soin d'apprcier s'il faut annuler ou non le mariage.

Mariage de complaisance.

C'est une consquence de l'volution des migrations internationales qui fait surgir la question des mariages contracts par des nationaux avec des trangers cela afin de faciliter l'acquisition de la nationalit franaise ou l'acquisition d'une carte de sjour.

La loi du 26 novembre 2003 vise l'acquisition de la nationalit franaise par le conjoint tranger d'un franais. Le dlai est pass d'un an deux ans compter du mariage si l'tranger justifie d'une rsidence en France et trois ans s'il ne rside pas en France.

On est sur le terrain de la fraude la loi mais c'est diffrent. Dans l'hypothse prcdente, le mariage tait l'objet de la fraude. Dans l'hypothse du mariage de complaisance, le mariage n'est pas l'objet de la fraude, c'est le moyen de la fraude aux dispositions sur le statut des trangers. Le principe est que le mariage doit tre annul pour dfaut d'intention matrimoniale. Il est plus ennuyeux d'annuler un mariage clbr que d'annuler sa clbration. La Loi du 24 aot 1993 a pris des mesures pour lutter contre cette pratique en s'opposant la clbration de mariage dont on a des raisons de douter de la sincrit. Cela vise aussi bien les mariages en France que les mariages clbrs l'tranger.

[ 1re situation : la loi franaise connat un empchement non connu par la loi franaise, donc se heurte une pol lgislative. 2me hypo : empchement connu de la loi franaise mais qui prsente des modalits diffrentes. On distingue selon que la loi trangre est plus stricte ou permisse que la loi franaise. Nouveaut : 3me hypo : l'absence dans la loi trangre d'un empchement prvu par la loi franaise. C'est ici qu'il convient de faire passer la polygamie. Idem pour l'identit de sexe. Il faut examiner cette question du point de vue de l'OP franais : il s'oppose certainement ce que soit clbr en France un mariage homo permis par la loi personnelle des intresss. Qu'en est il de la reconnaissance des effets d'un mariage homo entre deux trangers ? La reconnaissance est contraire l'OP Franais mais il faut nuance : la reconnaissance des effets personnelle sans doute. En revanche s'il d'agit d'effets purement patrimoniaux, il n'est pas exclu que l'OP n'est qu'un effet attnu et que l'on accepte de tirer les csq sur des biens situs en France de l'existence de cette union. C'est sous cette forme qu'on trouvera le plan du cours ]

Pour revenir aux conditions de forme du mariage.

2. Les mariages en France.

Autrefois la France prvoyait une condition de sjour. Cette condition t supprime par une loi d'octobre 1981. Afin de lutter contre les mariages de complaisance, une loi de 1993 a insr un certain nombre de dispositions dans le code civil. L'art 175-1 du Code civil permet au ministre public de faire opposition au mariage s'il y a un intrt. L'art 175-2 permet l'officier de l'tat civil de saisir le procureur de la Rpublique afin de faire surseoir au mariage lorsque il existe des indices srieux laissant prsumer que le mariage envisag est susceptible d'tre annul au titre de l'art 146. L'art 146 dit qu'il doit y avoir consentement au mariage au risque du dfaut de consentement matrimonial. Le sursis est prononc pour un mois et peut tre renouvel une fois. La dcision de sursis peut tre conteste devait le TGI qui doit statuer dans les 10 jours.

Bilan de la loi : Tout a n'est pas trs efficace car ces textes n'largissent pas les pouvoirs du MP et de l'officier de l'tat civil. Cela a pour intrt d'attirer l'attention sur ces textes, rien d'autre. La loi du 26 novembre 2003 a ajout une disposition selon laquelle l'officier de l'tat civil ne pourra en principe publier les bancs et clbrer le mariage qu'aprs une audition commune des futurs poux ou mme aprs un entretien spar avec chacun d'eux s'il l'estime ncessaire. 3. Le mariage clbr l'tranger.

3 dispositions sont applicables : art 146-1 qui exige dans tous les cas la prsence du conjoint franais peine de nullit. Ensuite selon l'art 170-1 l'agent diplomatique ou consulaire franais charg de transcrire l'acte, peut surseoir la transcription et saisir le MP en France lorsqu'il existe des indices srieux d'une mconnaissance de la loi franaise. Le MP dispose d'un dlai de 6 mois pour demander la nullit du mariage. Enfin un nouvel art 190-1 prvoit l'annulation du mariage pour fraude la loi la demande d'un poux de bonne foi ou du MP, demande forme dans l'anne du mariage.

B. La comptence ventuelle de l'autorit de la loi trangre.

On se pose cette question car en matire de mariage les exigences de forme ont un lien troit avec le fond. Le mariage n'est pas un vulgaire contrat. C'est un acte qui engage les personnes, qui a un caractre sacr pour beaucoup comme en tmoigne l'importance symbolique de la clbration du mariage. En matire de mariage donc on peut soumettre la forme au moins facultativement la loi du fond. Cela veut dire par ex en France que si deux trangers de mme nationalit contractent mariage il auraient le choix entre la forme locale ou une autre forme prvue par leur loi nationale. Ne pourrait on pas reconnatre la comptence d'autorits trangres sur le sol franais pour clbrer le mariage ? La question se pose pratiquement au regard des autorits diplomatiques et consulaires d'une part et d'autre part pour les mariages confessionnels. 1. La comptence des autorits diplomatiques et consulaires.

Quand les nationaux d'un tat se trouvent l'tranger et qu'intervient un changement dans leur tat civil, il est souhaitable que ce changement puisse tre constat au moins par des fonctionnaires de leur pays. Par extension on est conduit a admettre que les mmes autorits diplomatiques et consulaires ne se contentent pas de transcrire des mariages clbrs en la forme locale mais qu'ils puissent clbrer eux mmes le mariage. Cela est effectivement admis mais sous des modalits diverses. a. Le mariage d'un franais l'tranger.

L'article 48 du Code civil donne pouvoir aux agents diplomatiques et consulaires l'trangers de recevoir les actes d'tat civil concernant les franais. On en a dduit la possibilit pour ces agents de clbrer les mariages de franais. La raison prcise, c'tait de contourner les formes religieuses ventuellement prvues par la loi locale. Mais en 1819 le texte a t interprt comme ne concernant que les mariages entre une franaise et un franais. Une loi de 1901 a ajout deux alinas l'art 170 d'o il ressort que dans un certains nombre de pays dsigns par dcret, les agents franais clbreront les mariages entre un franais et une trangre. Les pays qui ont ainsi t dsigns par dcret sont ceux qui ignorent le mariage civil selon la conception franaise (pays musulmans, pays d'extrme orient). Mais curieusement en vertu d'une interprtation littrale, cette disposition est considre comme ne s'appliquant pas au mariage d'une franaise avec un tranger.

b. Le mariage d'un tranger en France.

Le fait pour la France de permettre la clbration de mariages entre ses nationaux l'tranger implique la reconnaissance par la France de mariages clbrs en France par les autorits trangres dans les mmes circonstances.

D'abord il y a des conditions pralables : L'officier tranger doit avoir le pouvoir de clbrer le mariage selon sa loi. Il faut que les poux aient tous les deux la nationalit de l'autorit clbrante sauf si une convention diplomatique tend la possibilit au del. Mais dans tous les autres cas (diffrence de nationalit, absence de convention diplomatique), le mariage doit tre clbr devant l'officier d'tat civil franais.

Est donc absolument sans valeur le mariage clbr dans une ambassade ou consulat tranger lorsque l'un des poux est Franais.

2. Les mariages confessionnels.

Les autorits religieuses ne sont pas des autorits tatiques. Mais dans certains systmes on reconnat un statut personnel religieux et donc travers cela, le mariage peut tre soumis une forme religieuse. Et puis il y a aussi des pays o un mariage religieux se voit reconnatre un effet civil. Les poux ont les choix entre le mariage civil ou religieux. a. Le mariage en France.

On pourrait envisager de reconnatre la validit d'un mariage religieux entre deux trangers de mme statut personnel et dont la loi nationale reconnat la validit de ce mariage.

Mais il y a des raisons qui militent contre cette solution :

D'abord en France il y a tout ce qui tient au principe de lacit qui est trs fort dans l'ordre juridique franais. La loi franaise rige en infraction pnale le fait pour un officier du culte de clbrer un mariage qui n'a pas t prcd par un mariage civil (art 433-21). Pourquoi y a t-il des conditions de forme aussi minutieuses ? Il faut vrifier pralablement les conditions d'aptitude et de consentement des futurs poux (s'assurer qu'ils ne sont pas dj maris). Pour cela il faut procder une publicit pralable du mariage. Aussi il est important que soit dress au moment du mariage un acte qui en fasse la preuve de manire durable. Ces conditions pratiques peuvent conduire prfrer le monopole des autorits publiques pour la clbration des mariages en France. En dfinitive, les dispositions sur la clbration des mariages en France et en particulier sur les autorits comptentes, sont des lois de police. Effectivement la validit d'un mariage purement religieux clbr en France n'a jamais t admise.

Mais la question a t soumise aux tribunaux sous une forme inverse. Un mariage a t clbr en France en la forme civile mais la loi personnelle d'un ou des conjoints exigeaient une clbration religieuse.

Il y a un sicles, les tribunaux ont accept d'annuler des mariages civils clbrs en violation de l'exigence religieuse par exemple entre juifs et russes. A l'poque en matire de conflit de lois, la loi nationale tait toute puissante. C'tait en opposition avec la conception de common law trs territorialiste (on applique la loi locale). A partir des annes 20, les tribunaux se sont refuss au nom de l'OP, prononcer la nullit de tels mariages pour complaire une exigence religieuse. La motivation de l'OP a simplement cde la place une autre, dans l'arrt CARASLANIS 1995. Les faits : mariage en France d'une franaise et d'un grec. La femme intente une action en divorce et le mari oppose la nullit du mariage. Nullit car la loi grecque impose une clbration religieuse. Question tranche en faveur de la validit du mariage car la question civile ou religieuse du mariage est une question de forme, par consquent la seule loi applicable est la loi franaise en vertu du principe locus regit actum. Cela cache un conflit de politiques lgislatives (ide de sacralisation du mariage et principe de lacit). Sont donc valables les mariages civils nonobstant l'exigence par une loi trangre d'une clbration religieuse.

L'union civile clbre en France, elle ne sera normalement pas reconnue l'tranger (a fortiori s'il s'agit de deux trangers de mme nationalit). La loi des effets du mariage c'est en

principe la loi nationale des poux (donc en l'espce la loi grecque). C'tait aussi la loi qui rgissait ventuellement le divorce. Mais alors les poux risquent de se trouver dans une impasse. Un des poux ne pourra demander le divorce dans son pays car le divorce n'y est pas reconnu. Il a fallu admettre que quand la loi franaise avait permis la clbration du mariage en tant que rgle de forme, elle est quand mme oblige d'assumer aussi les effets du mariage lorsque la loi personnelle des poux ne reconnat pas le mariage. C'est ce qui a t jug dans l'affaire GHATTAS. Il a t jug que lorsque le mariage n'est valable qu'au regard du droit franais, la loi franaise est ncessairement comptente pour en prononcer la dissolution.

Quand un mariage civil a t clbr ainsi en France dans une situation de type CARASLANIS et que le mariage franais vient tre dclar nul l'tranger, en ppe cette dcision ne peut tre reconnue en France parce qu'elle n'a pas appliqu la loi considre comme comptente dans la forme, ou qu'elle mconnat l'OP franais. On retrouve le conflit de politiques franaise et trangre. b. Le mariage clbr l'tranger.

La jsp CARASLANIS, selon laquelle la question de la clbration civile ou religieuse est une question de forme, conduit reconnatre la validit en France de mariages religieux clbrs l'tranger. Il en sera ainsi si la loi locale prvoit la validit d'un mariage religieux.

Affaire ZAGHA de 1982 : c'tait un mariage rabbinique donc religieux clbr en 1924 en Italie entre poux syriens. Puis le mari, aprs avoir divorc dans des conditions douteuses, contracte en Isral un 2d mariage. Et puis aprs son dcs, la 2de pouse conteste la validit du 1er mariage. La CA se prononce pour la validit du mariage en invoquant le caractre facultatif de la rgle locus regit actum. Le raisonnement est de dire qu'en matire de mariage les poux auraient pu suivre la loi locale italienne mais ils ont prfrs suivre la loi de leur statut personnel (loi syrienne = loi du fond). La CA relevait aussi que la validit du mariage tait reconnu par l'ordre juridique italien par une sorte de renvoi de la loi civile italienne la loi religieuse qui avait t applique. La Ccass a rejet le pourvoi mais en ne retenant que le second des deux motifs c'est dire le renvoi allgu de la loi civile italienne la loi religieuse applique. Cette dcision est significative car on voit que la Ccass ne tient pas entriner le caractre facultatif de la rgle locus regit actum.

III. La sanction des conditions de formation.

A. La loi applicable la nullit.

Ici s'applique un principe gnral. La loi qui fixe les conditions de formation d'un acte est comptente pour rgir les consquences d'une inobservation de ces conditions. En d'autres termes si c'est la loi franaise qui est applicable telle condition du mariage c'est cette mme loi qui doit rgir les consquences de l'acte. Selon que la nullit est allgue pour une raison de fond ou bien de forme (mconnaissance de la loi locale) on appliquera la loi personnelle de l'poux ou la loi du lieu de clbration. C'est cette loi qui dterminera les personnes qui peuvent agir en nullit, les dlais pour agir, les causes d'extinction de l'action. On pourrait dire que ce sont des questions de procdure mais on voit bien que ces questions sont troitement lies au fond donc c'est la loi de la condition mconnue qui va rgir ces questions. B. La loi applicable aux suites de la nullit.

Le Dip Franais opre une distinction entre la question du mariage putatif et le rglement des intrts des poux si le bnfice du mariage putatif est reconnu. 1. La question du mariage putatif.

Le Droit interne franais inspir par le droit canonique s'efforce de temprer les inconvnients de la rtroactivit de la nullit. En jsp on constate que les tribunaux inspirs par un sentiment d'quit, ont appliqu le plus souvent la loi franaise sans prciser quel titre. Mais la cour de cassation a t saisie de la question dans l'arrt MOREAU de 1956 et la cour a jug que la loi, d'o rsulte la nullit du mariage, en rgit les consquences comme les tempraments qu'elle y apporte. Ce qui veut dire que normalement on doit consulter la loi d'o rsulte la nullit du mariage pour voir si cette loi prvoit ou non le bnficie du mariage putatif et quelles conditions. C'est un arrt de principe mais la jsp consquente continue appliquer la loi franaise. Il est vrai qu'en droit interne les rformes successives ont largies le bnfice du mariage putatif, on peut se demander si une loi trangre qui ne prvoirait pas le bnfice du mariage putatif ne serait pas contraire l'OP ? Ou encore si les dispositions sur le mariage putatif ne sont pas des lois de police applicables dans tous les cas de nullits invoqus devant un tribunal franais ? Cette conception a eu l'occasion d'tre rejete par un arrt de la CA de Paris de 1996 mais dans des circonstances particulires.

En principe donc, il faut consulter la loi d'o rsulte la nullit mais les tribunaux souvent applique la loi franaise sans respecter le principe conflictuel. 2. La question du rglement des suites.

La loi selon laquelle la loi de la nullit en rgit les csq s'arrte l'octroi ou le refus du bnfice du mariage putatif. Cette loi va donc dterminer si oui ou non le mariage peut tre considr comme ayant exist jusqu'au jour de l'annulation. Si on rpond oui, les effets du mariage vont tre rgls par la loi qui aurait t applique au mariage valide. Lorsque la loi applique la nullit du mariage reconnat le bnfice du mariage putatif, il va falloir liquider les effets du mariage, c'est la loi qui s'applique normalement aux effets du mariage qui va s'appliquer. Ex : deux poux ont contract mariage. 10 ans aprs la nullit du mariage vient tre invoque pour dfaut de conditions de validit du mariage. La nullit est prononce sur la loi personnelle mconnue. Selon cette loi personnelle on reconnat le bnfice du mariage putatif. Il faut donc rgler les consquences pcuniaires du mariage et liquider le rgime mat qui a fictivement exist entre les poux Or la loi applicable n'est pas la mme que celle en vertu de laquelle la nullit est prononce.

Arrt de 1958 : annulation d'un mariage entre un musulman et une Franaise. Le bnficie de la BF est reconnu au mari. Il faut donc liquider la situation patrimoniale des poux et le mari demande l'application des rgles de la communaut lgale franaise. Il est jug qu'on doit appliquer cette question la loi qui aurait t comptente si le mariage aurait t valide et qu'en l'espce il s'agit de la loi musulmane et non pas de la loi franaise.

2me affaire : Une polonaise et un libanais vivaient Paris, Le mari tait de statut personnel chrtien. Le mari se converti la religion musulmane. Ils vont Brouthe et un mariage est fait sur place. Les poux reviennent Pairs et le mari invoque la nullit du mariage. Le mariage est effectivement dclar nul en raison de l'empchement bilatral du ct de la femme. Mais les juges reconnaissent la BF des poux. La femme demande alors un partage de communaut selon la loi franaise. Cela illustre le raisonnement qu'on voit mais il se trouve que les poux Brouthe ont pass un contrat selon le droit musulman lequel ne connat pas la communaut de biens entre poux et si en DIp franais la loi applicable au rgime mat c'est la loi du 1er dom matrimonial c'est condition qu'il n'y ait pas eu de contrat de mariage.

SOUS-SECTION 2: Les effets du mariage.

Il faut savoir quelle loi est soumis le mariage quand il y a un caractre international. C'est une question assez rare devant le Tribunal, car s'il y a un dsaccord srieux entre les poux sur leurs droits et obligations, il y aura plutt une action en divorce.

I. La loi applicable.

Du fait que le mariage droule ses effets sur une longue priode, il ne faut pas seulement dterminer le rattachement, il faut aussi envisager les modifications possibles (hypothse de conflit mobile) A. L'hsitation sur le rattachement.

Cela a t dtermin par la jp l'occasion du divorce parce que dans la conception traditionnelle, le divorce est considr comme la violation des devoirs du mariage. Cette conception a recul avec le divorce par consentement mutuel.

Le mariage se rattache au statut personnel, on doit donc partir du principe de l'art 3 Code civil et donc de l'application de la loi nationale. Cependant, que faire en cas de nationalit diffrente des poux ? Avant la femme acqurait la nationalit de son mari, donc il n'y avait pas de difficult appliquer la loi nationale.

Arrt FERRARI de 1922 : mari italien, femme franaise, poux spars de corps ; la femme demande la conversion de la sparation de corps en divorce, mais le droit italien l'poque ne connaissait pas le divorce. La femme obtient nanmoins satisfaction. Cette dcision reconnat dans toute hypothse un poux franais le droit de divorcer selon la loi franaise.

Pour le mari italien, incertitude.

Cette difficult a t leve dans l'arrt RIVIERE (1953) qui soumet le divorce la loi du domicile commun des poux. Il s'agissait de reconnatre un divorce prononc l'tranger. Puis arrt LEWANDOWSKI, la rgle du domicile commun a t appliqu pour prononcer le divorce entre une franaise et un polonais. Cette rgle du domicile s'applique mme en cas de sparation des poux quand ils restent dans le mme pays sparment.

Que faire quand les poux sont de nationalit diffrente et qu'ils ne sont pas domicilis dans le mme pays ? Dans l'arrt TARWID c'est la loi du for, rgulirement saisi du divorce qui est comptente.

En matire de divorce, cette rgle a t remise en cause. Avec la loi de rforme de 1975, une rgle de conflit particulire au divorce a t introduite l'art 310 Code civil : quand les poux sont tous deux domicilis en France, quand bien mme ils sont de mme nationalit, on leur applique la loi franaise.

Q : fallait il aprs 1975 considrer que les rgles de l'art 310 s'appliquait l'ensemble des effets du mariage ou seulement au divorce ? Pour la doctrine, il semble que le but du lgislateur en introduisant l'art 310 ait t d'tendre les rgles franaises nouvelles en matire de divorce. En revanche, les rattachements prcdents conservent toute leur valeur de principe ; si les poux sont de nationalit commune, il parat normal que leur relation hors divorce soit dfinie par leur loi nationale commune, dfaut de loi nationale commune, on prendra la loi de leur domicile commun. La cour de cassation a confirm ce point de vue, en 1979, savoir si une donation d'un poux l'autre peut tre attaquela cour de cassation a ritr l'affirmation que la loi franaise rgit les effets du mariage d'poux de nationalit diffrente ayant leur domicile en France. Il y a eu dsolidarisation de la loi applicable en matire de divorce et de la loi applicable aux effets du mariage.

En l'absence de nationalit et de domicile commun, il ne semble pas opportun d'appliquer la rgle TARWID (celle du for saisi), ce serait la loi du dernier domicile commun.

B. Les conflits mobiles.

2 hypothses : celle de changement de statut des deux poux et celle de changement de statut d'un seul poux. 1. Le changement de statut des deux poux.

Si le mariage est soumis la loi de nationalit commune des poux, et que les poux acquirent ensemble une nationalit nouvelle, par application des principes de conflits mobiles, la loi nouvelle rgira les effets venir du mariage.

Il faut tenir compte de l'hypothse o le changement serait frauduleux, c'est dire que la modification de l'lment de rattachement ne serait intervenue que pour chapper la loi ancienne, cependant, c'est une hypothse rare.

Si les poux changent de domicile, la solution sera identique, on appliquera la loi du domicile nouveau aux effets venir. 2. Le changement de statut d'un poux seul.

Ex : poux de mme nationalit, l'un d'eux changeant de nationalit. Si les poux deviennent de nationalit diffrente, leur rattachement change, on doit en principe appliquer la loi du domicile commun, cela entrane le changement de la loi applicable aux effets du mariage. Cependant, ici, la fraude est plus plausible.

Arrt CHEMOUNI : tunisien d'origine, de mme pour sa seconde femme. Il vient s'installer en France o il prend la nationalit franaise de sorte que la loi applicable son second mariage est la loi franaise. Action en paiement d'aliment. Le mari demande la nullit du second mariage et dit que la loi des effets du mariage devenue loi du domicile commun et qui

s'applique la question des aliments, ne permet pas que soit attribu des aliments deux femmes. Pour la Cour de cass : la loi franaise rgit depuis la naturalisation les effets du mariage des poux, mais ceci ne change rien quant au droit aliment de la seconde pouse car ses droits dcoulaient directement pour elle de sa qualit d'pouse lgitime dfinitivement acquise par un mariage valablement contract l'tranger.

L'analyse de cette solution est plus difficile en droit : la cour de cass ne dit pas en vertu de quelle loi le droit aliment est valable. S'agit il de la loi tunisienne ? Et l la solution ordinaire du conflit mobile n'est pas applique. Car il y a conflit mobile quand la rgle de rattachement est modifie. En gnral, il y a deux moyens pour rsoudre un conflit mobile : soit on continue d'appliquer la loi ancienne par la thorie des droits acquis, soit compter du changement on applique la loi nouvelle pour les effets venir (c'est cette hypothse qui prvaut). Donc ici, la cour parat consacrer la thorie des droits acquis. Aussi, on peut dire que le conflit mobile a jou normalement et que le droit aliment est dsormais reconnu selon la loi franaise. Mais c'est quand mme le droit franais qui est appliqu pour les modalits de versement des aliments.

Dans d'autres cas cependant, les effets en France du second mariage d'un polygame, effets qui seraient soumis un droit tranger, ont t repouss en vertu de l'OP. Affaire BAAZIZ : mari d'un franaise, franais au moment du mariage a pris la nationalit algrienne et a contract un second mariage avec une algrienne. Le changement de loi permet le second mariage, car les parties au second mariage sont tous les deux de nationalit algrienne. Au dcs du mari, la seconde pouse demande figurer en qualit d'pouse l'Etat civil franais. Dans un 1er arrt la Cour de cass a approuv le refus au motif que la demande, formule en termes gnraux, ne permettait pas d'apprcier si l'usage qu'elle entendait faire de sa qualit de veuve tait ou non conforme l'OP franais. La femme a alors demand le partage d'une rente de conjoint survivant avec la 1 re pouse, ceci lui a t refus au motif que l'OP franais s'opposait ce que le mariage polygamique contract l'tranger par celui qui est encore l'poux d'une franaise produise ses effets l'encontre de celle ci.

Sur la question de la dtermination de la loi applicable : quand on a dtermin la loi applicable on recherche le domaine de la loi application.

II. Le domaine de la loi applicable.

Ayant dtermin la loi applicable au mariage il faut se demander quelles sont les catgories qui relvent de la catgorie de rattachement effets de mariage . A. Les effets personnels.

Le mariage cre des obligations rciproques pour les deux poux. 1. Les effets rciproques.

Droits et obligations des poux. La loi des effets du mariage va rgir les droits et devoirs des poux l'un vis vis de l'autre. Ce sont donc les obligations telles que fidlit, cohabitation, assistance.

Le caractre est d'abord moral et cela se prte difficilement une sanction par les tribunaux hors l'action en divorce. Nanmoins il y a quelques dcisions qui confirment que ce type d'obligations constitue le cour des obligations du mariage, ceci lorsqu'on est amen invoquer l'OP franais l'encontre d'une loi trangre par hypothse applicable aux effets du mariage et qui prsente une conception diffrente des effets du mariage que la notre. Ex : un divorce prononc en Algrie entre poux algriens aux torts de la femme au motif qu'elle rsidait en France alors qu'elle tait tenue de suivre en toutes circonstances de suivre son mari, dtenteur de la puissance maritale. La CA refuse de reconnatre cette dcision comme portant atteinte l'OP. Ex : la femme est franaise, le mari est marocain. Ils se sont maris en France o tous deux rsidaient. Le mari refuse de cohabiter avec la femme en invoquant une coutume musulmane magrbine lui interdisant la cohabitation tant que n'a pas t accompli une clbration religieuse. La femme demande et obtient le divorce aux motifs que les droits et obligations des poux dcoulaient de la loi franaise seule en tant que loi du domicile commun.

Ces deux exemples confirment que la loi applicable aux effets personnels du mariage c'est la loi applicable ces effets. 2. Le statut individuel de la personne marie.

Ex : le nom de la personne, son domicile, sa capacit. L on peut hsiter entre la loi des effets du mariage mais aussi la loi personnelle de l'intress (loi nationale). Ex : la capacit de la femme marie. Avant, l'incapacit de la femme marie tait justifie par la faiblesse inhrente au sexe. Ce fondement appelle plutt l'application de la loi personnelle. A une poque plus rcente, en France, on a justifi cette incapacit par le souci d'unit de gouvernement du mnage. C'tait l'ide que le gouvernement du mnage devait tre entre les mains d'une seule personne. C'est donc ici la loi d'une seule personne qui doit s'appliquer et non plus la loi du mnage. Auj, une loi trangre frappant la femme marie d'incapacit serait dclare contraire l'OP franais.

Ex : l'incapacit Vellienne : c'est l'interdiction pour la femme marie de se porter caution pour son mari. C'est une mesure de protection pour la femme. On pourrait trouver cette disposition en droit moderne sauf l'interdiction pour un poux de se porter caution pour l'autre. Ceci relve t-il de la loi des effets du mariage ou bien de la loi personnelle d'un poux ? Puisqu'il s'agit d'viter un abus d'influence d'un poux sur l'autre, ceci concerne leur rapport rciproque, par consquent c'est la loi des effets du mariage que l'on va consulter pour savoir si un poux pourra se porter caution pour l'autre.

Ex : le droit pour la femme d'exercer au non une activit professionnelle sans le consentement de son poux. Ceci concerne les rapports entre les poux plus que le statut individuel de la femme. Par consquent, c'est la loi des effets du mariage qui devrait rgir cette question tant observ qu'ici encore qu'une loi trangre exigeant l'autorisation du mari serait srement dclare contraire l'OP

La loi locale (celle du lieu o se trouvent les poux) pourrait aussi tre applique nonobstant la loi des effets du mariage, au titre de l'urgence. Par exemple pour autoriser un domicile spar. On voit ici la notion de loi de police qui va se manifester galement avec les effets patrimoniaux du mariage.

B. Les effets patrimoniaux du mariage.

Ici on pense au rgime matrimonial. Le RM constitue une catgorie de rattachement indpendante de la catgorie effet du mariage c'est pourquoi on tudiera la loi applicable au RM (cf infra). Mais il y a des interfrences entre les deux catgories. Il faut voir donc deux questions : celles du rgime primaire et celle de l'obligation aux charges du mariage. Cela relve-t-il de la loi du RM ou des effets du mariage ? 1. La question du rgime primaire.

Le rgime primaire : Le RM c'est l'organisation des relations pcuniaires entres les poux. Cela veut dire la rpartition des biens entre les poux. Plus frquemment ils vont pendant le mariage recevoir par succession un patrimoine et pendant la vie conjugale ils vont acqurir des biens. Donc on recherche ce qui appartient qui. En droit Franais, les poux peuvent organiser ceci au moment du mariage en passant un contrat de sparation de biens et si les poux ne passent pas de contrat, la loi considre qu'ils ont tacitement adopt le rgime lgal qui est le rgime de communaut d'acquts. Le RM cela signifie que pour savoir entre poux ce qui appartient qui on va consulter le rgime matrimonial (contrat ou rgime lgal). Les dispositions sont dans le Code civil. Mais au chapitre du mariage (art 210) la loi fait figurer un certain nombre de dispositions concernant les activits patrimoniales des poux en prcisant que ces dispositions s'appliquent quelque soit le RM. C'est cela qu'on appelle le RM primaire. Ex : art 220 du Code : chaque poux a le pouvoir d'engager l'autre par les dpenses effectues pour les besoins du mnage ou l'entretien des enfants.

Pour revenir au conflit de lois : ce type de questions qui sont traites en France aux art 215 et suivants peuvent tre considrs comme obissant en DIp la loi des effets du mariage plutt qu' la loi du RM. Mais l'art 226 du Code civil rserve sur certains points les conventions matrimoniales ce qui montre que la loi applicable au RM pourrait tre applique.

Autre possibilit : le fait que le droit interne franais dicte un certain nombre de dispositions applicables indpendamment du RM (RM primaire) amne aussi se demander si, dans une situation internationale, ces dispositions ne sont pas applicables tous les poux en France au titre de lois de police.

La cour de cassation, a dclar en 1985, mais de manire incidente que les dispositions du rgime de base relevaient de la loi des effets du mariage. Puis dans un arrt de 1987, la cour de cassation a affirm que le dispositions franaises taient d'application territoriale ce qui voque plutt les lois de police. Cette conception est sans doute la plus exacte parce que les raisons qui poussent dicter en droit interne des dispositions indpendantes du rgime, existent mme en prsence d'un rattachement une loi trangre telle que la nationalit commune des poux.

Parmi les dispositions du rgime primaire il y en a qui sont justifies par l'urgence. Les art 217 et 219 qui permettent un poux en cas d'empchement de l'autre d'exercer des pouvoirs qu'il ou elle n'a pas normalement. Ex : dans les 70's une cambodgienne rsidant Paris sans nouvelle de son mari demande au juge de l'autoriser contracter un emprunt hypothcaire afin d'acheter un fond de commerce pour qu'elle puisse vivre. Le jugement dclare que les dispositions des art 214 226 (rgime primaire) du code civil doivent tre comprises au nombre des lois de police au sens de l'art 3 al1 du Code civil. La formule est sans doute trop gnrale. Mais pour d'autres dispositions, celles fondes sur l'apparence et la protection des tiers c'est bien fond (art 221 et 222). Il rsulte de ces art que chaque poux a le pouvoir de se faire ouvrir un compte en banque sans gard aux dispositions du RM. Ceci vise la scurit des tiers comme du banquier qui traite avec une femme marie. On ne peut pas attendre de ce tiers qu'il recherche si la femme n'est pas sous un RM tranger qui restreindrait la facult pour cette personne la facult d'exercer certaines oprations. Les art 221 et 222 s'appliquent donc toutes les oprations passes en France au titre de loi de police. Ex : Il s'agit de la disposition protgeant le logement familial. Un poux ne peut pas disposer seul des droits qui assurent le logement familial. Donc mme si un poux est proprio d'un appart o ils habitent, il ne peut pas vendre l'appart sans la participation de l'autre poux. Cette disposition a un but de protection vident (de l'autre poux). On en conclut que cette disposition d'applique en France ds lors que le logement est situ en France. 2. Obligations alimentaires et contributions aux charges du mariage.

C'est le devoir de secours. La jsp s'tait fixe pour l'application cette question de la loi des effets du mariage (loi nationale commune ou loi du domicile commun). Mais ces solutions ont t remplaces par celles de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

Selon l'art 1, la convention s'applique bien aux rapports entre poux et indpendamment de toute rciprocit.

[ Auj de plus en plus de questions sont rgies par des conventions en particulier par des conventions de La Haye. Lorsqu'il existe une convention il faut se demander quand cette convention s'applique. En effet on peut trs bien concevoir qu'une convention s'applique dans les rapports entre tats contractants. Donc en matire d'obligations alimentaire, s'il s'agit d'une affaire franco allemande, on va voir si la convention est applicable en France et en Allemagne sans quoi on en revient au droit commun (loi des effets du mariage). Mais il y a une autre possibilit : les tats qui ratifient la convention acceptent d'appliquer la rgle de la convention sans distinction toutes les situations internationales dont leurs autorits viennent connatre. Donc on doit regarder si la convention s'applique avec ou sans rciprocit. S'agissant de la convention de 1973 (sur les obligations alimentaires), elle s'applique indpendamment de toute rciprocit. Donc la convention devient le droit commun.]

La convention adopte un systme de rattachements successifs, ou un systme de rattachements en cascade. L'art 4 donne d'abord comptence la loi interne de la rsidence habituelle du crancier. L'ide tant que le crancier tant par hypothse dans le besoin, on va appliquer la loi de son environnement. Quand le crancier ne peut pas obtenir d'aliment (art 5), on applique la loi nationale commune des parties. L'art 6 ajoute que si l'art 5 est inefficace, on applique la loi de l'autorit saisie. Les rattachements multiples servent privilgier un certain rsultat ici, le fait que le demandeur obtienne des aliments. On parle aussi de rgle de conflit coloration matrielle.

Par cette convention, l'obligation alimentaire se trouve rige en catgorie autonome. Auparavant, l'obligation alimentaire entrait dans la catgorie effet du mariage. Avec la convention de 1973, on procde un dcoupage diffrent, ce sont toutes les obligations alimentaires qui sont regroupes pour faire l'objet d'une catgorie de rattachement particulire. Par consquent l'obligation alimentaire entre poux se trouve apparemment dtache de la relation de mariage. Du reste l'art 2 de la convention dclare que les dcisions rendues en application de la convention ne prjugent pas de l'existence d'une des relations fondant l'obligation aux aliments. Cela veut dire que par exemple, un poux demande des aliments l'autre on applique la loi de la rsidence habituelle du demandeur et la convention dit que cela ne prjuge pas de

l'existence de la relation de mariage. Mais si le demandeur oppose que le mariage est nul, se pose la question de savoir selon quelle loi apprcier l'existence de la validit du mariage ? Ceci constitue un exemple caractristique d'un problme gnral de DIp appel problme de question pralable.

Ici on est en prsence d'une demande d'aliment qui constitue la question principale. La validit du mariage constitue la question pralable. L'alternative s'est d'apprcier la question pralable de la validit du mariage selon la loi applicable la question principale c'est dire les aliments. Autrement dit la validit du mariage sera apprcie selon la loi de la rsidence habituelle du crancier d'aliment. Ou bien alors, deuxime possibilit, ne faut il pas apprcier la question pralable de la validit du mariage selon la rgle de conflit ordinaire du tribunal saisi (loi personnelle des parties normalement) ? Lorsque la convention fut adopte on a dit que c'tait la seconde solution qui devait s'appliquer. La validit du mariage est en question. Il y a une loi applicable la validit du mariage. Donc on va regarder si le mariage est valable puis on tudiera la loi applicable l'aliment. Oui mais certains on dit que si la loi du mariage ne reconnat pas le mariage, la loi applicable aux obligations alimentaires se trouve prive d'effet. Si on vient consulter une autre loi on s'expose ce que cette loi fasse barrage la loi sur l'obligation alimentaire. C'est pourquoi l'opinion s'est dveloppe qu'il fallait apprcier la validit du mariage selon la loi applicable aux aliments.

On peut critiquer cette solution car on juge de la validit d'un mariage selon une loi applicable particulire applicable aux aliments mais si c'est une autre question qui s'lve on pourra juger de la validit du mme mariage selon une autre loi. Autrement dit, selon les faits, les mmes personnes pourront tres considres comme maries ou non maris. Autrement dit, dans la conception traditionnelle (avant la convention de La Haye) on faisait dpendre les aliments de la loi du mariage (l'accessoire suivait le principal). Dans l'interprtation qui domine auj, c'est le principal (le mariage) qui se trouve dans la dpendance de l'accessoire (les aliments). Ici c'est la queue qui remue le chien !!!

Toute cette discussion sur question principale et pralable, elle est fausse par la terminologie car dans le cas qui nous occupe on qualifie la demande d'aliment de question principale et la validit du mariage en question pralable. Or les aliments par rapport au mariage sont un accessoire ! Les aliments sont bien un effet du mariage.

SOUS-SECTION 3: La dissolution ou le relchement du lien du mariage : le divorce international et la sparation du corps.

Le divorce a toujours soulev des problmes dans l'ordre international. Cela est du la grande diversit des lgislations. Donc les causes de divorce pouvaient tre trs variables d'un pays l'autre et jusqu' il y a 30 ans, le principe mme du divorce tait refus par des lgislations comme l'Espagne et l'Italie. Ces carts de lgislation sont fortement attnus. Le divorce a t introduit dans la plupart des pays. Chaque pays europens ayant rform le divorce en s'inspirant les uns des autres, les lgislations se sont rapproches. Simultanment d'autres conflits sont apparus du fait du contact frquent avec les droits musulmans et la pratique de la rpudiation. L'introduction en 1975 d'une rgle de conflit lgislative a donn naissance des difficults particulires.

Les conflits peuvent s'lever quant aux causes du divorce, la procdure et ses effets.

I. Les causes du divorce et de la sparation de corps.

Le divorce est li au mariage, c'est donc une question de statut personnel. Ceci a donc t soumis en France la loi nationale. Le principe ne soulve pas de problme quand les poux sont de mme nationalit et donc la rgle a t applique d'innombrables fois entre poux franais et sous sa forme bilatrale entre poux trangers de mme nationalit.

Cette application n'a pas t sans faille lorsque les poux sont domicilis en France et qu'ils s'abstenaient d'invoquer leur loi nationale commune. C'est ici l'arrt BISBAL dans lequel il s'agissait de deux poux espagnols dans les annes 50. Le divorce a t prononc selon la loi Franaise car aucun des deux poux n'a rappel sa nationalit.

Le cas des poux de nationalit diffrente embarrasser les tribunaux pendant longtemps (arrt FERRARI, RIVIERE et TARWID = quand les poux n'ont pas de nationalit commune ou de domicile commun c'est la loi du tribunal du for qui est comptente).

Par la loi du 11 juillet 1975, a t introduite une disposition relative au conflit de lois : l'art 310. Le divorce et la sparation de corps sont rgis par la loi franaise : Lorsque l'un et l'autre poux sont de nationalit franaise ; Lorsque les poux ont l'un et l'autre leur domicile sur le territoire franais ; Lorsque aucune loi trangre ne se reconnat comptence alors que les tribunaux (franais) sont comptents pour connatre du divorce ou de la sparation de corps.

L'art 310 consacre ici une mthode unilatraliste. Le texte fixe le champ d'application de la loi Franaise et d'elle seule. Certes l'art 3 al3 du Code civil qui pose la rgle de principe en matire de statut personnel se prsente de la mme manire. Mais l'art 3 al3 a t bilatralis. C'est dire qu'il se lit auj ainsi : l'tat et la capacit des personnes sont rgis par leur loi nationale.

Pour revenir l'art 310 du Code civil, on constate qu'il n'est pas possible de faire de mme. Ne peut on pas dire que le divorce est rgi par la loi nationale commune des poux ? Non car le deuxime point dit Le divorce et la sparation de corps sont rgis par la loi franaise lorsque les poux ont l'un et l'autre leur domicile sur le territoire franais . Donc si deux poux brsiliens rsident en France on ne peut leur appliquer la loi nationale commune. De mme pour le 3me point en regardant le 1er point. Donc chaque disposition empche la bilatralisation de l'autre.

Le lgislateur s'est uniquement proccup de l'application de la loi franaise au cas o il estimait qu'il fallait appliquer la loi Franaise. Ceci est confirm par la disposition du 3me point : ds lors que la loi franaise n'est pas applicable en vertu des deux 1ers, le lgislateur s'en dsintresse, on applique la loi trangre qui se veut applicable et c'est seulement si aucune loi trangre ne se veut applicable qu'on appliquera la loi franaise.

A. Les rattachements du divorce.

L'art 310 s'adresse au 1er au juge Franais directement saisi d'une action en divorce. On se demandera dans quelle mesure il faut tenir compte de l'art 310 quand il s'agit non pas de prononcer un divorce en France mais de reconnatre un divorce prononc l'tranger. 1. Action intente en France. a. Epoux tous deux de nationalit franaise.

Situation simple : la loi franaise s'applique o que soientt domicilis les poux. Sur ce point l'art 310 ne fait que reprendre la solution traditionnelle qui dcoulait de l'art 3 du code civil. Il a t envisag au moment de la loi de changer cela et d'adopter une rgle de conflit bilatrale soumettant le divorce la loi du domicile des poux. Ceci a t repouss en raison du lobby des reprsentants des franais l'tranger au Snat. b. Les poux ayant l'un et l'autre leur domicile en France.

La loi franaise est applicable sans gard leur nationalit. Avant la loi franaise ne s'appliquait au titre de loi du domicile que si les poux taient de nationalit diffrente. Auj, mme si les poux sont de mme nationalit commune trangre, c'est la loi franaise qui s'applique si le domicile (commun ou spar) est situ en France.

Cette innovation a t introduite sans dbat parlementaire. Cela soulev pas mal de critiques. La France est un pays d'immigration. Donc maintenir l'application de la loi nationale commune s'est s'exposer l'application frquente des lois trangres les plus diverses avec les difficults qui cela reprsente pour les tribunaux. Egalement, dans la mesure o ces immigrs sont dsireux de s'intgrer dans le milieu social Franais, il est prfrable de leur appliquer la loi franaise plutt que de maintenir l'application de leur loi d'origine. Inversement on peut faire observer que la situation matrielle des immigrs n'a plus rien voir avec les anciens immigrs. Ceux l taient souvent en France sans esprit de retour. Or auj, beaucoup d'immigrs conservent des liens troits avec leur pays d'origine. On constate qu'il n'est pas rare que des poux trangers de mme nationalit domicilis en France aillent divorcer dans leur pays. Cela montre la volont de relever de leur loi nationale plutt que de la loi Franaise.

Dans le cas du Maroc, aprs la loi de 1975, ce pays a obtenu la conclusion d'une convention avec la France qui rtabli la comptence de la loi nationale dans les rapports entre les deux pays = Convention du 10 aot 1981, art 9. La ralit c'est qu'en matire de divorce, aussi bien la loi nationale que la loi du domicile ont un titre fort s'appliquer. Il est donc dur de choisir une rgle bilatrale exclusive. Dans le cas de la France, s'ajoute le fait que le France est devenue largement un pays d'immigration mais c'est simultanment un pays qui compte de nombreux nationaux l'tranger et des nationaux qui ne se considrent pas comme des immigrants. Le rsultat c'est qu'on aboutit cette disposition dsquilibre. c. Les autres cas.

Les poux ne sont ni tous deux franais, ni tous deux domicilis en France, nanmoins, un tribunal franais est comptent et dans ce cas la loi Franaise ne s'applique que si aucune loi trangre ne se reconnat comptente. C'est une application subsidiaire.

Dans quels cas les tribunaux franais sont comptents ? : c'est par transposition des rgles internes de comptences, lesquelles en matire de divorce sont celles de l'art 1070 du NCPC : Le tribunal du lieu de rsidence de la famille, dfaut le tribunal du lieu de la rsidence de l'poux avec lequel vivent les enfants mineurs, dfaut le tribunal du lieu du dfendeur.

La loi Franaise ne s'applique qu' titre subsidiaire : ex, le mari est Franais, la femme est allemande, les poux sont domicilis en Allemagne. La loi franaise ne se veut pas applicable. On consulte la rgle de conflit allemande. Elle dsigne dfaut de loi nationale commune, la loi du domicile commun. Donc la loi allemande se reconnat comptence et si le mari franais a saisi le tribunal franais en vertu de l'art 14, la loi franaise sera dclare comptente. Art 14 : L'tranger, mme non rsidant en France, pourra tre cit devant les tribunaux franais, pour l'excution des obligations par lui contractes en France avec un Franais ; il pourra tre traduit devant les tribunaux franais, pour les obligations contractes en pays tranger envers des franais.

Il faut voir toutes les difficults que soulve ce texte :

Le texte nonce : Lorsque aucune loi trangre ne se reconnat comptence. On va consulter la loi laquelle la situation se rattache, il n'est pas question de voir toutes les lois du monde. C'est donc une obligation du juge. Ici on est dans un domaine o les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits, donc le juge doit lui mme rechercher au besoin si aucune loi trangre ne se reconnat comptence. Cela veut dire consulter un DIp tranger, la rgle de conflit trangre et non pas le droit tranger en lui mme. Les droits de common law dans leur ensemble ne considrent pas le divorce comme un objet de conflit de lois. Dans ces systmes, le juge en matire de divorce n'applique que sa loi. Ne se pose que la question de savoir s'il y a un lment international, si le juge saisi est comptent ou non. Les juridictions franaises sont mal l'aise avec ce systme car il n'y a pas de rgle de conflit, que des rgles de comptence juridictionnelle.

2me cas : une fois dtermin les lois trangres consulter, une fois dtermin leur rgle de conflit, il se peut que deux lois trangres se reconnaissent l'une et l'autre comptence. C'est l'hypothse du cumul de lois applicables. C'est fort plausible car en matire de divorce il est tout aussi raisonnable de dclarer applicable la loi nationale que la loi du domicile. Ex : Le divorce d'une belge domicilie en Belgique et d'un espagnol domicili en France. La loi Franaise n'est pas applicable (on est pas dans un des deux premiers cas de 310) mais la loi belge et espagnole revendiquait son application. La loi espagnole l'poque en tant que loi nationale du mari, la loi belge car l'un des poux tait belge. Que faire ? On ne sait pas car l'art 310 ne fournit aucune directive. On pourrait certes revenir au principe de la recherche des liens de droit les plus troits avec les intresss. Seulement ici, dans le cas prsent comment dterminer que telle loi se rattache plus troitement ? On pourrait prendre la loi du dernier domicile commun. Mais c'est un rattachement tourn sur le pass, peu convaincant. La CA de Versailles a appliqu la loi Franaise

3me cas : Parmi les hypothses relevant de ce cas figurent celle selon laquelle un des conjoints est de nationalit franaise sans que les poux soient domicilis en France. Avant l'art 310, si les poux taient domicilis tous les deux l'tranger, dans un mme pays, on appliquait la loi du domicile commun. Par l'effet de la loi du domicile commun, l'poux franais pouvait se trouver priv de la possibilit de demander le divorce et certaines dcisions ont jug en ce sens. Mais l'poux franais, prisonnier du mariage, pouvait, en revenant s'installer en France, demander et obtenir le divorce selon la loi Franaise. Pourquoi ? Car l'arrt RIVIERE n'tait plus applicable. L'arrt TARWID s'applique : On appliquait la loi du for rgulirement saisi du divorce Dans le droit antrieur, il y avait toujours la possibilit d'obtenir le divorce selon la loi franaise

Sous l'empire de l'art 310 cette facult disparat pour peu qu'une loi trangre se reconnaisse comptence. Il n'a pas fallu longtemps pour que la question soit soumise aux tribunaux s'agissant des femmes franaises maries des espagnols une poque o la loi espagnole ne reconnaissait pas le divorce. Le TI de Paris en 1977 a rus avec l'art 310 en dclarant que la situation n'tait pas envisage par l'art 310 et appliquait la loi franaise au titre de l'art 3 al3 du Code civil. C'tait jouer avec les mots car l'art 310 a rgl tous les cas de divorce. Dans un arrt de 1981, la cour de cassation, dans la mme situation a affirm que la situation relevait de l'art 310 du Code civil. Le mme arrt du 1er avril 1981, tout en reconnaissant la comptence de la loi espagnole, a jug qu'une loi trangre prohibitive au divorce tait contraire la conception franaise actuelle de l'OP international qui impose la facult pour un franais domicili en France de demander le divorce. Commentaires : c'est un OP circonstanci. Il n'est pas dit qu'une loi trangre qui ne permet pas le divorce est dans tous les cas contraire l'OP franais. C'est une proposition qualifie. La contrarit l'OP franais rsulte de ce que cette loi atteindrait un franais domicili en France. C'est une manifestation de l'OP de proximit. On ne prononce par une condamnation en gnral de la loi trangre, on fait jouer l'OP en tenant compte de l'intensit des rattachements avec l'OP franais. On en est arriv l pour corriger les effets d'une rgle de conflit franaise pas trs bien conue.

Se pose la question de la reconnaissance d'un divorce prononc l'tranger. La reconnaissance est soumise 5 conditions dont l'exigence que le jugement tranger ait appliqu la loi comptente d'aprs la rgle franaise de conflit. Si est prsent l'exequatur un jugement de divorce rendu l'tranger, il faudrait que ce jgt ait appliqu la loi que dsigne l'art 310 du code civil.

Selon le 1er cas vis par l'art 310, si les deux poux sont de nationalit franaise, le juge tranger devra appliquer la loi franaise au divorce. En fait il n'est pas rare que des poux franais tablis l'tranger s'pargnent les frais d'un divorce en France et aille l'tranger pour que le divorce soit prononc conformment la loi franaise. Dans ce cas on ne va pas refuser de reconnatre le divorce. La jsp a fait appel l'ide d'quivalence entre la cause de divorce admise l'tranger et une cause admise par la loi franaise. Ce qui fait preuve d'une grande tolrance l'poque o le droit franais du divorce tait trs restrictif.

Depuis 1975, le droit franais tant devenu plus libral, il y a plus de chance pour qu'il y ait des quivalences entre le droit franais et le droit tranger.

Les cas des poux tous deux domicilis en France et ils ont obtenus un divorce l'tranger. Le fait est qu'ils ont obtenu le divorce du fait qu'ils sont tous les deux de nationalit franaise. Si on appliquait l'arrt MUNZER, il faudrait repousser ce divorce, ce n'est pas raliste. Pourquoi reprocher des poux de mme nationalit d'avoir divorcer dans leur tat national ?

Si la loi franaise n'tait pas applicable (3me cas), va t on transposer l'art 310 ? Ce n'est pas l'esprit de l'article. Le juge tranger prononc un divorce et il l'a fait selon une loi qui se reconnaissait comptente. En dfinitif, mme si thoriquement l'art 310 a vocation a tre invoqu en cas de reconnaissance d'un divorce prononc l'tranger, il y a peu de chance pour que le divorce ne soit pas reconnu sur ce terrain.

B. Le fonctionnement de la rgle de conflit. 1. Conflit mobile et fraude la loi.

Si le rattachement prvu par la rgle de conflit vient changer, si les poux franais prennent une nationalit trangre, ou les poux domicilis en France transfrent leur domicile l'tranger, il faut considrer que la loi applicable est celle du rattachement au moment de l'introduction de l'instance. Ce qui est concevable, c'est une fraude une loi trangre commise par des poux qui voulant chapper une loi plus contraignante argueraient d'un nouveau domicile en France.

De deux choses l'une, ou bien on constate que les poux ont acquis un domicile stable en France, donc il n'y a pas de raison de ne pas appliquer la loi franaise. Ou bien on estime que le domicile allgu n'a pas une consistance suffisante, le tribunal se dclarera incomptent ou n'appliquera pas la loi franaise.

Mais la question de la fraude la loi en matire de divorce connat un renouveau dans le contexte des divorces d'immigrs magrbins. Les tribunaux sont constamment saisis de la situation suivante : une pouse marocaine ou algrienne en France intentant soit une action en divorce, soit une action en contribution aux charges du mariage. Le mari se rend en Algrie ou Maroc et rpudie son pouse. Il oppose donc l'action ouverte une fin de non recevoir tire de la dissolution du mariage. Ceci soulve la question de la conformit l'OP de la rpudiation. Indpendamment de cette question, la dcision trangre invoque par le mari a assez souvent t carte pour le motif de fraude. On ajoute qu'il n'y a pas de lien de rattachement suffisant entre l'autorit qui a prononc le divorce et les poux. On est en prsence d'un forum shopping. C'est une action qui consiste se rendre devant un tribunal pour obtenir une dcision qu'on ne peut pas obtenir chez soi. Plus prcisment, on a parl de fraude la comptence ou de fraude au jugement. Ces expressions font ressortir qu'on est all chercher un jugement qu'on n'aurait pas pu normalement obtenir. Ce qui semble gnant c'est d'affirmer qu'il n'y a pas de lien entre l'autorit et la situation. Comment peut on dire qu'une autorit marocaine est dnue de lien avec le mariage entre deux marocains et que la loi marocaine n'a pas de lien avec les poux ? En outre avec la convention marocaine de 1981, la loi marocaine est reconnue applicable dans les relations franco marocaines, entre poux tous deux marocains domicilis en France. En dfinitif, si la question c'tait pose devant les tribunaux franais, ils auraient refus d'entriner la rpudiation au nom de l'ordre public. Par

consquent lorsque le mari dans ces conditions se rend dans le pays d'origine des poux pour procder rapidement une rpudiation on estime que c'est une fraude l'OP. 2. L'ordre public.

L'OP a rgulirement t invoqu en matire de divorce. C'tait une matire sensible, c'est une question de socit. Avec l'art 310 du Code civil, la loi franaise est applicable dans le plus grand nombre de cas et les occasions d'appliquer la loi trangre sont moins frquentes qu'autrefois. Mais la question de l'OP se pose aussi l'occasion de reconnaissance de divorce prononc l'tranger mme si dans ce cas l'OP n'a qu'un effet attnu. Qu'en est il de l'OP franais actuellement en matire de divorce ? Il faut distinguer selon que la loi trangre est plus permissive que la loi franaise ou bien qu'elle est plus restrictive. a. Les lois plus permissives.

Jusqu'en 1975, la politique lgislative franaise en matire de divorce tait une politique restrictive. Le divorce tait considr comme un mal ncessaire et ne pouvait tre prononc que pour faute d'un poux ou des deux. Aussi opposait-on l'OP franais aux lois trangres qui permettaient le divorce dans des conditions plus larges. Ceci s'appliquait notamment aux lois qui autorisaient le divorce par consentement mutuel. Du point de vue de la thorie gnrale de l'OP c'est un exemple caractristique. Avant 1975 on ressentait mal que seul le divorce pour faute pouvait tre prononc. C'est plus la dfense d'une politique lgislative qui est menace. Il ne fallait pas donner l'exemple du divorce par consentement mutuel. Auj le droit franais du divorce a t libralis a tel point que les lois plus permissives sont plus rares. La question se pose tous les jours propos de la rpudiation islamique. La rpudiation met en question la conception du mariage mais aussi et surtout le statut de la femme car la rpudiation n'est ouverte qu'au mari. La rpudiation permet de mettre fin unilatralement au mariage sans avoir justifier, de manire discrtionnaire. Ceci heurte compltement le sentiment lmentaire d'galit qui doit rgner entre les poux au sein du mariage. Il est donc exclu qu'un tribunal franais prononce ou entrine une rpudiation selon une loi trangre. Ce qui pose problme c'est la question des rpudiations prononce l'tranger et dont on demande la reconnaissance en France.

La rpudiation n'est pas repousse lorsqu'elle est intervenue du fait du consentement des deux poux. Ou bien que l'pouse y a acquiesce. Dans ces hypothses la rpudiation peut tre

assimile un divorce par consentement mutuel. Il n'y a donc pas d'objection sa reconnaissance en France. En droit musulman, la rpudiation est le seul mode de divorce.

Pour la rpudiation unilatrale : toutes n'ont pas t repousses comme contraire l'OP. Mais la Jsp est hsitante. Certaines dcisions ont pris pour critre la possibilit pour la femme de faire valoir ses moyens de dfense. Ce qui est, de l'avis des commentateurs autoriss, une perception errone de la rpudiation. La rpudiation n'est pas un combat judiciaire entre les poux armes gales. D'autres dcisions ont admis de reconnatre la rpudiation ds lors que la femme avait reu une compensation pcuniaire. Ce n'est pas un bon critre. Quand on regarde le montant de la compensation (3000 FRF) on remarque que ce n'est pas quitable, cela est mme drisoire.

La Cour de cassation proposer aux rpudiations l'OP tir de la Convention EDH et ceci sur deux terrains. Certaines dcisions ont d'abord oppos l'OP procdural li au fait que la rpudiation tait prononce de manire non contradictoire (arrt de 1994), puis un arrt de 1997 invoquant toujours la Convention EDH s'est plac enfin sur le terrain de l'galit des poux lors de la dissolution du mariage. Ceci est tir de l'art 5 du protocole n7 additionnel la Convention EDH.

Mais 4 ans plus tard la cour de cassation a sembl revenir sa jsp prcdente disant que l'OP ne s'opposait pas une rpudiation unilatrale ds lors qu'il y avait eu une procdure au cours de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prtentions et dfenses et que le jugement (algrien en l'espce) avait garanti des avantages financiers l'pouse = arrt du 3 juillet 2001. De l'galit des poux il n'est plus question.

Autre arrt mais de la CA de Paris, non moins remarqu, du 13 dcembre 2001 dans laquelle la CA raffirme la contrarit l'OP de la rpudiation unilatrale. L'explication se trouve dans le fait que de par la forme des dcisions franaises on ne peut pas trs bien apprcier et comparer les situations sous jacentes d'un arrt l'autre or il peut arriver qu'une motivation soit utilise pour rendre une solution d'quit. Ex : l'un de ces 1ers arrts dans les annes 80 qui a accept de reconnatre une rpudiation, quand on regarde bien la dcision on voit que c'tait le mari qui aprs avoir rpudi sa femme, invoquait en France l'irrgularit de la dissolution du mariage. On comprend donc pour les juges l'ont empch de parvenir ses fins.

Certains admettent l'aspect personnel de la rpudiation et de l'accepter car si le mari a dcid de rpudier sa femme cela ne sert rien de continuer le mariage. En revanche, on opposerait l'OP aux effets pcuniaires de la rpudiation dans la mesure o ce qu'obtient le cas chant la femme est sans commune mesure avec ce qui est ncessaire sa protection. b. Les lois plus strictes.

Sous l'empire du droit antrieur 1975, la politique lgislative franaise s'accommodait plus facilement des lois plus strictes trangres y compris celles allant jusqu' interdire le divorce ou bien une loi qui interdit le divorce pendant quelques annes aprs le mariage. Dans un cas seulement l'OP est intervenu dans des circonstances particulires. Affaire PATINO : le mari tait bolivien, la femme tait espagnole, et par la combinaison du droit espagnol et du droit bolivien ne pouvait tre prononc ni le divorce prvu par la loi bolivienne ni la sparation de corps prvu par la loi espagnole. La cour de cassation a admis que l l'OP s'opposait cette situation dans laquelle aucun remde n'tait propos aux poux, il a donc t admis la sparation de corps selon la loi franaise.

En 1975 avec la libralisation du divorce on pouvait s'interroger sur une limitation de l'OP. Il n'y a pas eu de bouleversement. Le fait que la loi franaise soit devenue plus librale, cela n'implique pas que soit dclare contraire l'OP des lois plus respectueuses que la loi franaise de la stabilit du mariage. Tout dpend du rattachement du divorce. Si deux poux ont la nationalit d'un tat qui ne permet pas le divorce (Amrique latine), il n'y a pas de raison de permettre le divorce en France au nom de l'OP. Mais la question se pose dans un cas prcis c'est celui de l'oubli du lgislateur en 1975, celui du conjoint franais d'un poux tranger en l'absence de domicile commun en France. Nous sommes dans le 3me cas de l'art 310. La loi franaise n'est pas applicable et on doit appliquer la loi trangre qui se reconnat comptence. Ca sera le plus souvent celle du conjoint franais. La cour de cassation a dit que n'tait pas contraire l'OP une loi trangre qui ne connat que le divorce ou que la sparation de corps. Ceci a t jug propos de la loi tunisienne ne connaissant que le divorce et pas la sparation de corps. La loi esp ne connaissant que la sparation de corps et pas le divorce alors mme qu'un poux franais tait en cause mais la cour de cassation a ultrieurement jug que la conception franaise actuelle de l'OP impose la facult pour un franais domicile en France de demander le divorce = arrt de 1981. Concrtement, cela signifie qu'un franais ou une franaise mari un tranger domicili dans le pays du conjoint dont la loi est plus restrictive que la loi franaise, normalement selon le 3me point de l'art 310 c'est la loi trangre qui va se reconnatre comptence. Le conjoint

Franais qui souhaite obtenir le divorce selon la loi franaise n'a de ressource que de transfrer son domicile en France pour obtenir le divorce selon la loi franaise.

En toute hypothse, lorsqu'on a appliqu la loi du divorce tranger, il ne faut pas qu'une restriction au divorce prvu par la loi trangre procde de conception elle mme contraire l'OP. Ainsi une loi permettant de prononcer le divorce pour adultre de la femme mais qui ne permet pas la femme d'invoquer l'adultre du mari est une restriction contraire l'OP, au principe d'galit entre les sexes.

II. La procdure du divorce et de la sparation de corps.

Expression le divorce est une institution en forme de procs . La procdure de divorce est en ppe soumise la loi du for par consquent si l'tranger la divorce n'emprunte pas la forme judiciaire on admettra la comptence de la loi locale. Mais aussi, mme si le divorce donne lieu une procdure, c'est en gnral une procdure qui est lie au fait qu'il s'agit d'un divorce et non une procdure de droit commun. C'est pourquoi la loi du for risque d'tre battue en brche par la loi du fond. A. La comptence de la loi locale.

Si le divorce est presque toujours judiciaire, un certain nombre de lois connaissent ou ont connu des formes de divorce non judiciaires. Le plus frquent sont les divorces religieux mais on a connu aussi des divorces privs, divorces administratifs et mme des divorces lgislatifs. Ces formes de divorce non judiciaires ont donn lieu une jsp clbre : arrt de la cour de cassation qui a estim que les tribunaux franais n'taient pas comptents pour prononcer le divorce de deux juifs russes ds lors que leur loi personnelle exigeait l'intervention d'un rabin. On voit qu'on soumettait mme la forme du divorce la loi personnelle (Arrt LEVINON). A l'poque il fallait appliquer autant que possible la loi personnelle. Cette conception est auj abandonne. Le personnalisme a reflu et le droit franais n'a jamais admis que soit prononc en France des divorces par d'autres autorits que des tribunaux. Du reste on ne pouvait pas maintenir la position de l'arrt LEVINON car on pouvait aboutir un dni de justice. Le droit Franais n'admettant pas la validit de mariages religieux si la loi personnelle trangre qui tait religieuse ne reconnaissait pas le mariage civil franais, il fallait bien que les tribunaux franais acceptent le cas chant de divorcer les poux. Pourquoi ne pas admettre en France que soient prononcs des divorces religieux ou coutumiers ? Raison : le contrle que souhaite exercer l'autorit publique sur la dissolution des mariages. On peut faire le parallle avec la clbration du mariage. S'agissant de la dissolution d'un mariage par divorce, il est bon que l'autorit pub s'assure des conditions dans lesquelles le divorce est rendu d'autant plus que le divorce implique souvent des enfants. Il est donc normal que l'autorit pub prenne les dcisions sur les consquences du divorce. En dfinitive, le caractre facultatif de la rgle locus regit actum n'a jamais t admis en matire de divorce. Quelle que soit la nationalit des poux, on refusera de reconnatre des divorces consulaires, religieux et a fortiori des divorces privs qui auraient t prononcs en France. Ex de jsp : un acte de rpudiation dress la mosque de paris, un autre dress au consulat gnral du Maroc Paris. Il y a aussi l'affaire ZAGHA : les poux de nationalit syrienne avaient procd un mariage religieux en Italie. Puis le mari avait contract un

second mariage en Isral et la 2me pouse tentait de faire dire que le 1er mariage tait sans valeur. La seconde pouse invoquait aussi le divorce prononc par un tribunal rabbinique de Paris. Cet argument n'a pas eu de chance : un divorce religieux prononc en France ne peut pas avoir d'effets civils. Rciproquement, la comptence de la loi locale est reconnue pour les divorces prononcs l'tranger. Donc toute forme non judiciaire peut tre reconnue pourvue qu'elle soit admise par la loi locale sous la seule rserve de l'ordre public. Ainsi des rpudiations devant tmoins selon la loi mosaque, des rpudiations devant notaires ou encore une dclaration conjointe des poux devant un officier de l'tat civil. B. Le domaine de la loi locale.

Il faut se demander o s'arrte la comptence de la loi du fond et o commence celle de la loi de procdure ?

Pourquoi ? Car en matire de divorce il y a des liens troits entre la procdure et le fond. Il suffit d'observer qu'en droit franais la procdure de divorce est rgie pour l'essentiel dans le code civil. Voil pourquoi la loi normalement applicable la procdure (loi du for) est susceptible d'tre concurrence par la loi du fond. Ex : en matire de preuve, avant la rforme de 1975 il a t jug que la preuve par aveu d'un poux qui avait t admise par un tribunal tranger se heurtait la prohibition du divorce par consentement mutuel. Un divorce avait t prononc l'tranger entre deux poux franais une poque o le droit franais n'admettait que le divorce pour faute. Le tribunal tranger avait admis la faute des poux sur aveu. La cour de cassation a donc refus de reconnatre la comptence du for tranger sur la question de la preuve.

Les mesures provisoires : elles sont souvent ncessaires en dbut de procdure. Si le juge franais est saisi d'un divorce mais que c'est une loi trangre applicable au fond. En ppe le juge franais se prononcera sur les mesures provisoires selon la loi franaise sans gard aux lois applicables au fond du divorce. Mais ceci peut prsenter l'inconvnient de rendre une certaine unit du divorce en amont avec les causes du divorce et en aval avec les effets du divorce. Or les mesures provisoires sont la prfiguration des mesures qui pourront tre prises dans le cadre du divorce lui mme. C'est pourquoi en jsp s'est manifeste une tendance pour le juge aux affaires matrimoniales prescrire des mesures provisoires selon la loi trangre ventuellement applicable. Cela implique que le juge dtermine d'entre la loi applicable au divorce. Dans ce cas le droit franais ne s'appliquerait plus que de manire exceptionnelle, au titre de l'urgence ou au titre de l'OP.

Cette question a aujourd'hui un champ d'application rduit du fait que l'art 310 ne laisse qu'une place rsiduelle aux lois rsiduelles. Sur la garde des enfants c'est la convention de 1961 qui rsout le problme.

III. Les effets du divorce et de la sparation de corps.

Aprs avoir vu la loi applicable il faudra traiter de certaines questions propres la matire de la sparation de corps. A. La loi applicable

La loi qui rgit les causes de divorce (en amont) en vertu de l'ide de respect des ensembles lgislatifs semble avoir le plus le titre rgir les effets du divorce. Elle en a plus que la loi de procdure. Dans la mesure o c'est une autre loi qui s'appliquait aux causes du divorce, l'homognit veut qu'on applique la loi des causes du divorce. Une autre loi qui pourrait s'appliquer est la loi personnelle des poux : on est dans la matire du statut personnel donc il s'agit de rgir ici les effets d'un divorce entre deux personnes, on pourrait penser appliquer la loi personnelle des poux. Mais il s'agira dans ce cas des effets concernant les deux poux et leurs enfants. Appliquer la loi personnelle s'est s'exposer des lois diffrentes si les poux sont de nationalit diffrente. Donc en principe c'est la loi de la cause qui s'appliquera. 1. Les effets personnels. a. La situation des poux eux mmes.

On va donc appliquer en principe la loi qui a rgit les causes. Donc ces effets ce sont la rupture du lien dans le cas du divorce, le relchement du lien dans le cas de la sparation de corps. Il y a cependant certains effets personnels du divorce qui n'intressent qu'un poux. Des effets ne sont pas rciproques comme la possibilit de contracter un nouveau mariage avec par exemple la question du dlai de viduit. Voil un effet du divorce qui est individuel donc on appliquera la loi personnelle de l'pouse concerne.

Il se pourrait que la loi personnelle ne reconnaisse pas le divorce. Ex : la loi du divorce est la loi du domicile des poux et la loi personnelle contredit la loi du domicile ???

Dans le cas o l'on dsigne la loi personnelle d'un poux, l'OP peut intervenir l'encontre de cette loi. Par ex il y a eu des lois qui dictaient des restrictions au remariage du conjoint divorc titre de sanction lorsque le divorce tait prononc ses torts (cas du droit Suisse auparavant). L'OP a t oppos ces dispositions dans la mesure o elles sont devenues anachroniques.

Autre cas : dans le cadre du droit mosaque. Une institution particulire de ce droit qui interdit le remariage de la femme si le mari de lui n'a pas dlivrer un acte qui porte le nom de gueth. Les tribunaux ne tiennent pas compte de cet empchement et condamnent ventuellement le mari rcalcitrant verser des dommages et intrts la femme.

S'agissant du nom : cette question est la charnire des effets individuels du divorce et de ses effets mutuels. Cela ne soulve pas de problme si le divorce est rgi par la loi personnelle commune des poux. Lorsque le divorce est soumis une autre loi comme la loi du domicile on considre que c'est la loi du divorce qui doit l'emporter. Mais aussi dans le cas o les tribunaux sont amens prononcer le divorce selon une loi trangre on peut aussi envisager une loi d'application immdiate de l'art 264 alina 3 du Code civ : possibilit pour la femme de conserver l'usage du nom de son mari avec l'autorisation du juge. b. La garde des enfants et droit de visite aprs le divorce.

Cela pose problme en raison de l'enchevtrement des textes et puis de la situation que pose les enlvements internationaux d'enfants.

L'attribution de la garde.

C'est une question qu'on a dj trait en tudiant les mesures de protection des incapables. Il y a eu d'abord le rgime de droit commun (avant la convention internationale) : la question tait de savoir en l'absence de toute convention internationale si la garde des enfants au

moment d'un divorce, tait rgit par la loi des causes du divorce ou par la loi personnelle de l'enfant (loi qui est diffrente dans cette hypothse) ? Pendant longtemps la jsp a t favorable l'application de la loi du divorce, la garde tant considre comme un effet personnel du divorce. La raison est qu'en droit interne franais, avant la rforme de 1975, l'attribution de la garde tait lie au profit du divorce, selon qu'il a t prononc aux torts de l'un ou l'autre. Puis la jsp interne a volue et prenait en considration l'intrt de l'enfant (art 287 du code civ le consacre). Il apparat que le centre du rapport juridique constitu par la garde juridique constitue aprs divorce c'est l'enfant et donc la jsp s'est prononce par l'application de la loi personnelle de l'enfant. Cela soulevait une difficult frquente du fait de la double nationalit de l'enfant

Depuis 1984, ce sont les dispositions de la convention de La Haye de 1961 qui s'appliquent l'attribution de la garde l'occasion d'un divorce ds lors que le mineur a sa rsidence habituelle en France. Ds lors c'est un rattachement autonome. Si le mineur a sa rsidence habituelle en France les autorits franaises sont comptentes pour statuer selon leur loi. Mais aussi (complication) les autorits de l'tat national du mineur conservent une comptence selon les art 3 et 4 de la convention. C'est une des raisons pour lesquelles la convention de 1961 n'a pas bien fonctionn et c'est une des raisons qui a entran la rdaction de la convention de 1996.

Avant d'en arriver l il faut prciser que la question de la garde ne se pose pas qu'au moment du divorce. Bien sr une dcision va tre prise au moment du divorce mais la question peut se poser galement aprs le divorce car la situation n'est pas fige. Il peut y avoir un changement dans la situation respective des parents et des enfants et un dplacement des rattachements pertinents comme la rsidence habituelle de l'enfant. Dans tous les cas c'est toujours la convention de 1961 qui s'applique. En cas de dplacement licite de la rsidence habituelle de l'enfant, on pourra toujours solliciter des mesures nouvelles de la part des autorits de la nouvelle rsidence habituelle ou mme des autorits de l'tat national.

Il faudra tenir compte de la convention de 1996 dans un futur proche. Il ne faut pas oublier l'art 10 : on n'carte pas toute possibilit pour le for du divorce de statuer sur la garde de l'enfant. Il faut rappeler que la comptence du for du divorce va cesser ds que le divorce a t rendu. Par consquent, si de nouvelles mesures sont demandes, elles le seront selon les rgles de comptences normales c'est dire devant les autorits de la rsidence habituelle de l'enfant.

Sur le rglement du 27 novembre 2003 : Dans les relations entre les tats membre de l'UE, ce rglement primera sur la convention de La Haye de 1996.

La prservation de la garde en cas de dplacement ou de rtention de l'enfant l'tranger.

Il s'agit d'enfant n de parents de nationalit diffrente. Une dcision statut sur la garde au profit d'un des deux parents. L'enfant est alors enlev par l'autre parent l'tranger ( l'occasion de l'exercice du droit de visite par exemple).

Les tribunaux peuvent ventuellement tenir compte de ce risque de manire prventive au moment o ils statuent sur les droits de garde et de visite. L'autorit qui statut peut restreindre l'exercice du droit de visite certains lieux prcis voire interdire la sortie du territoire mtropolitain ou assortir l'exercice du droit de visite de certaines garanties. Cela n'empche pas que l'enfant soit dplac illicitement ou soit retenu. Ce problme ne peut tre rsolu que par des conventions. Il y a des conventions classiques qui sont inefficaces. Il y en a une qui est efficace et originale car elle organise une vraie coopration entre les tats.

La 1re convention est celle de Luxembourg du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire de garde. C'est une convention qui a t adopte dans le cadre du conseil de l'Europe. Elle fait double emploi avec la convention de La Haye de1961. Cette dernire prvoit la reconnaissance des mesures en matire de garde entre les tats contractants. Selon quelle procdure un tat peut il dicter des mesures lourdes d'exequatur qui relvent de son droit ? La convention de Luxembourg organise une procdure d'exequatur simple et rapide. Si l'enfant se trouve dans un autre tat, on peut faire rapidement reconnatre une dcision prise dans un autre tat et l'appliquer. L'articulation entre ces deux conventions posent des problmes car il existe dans les deux des motifs de non reconnaissance des dcisions or ces motifs ne sont pas les mmes.

Beaucoup plus efficace est la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlvement international d'enfant. Cette convention est ouverte aux tats non membres des tats membres de la confrence de La Haye. Elle est applique par 70 tats. Mais sont absents de cette liste eux avec lesquels les problmes sont les plus aigus. L'objet de la convention s'est de garantir le retour immdiat de l'enfant dans l'tat de sa rsidence habituelle en cas de dplacement ou de non retour illicite.

La situation vise est la suivante : un droit de garde a t reconnu une personne ou une institution selon le droit de l'tat o l'enfant a sa rsidence habituelle. Ce droit peut rsulter d'une dcision judiciaire ou administrative mais aussi de la loi. Cce droit de garde doit tre effectivement exerc. Enfin l'enfant a t dplac ou bien il est retenu de manire illicite c'est dire en violation de ce droit de garde.

Quels sont les moyens mis en ouvre ? L'aspect essentiel est la mise en place dans chaque tat d'une autorit centrale qui est charge de cooprer de la manire la plus large avec les autres tats en vue de satisfaire aux obligations de la convention. La 1re de ces obligations est le retour de l'enfant dans l'tat de sa rsidence habituelle. Pour cela le demandeur qui peut tre une personne ou une institution saisi une autorit centrale. Le demandeur peut saisir soit l'autorit centrale de son propre pays, soit le demandeur peut saisir directement l'autorit centrale trangre en lui communiquant toutes les informations essentielles. Selon la convention, l'autorit ainsi saisie doit prendre ou faire prendre toute mesure propre assurer la remise volontaire de l'enfant (art 10). Ces mesures consistent dans la localisation de l'enfant, assurer sa protection immdiate s'il est en danger, communiquer les informations au demandeur, et assurer la remise volontaire de l'enfant et son retour. Il est prcis que l'autorit judiciaire ou administrative du pays o est l'enfant qui est saisie par l'autorit centrale locale doit procder d'urgence (art 11). Ici on veut dire que dans la mesure o l'autorit centrale ne peut agir elle mme, les autorits locales saisies doivent agir selon leurs procdures d'urgence locale. Le retour de l'enfant doit tre organis. Aucune action tendant statuer sur la garde n'est possible aussi longtemps que les conditions d'application de la convention sont runies. Cela signifie que lorsque des dcisions ont t prises en matire de garde, ces dcisions ne sont pas figes, il est possible de demander une modification. Dans notre cas, la dfense frquence est le non entretien de l'enfant et la demande de la modification de la garde. Mais cela est impossible. On veut bien discuter de la garde mais il faut d'abord restituer l'enfant. C'est l qu'on touche du doigt le caractre original de la convention qui ne concerne pas le fond du droit par rapport la convention de Luxembourg qui vise confrer un droit de garde. Avec

la convention il est question de mettre fin une voie de fait, il n'est pas question de toucher au fond.

Les effets de la demande de restitution : L'autorit judiciaire ou administrative doit ordonner le retour immdiat de l'enfant. Mais ceci n'est pas sans diffrentes rserves. Tout d'abord ceci cesse d'tre une obligation lorsque plus d'un an s'est coul. Dans ce cas le retour peut ne pas tre ordonner s'il tabli que l'enfant s'est intgr dans son nouveau milieu. Ensuite, selon l'art 13, l'autorit saisie n'est pas tenue d'ordonner le retour lorsqu'il est tabli que la personne qui avait soin de l'enfant n'exerait pas effectivement le droit de garde ou bien a acquiesc au dplacement. Ou bien encore lorsqu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose un danger physique ou psychique ou de toute autre manire ne le place dans une situation intolrable. Enfin l'autorit saisie peut ne pas ordonner le retour si l'enfant s'oppose son retour alors qu'il a atteint un ge et une maturit justifiant qu'il soit tenu compte de son opinion. On note que la convention cesse de s'appliquer lorsque l'enfant a atteint l'ge de 16 ans

La convention constitue un progrs certain. La difficult se prsente avec les pays qui ne la ratifient pas (pays musulmans surtout) en raison des conditions particulires qui prsident l'attribution de la garde dans les pays musulmans. L'enfant n d'un parent musulman est musulman. Un juge a le devoir de favoriser le maintient de l'enfant dans la religion musulmane. Cela dit des accords bilatraux ont t conclu entre la France et la Maroc, la Tunisie, l'Egypte et avec l'Algrie. 2. Les effets pcuniaires du divorce. a. La pension alimentaire ventuelle entre poux.

La jsp appliquant la loi du divorce c'est dire la loi des causes du divorce pour une raison d'homognit des ensembles lgislatifs. La convention de La Haye de 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires curieusement consacre cette solution. Ce qui est remarquable c'est que pour la dtermination initiale de la pension et pour sa modification ventuelle, si un des poux vient solliciter une modification de ce qui a t dcid en matire alimentaire, il faudra retourner devant le juge du divorce. Si la question est rgie par une loi trangre, intervient la question de l'OP. Une

loi trangre qui ne prvoit pas de secours pcuniaire pour la femme divorce ou rpudie est contraire l'OP franais.

Une autre question importante est la convention entre poux en vue du divorce. Ces conventions ont jadis t dclar contraire l'OP Franais car il s'agit d'tat des personnes et que la conception traditionnelle dans l'tat des personnes est qu'on est dans l'impratif donc aucune place pour l'autonomie de la volont. La loi sur le divorce de 75 et toutes le rformes sur le droit de la famille ont toutes t dans la direction d'un desserrement du caractre impratif pour faire une place la volont autonome des personnes. S'agissant du divorce lui mme, ce type de convention entre poux amnageant les suites du divorce est encourag par la loi (art 230 et 246 du code civil). Voil pourquoi en matire internationale, l'attitude l'gard de ce type d'arrangement entre poux doit s'assouplir. On devrait accepter une convention entre poux si elle est valable selon l'une des lois laquelle se rattache la situation. C'est dire que les poux doivent pouvoir passer une convention sur les effets patrimoniaux du divorce en dsignant une loi applicable qui tolre ce type de convention condition bien entendu que cette loi prsente un lien significatif avec la situation.

En dehors de la pension alimentaire, on peut considrer que les effets patrimoniaux dans l'ensemble relvent de la loi du divorce. Quels sont ces effets ? Une prestation compensatoire, ventuellement des dommages et intrts destins compenss le prjudice caus par le divorce. Il y a toute sorte de modalits possible avec une prcision cependant. C'est que lors d'un divorce peuvent galement tre attribues des rparations pour sanctionner des prjudices indpendants de la rupture du lien conjugal. Par ex en cas de brutalit d'un poux envers l'autre, en cas d'atteinte son honneur, du point de vue du Dip cela relve d'une qualification dlictuelle (on est plus dans le domaine du divorce), on appliquera la loi du lieu de survenance des faits.

S'agissant du rgime matrimonial, il fait l'objet d'une qualification particulire, c'est dire qu'il y a une loi applicable au rgime matrimonial (on l'tudiera plus tard), c'est dire que l'influence du divorce ou de la sparation de corps sur le RM relve de la loi applicable au RM et non pas de la loi du divorce.

B. Les questions propres la sparation de corps.

La sparation de corps par dfinition ne met pas fin au mariage. Par consquent le prononc d'une sparation de corps entre les poux fait natre une concurrence entre la loi des effets du mariage (cf 2) et la loi de la sparation de corps qui cre une situation nouvelle au sein du mariage.

Avant 1975, le mme rattachement dterminait la loi des effets du mariage ainsi que la loi de sparation de corps et de ses effets. Cette loi tait loi du systme RIVIERE (loi nationale commune, dfaut loi du domicile commun qui s'appliquait aux effets du mariage et la sparation de corps). En 75 est introduit une rgle de conflit de l'art 310 propre au divorce et la sparation de corps. Cette rgle de conflit doit tre cantonne la separation de corps et ne pas s'appliquer aux effets du mariage, c'est l'avis gnral. De sorte qu'il peut y avoir une dissociation entre la loi des effets du mariage et la loi du sparation de corps. Ex : deux poux trangers de mme nationalit domicilis en France. En vertu de l'art 310, la loi franaise s'applique une action en sparation de corps et si elle est prononce s'applique aux effets de la sparation de corps. Mais les poux sont toujours maris et si on maintient les effets du systme RIVIERE c'est la loi nationale commune qui s'applique aux effets du mariage. Comment articuler cela ? On va dire que la loi de la sparation de corps dtermine la mesure dans laquelle les obligations des poux sont affectes. Elle dtermine aussi les circonstances qui peuvent mettre fin la sparation. Dans le mme temps, la loi des effets du mariage dterminera en principe l'tendue des obligations qui subsistent selon la loi applicable la sparation du corps. C'est une dichotomie subtile.

Laurent (+ voir en haut car manque phrase) cf La loi de la sparation dans cette hypothse. Lorsqu'il y a un changement de rattachement entre la sparation et la demande de conversion de sorte que la loi qui est auj applicable au divorce n'est pas la loi selon laquelle la sparation a t prononce. D'un ct il faut appliquer la loi du divorce mais dans la mesure o la conversion en divorce repose sur des faits qui ont motivs la sparation il faut que ces faits justifient le divorce selon la loi actuelle. La question a t mise en lumire par l'affaire

FERRARI. Mme Ferrari tait un franaise devenue italienne par son mariage. Une sparation de corps a t prononce entre les poux en Italie de leur consentement mutuel. Puis Mme Ferrari a repris la nationalit franaise. La rgle de conflit antrieure (nationalit italienne) n'tait plus applicable. Mme Ferrari demande la conversion de la sparation de corps en France. Il a t jug que la loi applicable au divorce tait la loi franaise. Nanmoins, la conversion est refuse parce que la sparation de corps a t prononce du consentement mutuel des poux et que le droit franais, droit du divorce n'admettait pas le divorce par consentement mutuel. Donc ici quand la loi auj applicable au divorce n'est pas la loi de la sparation de corps ds lors que la conversion est un prolongement de la sparation, la conversion ne peut intervenir que s'il existait un motif au divorce semblable cela de la sparation de corps. C'est un problme d'quivalence entre la loi de la sparation et la loi du divorce.

De ce qu'on vient de voir, il rsulte que peut tre converti en divorce en France une sparation qui est intervenue selon une loi qui ne connat pas le divorce mais pour une cause (la sparation) qui est susceptible de conduire au divorce selon la loi franaise qui est devenue depuis applicable.

IV. Le rglement communautaire sur la comptence et l'excution des dcisions en matire matrimoniale.

La convention de Bruxelles de 1968 sur la comptence des jugements. Au fond, cette convention s'applique en matire civile et commerciale mais que les questions familiales en taient exclues parce que la convention concernait la communaut conomique europenne. En la forme la convention de Bruxelles n'tait pas un acte communautaire, c'tait une convention internationale ordinaire conclue entre les tats membres de la communaut.

Sur ces deux points le contexte a chang. Le trait de Maastricht de 92 a introduit de nouveaux piliers communautaires. L'un de ces piliers, le 3 me c'tait la coopration dans les domaines de la justice et des affaires intrieures. A l'intrieur de l'art K 1 du trait tait rig en matire d'intrt commun parmi d'autres la coopration judiciaire en matire civile. Dans ce domaine comme dans d'autres (art K 3 paragraphe 2C) il est tabli que le conseil tablisse des conventions dont il recommanderait l'adoption par les tat membres. Ainsi a t prpar en 1997 une convention relative la signification et la notification dans les tats membres des actes judiciaires et extra judiciaires en matire civile et commerciale.

Et puis en 1998, une autre convention appele Bruxelles II sur la comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire matrimoniale. S'agissant de conventions internationales, il fallait que ces conventions soient ratifies par les tats membres.

La dessus intervient en 1997 le trait d'Amsterdam qui va modifier la rpartition des comptences. Ce trait d'Amsterdam procde une communautarisation du 3me pilier. C'est dire que dans les matires concernes la comptence est transfre la comptence. C'est un nouveau titre IV du Trait CE intitul Visas asile, immigration, et autres politiques lies la libre circulation des personnes. . 3 tats ne participent pas ce titre IV, le RU, l'Irlande et le Danemark. Ces tats peuvent manifester leur volont de se soumettre ces mesures mais n'y sont pas obligs. Quelles sont ces matires ? Elles sont numres l'art 65 du Trait. Dans cet article on parle de simplifier la notification transfrontire des actes judiciaires. On parle de coopration en matire d'obtention des preuves, de reconnaissance et d'excution des dcisions en matire civile et commerciale et puis aussi favoriser la compatibilit des rgles applicables dans les tats membres en matire de conflit de lois et de comptence.

Le 29 mai 2000 ont t adopt 3 rglements du Conseil. Deux de ces rglements reprennent en substance le contenu des deux projets de conventions (97 et 98). Le rglement sur la signification des actes : n 1348-2000. Le 3me rglement concerne les procdures d'insolvabilit. C'est le 22 dcembre 2000 que la convention de Bruxelles I a t transforme en rglement avec quelques modifications.

Le but de tout ceci, c'est de rendre plus facile l'adoption et la modification de textes que lorsque l'on procde par la voie de convention. Sur ce point on ne peut pas nier qu'ils ont raison. L'exprience des conventions de Bruxelles et de Rome montre que la ngociation des conventions est longue et il en est de mme pour la ratification.

Ce qui est gnant en revanche c'est l'anonymat dans lequel ces textes sont prpars, l'absence de travaux prparatoires et le caractre arbitraire qui se dgage parfois des dispositions. Selon Audit, avec l'art 65, les autorits communautaires sont prises d'une certaine frnsie : adoption de Rome II, un rglement Rome III sur la loi applicable aux obligations

dlictuelles et mme des dispositions unifiant les rgles de conflit en matire de divorce en matire matrimoniale.

Rglement 27/02/2003 est applicable dans ces matires. Il entrera en vigueur le 1er aot 2004. Il y a aujourd'hui une mobilit croissante, il y a une multiplication des mariages mixtes. Lorsque les choses se passent mal, il y a des problmes juridiques accrus car chacun va s'efforcer de plaider dans son pays, les dcisions prises pourront ne pas tre reconnues dans l'autre tat membre, et la question est douloureuse quand il y a des enfants. Le rglement prcdent, celui de 2000, traitait du problme des enfants communs. Le nouveau rglement spare presque compltement ce qui concerne le divorce (la dsunion) et ce qui concerne la responsabilit parentale. Dans le chap 2 consacr la comptence on a une section 1 sur la dsunion et une section 2 sur la responsabilit parentale. La seule communication qu'il y a est en ce qui concerne la responsabilit parentale l'art 12 alors que l'autorit comptente est normalement celle de la rsidence habituelle de l'enfant, peut galement rendre comptent le for du divorce, mais des conditions dj tudies (cf plus haut).

Donc on va parler de la comptence et de la reconnaissance des dcisions en matire de dsunion des poux. L'important tant que statut un for et un seul et que la dcision qu'il rend soit reconnue sans discussion ou presque dans tous les autres tats membres. Le champ d'application du rglement c'est le divorce, la sparation de corps l'annulation du mariage = dsunion du couple. Cela n'inclus pas les relations patrimoniales comme les RM et les successions. Puisque la convention de La Haye de 1973 en matire de pension alimentaire donne comptence au for du divorce, dans la mesure o la convention est en vigueur dans l'tat du for, le tribunal qui statut selon le rglement statuera aussi sur la pension alimentaire ventuelle. Lorsque le for saisi du divorce aura statu nanmoins sur des questions patrimoniales relevant du RM, cette dcision bnficiera de la reconnaissance automatique dans les autres tats membres selon la convention en ce qui concerne la dsunion des personnes mais sur les autres aspects, c'est le droit commun de l'tat requis (Arrt MUNZER en France) qui s'appliquera. A. Les rgles de comptence.

Les chefs de comptence sont alternatifs et non hirarchiss. En fonction de la situation des poux (nationalit, rsidence), dans un cas donn, plusieurs tribunaux sont susceptibles d'tre saisis. Etant donn qu'on est en matire contentieuse par hypothse, cela prsente l'inconvnient d'inciter le cas chant un poux agir rapidement pour fixer une comptence. Si les deux poux agissent en mme temps cela oblige s'occuper des conflits de comptence. 1. Les critres de rattachement.

Ils sont fonds sur la rsidence habituelle. Mais aussi un part est faite la nationalit (normal puisque le divorce se relie l'tat des personnes)

En DIP on oppose volontiers nationalit et domicile. On tendance dire que dans les systmes de common law, le statut personnel se rattache au domicile. Ambigut car en droit franais le domicile = la rsidence. Mais en droit anglais le mot domicile a une signification plus profonde : C'est le domicile d'origine au sens international que l'on acquiert la naissance en fonction du domicile au mme de sens de ses parents et on perd ce domicile d'origine que si dans sa vie on a eu une intention certaine de fixer son domicile au sens anglais dans un autre pays. Ce second domicile on appelle a le domicile of choice. La notion de domicile est trs stable. La notion anglaise de domicile n'est pas fugitive mais en fait n'est pas loigne de notre nationalit. Cette parenthse explique pourquoi lorsque le rglement 2003 parle de la nationalit des poux, le rglement ajoute systmatiquement ou dans le cas du RU et de l'Irlande le domicile Selon l'art 3-1, sont comptentes les juridictions : De l'tat de la rsidence habituelle des poux. De leur dernire rsidence habituelle dans la mesure o l'un des poux y rside encore. De la rsidence habituelle du dfendeur. En cas de demande conjointe, les juridictions de la rsidence habituelle de l'un des poux.

Les juridictions de la rsidence habituelle du demandeur s'il y a rsid depuis au moins un an avant la demande ou 6 mois, si l'intress est ressortissant de l'tat en question ou s'il y a son domicile dans le cas du RU et de l'Irlande : Les juridictions de l'tat de la nationalit commune des poux ou dans le cas du RU et de l'Irlande le domicile commun.

A cela l'art 5 ajoute qu'une juridiction d'un tat membre qui a rendu une dcision sur la sparation de corps est galement comptente pour la convertir en divorce si sa loi le prvoit. Quand un rattachement de l'art 3 se ralise dans la communaut, aucune des juridictions pas dsignes par l'art 3 ne peut tre saisi. C'est seulement lorsque aucun rattachement de l'art 3 ne se ralise dans la communaut, qu'une juridiction d'un tat mbre pourra connatre d'un divorce selon les rgles de son droit commun. 2. La mise en ouvre des rgles de comptence. a. La vrification de la comptence : art 18

Art 18 : quand le dfendeur a sa rsidence habituelle dans un tat contractant et qu'il ne comparait pas, la juridiction qui est saisie doit surseoir statuer en attendant qu'il soit tabli que le dfendeur a t inform de l'action ou que toute diligence a t faite pour cela. L'ide de cette vrification est que toute personne ayant sa rsidence habituelle dans la communaut doit tre protge des actions dont elle n'a pas connaissance. b. La litispendance : art 19

Le rglement offre une grande varit de for possibles. Le risque est que chaque poux intente une action devant le for qui est le plus commode pour lui. L'art 19 s'occupe du problme de manire originale, renforce. Une condition habituelle de la litispendance est que les deux actions aient le mme objet. Or dans le contexte de la dsunion des poux il est envisageable qu'alors que l'un saisisse un trib d'une action en divorce, l'autre saisisse un autre tribunal d'une action en SC ou en nullit du mariage. Comme ces deux actions ne doivent pas se drouler paralllement il tait ncessaire de prvoir une conception largie de la litispendance. D'o l'intitul de l'art : litispendance et action dpendante

La juridiction qui est saisie en deuxime doit surseoir statuer jusqu' ce que la comptence de la juridiction trangre 1re saisie soit tablie. SI la comptence de la 1re est tablie, la seconde doit se dessaisir. Mais l'art 19-3 dit que dans ce cas, l'poux qui tait en demande devant la deuxime juridiction peut porter son action devant la 1re saisie. Cette situation est frquente. Etant donn la primaut donne la 1 re juridiction en date, la question des dates est cruciale. Or l'exprience de la convention de Bruxelles a montr que les droits procduraux nationaux divergents lorsqu'il s'agit de dfinir le moment auquel une juridiction est saisie. L'art 16 formule une rgle commune et donne une dfinition communautaire de la date laquelle une juridiction est rpute saisie. B. La reconnaissance des dcisions.

Le but est de parvenir une uniformit de statut au sein des tats membres. 1. Les actes concerns.

Ce sont naturellement les jugements mais le rglement va plus loin pour tenir compte du fait que dj dans certains tats le divorce n'est pas toujours judiciaire. Le rglement s'applique aussi aux actes authentiques reus et excutoires dans un tat membre. Il s'applique juridiction. aussi aux transactions conclues devant une

Le modle traditionnel du divorce judiciaire n'est pas exclusif des tats membres de la communaut.

2. Les modalits de la reconnaissance.

En droit commun quand on parle de l'effet des jugements trangers, on distingue la reconnaissance des jugements et l'excution. La distinction : la reconnaissance peut s'oprer de plein droit (sans qu'une dcision franaise doit ncessaire), en revanche il faut passer par un exequatur quand la dcision trangre donne lieu coercition sur les personnes ou excutions sur les biens. Ainsi dans le rglement 2003 pour tout ce qui concerne la garde des

enfants, une procdure d'excution ncessaire est prvue mais en ce qui concerne la dsunion des poux, il n'est pas besoin d'excution, une simple reconnaissance suffit puisque le rglement ne traite pas des consquences patrimoniales du divorce. Cette reconnaissance opre de plein droit dans les tats membres et le rglement donne une prcisions importante : aucune procdure n'est ncessaire pour la mise jour des actes d'tat civil (art 21-2).

Malgr que la reconnaissance opre de plein droit, elle est quand mme subordonne certaines conditions de validit. Il y a quelques motifs exceptionnels de non reconnaissance. A ce sujet quand il peut exister un doute, une personne peut avoir intrt solliciter une dcision de reconnaissance ou du reste le conjoint peut avoir intrt intenter une action en non reconnaissance (action dngatoire). Malgr le ppe de reconnaissance de plein droit, un poux peut tenter une action en reconnaissance ou en non reconnaissance d'un divorce prononc l'tranger. 3. Les motifs de non reconnaissance.

Toute la philo du rglement est une circulation libre des dcisions en matire matrimoniale. S'agissant des motifs qui ne peuvent pas tre soulevs : la comptence de l'autorit saisie n'a pas a tre vrifie : art 24 Toute rvision au fond est interdite = art 26. C'est un examen d'ensemble d'une dcision trangre pour s'assurer qu'elle a t bien rendue aux yeux du juge requis. Est exclu tout contrle de la loi applique : il s'agira souvent de mnage mixte donc conflit de lois. Donc on pourrait concevoir que le juge s'assure que le juge tranger appliquer les lois comptences selon les exigences du droit du juge requis. Enfin, art 25, la reconnaissance ne peut tre refuse au motif que la loi de l'tat requis ne permet pas le divorce sur la base de faits identiques. Pas possible de repousser une reconnaissance en raison de la disparit des lois.

S'agissant des motifs exceptionnellement admis : Ils se rattachent tous pratiquement l'ide d'OP. L'absence de notification d'un acte introductif d'instance, mois que le dfendeur n'ait accept la dcision de manire non quivoque.

La contrarit manifeste l'OP L'inconciliabilit avec une dcision rendue dans une autre instance opposant les parties dans l'tat requis. L'inconciliabilit avec une dcision antrieurement rendue dans un tat tiers et runissant les conditions pour sa reconnaissance dans l'tat requis.

SECTION 3: La filiation. SOUS-SECTION 1: La filiation par le sang.

La filiation relve de l'tat des personnes. Les questions qui en relvent sont rattaches la loi nationale. Seulement la filiation c'est un lien et c'est mme un lien qui unit 3 personnes dans la filiation lgitime. D'o des problmes lis la diffrence de nationalit. Le plus souvent les conflits s'levaient en matire de filiation naturelle. Auj les dplacements migratoires des populations donnent lieu une jsp nourrie en la matire. Ces conflits de lois sont apparus plus nombreux en matire de filiation lgitime car la femme qui pouse un tranger conserve en gnral sa nationalit d'origine. La jsp avait difi un systme dans lequel la mme loi s'appliquait l'tablissement de la filiation ainsi qu'aux effets. Ce systme est auj fini. La mise bas du systme est entame par la convention de la Haye rgissant certains aspects de la filiation tels que l'obligation alimentaire. Le lgislateur a achev de dtruire le systme avec la loi du 3 janvier 1972. Des art 311-14 311-18 ont t insrs sur les conflits de lois relatifs l'tablissement de la filiation.

I. L'tablissement de la filiation.

Les solutions antrieures 1972 : s'agissant d'tablir une filiation naturelle, il fallait choisir entre la loi du parent et la loi de l'enfant. Choisir la loi du parent prsentait un inconvnient c'est que le cas chant ce n'tait pas la mme loi qui tait applicable la filiation maternelle ou paternelle. On a estim galement qu'entre les deux personnes, l'enfant tait l'lment le plus important car il s'agit de pourvoir son intrt et la jsp s'est donc prononce en dfinitive pour l'application de la loi de l'enfant.

En matire de filiation lgitime il y a 3 personnes car le lien est indivisible. La jsp dans son dernier tat a dcid d'appliquer la loi de la famille. Quelle tait cette loi ? Elle tait dtermine selon le systme RIVIERE c'est--dire loi nationale commune des parents, et dfaut de cette loi, loi du domicile commun. A. La dtermination de la loi applicable.

En principe on commence par une simplification car le lgislateur en 72 pose une rgle de conflit unique pour la filiation lgitime et naturelle. Sans doute, le lgislateur a-t-il voulu marquer le principe d'galit entre les filiations lgitime et naturelle. Seulement c'est une erreur car filiation lgitime et naturelle se distinguent objectivement par l'lment essentiel que constitue l'existence ou l'absence du mariage. Par consquent ce n'tait pas faire une discrimination aux yeux des enfants naturels en posant un R2C distincte. Cependant, le lgislateur n'a pas pu s'empcher de poser des rgles particulires pour chacune des filiation finalement. 1. Rgles gnrales.

Il y en a plusieurs car l'art 311-14 dicte une rgle de principe qui est de nature bilatrale mais cette rgle de principe est aussitt assortie dans l'art 315 d'une large exception en faveur de la loi franaise. a. Le rattachement de principe.

L'art 311-14 : la filiation est rgie par la loi personnelle de la mre au jour de la naissance de l'enfant ; si la mre n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant.

Donc le rattachement est la loi personnelle de la mre. La mre joue un rle de 1er plan dans le rapport familial. On a fait valoir que ce critre est plus sr car la mre est presque toujours connue alors que le contentieux porte souvent sur la paternit. Critique de ce principe : C'est peu convaincant car en matire de filiation naturelle, il peut tre curieux d'appliquer la loi de la mre l'tablissement de la paternit Pour la filiation lgitime, on a critiqu de soumettre une relation 3 personnes la loi d'une seule. En plus il y a une gnralisation par la femme marie de sa nationalit d'origine. La mre aura frquemment une double nationalit.

Sur la certitude de la maternit, dans cette dispo de l'art 311-14, est envisag le cas o la mre n'est pas connue. Ici c'est la loi de l'enfant qui s'applique mais cela soulve un cercle vicieux. Dans tous les cas o l'action a pour objet l'tablissement de la maternit naturelle, au dpart de l'action, la filiation maternelle n'est pas tablie cependant cette action postule la dsignation de la mre prtendue d'o la question : faut-il se placer au dpart de l'action donc considrer que la mre est inconnue et alors appliquer la loi personnelle de l'enfant ou bien puisque la demande dsigne la mre, faut-il appliquer la loi de la mre dsigne ? Dans un arrt du 11 juin 1999, la cour s'est prononce pour la loi de la mre dsigne. Mais cette rgle gnrale connat un temprament. b. L'influence de la rsidence habituelle des intresss en France.

Art 311-15 : si les intresss (l'enfant lgitime, son pre et sa mre, l'enfant naturel avec son pre ou sa mre) ont en France leur rsidence habituelle, la possession d'tat produit toutes les consquences qui en dcoulent selon la loi franaise. Cela signifie que les dispositions franaises du droit interne sont d'application immdiate nonobstant la nationalit de la mre. Ici la possession d'tat vise protger les situations tablies. Il faut viter la perturbation possible qu'entranerait l'application de la loi de la mre. Mais le droit interne ne prend pas seulement en compte l'existence de la possession d'tat, il attache aussi des effets l'absence de possession d'tat l'gard d'un poux. Faut il appliquer les dispositions sur l'absence de possession d'tat ? La jsp s'est prononce pour l'application de 311-15 aux csq de l'absence de possession d'tat. 2. Rgles de conflits particulires.

Trois rgles figurent de 311-16 311-18 qui concernent la reconnaissance d'enfant naturel (311-17), la lgitimation (311-16) et l'action fin de subsides (311-18). Ces diffrentes rgles ont deux points communs. Ces rgles au fond visent favoriser l'enfant au niveau de sa reconnaissance, de sa lgitimation et de l'allocation de subsides. En DIp quand on veut favoriser une personne on le fait en ouvrant des rattachements. La rgle de conflit devient un rattachement multiple. a. La reconnaissance d'enfant naturel.

Dans le systme antrieur on appliquait une loi unique, celle de l'enfant et ce, quel que soit le mode d'tablissement de la filiation : action judiciaire ou reconnaissance et aussi quel que soit le parent concern. 311-17 formule une rgle propre la reconnaissance. La reconnaissance est valable selon le texte si elle a t faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur soit de la loi personnelle de l'enfant. La finalit substantielle de cette rgle coloration matrielle est de favoriser l'tablissement de la filiation. Consquence : si l'enfant t reconnu et qu'une personne agit en nullit de la reconnaissance, la nullit ne pourra tre prononce que si elle est encourue selon les deux lois.

Cette disposition soulve des difficults. La plus importante est celle de savoir si 311-17 doit tre considr comme une disposition autonome, drogeant l'art 311-14 (comptence de la loi de la mre), ou bien si l'art 311-17 n'est qu'un complment 311-14, une rgle supplmentaire qui ajoute des rattachements.

Si on prend la 1re interprtation (art 311-17 = disposition autonome), la reconnaissance chappe la loi de la mre lorsque la reconnaissance mane du pre. Par consquent si la reconnaissance du pre est nulle selon 311-17 elle ne pourra pas tre valide par application de la loi de la mre.

Selon la 2de interprtation (311-17 est un complment de 311-14), la reconnaissance d'un enfant naturel obit aussi bien la rgle de 311-14 qu' la disposition particulire de 311-17. En faveur de cette interprtation on peut dire qu'il serait incohrent, d'carter le cas chant une reconnaissance par le pre qui ne serait valide que selon la loi de la mre alors qu'une action en recherche de paternit, obirait la loi de la mre. Rien dans les textes ne permet de choisir une interprtation plutt que l'autre et la jsp est hsitante. Un Arrt de la cour de cassation de 1999 s'est prononc pour l'application de l'art 311-17 une reconnaissance qui tait faire par le pre. Si on admet que 311-14 s'applique aussi une reconnaissance ce moment l la question se pose de savoir quelle loi consulter en 1er lieu. Pourquoi ? Car il est tout de mme ncessaire de savoir selon quelle loi l'enfant est reconnu. L'interprtation la plus cohrente s'est de considrer que la filiation est rgie en principe par la loi de la mre pour garder un semblant d'unit et de voir dans l'art 311-17 un complment qui permet le cas chant de valider la reconnaissance lorsqu'elle ne le serait pas selon la loi de la mre. Lorsqu'une reconnaissance est annulable selon deux lois, par exemple la loi de la mre et la loi de l'auteur de la reconnaissance, et que cette reconnaissance est attaque, l'esprit de l'art 311-17 (rgle

alternative) est de donner la prfrence la loi qui est la plus hostile la remise en cause de la reconnaissance puisqu'on favorise la validit de la reconnaissance. Cela veut dire que par exemple, si les deux lois prvoient un dlai pour exercer une action en nullit de la reconnaissance, on appliquera la loi qui prvoit le dlai le plus cours. Ds lors que ce dlai le plus cours est expir on ne pourra pas prononcer la nullit de la reconnaissance en vertu de l'autre loi. Autre exemple : si une des deux lois permet une personne d'agir, tandis que l'autre loi ne permet cette personne d'agir. Dans ce cas l on appliquera la loi la plus restrictive. Donc si la reconnaissance est conteste par un tiers mais que cette contestation n'est pas possible selon l'une des deux lois, on s'opposera la contestation en application de cette loi. Mais cela se complique quand une loi est plus favorable sur un point et moins favorable sur un autre point. Autre difficult, l'art 311-17 favorise le maintien des reconnaissances, seulement est on certain que le maintient d'une reconnaissance corresponde toujours au meilleur intrt de l'enfant. L'exprience montre que beaucoup de reconnaissances sont mensongres et quand une reconnaissance est conteste souvent cela montre qu'elle ne correspond la ralit.

Il y a une 2me srie de difficults : l'art 311-17, peut conduire ces conflits de filiation. Voici le cas o l'enfant reconnu est n d'une femme marie et il est couvert par une prsomption de paternit d'un autre que l'auteur de la reconnaissance. Or un des lois vises par l'art 311-17, ne s'oppose pas compltement la reconnaissance par un tiers de l'enfant n d'une femme marie. C'est la situation de l'art 334-9 contrario en droit interne. Ici, convient-il d'abord de faire tomber la prsomption de paternit en vertu de la loi applicable qui est celle de l'article 311-14 ? Puis dans un 2me temps convient-il de se prononcer sur la validit de la reconnaissance par le tiers selon une des lois applicables en vertu de l'article 311-17 ? La deuxime manire de raisonner consiste appliquer intgralement la loi de la reconnaissance. Donc on appliquera la loi de la reconnaissance la question pralable du dsaveu car il faut faire tomber d'abord la question de la filiation lgitime. Cette 2 me solution apparat contestable car elle abouti l'viction de la loi qui s'appliquait jusque l la filiation et ceci du seul fait de la reconnaissance par un tiers dont on n'est pas certain qu'il soit le vritable pre. Donc c'est la 1re solution qui semble la meilleure.

Autre problme : L'art 311-17 vise plus d'une loi. C'est la possibilit de deux reconnaissances valables chacune selon une des deux lois diffrentes. Il n'y a ici aucune solution du point de vue du conflit de loi. On appliquera 311-12 qui prescrit de trancher en faveur de la filiation la plus vraisemblable.

b. La lgitimation.

La jsp antrieure la loi de 1972, avait fini par soumettre la lgitimation dans son ensemble la loi des effets du mariage c'est--dire loi nationale commune ou loi du domicile commun. La loi de 1972 a multipli les rattachements par faveur pour la lgitimation, dans l'art 311-16. Selon ce dernier article, le mariage emporte lgitimation lorsque au jour o l'union a t clbre, cette consquence (la lgitimation) est admise soit par la loi rgissant les effets du mariage soit par la loi personnelle de l'un des poux soit par la loi personnelle de l'enfant. Thoriquement donc 4 lois sont possibles. Le rattachement est tellement multiple que l'on en vient se demander si l'on est encore en prsence d'une rgle de conflit. On dsignerait la loi la plus proche, c'est--dire la loi qui prsente une situation qui prsente les liens les plus troits. Mais partir du moment o on met sur un pied d'galit les 4 rattachements possibles, on admet d'appliquer une loi qui n'est pas forcment la plus proche de la situation. Autrement dit, au lieu que la loi qui va tre applique soit la consquence de l'application de la rgle de conflit, ici la loi applique va intervenir au dpart du raisonnement. Si cette loi valide la lgitimation et pas les autres, c'est cette loi qui est applicable. Donc du point de vue de la thorie, la rgle de conflit traditionnelle recule face aux considrations de fond comme ici avec la lgitimation. Cela a conduit la cour de cassation imposer au juge de rechercher d'office sans que les parties le demandent, si l'une des lois potentiellement applicable permet d'atteindre le but recherch

L'art 311-16 va soulever des problmes du mme ordre que l'art 311-17. Le principal est la combinaison de l'art 311-16 avec les autres dispositions. D'abord, toute lgitimation suppose une reconnaissance pralable. Donc on va trouver ici un problme qu'on a vu avec 311-17. Le problme est de savoir si la reconnaissance qui a prcde la lgitimation, est soumise sa loi propre dtermine par l'art 311-17 et peut tre par l'article 311-14, et en cas de lgitimation, la loi applique est elle absorbe par l'art 311-16. La question est encore plus complique, lorsque l'enfant dont il est question n'est pas un enfant naturel simple mais que cet enfant jouit d'une lgitimit en vertu d'un mariage antrieur la mre. La jsp antrieure 72 avait applique l'ensemble des questions la loi de la lgitimation c'est--dire la loi des effets du mariage. Mais la 1re jsp postrieure 72 (jugement du TGI de Paris) a au contraire procd analytiquement. C'est--dire que ce jugement s'est prononc pour chaque question successive en appliquant chacune la rgle de conflit particulire qui la vise.

C'est--dire qu' la paternit du mari de la mre on applique 311-14. A la reconnaissance, l'art 311-17 et la lgitimation, l'art 311-16. C'tait une solution complique. Un arrt de la CA de Paris, a repris la position antrieure en appliquant directement l'art 311-16.

Sur la lgitimation post nuptiale. Par ex quand le mari de la mre ne reconnat l'enfant comme le sien qu'aprs le mariage. Normalement la lgitimation par mariage doit s'appliquer de prfrence la rgle de l'art 311-14. Mais l'art 311-16 parle de la situation au jour du mariage. Les commentateurs de la loi de 1972 ont fait observ que cette prcision temporelle peut aller l'encontre du but mme de 311-16. Il est clair, que l'art 311-16 vise favoriser la lgitimation or il se peut que depuis le jour du mariage, les lments de rattachement viss par 311-16, aient changs. Par ex, la loi personnelle des poux a pu changer. Il se peut que la loi ou les lois auxquelles conduirait aujourd'hui l'application de l'art 311-16, soient plus favorables que celles qui ont t dsignes au moment du mariage. Il y a l une incohrence du lgislateur qui d'un ct favorise la lgitimation la multiplication des rattachements et qui d'un autre ct bloque ces rattachements. Auj on est favorable la lgitimation mais la lettre de 311-16 est en sens contraire. c. L'action fin de subsides.

Selon 311-18, donne comptence au choix de l'enfant soit la loi de sa rsidence habituelle soit la loi de la rsidence habituelle du dbiteur. Ici le but est l'obtention d'aliments. 311-18 n'est pas en comptition avec 311-14 parce que l'action fin de subsides n'est pas une action d'tat, elle est plutt dlictuelle. Mais cette question est peu importante car on considre que 311-18 est devenue caduque avec l'entre en vigueur de la convention de La Haye de 1973 sur les obligations en matire alimentaire. Encore que, la convention vise les obligations dcoulant de relations de famille de parent. Donc on pourrait aussi lire ceci comme excluant les actions purement alimentaires. Cela montre en passant les difficults des conventions qui unifient les DIp entre plusieurs tats. Les conventions de La Haye ont un objet mais les droits internes connaissent une varit d'institutions ce qui pour certaines d'entre elles posent la question de savoir si elles entrent ou non dans le champ d'application de la convention. Ici l'action fin de subsides entre-t-il dans le champ d'application de la convention alors qu'elle vise les obligations dcoulant de relations de famille de parent ? d. La qualification.

En matire de filiation il peut y avoir deux sortes d'actions : celles qui tendent tablir un lien de famille (les actions d'tat) et celles qui ont une fin alimentaire qui obligent le

dfendeur verser des aliments l'enfant. Dans la mesure o en droit franais il y a deux types de conflit : 311-14 pour les actions d'tat ou l'art 311-18 ou bien la convention de La Haye pour les actions purement alimentaires. Quand une action est fonde sur une loi trangre on voit que pour choisir la R2C applicable il faut qualifier cette action trangre. Est-ce une action alimentaire ou une action d'tat (311-14) ? On examine l'action trangre selon son rgime dans le droit tranger afin de dterminer si ce rgime la fait appartenir plutt aux actions d'tat ou plutt aux action alimentaires. Il faut placer l'toffe trangre dans les tiroirs du systme international. L'tat tranger caractrise ses rgles, l'tat du for les classe.

B. Le fonctionnement des rgles. 1. La question du renvoi.

Il y a une situation de renvoi quand la loi trangre que dsigne la rgle de conflit du for dsigne elle-mme une autre loi. En gnral on applique le renvoi dans un but de coordination du systme du for et du systme tranger. La jsp antrieure 72 ne faisait pas un sort part la filiation. Le renvoi tait appliqu en matire de filiation. La loi de 72 a modifi les donnes du problme. a. Le cas de l'article 311-14.

Une situation de renvoi nat du fait que le rattachement choisi par le for et celui choisi par la loi trangre ne sont pas les mmes. A partir du moment o le lgislateur de 72 a choisi pour rattachement la loi de la mre et o ce rattachement constitue une singularit en droit compar, il est plausible que la loi trangre, loi nationale de la mre, dsigne une autre loi. Quand la situation se produit faut il faire jouer le renvoi ? Les commentateurs ont dit qu'il fallait faire jouer le renvoi pour remdier la dsignation de la loi de la mre. Cet argument montre que l'application du renvoi pour effet de djouer la volont du lgislateur. Si on veut respecter sa volont, il faut donc refuser de faire jouer le renvoi. C'est ce qu'on fait les 1res dcisions : 3 arrts de la Cour de Paris. Ces arrts ont dclar que l'article 311-14 ne laisse pas la loi personnelle de la mre la facult de dsigner les rgles de conflit applicables la filiation mais contient une dsignation directe et imprative de la loi applicable.

Deux observation sur ceci : Tout d'abord si on lit attentivement ce motif cela vaut en toute matire. Donc si on gnralise cela, a exclut le renvoi en toute matire ! Enfin il aurait t trs simple pour le lgislateur d'viter cette interrogation. Ajouter un mot : appliquer la loi interne de l'tat dont la mre a la nationalit. b. Le cas des autres rgles : 311-16 311-18.

Ces rgles contiennent des rattachements alternatifs. Les rattachements alternatifs visent favoriser un rsultat. Ceci va commander l'attitude qu'il convient d'adopter en prsence d'un renvoi. Si la loi dsigne renvoi une loi tierce moins favorable au rsultat recherch, il est clair qu'on ne doit pas suivre le renvoi car a serait djouer le but de la rgle

alternative. Doit on faire jouer le raisonnement inverse ? Si le renvoi conduit une loi plus favorable, ce moment l on peut suivre le renvoi.

Les commentateurs ne sont pas favorables cela car en entrant l'ventail des rattachements le lgislateur a suffisamment marqu la limite des lois que l'on peut raisonnablement prendre en considration. Donc les auteurs ont estim qu'il n'y avait pas lieu de faire jouer le renvoi. Nanmoins, une dcision a appliqu le renvoi dans le cas de l'art 311-17 (reconnaissance d'enfant naturel). 2. Le conflit mobile

Modification dans le temps de l'lment de rattachement. a. La rgle de principe : l'art 311-14.

La loi applicable est la loi de la mre au jour de la naissance. Ce qui en principe rpond la question du conflit mobile. Cela est parfaitement justifi en matire de filiation lgitime car la lgitimit d'un enfant se dfini par la situation des parents au jour de la naissance. Seulement la rgle de l'art 311-14 s'applique galement en matire de filiation naturelle. Donc l'article 311-14 bloque la situation la loi personnelle de la mre. La jsp antrieure en cas de changement de loi personnelle de l'enfant avait permis l'enfant de se placer au moment le plus favorable pour lui. Autrement dit, si l'enfant avait une nationalit X la naissance, acqurait une nationalit Y plus tard, la jsp l'autorisait invoqu la loi la plus favorable. La loi de 72 a commis donc une erreur en fixant la situation au jour de la naissance. Si la mre changeait de nationalit et si sa nouvelle loi est plus favorable, c'est quand mme la loi antrieure qu'il faudra appliquer. Dans ce cas la cour a admis le recours l'ordre public pour carter la loi de la mre au jour de la naissance. b. L'art 311-16

Quand l'tablissement de la filiation rsulte d'un acte volontaire on doit se placer la date de l'acte. Ainsi la reconnaissance volontaire est normalement soumise la loi en vigueur au jour o elle est intervenue. En ce qui concerne la lgitimation, l'article 311-16 dit que le mariage emporte lgitimation quand cette consquence est admise par l'une des lois qu'il dsigne au jour o l'union a t clbre. Ce texte soulve deux problmes : le 1er est le cas de lgitimation post nuptias : quand les lois dsignes au moment du mariage seraient

moins favorables la lgitimation qu'une loi applicable aujourd'hui la suite d'un changement de loi personnelle. Nanmoins on est tenu par la lettre du texte.

2me problme : c'est une autre forme de droit transitoire qui rsulte non pas d'un changement de rattachement de la situation mais d'une modification de la loi interne dsigne par la rgle de conflit. Par exemple, la rgle de conflit dsigne la loi franaise et la loi franaise a chang en 72. Avec le texte de l'art 311-16 qui impose de se placer au jour du mariage, on doit prendre la loi dsigne telle qu'elle tait au jour du mariage. Si cette loi interne a t modifie depuis dans un sens plus favorable la lgitimation on se trouve ici bloqu par la lettre de l'art 311-16. c. L'art 311-15.

Il se rfre la possession d'tat des intresss quand ils ont leur rsidence en France. Or la rsidence habituelle ou la possession d'tat rsulte de l'coulement du temps. Donc on ne peut pas se rfrer au jour de la naissance. L'interprtation qui parait la plus raisonnable c'est d'exiger que la possession d'tat ait exist pendant une certaine dure aprs la naissance et que les intresss aient encore leur rsidence habituelle en France au moment o l'autorit est appele se prononcer sur la filiation. C. Le domaine de la loi applicable.

Dialectique permanente entre dsignation de la loi applicable et domaine de la loi applicable. En principe la loi que nous avons dtermine au point prcdent va s'appliquer toutes les questions de fond touchant la filiation. Ceci s'oppose aux questions de forme quand un acte juridique est en cause car les questions de forme sont rgies en principe par la loi du lieu de l'acte. Question de fond s'oppose question de procdure. Les questions de procdures sont rgies en principe par la loi du for saisi. On va voir qu'il y a des transgressions de frontires car en matire de filiation la loi du fond va souvent exercer une attraction sur les questions de preuve et les question de dlais. 1. La preuve de la filiation.

C'est l'objet mme de l'tablissement de la filiation. Pour tablir une filiation il faut la prouver. C'est tantt par prsomption (paternit du mari de la mre), extra judiciairement

(acte de naissance), tantt en justice (par une recherche). Donc quand on parle de recherche en justice on est attrait vers la loi de la procdure. Mais la loi dsigne comme applicable la filiation va facilement absorber les questions de preuve.

Si je cherche tablir une filiation selon une loi trangre, ce que je vais avoir prouver c'est ce qu'exige la loi trangre pour l'tablissement de la filiation. La question de preuve est absorbe par la loi de la filiation. De mme pour la charge de la preuve. En principe la charge de la preuve incombe au demandeur. Si on prend la prsomption de paternit du mari, elle n'a rien voir avec le fait que le mari soit demandeur ou dfendeur l'action. La prsomption de paternit du mari n'est pas une question procdurale, c'est une question de fond. Il y a donc attraction des questions de preuve par la loi applicable aux questions de fond.

Mais quand la filiation est tablie par reconnaissance, on peut quand mme hsiter entre la loi du fond et la loi du lieu o l'acte a t pass. Ainsi la loi franaise exige pour la validit d'une reconnaissance qu'elle ait lieu par acte authentique. L'attraction de la loi du fond voudrait qu'on exige un acte authentique mme si la loi trangre ne l'exige pas. On s'expose tenir pour invalide une reconnaissance qui a t effectu l'tranger. Voila pourquoi il ne faut pas carter la loi locale et admettre une transposition l'acte tranger. 2. Le dlai pour agir en justice.

Ex : le dlai pour une action en dsaveu, le dlai pour une action en recherche de paternit. Cela fait appel la procdure. Qui dit procdure dit en principe loi du for. Seulement on sait que dans cette matire les dlais brefs ou trs longs, sont trs troitement lis la politique lgislative de fond. Un dlai bref signifie une hostilit l'action. Une action imprescriptible signifie qu'on tient la vrit. La conclusion s'impose qu'en matire de filiation, les dlais tendant tre absorbs par la loi applicable au fond. Non seulement la dure du dlai, son caractre (prfixe ou de prescription) et les circonstances qui sont susceptibles d'allonger le cours du dlai. Tout ceci est sous rserve d'une intervention de l'ordre public. D. L'ordre public.

Le droit de la filiation traduit la conception que l'tat se fait de la famille. Il n'est donc pas tonnant que quand une loi trangre est rendue applicable l'op ait t frquemment invoqu. La politique lgislative franaise en la matire tait fonde sur la hirarchie des

filiations et la dfiance l'gard de l'tablissement forc de la filiation naturelle. Cela conduisait dclar contraire l'op les lois plus permissives. En revanche on appliquait sans problme les lois plus strictes. Les dernires rformes ont transform les droit de filiation et ont dplac la ligne de partage entre ce qui est possible et ce qui ne l'est pas. Le champ des lois trangres plus tolrantes que la loi franaise s'est rduit. Celui des lois plus strictes s'est accru. Comment cela se traduit il en matire d'op ? Cela n'est pas un bouleversement car les lois qui sont plus permissives que la loi franaise risquent maintenant de ne pas franchir le test de l'op. Pour les lois plus strictes, on ne peut pas dire systmatiquement que ces lois sont devenues contraires l'op franais. 1. La filiation lgitime.

En matire de filiation lgitime les questions ont trait la prsomption de paternit du mari de la mre. Jusqu' la loi de 1972 cette prsomption tait difficile renverser et dans les cas exceptionnels o on pouvait la renforcer, seul le mari pouvait intenter cette action = monopole marital du dsaveu. Les lois trangres qui admettaient le dsaveu dans des conditions plus larges taient contraires l'op franais. Force de la prsomption et monopole maritale ont disparu dans l'ordre nouveau donc l'op intervient moins frquemment.

S'agissant du dsaveu par le mari, seul serait contraire l'op une loi qui permet de dsavouer sans preuve suffisante de la non paternit ou sans procdure non contradictoire. Une loi plus stricte que la loi franaise peut tre respecte sauf si elle interdit tout dsaveu ou bien qu'elle carte le dsaveu dans les cas o la paternit parait impossible. C'est ce qui a t jug propos d'une loi trangre qui maintenait la prsomption de paternit alors que le mari tait spar de la mre l'poque de la conception. Une innovation de la loi de 1972 a t d'introduire la contestation de paternit par la mre : met fin au monopole marital du dsaveu. Les lois trangres qui ne permettraient pas la contestation par la mre pourraient se voir cartes en vertu de l'op. La jsp franaise est alle plus loin encore en n'annulant pas la reconnaissance d'un enfant qui jouit d'une lgitimit par un tiers. Rien n'impose de ne pas respecter une loi trangre qui carterait systmatiquement une telle reconnaissance. Enfin on retrouve la question du dlai. La loi de 1972 a mis fin l'imprescriptibilit des actions d'tat en tablissement une prescription maximum de 30 ans. A la suite de cette rforme, la loi belge a t dclare contraire l'op franais. 2. La filiation naturelle.

Entre 1804 et 1912 l'action en recherche de paternit naturelle tait presque impossible. En 1912 l'action a t largie mais demeurant trs restrictive. Il y avait des cas d'ouverture restreint. La loi de 1972 n'a pas chang grand-chose sur ce point. Mais les rformes de 82 et 93 ont fait tomber ce systme. a. Le principe d'une action.

Etant donn la politique lgislative longtemps hostile, les tribunaux se sont longtemps refuss appliquer les lois trangres plus souples. En revanche on appliquait les lois plus strictes. Aprs 1972 : sans attendre que la loi interne abroge les cas d'ouverture de l'action, la cour de cassation avait admis qu'une loi trangre qui ne prvoyait pas ce type de filtre, n'tait pas contraire l'op condition cependant que la loi trangre prsente des garanties quant au respect de la vrit biologique et qu'elle permette au dfendeur d'assurer sa dfense.

En ce qui concerne les lois plus strictes que la loi franaise qui sont beaucoup plus nombreuses, est maintenant dclare contraire l'op franais une loi qui interdit la lgitimation des enfants adultrins. Mais toute loi trangre plus stricte n'est pas ncessairement dclare contraire l'op. La cour de cassation a formul une doctrine de manire claire dans un arrt du 3 novembre 1988. La cour dit que les lois trangres qui prohibent l'tablissement de la filiation naturelle ne sont en principe pas contraires la conception franaise de l'ordre public international dont la seule exigence est d'assurer l'enfant les subsides qui lui sont ncessaires On note l'vocation de l'action d'tat et l'action alimentaire. L'action d'tat qui n'est pas ouverte par la loi trangre n'est pas contraire l'op, ce qui l'est en revanche c'est l'empchement de l'action alimentaire. Dans l'arrt du fvrier 1993 la cour de cassation a introduit un point important dans le principe. La cour de cassation ritre son affirmation mais ajoute qu'il en est autrement lorsque ces lois ont pour effets de priver un enfant franais ou rsident habituellement en France du droit d'tablir sa filiation. C'est une restriction importante ds lors que l'enfant est franais ou qu'il rside en France. Notons qu'on a ici un parfait exemple de la notion d'op de proximit. L'exception d'op s'oppose l'application de la loi normalement comptente selon la rgle de conflit car cette loi prsente quelque chose de choquant dans le sentiment commun. Depuis une 20aine d'annes, cette apprciation de l'op ne se fait plus de manire absolue. Dans l'apprciation de l'op intervient le lien plus ou moins troit de la situation avec la France. La mme loi trangre n'est pas dclare absolument contraire l'op franais. C'est une notion plus fonctionnelle.

Il y a l un temprament srieux au principe nonc et il n'est pas certain que se maintienne longtemps le principe de 1988. b. Les modalits des diffrentes actions.

Ce qui est critique en matire de filiation naturelle c'est la preuve de la paternit du dfendeur. Les moyens de preuve vont tre soumis au test de l'op. Il y a l-dessus un grand nombre de dcisions tenant la rgle allemande permettant d'tablir la filiation du dfendeur sur le serment de la mre. La position de la cour a t que l'tablissement de la filiation sur la seule dclaration de la mre tait contraire l'op franais. En revanche la mme jurisprudence ne s'opposait pas ce mode de preuve lorsqu'il tait corrobor par des indices, en particulier les relations de la mre et du dfendeur au moment de la conception. Etait galement contraire l'op franais la disposition de la loi allemande selon laquelle le dfaut du dfendeur est assimil un aveu de sa part.

Toujours propos des modalits de l'action, dans cette action de recherche de paternit naturelle, le droit franais admettait les fins de non recevoir, permettant de couper court l'inconduite notoire de la mre. Etait contraire l'op franais les lois trangres qui ne connaissaient pas ce cas. Seulement la loi de 72 a permis l'octroi de subsides la charge du dfendeur nonobstant les relations de la mre avec un ou plusieurs autres. La loi de 1993 a supprim l'exception d'inconduite notoire. Par consquent on ne peut plus opposer l'ordre public aux lois trangres sur ce point. Le seul fait qui permettrait d'invoquer l'op est une loi trangre qui ne prvoit pas de moyens de dfense tir de ce que le dfendeur ne peut tre le pre de l'enfant.

Sur la question des dlais : La politique lgislative hostile s'est traduite par un dlai de 2 ans compter de la naissance de l'enfant. Sur ce point, on n'a pas oppos l'op aux lois trangres prvoyant des dlais plus longs.

II. Les effets de la filiation.

Les rgles de conflit de 72 ont soulev une interrogation de taille car ces rgles ne visent que l'tablissement de la filiation. D'o la question de la dtermination de la loi applicable aux effets. Aujourd'hui des questions trs importantes relevant des effets de la filiation (responsabilit parentale et obligation alim) relvent des conventions internationales.

A. Dtermination de la loi applicable.

Antrieurement la loi de 72, la jurisprudence appliquait aux effets de la filiation la mme loi qu' son tablissement. La loi qui s'appliquait l'tablissement de la filiation s'appliquait galement aux effets. Cela montrait le principe de solidarit entre les conditions d'existence d'une institution et l'tendue de ses effets. C'est encore l'ide de respect des ensembles lgislatifs. Ca veut dire que si on se montre strict quant l'tablissement de la filiation on peut accorder aux effets de celle-ci une extension. Le principe de solidarit conduirait appliquer auj aux effets de la filiation la loi qui a permis son tablissement selon 311-14 et s. Seulement comme ces articles ont t adopt sans rflexion, il y a toute sorte de raisons qui militent contre cette extension.

Art 311-14 : si on le suit la lettre pour les effets de la filiation, la situation serait fige au jour de la naissance nonobstant le changement de loi personnelle de la mre. Objection plus importante : du fait des diffrents rgles de conflit il se peut que la paternit et la maternit ne soient pas tablis selon la mme loi. Or s'il y a des effets de la filiation qui sont individuels l'un des deux parents, la question de la responsabilit parentale, elle, appelle l'application d'une loi unique. On a donc prconis le maintien des rgles antrieures. Pour l'enfant lgitime on applique la loi des effets du mariage et pour l'enfant naturel on applique la loi personnelle de l'enfant. Cela dit ce dbat n'est vraiment plus critique quand on voit les questions qui relvent de la filiation. B. Le domaine de la loi applicable. 1. La responsabilit parentale.

Elle est rgie actuellement par la convention de La Haye de 1961. Elle est appele a tre rgie par la convention de 1996 et le rglement europen de 2003. Dans la mesure o une loi trangre s'applique la responsabilit parentale, il peut y avoir dans cette matire une intervention de l'OP. L'OP interviendrait contre une loi trangre qui n'impose pas certains devoirs lmentaires aux parents ou bien une loi qui prive l'un des parents de ses prrogatives normales. Ainsi une loi trangre qui ferait une discrimination systmatique entre le pre et la mre ou qui ferait une discrimination fonde sur la religion de l'un ou de l'autre. Mais le rgime des conventions de 61 et 93 et rglement 2003 donne comptence la loi de la rsidence habituelle de l'enfant donc il y a peu de place pour l'application de la loi trangre.

2. Les obligations alimentaires.

Importance pratique dans l'ordre international car le dbiteur de cette obligation peut entretenir l'espoir de se soustraire cette obligation en mettant une frontire entre lui et le crancier. Les tats en sont conscients et cela explique la prolifration des conventions. On en connat une sur la loi applicable en matire d'obligation alimentaire ; On en connat une autre sur la reconnaissance des dcisions.

a. La loi applicable.

Convention de 1973 s'applique aux obligations alimentaires en gnral donc aux obligations alimentaires contre les enfants. Du fait que la convention porte sur les obligations alimentaires, cette question est dtache du statut personnel, ici de la filiation. La convention dit que les dcisions rendues selon la cour dsigne ne prjugent pas de l'existence d'une relation de famille. Ce qui soulve le problme de la question pralable (dj vu). b. La reconnaissance et l'excution des dcisions.

La convention de La Haye loi applicable a t accompagne d'une autre portant sur l'excution des dcisions en matire d'obligation alimentaire. Normalement l'excution d'une dcision de ce genre relve dans chaque tat du droit commun des jugements trangers. Pour nous c'est le droit commun de l'exequatur. Ce droit commun permet d'opposer des objections la reconnaissance des dcisions. C'est pour allger les conditions que l'on peut opposer la reconnaissance d'une dcision en matire alimentaire. Normalement le droit commun permet de respecter les droits de la dfense et l'incompatibilit avec l'OP. Sur les droits de la dfense, en cette matire, il serait trop facile pour le dbiteur de faire dfaut. Donc on va s'assurer que le ncessaire a t fait pour que le dbiteur soit inform de l'action qui a t intente contre lui. La convention prvoit l'action d'une institution publique en excution d'une dcision qui lui a accord le remboursement des prestations fournies.

La reconnaissance des dcisions : lorsque la dcision trangre a statuer la fois sur le lien de filiation et sur sa consquence qui est l'obligation alimentaire, la reconnaissance de la dcision peut tre limite la partie alimentaire. On aura donc un exequatur a finalit partielle. La convention de La haye permet en outre que l'excution soit demande selon un autre instrument en vigueur entre l'tat d'origine et l'tat requis. La convention de NY de 1956 EEV en France en 1960 : elle organise le recouvrement des aliments l'tranger par une coopration entre les autorits des tats concerns. L'autre instrument est la convention de Bruxelles de 1968 devenue rglement 1044-22. Cette convention inclus une rgle de comptence en matire alimentaire (art 52) et donc les dcisions rendues en matire alimentaire peuvent tre reconnues selon les modalits allges sur rglement.

SOUS-SECTION 2: La filiation adoptive.

Problmes juridiques : il y a de grandes dissemblances selon les lgislations quant la conception de l'adoption et tenant au fait que le principe mme de l'adoption dans certains pays est soit inconnu ou mme interdit (pays musulmans). D'autres tats qui connaissent ce principe s'opposent l'adoption par des trangers. Les adoptants en France souhaitent souvent une adoption plnire qui implique rupture des liens avec la famille d'origine.

Une 1re lgislation est issue de la convention de la Haye de 1965 vite prime car conue dans un primtre europen. La confrence a repris la question et a donn lieu la convention sur la protection des enfants et la coopration en matire d'adoption internationale qui date du 29 mai 1993. Cette convention adopte une approche particulire. Elle organise les rapports entre le pays de l'adoptant et celui de l'adopt. Ces dispositions de la convention se superposent au conflit de lois. Cette voie semble bien accueillie, elle est en vigueur dans une 60aine d'tats. La convention s'applique quand l'enfant et les adoptants ont leur rsidence habituelle respective sur le territoire d'tats contractants. La convention ne remplace pas le mcanisme habituel de la convention. Les conflits de lois demeurent.

Cela a donn lieu a beaucoup d'hsitation jurisprudentielle et a abouti une loi du 6 fvrier 2001 introduisant dans le Code civil les art 370-3 370-5.

I. Les conditions de fond.

L'adoption tend la cration d'un lien de famille. C'est donc une question de statut personnel et les conflit de lois naissent le plus souvent d'une diffrence de nationalit entre les adoptants et l'adopt. Le conflit peut aussi tenir du fait d'une diffrence de rsidence habituelle entre les intresss. A. La recherche d'une solution.

Choisis-t-on la loi de l'adoptant ou celle de l'adopt ? On peut adopter une situation moniste ou dualiste.

Pour la solution moniste : on choisi soit la loi de l'adoptant ou la loi de l'adopt. En faveur de la loi de l'adopt, on fait valoir que c'est son intrt qui est en jeu et que l'adoption va se traduire par une rupture de ses liens avec son milieu d'origine de sorte qu'il apparat normal que ce soit la loi de l'adopt qui rgisse la situation. Mais on peut dire que l'adopt a vocation acqurir la nationalit de l'adoptant et si sa loi ne connat pas l'institution on opte pour la loi de l'adoptant. C'est plutt la loi des adoptants qui va avoir vocation rgir les effets de l'adoption. Tout ceci conduit a prconiser la loi des adoptants. Mais le choix unique de la loi des adoptants se heurte une objection : ngliger la loi de l'adopt, on risque de crer des adoptions qui ne seront pas reconnues dans l'tat d'origine de l'adopt.

Voil pourquoi on se tourne vers les solutions dualistes : on prend en compte des deux lois. On pourrait appliquer cumulativement les deux lois. Seulement appliquer deux lois revient appliquer la plus exigeante. Pire encore, tant donn que les conditions de l'adoption sont varies, vouloir appliquer les deux lois on va en fabriquer une 3me qui sera plus stricte que chacune des deux. Donc on prfre l'application distributive des deux lois. Ici la loi de l'adoptant s'appliquera aux conditions requises chez l'adoptant (conditions d'ge, se statut matrimonial). La loi de l'adopt, elle, dterminera notamment si l'enfant est adoptable. Mais il faut voir aussi qu'il y a certaines conditions qui ont un caractre indivisible. Ex : la diffrence d'ge exig entre l'adoptant et l'adopt. Cette condition concerne l'un et l'autre. Donc l'une rglera les conditions qui intressent l'un et l'autre et l'autre loi sera cantonne aux conditions qui intressent exclusivement l'intress.

Si on se reporte la solution moniste, il ressort que c'est la loi de l'adoptant qui parat la mieux indique pour prvaloir car l'adopt va se trouver intgr au milieu social de l'adoptant. Arrt TORLET : la cour de cassation a dit que les conditions comme les effets de l'adoption sont rgis, lorsque l'adoption est demande par une seule personne, par la loi nationale de celle-ci, la loi nationale de l'enfant, devant seulement dterminer les conditions du consentement ou de la reprsentation de l'adopt. La loi de 2001 a consacr la solution dans l'art 370-3 concernant des questions qui avaient pos problme. 1. La loi de l'adoptant.

Selon 370-3, les conditions de l'adoption sont soumises la loi nationale de l'adoptant. Dans les cas frquents, l'adoptant est un couple et il est indispensable de dterminer une loi unique. Celle qui s'impose est la loi des effets du mariage ce qui confirme la suite de l'art 370-3 : la loi qui rgit les effets de leur union. Quelle sera cette loi ? Elle sera dtermine selon le systme RIVIERE : loi nationale commune des poux et dfaut, loi du domicile commun. Mais l'article ajoute une restriction : l'adoption ne peut tre prononce si la loi personnelle de l'un et l'autre la prohibe. Le but est d'viter des adoptions boiteuses qui se rvleront lors du retour dans le pays d'origine. La rgle n'a donc d'effet propre qu'en cas de nationalit diffrente des poux car en cas de nationalit commune, la prohibition joue de plein droit. Par ex : poux marocains et algriens ne pourront pas adopter un enfant en France. On voit ici pointer le respect des lois qui prohibent l'adoption mais dans un cas trs marginal lorsqu'il s'agit des adoptant. 2. La loi de l'adopt.

C'est la question des lois qui prohibent l'adoption. D'un ct on peut estimer qu'il faut respecter ces lois sous peine de consacrer des adoptions qui s'apparentent des enlvements d'enfants. Mais de l'autre, on peut trouver regrettable que des enfants qui pourraient trouver une famille soient privs de cette possibilit. Cela parat tellement grave que la question de l'OPI a t soulev l'encontre des lois trangres prohibant l'adoption ou mme simplement soumettant l'adoption des conditions plus restrictives que la loi franaise. Les tribunaux se sont prononcs pour l'absence de contrarit l'OP des lois trangres plus restrictives. Il fallait donc affronter la question du rle exact reconnatre la loi de l'adopt. a. La jurisprudence antrieure.

Elle s'tait arrte l'exigence d'un consentement clair des parents biologiques sur les conditions de l'adoption. Dans l'arrt TORLET une CA s'tait refuse prononcer une adoption plnire conscutive une adoption en Grce au motif que la loi Grecque ne connaissait pas l'adoption plnire (connaissait une adoption moins tendue) et donc que la mre ne pouvait pas avoir consenti une adoption plnire franaise. La cour de cassation a cass l'arrt en dclarant que lorsque le consentement ne prcise pas en considration de quel type d'adoption il a t donn, ce consentement vaut pour l'une ou l'autre des formes d'adoption que connat le droit franais. La cour de cassation a confirm la jsp dans l'arrt PISTRE de 1990 rendu dans des circonstances analogues. Il s'agissait d'une adoption en France. La demande d'une adoption plnire d'un enfant brsilien avait t rejete au motif que le juge brsilien n'avait autoris qu'une adoption simple. La cour casse l'arrt : le contenu mme du consentement doit tre apprci indpendamment des dispositions de la loi nationale de l'adopt. En ralit, si on se tourne vers la loi de l'adopt ce n'est pas pour appliquer cette loi. Moins qu'une rgle de conflit, on est pass une rgle matrielle, substantielle, une rgle de fond de droit franais selon laquelle l'adoption internationale tait toujours possible avec le consentement de l'adopt ou de son reprsentant. Arrt FONTHOU de 1995 vise l'article 3 du code civil. Cet arrt juge que deux poux franais peuvent adopter un enfant dont la loi personnelle ne connat pas ou prohibe l'adoption la condition qu'indpendamment de cette loi, le reprsentant du mineur ait donn son consentement en pleine connaissance des effets attachs par la loi franaise l'adoption. Ce que la loi va quand mme dtermine c'est la personne qui a qualit pour consentir mais partir de l c'est une rgle matrielle franaise qui prend en charge la situation. Le reprsentant peut consentir l'adoption nonobstant les dispositions de la loi personnelle. On a reproch l'arrt de ravaler le consentement une sorte de permission de sortie de l'enfant et d'aboutir le cas chant une rupture avec la famille par le sang qui n'aurait pas t rellement voulu par la famille. Par l on a reproch cette jsp d'engendrer des adoptions boiteuses, adoptions susceptibles d'tre remises en cause par la famille par le sang voir par l'adopt lui mme parvenu sa majorit. On a dit que des droits trangers europens confronts au mme type de dilemme, subordonnent l'adoption selon leur loi la reconnaissance de leur dcision par l'ordre juridique de l'adopt.

Ces critiques ont trouv leur expression dans une circulaire du garde des sceaux du 16 fvrier 1999 : il dit que l'adoption est impossible quand la loi de l'enfant l'interdit. Elle veut une apprciation rigoureuse de la porte du consentement donn l'adoption de l'enfant. Seulement il n'appartient pas une ordonnance de renverser la jsp de la cour de cassation. C'est ce qui explique que le lgislateur soit intervenu. b. L'intervention du lgislateur.

La loi de 2001 s'est attaque la question dans les art 370-3 al2 et 3 o on trouve 3 dispositions. L'adoption d'un mineur tranger ne peut tre prononce si sa loi personnelle prohibe cette institution. Donc la loi prend parti de l'ordonnance de 1999. Ceci va dans le sens de la convention de La Haye de 1993 qui prvoit que les autorits comptentes de l'tat d'origine doivent notamment s'assurer que l'enfant est adoptable. Mais il semble bien que la prise en considration de la loi trangre se limite au principe mme de l'adoption. Pourquoi ? Car le texte ne s'tend pas au type d'adoption autoris. Si la loi trangre ne connat qu'une adoption moins tendue que l'adoption plnire franaise, cela n'empcherait l'adoption plnire selon la loi franaise. Autre remarque : mot prohibe dans le texte. Il y a des lois trangres qui ne prohibent pas l'adoption car elles ignorent tout simplement cette institution. Le dbat reste ouvert.

Art 370-2 al2 : sauf si ce mineur est n et rside habituellement en France. C'est un temprament la rgle prcdente. Cela est bien bienvenu car les liens de l'enfant avec sa nationalit trangre sont distendus ou ne sont mme pas cres. Dans ces conditions, la loi trangre mme prohibitive doit lcher prise.

Art 370-3 al3 : on peut prononcer en France l'adoption d'un enfant tranger pourvu que sa loi nationale ne la prohibe pas. Il faut qu'il y ait un consentement cette adoption. On va retrouver un certain nombre de rgles inspires de la jsp et de la convention de La Haye. Le texte dit que qu'elle que soit la loi applicable, l'adoption requiert le consentement du reprsentant lgal de l'enfant. Le consentement doit tre libre et clair sur les consquences de l'adoption, en particulier, s'il est donn en vue d'une adoption plnire, sur le caractre complet et irrvocable de la rupture du lien de filiation existant. On retrouve ici une rgle substantielle. Cette rgle c'est la ncessit d'un consentement vritable. On considre que la loi de l'adopt comme par le pass, dterminera les personnes habilites consentir et peut tre aussi la forme du consentement (devant qui il doit tre exprim). Enfin l'art 370-3 al3 ajoute deux autres prcisions importantes que l'on trouve dans la convention de La haye : le consentement doit tre obtenu sans aucune contrepartie. L'autre c'est que le consentement doit tre obtenu aprs la naissance de l'enfant. Ce sont nouveau des rgles matrielles.

II. La forme et la procdure de l'adoption.

Une autorit publique est presque toujours amene intervenir. Dans les matires de statut personnel il y a un lien troit entre la procdure et le fond. La question est rgle dans le code civil. La convention de La haye de 1993 vise prparer les adoptions qui soient autant que possible inattaquables et assurer leur reconnaissance internationale. A. La convention de La Haye.

Elle assure une coopration d'autorit selon une mthode trs prouve la confrence de La haye, la mthode des autorits centrales. Les personnes qui dans un pays donn dsire adopter un enfant dont la rsidence habituelle est dans un autre tat contractant, ces pers doivent s'adresser l'autorit centrale de leur propre tat pour vrifier si ces personnes sont aptes adopter et qu'il n'existe pas d'obstacles l'entre et au sjour permanent de l'enfant dans le pays. Puis cette autorit a s'adresser son homologue dans l'autre tat qui va faire une enqute analogue sur l'adoptabilit de l'enfant et que le placement exig est dans son intrt. A la suite de a, la procdure d'adoption peut s'engager dans l'un autre des tats. Il faut indique que quand la procdure doit avoir lieu aprs le dplacement de l'enfant dans l'tat d'accueil, l'autorit centrale de l'tat d'accueil est responsable de l'enfant. B. La procdure judiciaire de l'adoption en France.

Elle peut s'appliquer indpendamment du fait que la convention de La Haye est applicable ou non. 1re question : celle de la comptence des tribunaux franais pour prononcer une adoption. Le principe consiste transposer les rgles de comptence interne. Mais l'art 116 du NCPC prcise que les tribunaux franais sont comptents quand demeurent en France soit le requrant soit la personne dont l'adoption est demande. Mais il ne faut pas oublier que les art 14 et 15 sont applicables en toute matire et donc que la nationalit franaise des adoptants peut permettre de saisir les tribunaux franais. Lorsqu'on se propose d'adopter un enfant tranger qui est en France, il faut se soumettre toutes les formalits requises pour le placement en vue de l'adoption. La raison est que les enfants trangers doivent bnficier de la mme garantie que les enfants franais. C'est par exemple la remise pralable de l'enfant un organisme pour les enfants de moins de 2 ans. III. Les effets de l'adoption en France A. La dtermination de la loi applicable.

C'est dans le milieu de l'adoptant que l'adoption va drouler ses effets et ceci avait conduit la jsp confrer le rle prpondrant la loi de l'adoptant. L'arrt TORLET, posait que les conditions comme les effets de l'adoption sont rgis par la loi de l'adoptant. Mais la loi de 2001 a rompu avec ce systme. Art 370-4 du Code civil : les effets de l'adoption prononcs en France sont ceux de la loi Franaise alors que nous avons vu que c'est la loi des adoptants qui s'applique. Si les adoptants sont de nationalit commune, on applique leur loi. Pourquoi ce changement ? Ceci vite d'avoir faire fonctionner en France des adoptions de type trs divers. En la matire n'oublions pas que c'est le type mme d'institution qui varie d'un pays l'autre. Question du secret des origines de l'enfant. Cette question ne doit pas tre soumise deux lois diffrentes.

Donc on a prfr l'unit de loi applicable aux effets de l'adoption (pour tous les enfants adopts en France) l'unit de statut lgislatif de chaque adoption.

Une question reste en suspend : celle du conflit mobile. Si l'environnement des adoptants et de l'adopt change. Les effets paraissent immuables. Pour les adoptions effectues sous l'empire de la convention de la haye, elle dicte une rgle matrielle portant sur le contenu minimum du lien d'adoption. Cf trait .

Il existe dans le droit musulman une institution, la Kafalah, qui ressemble l'adoption mais qui n'en n'est pas une. C'est la prise en charge d'un enfant sans la cration d'un lien de famille. B. Le domaine de cette loi.

Quelles sont les questions que cette loi va rgir ? Il y a deux grandes sries de questions : l'origine de cette filiation est une adoption. Donc la loi applicable aux effets de l'adoption va dterminer les csq de l'adoption sur les liens avec la famille d'origine. Elle va dterminer les conditions de la transformation ventuelle de l'adoption. La loi applicable aux effets de la filiation dtermine les conditions dans lesquelles il peut tre mis fin l'adoption. Enfin c'est la loi des effets de l'adoption qui va dterminer les liens avec la famille de l'adoptant. Tout cela rsulte du fait que le lien de filiation est un lien de filiation adoptive.

Deuxime groupe de csq : rsultent du fait qu'il y a un lien de filiation. On y trouve les rapports personnels et patrimoniaux entre les adoptants et l'adopt. Sur ce point beaucoup de ces questions sont rgies pas des conventions de 1961 sur l'autorit parentale, de 1973 sur l'obligation alimentaire. IV. Les adoptions prononces l'tranger. A. Selon le droit commun.

Il est frquent que des franais qui adoptent un enfant tranger procdent une adoption l'tranger. Ils vont donc vouloir faire reconnatre cette adoption en France. Ce qui soulve les questions des conditions et des effets de la reconnaissance. Le problme vient du fait que l'adoption prononce l'tranger peut avoir des effets moins tendus que ceux d'une adoption plnire franaise. D'o une 3me question : celle d'une nouvelle procdure en enfant partir de l'adoption prononce l'tranger 1. Les conditions de la reconnaissance.

L'adoption relve de l'tait des personnes. Les dcisions trangres rendues en matire d'tat des personnes ont en principe effet de plein droit en France (pas besoin d'exequatur). Une transcription va seulement tre ncessaire. A cette occasion l'officier de l'tat civil doit s'assurer de la rgularit internationale de la dcision. Il est prudent de la part des adoptants d'obtenir une dcision de justice afin de rendre la dcision incontestable et inattaquable.

Comptence de l'autorit qui a prononce l'adoption : on reconnatra la comptence de l'tat national ou de rsidence soit de l'adoptant soit de l'adopt. Selon les critres de l'arrt CIMITCH : il faut un lien caractris entre le juge d'origine et la situation. Arrt MUNZER : condition que le juge tranger ait appliqu la loi comptente selon la rgle de conflit franaise. Cette condition sera rarement remplie dans cette hypothse dans la mesure o e juge tranger tant le juge de l'tat nationale de l'enfant, aura appliquer intgralement la loi de l'enfant. Cette condition est inutile et condamne disparatre.

Enfin sur l'ordre public : il peut intervenir mme sous sa forme attnue. Il intervient pour faire respecter l'intrt de l'enfant ou l'intrt des parents par le sang. De ce point de vue, la jsp franaise n'a pas donn l'exemple car sous l'empire de la jsp TORLET on se contentait d'un consentement l'adoption des parents biologiques et ceci valant dans le doute pour les deux formes de l'adoption franaise (simple et plnire).

La circulaire de 1999, donnait une indication intressante (bien qu'elle n'ait aucune valeur imprative) : la prohibition du droit franais de la remise directe aux adoptants d'un enfant de moins de 2 ans (art 348-5 du code civ) est une rgle qui devrait entraner le rejet d'une adoption trangre intervenue dans ces conditions. Quand l'adoption trangre satisfait ces conditions quels en sont les effets ? 2. Les effets de la reconnaissance.

Deux voies possibles : Attacher l'adoption trangre que les effets reconnus par le jugement tranger. Ou alors : du moment qu'on reconnat l'adoption, il appartient la loi applicable aux effets de l'adoption de gouverner dornavant ces effets.

La loi de 2001 a choisi une autre voie : art 370-5. Ce texte amne regarder si l'adoption trangre prsente plutt le caractre d'une adoption simple ou plnire et donc lui faire produire les effets de l'une ou de l'autre. Le texte ajoute que si l'adoption trangre est assimile une adoption simple, elle pourra tre convertie en adoption plnire si les consentements requis ont t donns expressment en connaissance de cause = souci de rompre avec la jsp antrieure. 3. Hypothse de demande nouvelle en France.

Les adoptants l'tranger peuvent choisir de demander l'adoption en France en s'appuyant sur l'adoption prononce l'tranger. En particulier le jugement tranger pourra servir de base une adoption plnire en tablissant l'abandon de l'enfant ou encore en tant considr comme le lien de parent qui dispense de la remise de l'enfant ouvre.

B. La convention de La Haye.

La convention de La Haye assure la reconnaissance d'une adoption prononce dans un tat contractant dans les autres tats contractants. La convention pose une rgle importante : s'agissant de la rupture d'un lien de filiation prexistant, elle n'est acquise que si cet effet est produit dans l'tat o la dcision a eu lieu.

CHAPITRE 2: La responsabilit extracontractuelle.

Il y a un mouvement de spcialisation des rgles de conflit. Ce mouvement a t initi par les conventions de LH. On a renonc faire une convention gnrale. On a prfr faire une convention sur la loi applicable aux accidents de la circulation routire une sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits. Projet communautaire : ROME II. Accentue le mouvement de spcialisation. Ce projet date du 22 juillet 2003. Il entrera en vigueur le 1er janvier 2005. Ce projet contient diffrentes rgles particulires applicables par ex en matire de concurrence dloyale ou d'atteinte la vie prive. Pourquoi ? Car selon les matires, l'quilibre entre les parties ne se situe pas forcment de la mme manire. Tout ceci amne tudier les rgles gnrales et spcifiques.

SECTION 1: Les rgles gnrales. I. Dtermination de la loi applicable. A. Le droit commun Franais encore en vigueur.

Comme partout on nonce en France le ppe que la loi applicable au dlit est celle du lieu du dlit : lex loci delicti. Ce principe trouve un fondement dans l'art 3 al 1 : les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire . Ce principe a t consacr par l'arrt LAUTOUR de 1948, sous sa forme bilatrale.

Accident de camion survenu en Espagne. La cour de cassation a affirm que la loi applicable tait la loi espagnole.

Qu'est ce le lieu du dlit ? L'expression lieu du dlit ne soulve pas de problme quand tous les lments matriels de la situation sont runis dans un mme pays. C'est le cas avec les accidents d'automobile ; dans ce cas l, le conflit de lois tiendra la nationalit ou au domicile tranger d'une partie. En revanche la dtermination du lieu du dlit soulve des problmes quand les lments matriels sont disperss en diffrents pays. On a pris l'habitude de parler de dlit simple dans le 1er cas, et de dlit complexe dans le 2d. 1. Les dlits simples.

Dans ce cas l il y a deux problmes qui peuvent surgir. Le 1er problme est l'hsitation appliquer la loi du lieu du dlit lorsque les faits sont survenus l'tranger mais entre parties ayant la nationalit du for ou ayant toutes deux leur domicile sur le territoire du for. a se produit quand les parties avaient un lien entre elles (voyage en commun), cela se produit aussi sans qu'il y ait la prsence de ce lien. D'un ct il semble prfrable pour la prvisibilit du droit d'appliquer quoi qu'il arrive la loi du lieu du dlit. Mais de l'autre, un sentiment instinctif de la justice pousse se dire, quoi bon appliquer la loi trangre alors que le litige se produit entre deux nationaux. Dans la jsp franaise, les tribunaux ont t sensibles l'inopportunit d'appliquer la loi trangre alors que les deux parties sont franaises. Les juges, pour arriver appliquer la loi commune aux parties, ont recouru des stratagmes.

Le 1er consiste carter la qualification dlictuelle au profit d'une autre qui mne l'application de la loi franaise. Ex : en cas de voyage commun frais partags, on peut y voir un contrat tacite entre les parties. On applique la loi de la volont commune dans le contrat. Autre moyen : qualifier la question litigieuse de procdurale. Cela est possible notamment l'gard de la prescription de l'action. Ex, en Espagne, la prescription est d'un an en matire de circulation routire. Mais comme c'est une question de procdure, on peut la rgir par la loi du for. Autre moyen : faire jouer l'exception d'OP contre la loi trangre, pourtant dans des conditions o on ne peut pas dire que la loi trangre tait gravement choquante. Ex : loi qui ne rpare que le prjudice conomique, loi prvoyant une prescription plus courte que la loi franaise = contraire l'OP.

Ces stratagmes sont l'ouvre des juges du fond. Ils ont souvent t censurs par la cour de cassation. Ex : arrt KEIGER. Accident en Allemagne. La loi allemande ne prvoit que la rparation du prjudice conomique. La CA de Paris applique la loi franaise en invoquant le but social des lois franaises. L'arrt est cass. Quelle que soit la nationalit des parties, les obligations extracontractuelles sont rgies par la loi du lieu o est survenu le fait qui leur a donn naissance. La cour de cassation s'est spare de cette position qu'en cas de contrat tacite. Ici les parties ont la libre disposition de leurs droits. Donc si les parties n'invoquent pas l'application de la loi trangre et ont contract en dsignant la loi franaise, alors que le dlit a lieu l'tranger, c'est la loi franaise qui s'appliquera.

Dans le cas des accidents de la circulation routire, la convention de LH de 1971, si elle donne comptence la loi du lieu de l'accident, prvoit une exception lorsque les vhicules sont immatriculs dans le mme tat. Ainsi, dans ce domaine, la question est pratiquement traite. Dans les autres cas il serait raisonnable d'assortir la rgle lex loci delicti d'une exception consistant dire : moins que la situation ne prsente un lien plus troit avec une autre loi . Ceci n'est pas dans l'esprit de la cour de cassation mais le rglement europen prvoit une telle exception. Donc pour quelques mois encore, la loi reste celle du lieu du dlit mme en cas de nationalit commune ou domicile commun.

2me problme : Quand dommage et fait gnrateur sont dans le mme pays on doit comprendre dommage immdiat. Une victime dans un pays tranger peut invoquer son prjudice corporel qui continu dans le pays o elle a son domicile. Le problme s'est aussi pos en amont, en matire de comptence juridictionnelle : convention de Bruxelles : comptence de la juridiction du domicile du dfendeur et comptence en matire dlictuelle de la juridiction de la loi du lieu du dlit. Les victimes, en disant que le dommage tait subi leur domicile galement, ont tent d'invoquer la comptence des juridictions de leur domicile. La cour de cassation corrige alors l'interprtation, elle dit qu'il faut entendre la loi du lieu du dommage immdiat. Ceci a t jug dans le cas d'un prjudice par ricochet = voyage organis au Cambodge au cours duquel des franais dcdent dans une noyade. Des parents des victimes demandent rparation de leur prjudice moral en France. Sur le terrain dlictuel l'action des parents est rejete car la loi cambodgienne ne prvoit pas la rparation du prjudice moral. Les victimes invoquent le fait que leur prjudice moral est souffert leur domicile et non pas au Cambodge. Mais la cour de cassation rejette le pourvoi, dclarant que la loi applicable la rparation du prjudice moral subi par les victimes par ricochet est celle du lieu o ce dommage s'est ralis et non celui o le prjudice moral est subi.

C'est donc le lieu de prjudice de la victime immdiate qui est pris en compte = arrt du 28 octobre 2003. Autre lecture de l'arrt : le dommage est bien subi en France mais le fait dommageable est survenu l'tranger et les liens les plus troits de la situation sont avec la loi du fait dommageable c'est dire le Cambodge = dlit complexe. 2. Les dlits complexes.

Il y a dlit complexe lorsque le fait gnrateur est survenu dans un pays tandis que le dommage lui mme a t subi dans un autre. Cependant la dispersion peut tre beaucoup plus grande. Le fait gnrateur peut tre dispers dans diffrents pays. Ex : une pice fabrique dans un pays, assemble dans un 2me, les tests ont t faits dans un 3me, dommage subi dans un 4me pays. Ex : atteinte la vie prive dans un pays par la diffusion de magasine dans diffrents pays.

La question est discute. L'attente du dfendeur porte sur la loi du lieu o il agissait. Le demandeur peut dire qu'il a t atteint en tel lieu, il comptait sur la protection de la loi de ce lieu et veut donc voir cette loi applique. Le droit compar rvle une dispersion entre les deux solutions (fait gnrateur, dommage). Autre solution : donner le choix au demandeur. C'est la pire solution. En droit de la RC on qualifie toujours le demandeur de victime car il a subi un dommage mais la question est de savoir si le dommage doit tre rpar par une autre personne. La doctrine franaise prfre la loi du lieu du dommage. Les raisons :

On dit que le dommage c'est la condition 1re de toute responsabilit. En cas de dispersion de ces facteurs, une rpartition du dommage entre plusieurs pays n'empche pas une application distributive des lois correspondantes. Au contraire, une dispersion du fait gnrateur ne peut pas se rsoudre par une application distributive des lois. Dernier argument pour la loi du dommage : c'est la conception moderne de la RC qui fait que le droit de la RC est tourn vers la rparation plus que vers la sanction d'un comportement fautif. Le dommage serait donc plus significatif.

Point de vue de la jsp : les jdf appliquaient tantt la loi du lieu du dommage tantt la loi du lieu de l'acte fautif. Mais la situation a chang. La cour de cassation s'est prononce dans 3 arrts. Arrt HORNIY PRADO 1983 : la loi territoriale comptente pour gouverner la responsabilit extracontractuelle est la loi du lieu o le dommage a t ralis. Il s'agissait d'un mandataire qui avait dtourn des valeurs mobilires en France et qui les avait vendu en Esp par l'intermdiaire de deux banques franaises. La remise des titres aux banques, ainsi que l'ordre de vente taient intervenus en France, de sorte que l'acte fautif et le dommage taient raliss en France. Donc l'arrt n'est pas significatif.

Arrt GORDON & BREACH 1997 : Une revue amricaine de sciences publie un article destination des bibliothcaires des universits. La revue est diffuse en France par abonnement. Une action en concurrence dloyale est lance. La CA se refuse appliquer la loi franaise. Elle dclare que c'est la lgislation des USA qui doit s'appliquer. Puisque c'est la loi amricaine, la CA sursoit statuer. La Cour de cassation censure cet arrt le 14 janvier 1997. Elle reprend la formule consistant appliquer la loi du fait dommageable. Ce lieu s'entend aussi bien de celui du fait gnrateur du dommage que du lieu de ralisation de ce dernier. Cette formule est malheureuse.

Elle est reprise d'un arrt de la CJCE MINE DE POTASSE D'ALSACE. Le tribunal comptent et la loi applicable ce n'est pas la mme chose. S'agissant du tribunal comptent on peut tre plus souple car le tribunal comptent a ne prjuge pas la loi applicable. Donc on peut offrir un certain choix au demandeur en matire de juridiction car le choix de la juridiction n'entrane pas ncessairement application de la loi du for. En matire de conflit de lois, il ne devrait y avoir qu'une seule loi applicable, celle des liens les plus troits. Ici la formulation laisse penser que la ralisation d'un dommage en France pouvait fonder la comptence des tribunaux franais mais en outre l'application de la loi franaise l'ensemble de la situation ce qui aurait pu donner naissance un forum shopping. Cependant la Cour de cassation prcisait quand mme que tant le fait gnrateur constitu par la diffusion des revues que le lieu de ralisation du dommage, se situait en France. Cette prcision change la porte de l'affirmation prcdente. Cette prcision, entrane que la loi franaise ne pouvait tre applicable qu'aux faits locaux et non pas l'ensemble de la situation. Autrement dit, en fait on n'est plus en prsence d'un dlit complexe mais en prsence d'un dlit simple. La cour de renvoi a fait application de cette conception en reprenant la formule de la cour de cassation mais la cour de renvoi rajoute qu'il s'agit du dommage allgu dans le prsent litige qui se situait en France. Se trouve ainsi consacr une thorie, la thorie de la mosaque : chaque tat dans lequel se ralise un dommage a vocation statuer selon sa loi sur les consquences locales du comportement reproch. La cour de renvoi s'est prononce sur le dommage allgu en France.

Arrt : cas de figure d'un dommage unique et d'une dispersion du fait gnrateur. Cela ne pouvait que renforcer la solution en faveur de la loi du dommage. Mais ce n'est pas seulement sur ce fondement que la dcision a t rendue, c'est aussi sur le fondement des liens les plus troits. Diverses socits anglaises avaient confi deux socits Franaises, la construction d'une plateforme ptrolire ceci en vue de forage dans le secteur britannique de la mer du Nord. Le LRS, organisme anglais avait dlivr un certificat de conformit de la plateforme. 10 ans plus tard, la plateforme se brise et les socits anglaises agissent en responsabilit dlictuelle contre les socits franaises et le LRS au motif en particulier que la mission de certification du LRS c'tait exerc au moins en partie en France. Pour n'a t-on pas agi en responsabilit contractuelle ? L'action a t exerce mais n'a pas abouti. La CA de paris refuse d'appliquer la loi franaise pour la responsabilit dlictuelle. C'est la prpondrance reconnue la loi du lieu du dommage justifie ici par la fonction d'abord rparatrice en non pas punitive, de la responsabilit civile. Le pourvoi en cassation est rejet. La cour de cassation relve qu'il y avait multiplicit des lieux de commissions des faits gnrateurs, qu'il y avait lieu de rechercher le pays qui prsentait les liens les plus troits. Selon la CA, les juges avait pu valablement appliquer la loi cossaise. Il y a donc une prpondrance pour la loi du lieu du dommage. Mais limitation : elle ne s'appliquerait qu' la rparation du dommage local. Le dfendeur qui se voit demander rparation dans un pays donn et qui va devoir rpondre du dommage selon la loi locale, pourra le faire que s'il pouvait raisonnablement s'attendre voir sa responsabilit engage selon cette loi. Ainsi dans l'arrt GORDON AND BREACH, l'diteur qui distribuait des revues en France pouvait rpondre de ses actes selon la loi franaise, cela n'est pas forcment injuste. Donc la notion de prvisibilit est importante.

D'o la question de l'internet. Avec le dveloppement de l'Internet, la discussion sur le dlit complexe prend une dimension plantaire car l'Internet se prte la diffusion instantane et universelle d'ouvres protges, d'actes de concurrence dloyale, d'atteinte la vie prive, la considration etc Est on en prsence d'un vide juridique ? Non pas du tout, le problme est connu. Si on applique la loi du fait gnrateur on est conduit appliquer la loi du serveur ou du FAI, supposer tout ceci localisable. Cela prsente l'inconvnient de voir les intresss s'installer dans un paradis cyberntique.

On est amen appliquer la loi du dommage du coup en limitant la rparation au dommage local = thorie de la mosaque. Cela ne suffit pas car l'mission d'un message suffit l'exposer toutes les lois du monde. C'est pourquoi il faut temprer ceci, ce que l'on pourra faire en tenant compte de l'orientation du message : quel est le public que l'auteur du message entend normalement cibler ? Jsp sur la comptence juridictionnelle : Le tribunal franais est il comptent ? Il se trouve comptent quand le message pouvait tre considr comme ciblant le public franais ou vise des activits en France. On s'achemine vers l'application de la loi du lieu du dommage.

B. Le projet de rglement communautaire.

La rgle gnrale est dans l'art 3 du projet. En la forme le projet est calqu sur la convention de Rome. L'art 3 contient un principe de rattachement qui est unitaire, un temprament et une clause d'exception quoi il faut ajouter (art 10), la possibilit pour les parties de se mettre d'accord sur la loi applicable. 1. Le principe.

C'est l'art 3.1 qui dsigne la loi du pays o le dommage survient ou risque de survenir quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quel que soit le pays dans lequel des consquences indirectes du dommage surviennent.

Commentaires : on a une solution unitaire. On ne fait pas de distinction entre dlit simple et complexe puisque c'est la loi du lieu du dommage quel que soit le pays du fait gnrateur. Loi du lieu du dommage : dans la majorit des cas, il s'agira du pays de rsidence du demandeur, personne physique ou morale. Mais il s'agit du dommage directement subi (immdiat). En cas de dommage subi en diffrents pays, on appliquera distributivement les lois des pays concerns, du moins si le for s'estime comptent. 2. Temprament : loi de la rsidence habituelle.

Art 3.2 : lorsque le demandeur et le dfendeur ont leur rsidence habituelle dans le mme pays, on applique la loi de ce pays. 3. Le lien manifestement plus troit avec un autre pays.

Art 3.3 pour les deux cas prcdents, prvoit une clause d'exception en cas de lien manifestement plus troit avec un autre pays. C'est la notion de centre de gravit qui doit intervenir. 4. Prcision commune aux 3 cas.

Le rglement prfre la loi du dommage la loi du fait gnrateur mais chaque fois qu'on fait a il faut penser une rserve : tenir compte des rgles de scurit et de

comportement en vigueur au lieu et au moment de la survenance du fait gnrateur du dommage. Pour comprendre il faut revenir aux accidents de la route : la convention de LH de 71 prvoit une exception quand les deux vhicules sont immatriculs dans le mme pays. Mais s'agissant d'apprcier les rgles de conduite, c'est la loi italienne qui s'applique. La convention de LH de 71 prcise bien qu'il faut toujours tenu compte du code de la route du lieu de l'accident. L'ide du rglement est la mme : si celui qui agissait dans un pays tranger s'est conform des rgles impratives dans ce pays, on ne peut pas le lui reprocher. Voil pourquoi il doit tre tenu compte des rgles de scurit et de comportement. Il pourra ainsi se disculper d'une rparation. En droit franais, la jsp a admis un accord tacite des parties qui plaide selon la loi franaise quand bien mme le dlit est incontestablement survenu l'tranger. Le projet de rglement contient une disposition plus gnrale : l'art 10 intitul libert de choix . Selon l'art 10.1 : les parties peuvent convenir par une convention postrieure la naissance du diffrent de soumettre l'obligation non contractuelle la loi qu'elles choisissent. C'est une solution trs opportune.

II. La mise en ouvre de la rgle de conflit A. Le renvoi

La question du renvoi ne s'est pas pose avant. Les dlits taient en gnral localiss en un mme lieu. Auj, compte tenu de l'assouplissement dans des systmes, la rgle de conflits pourrait conduire une situation de renvoi la loi du lieu des lments matriels, la loi de la nationalit commune, la loi qui prsente des liens les plus troits etc

Le systme franais dsigne une loi trangre. Si cette dernire estime qu'en fait elle n'est pas la plus concerne et renvoi une autre il n'y a pas de raison de ne pas suivre ce renvoi. Mais ces considrations sont thoriques ds l'instant qu'entrera en vigueur le rglement car celui ci en cas de rsidence habituelle commune carte la loi du dommage pour appliquer la loi de cette rsidence. En plus le rglement contient une clause d'exception qui permet de dsigner directement une autre loi avec laquelle on constate qu'il y a des liens plus troits que la loi de ralisation du dommage. Donc on peut penser que la rgle de conflit franaise permet de dsigner la bonne loi ce qui rendrait inutile tout renvoi. Mais de toute faon le projet de rglement carte expressment le renvoi : art 20. B. OP et loi de police

1. L'ordre public.

L'OP a t rgulirement invoqu par des plaideurs pour carter l'application de la loi trangre du lieu du dlit quand elle tait moins favorable que la loi franaise. Il se peut effectivement, que la loi trangre en matire de RC heurte certaines conceptions fondamentales du for (conceptions franaises en l'occurrence). Ex : une loi qui subordonnerait la rparation des conditions trop restrictives ou bien une loi qui fixerait un plafond de rparation rendant la rparation drisoire. Ex : la common law traditionnelle avait une rgle selon laquelle la victime qui a contribu son dommage si peu que ce soit est prive de tout droit rparation. Cette rgle a probablement t remplace auj. En revanche le fait pour la loi trangre d'obliger le demandeur prouver une faute, l o la loi franaise fait peser une responsabilit de plein droit, n'est pas contraire l'OP = Arrt LAUTOUR 1948 Loi trangre qui limite la rparation au prjudice co l'exclusion du prjudice moral = elle n'est pas contraire l'OP franais = arrt KEIGER, arrt CAMBODGE 2003 Dans pas mal de systmes, la limitation de la rparation du prjudice c'est souvent la contrepartie d'une responsabilit sans faute. Les prescriptions plus courtes que celles de la loi franaise ne sont pas en soi contraires l'OP franais (ex : prescription d'un an en droit espagnol en matire d'accident de la circulation). Projet de rglement rserve l'OP du for article 22 mais il le fait dans la forme restrictive de la plupart des conventions. Cette forme restrictive ressort de l'usage de l'adverbe manifestement . Le projet ajoute une disposition spcifique : la question des dommages et intrts non compensatoires. Ils vont au del de la simple compensation du prjudice. La disposition spcifique du rglement est que l'application d'une disposition trangre qui conduirait des dommages et intrts non compensatoires tels que des dommages et intrts exemplaires ou punitifs est contraire l'OP communautaire. Derrire cela il y a essentiellement le droit amricain. Dans certains domaines, ce droit prvoit expressment des dommages et intrts exemplaires notamment en matire d'anti trust. On inflige l'auteur de la contravention des trouble damages = on multiplie les DI par 3. Il y a aussi les pratiques connues de jurys amricains qui attribuent des DI hors de proportion. Ex : affaire LEWI. Grosse entreprise canadienne LEWI a fait des affaires aux USA avec une petite ent amricaine. Litige qui se passe devant un jury. Condamnation de plusieurs millions de dollars. 75 millions de DI et 400 millions de DI punitif !!! 2. Les lois de police.

Le projet de rglement prvoit aussi l'application des lois de police du for ou des lois de police trangres. De nombreux demandeurs ont essay d'invoquer la loi du 5 juillet 1985 en tant que loi de police. Mais cette argumentation a t systmatiquement rejete par la cour de cassation.

SECTION 2: Les rgles particulires certains dlits.

La confrence de LH s'est proccupe d'unifier les rgles de conflit en ce domaine. Mais c'est illusoire. Du coup on a pris les chose une une, d'o deux conventions : une sur les accidents de la circulation routire, l'autre sur la responsabilit du fait des produits. Ces deux conventions s'appliquent sans condition de rciprocit. Le rglement Rome II prvoit des rgles particulires moins dtailles. I. Les accidents de la circulation routire.

C'est la convention du 4 mai 1971. A. Le champ d'application.

Ce champ d'application concerne les accidents de la route et eux seuls. La convention exclu certaines responsabilits tels que celle des vendeurs, rparateurs de vhicules. La convention ne rgit que la responsabilit extra contractuelle, ce qui exclut la responsabilit des transporteurs (responsabilit contractuelle). Mais il appartient au for de dterminer selon ses propres conceptions s'il s'agit d'une responsabilit dlictuelle ou contractuelle. B. La loi applicable.

Pourquoi la 1re convention en matire de RC a-t-elle porte sur les accidents de la circulation routire ? C'est en raison du nombre d'accidents survenant dans un pays entre personnes issues d'un autre pays et de la tendance marque en DIP amricain ne plus parler de loi applicable au dlit mais de rechercher la proper law = loi qui prsente les liens les plus troits. Mais il est apparu qu'il fallait tout de mme viter une rgle trop souple comme la proper law car la prvisibilit demeure primordiale dans ces questions. La prvisibilit permet aux compagnies d'assurance de rgler amiablement les sinistres entre elles. Voil pourquoi on n'a pas cd la tentation d'appliquer la proper law. On a trouv un compromis par voie de ppe et d'exception.

Art 3 : la loi applicable est la loi interne de l'tat sur le territoire duquel l'accident est survenu.

Ce qui fait l'intrt de la convention ce sont les exceptions qu'elle prsente. Elles sont accs sur le critre de l'tat d'immatriculation du ou des vhicules impliqus. Pourquoi l'immatriculation du vhicule ? Car cela concide avec la rsidence du propritaire du vhicule donc du stationnement habituelle du vhicule et aussi le pays o il est assur. Ajoutons que contrairement au domicile, l'immatriculation du vhicule ne prte pas contestation. Dans quel cas va t-on se tourner vers l'tat de l'immatriculation ? Dj quand un seul vhicule est impliqu dans l'accident. La loi du lieu d'immatriculation va s'appliquer si le demandeur c'est une personne transporte bnvolement (passager) et qu'elle n'a pas sa rsidence habituelle dans l'tat du lieu de l'accident. Cette loi va s'appliquer si le demandeur se trouvait sur les lieux de l'accident hors du vhicule et que cette personne avait sa rsidence habituelle dans l'tat du lieu d'immatriculation. Le texte ajoute qu'en cas de pluralit de victimes, la loi applicable est dtermine sparment l'gard de chacune d'elles. Lorsque plusieurs vhicules sont impliqus dans l'accident, on applique les dispositions prcdentes si tous les vhicules sont immatriculs dans le mme tat.

En cas de collision au Maroc entre un vhicule franais et un vhicule local : l'action opposant le conducteur franais et son passager franais, la CA a appliqu la loi franaise car les deux parties taient franaises. Cette interprtation est condamne par la Cour de cassation. Peu importe que le conducteur de l'autre vhicule ne soit pas attrait dans la procdure du moment qu'un second vhicule est impliqu dans l'accident. C. Domaine de la loi applicable selon la convention

La loi dsigne selon les rgles prcdentes va rgir les diffrents aspects de la responsabilit. Donc les conditions de la responsabilit, les causes d'exonration, la nature du dommage rparable, la transmissibilit du droit rparation, la responsabilit du fait d'autrui (commettant et prpos) vont tre rgies pas cette mme loi. Quelle que soit la loi dclare applicable, il doit tre tenu compte des rgles de circulation et de scurit en vigueur au lieu et au moment de l'accident = art 7. Question de l'action directe de la personne lse contre l'assureur du responsable. La loi applicable cette question est la loi dsigne selon les art 3 et 4. Mais dans les cas o l'on dsigne la loi du lieu de l'immatriculation et que cette loi ne prvoit pas l'action directe, tandis que la loi du lieu de l'accident la connat, l'action directe peut tre exerce. C'est une rgle de conflit alternative.

La convention va encore plus loin : si aucune des deux lois ne prvoit d'action directe, l'action directe peut encore tre exerce selon la loi du contrat d'assurance.

II. La responsabilit du fait des produits. A. Le domaine de la convention.

Convention du 1er octobre 1997 : l'art 1 parle de la loi applicable la responsabilit des fabricants pour les dommages causs par un produit. Cela vise donc tout dommage caus par un produit une personne ou aux biens. Cela ne vise par le dommage subi par le produit moins qu'il ne s'ajoute d'autres dommages. La convention exclut sa propre application lorsque la proprit ou la jouissance du produit a t transfre la personne lse par celle dont la responsabilit a t invoque. S'il s'agit d'un acheteur ls par un produit, la convention ne s'applique dans les rapports avec le vendeur. Cette formulation vite de parler de contrat ou de dlit. Ces mots n'apparaissent pas. Cette formulation autorise appliquer la convention entre un sous acqureur et un fabricant car aucun transfert de proprit dans ce cas l. La jsp interne franaise qualifie l'action du sous acqureur de ncessairement contractuelle. La cour de cassation en 1997, a rejet l'application de la convention l'action rcursoire d'un vendeur intermdiaire contre le fabricant en dclarant que la convention ne s'appliquait qu' la convention extra contractuelle. Cette dcision a pour effet d'introduire dans la convention des termes qu'elle n'emploie pas. Mais un arrt est revenu sur la solution le 7 mars 2000. Elle dcide que la convention ne fait pas de distinction entre la responsabilit encourue. On s'en tient aux termes de l'article 1er qui exclut l'application de la convention.

La convention exclut les rapports entre vendeur et acqureur. Des lgislations incluent l'usage du produit l'acqureur mme. Art 1386-1 du code civil. Ceci pourra conduire la situation suivante : si le produit cause un dommage l'acheteur et un tiers (acqureur qui est venu prendre possession du produit), on est amen appliquer deux lois diffrentes. Le moyen d'viter cela serait d'tendre l'application de la convention dans les rapports entre vendeur et acheteur. B. La dtermination de la loi applicable.

Le lieu de mise en vente, le lieu d'usage ou de consommation du produit. Dans de tels cas de dispersion il faut rechercher la proper law. L'inconvnient de la rgle est son imprcision. Pour viter cela, sans avoir dterminer un rattachement unique, la cour a eu

recours au groupement des points de contacts. On procde par rattachements dtermins mais non pas par rattachement unique. La mthode consiste prendre l'un o l'autre des deux ples avec les rattachements concerns. La loi applicable c'est celle du territoire sur lequel le fait dommageable s'est produit. Mais ce lieu doit tre galement soit celui de la rsidence habituelle (victime), soit celui de l'tablissement principal du dfendeur, soit celui de l'acquisition du produit par la victime. On voit que les rattachements sont prvus, ils sont dfinis.

L'art 5 prvoit une autre combinaison qui s'articule autour d'un autre ple : la rsidence habituelle de la victime si cet tat est galement celui de l'tablissement principal du dfendeur ou celui du lieu d'acquisition du produit. Mais si il y a une dispersion telle que les rattachements ne sont pas envisageables, dans ce cas le demandeur peut choisir entre la loi du principal tablissement du dfendeur et celle de survenance du fait dommageable.

Art 7 : attnuation selon laquelle ni la loi du fait dommageable ni celle de la rsidence habituelle de la victime ne peuvent tre invoques si le dfendeur ne pouvait raisonnablement prvoir que le produit serait mis dans le commerce dans l'tat considr.

Le projet de rglement inclus une disposition sur la responsabilit du fait des produits art 4. Les auteurs du rglement ne l'ignoraient pas et l'art 25 prvoit que les conventions restent en vigueur. Ca serait donc le 1er janvier prochain la convention de LH qui continuerait de s'appliquer en France. Seulement on ne peut pas exclure que la convention soit dnonce. Il faut reconnatre que la disposition du rglement est plus simple que la disposition de LH. Selon le rglement la loi applicable est celle de la rsidence habituelle de la personne lse. Mais si le dfendeur tabli que le produit a t commercialis dans ce pays sans son consentement, la loi applicable est celle de la rsidence habituelle du dfendeur. L'art 4, renvoi aussi l'art 3 (rgles gnrales du rglement, connatre, c'est dire loi du fait dommageable ).

III. Les rgles particulires du projet de rglement. A. Les atteintes aux droits de la vie prive et aux droits de la personnalit.

La dispersion des lments de rattachement peut tre important. Dispersion du fait dommageable, de l'atteinte du fait de la diffusion de certains magasines et le fait gnrateur lui mme peut tre constitu par une chane d'vnements Un jugement de 1976 dclare que les faits litigieux doivent tre apprcis pour la diffusion en France en application de l'art 9 du code civ et pour la diffusion en Allemagne, en application du droit allemand. Il y aurait un prjudice franais et allemand. Le dommage l'emporte sur le fait gnrateur. Sur cet incident, sur le plan de la comptence juridictionnelle, le tribunal franais ne s'est pas dclar incomptent pour le prjudice subi en Allemagne. Dans une seconde affaire, le tribunal dclare que la loi franaise est applicable au fond ds lors que le dommage dont il est demand rparation s'est ralis en France. Autre jugement de 1983 sur Caroline de Monaco : dclare la mme chose. Il se dgage de cette jsp qu'un dommage est constitu dans chaque pays par la diffusion de la publication et que les tribunaux franais sont prts rpars chaque dommage selon la loi locale. Il y a donc fractionnement du prjudice et ventuellement application distributive des lois. Ce texte permet en matire dlictuelle d'assigner un dfendeur non pas dans l'tat de son domicile mais dans l'tat du lieu o le fait dommageable s'est produit.

Question : de quel dommage le tribunal franais peut connatre ? Ici intervient l'arrt FIONA SHEVIL de la CIJ : selon le tribunal saisi selon art 5-3, s'il n'est que le lieu de la diffusion, il est comptent que pour connatre la loi du lieu du dommage local. S'il est la loi du lieu de la publication il est comptent pour connatre de l'entier dommage. Certains auteurs avaient prconis une autre solution qui consistait appliquer la loi du domicile du demandeur. Pourquoi ? Car il s'agit d'une atteinte la personnalit et que le domicile d'une personne c'est le sige de ses intrts. Audit est plus favorable la solution de la mosaque car chaque diffusion dans un pays donn ralise un dommage distinct.

Il ne formule pas de rattachement spcifique. Il renvoi pour la dsignation de la loi applicable au principe de l'art 3 (loi du lieu du dommage direct qui sera normalement celui de la

diffusion). Pourquoi avoir prvu une disposition spcifique ? C'est que la question des atteintes la vie prive par voie de presse fait intervenir une autre question, celle de la libert de la presse. On est entre la libert de l'information et le respect de la personnalit. Or selon les tats le curseur n'est pas plac au mme endroit. Ex : en GB on est plus soucieux de la libert de la presse. C'est le contraire en France. L'apport spcifique de l'art 6 du projet de rglement est une restriction selon laquelle la loi dsigne par l'art 3 doit tre carte au profit de la lex fori lorsqu'elle se rvle incompatible avec les principes fondamentaux du for en matire de libert de la presse. Il y a aussi dans l'art 6 une autre disposition : dans quelles conditions le demandeur peut il exiger une correction de l'article ? On se rfre alors la loi du pays de l'organisme dans lequel il est tabli B. La concurrence dloyale objet de l'article 5.

Il y a un consensus : la loi approprie c'est la loi du march affecte. L'article prvoit le rattachement la loi de l'tat sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou risquent d'tre affects. Frquemment, le comportement qui est reproch va tre une entente entre socits qui sont installes l'une et l'autre dans le mme pays pour se partager le march d'un autre pays. Serait inappropri alors la rgle de l'art 3 (loi de la rsidence). Donc il fallait introduire cette rgle visant le territoire sur lequel les relations risquent d'tre affectes. L'ide de march a fait intervenir des considrations macro co, avec les pratiques restrictives de concurrence. Il y en a qui ne concerne que deux personnes (espionnage industriel, manipulation d'un secret commercial). Dans cette hypothse donc il n'y a pas de raison que la personne lse ne bnficie pas de l'art 3, dans ce cas on applique donc les rgles de l'art 2 par renvoi de l'art 5-2.

Il reste cependant qu'il parat difficile de distinguer les deux hypothses : dans quel cas va-ton voir que l'action ce restreint deux personnes ? Certains comportements qui intressent au 1er chef deux personne relvent nanmoins de la loi du march, ex : l'abus de puissance conomique. C. Les atteintes l'environnement.

On entend par l les atteintes au personnes et au milieu colo lui mme. La condition commune c'est que ces atteintes soient le rsultat d'une activit humaine. La disposition du rglement renvoi la rgle de l'art 3 1 : application de la loi du lieu o le dommage environnemental est survenu (+ les deux exceptions)

Le rattachement du principe au lieu du dommage pourrait inciter un oprateur s'installer proximit des frontires et dverser des produits nocifs dans un fleuve en comptant sur la rglementation moins stricte du pays voisin. Voil pourquoi l'art 7 autorise le demandeur a fond ses prtentions sur la loi du pays o le fait gnrateur du dommage c'est produit. On abouti une rgle alternative. Cependant on risque alors de se heurter la question suivante : le dfendeur va objecter que son activit est conforme aux normes de l'tat o il agit. Pour statuer sur cette question il faut faire intervenir la rgle de l'art 13 : il faut toujours tenir compte des rgles de scurit et de comportement en vigueur au lieu et au moment de la survenance du fait gnrateur. Donc le juge devra faire la balance de toutes les circonstances. D. Rgles particulires aux atteintes de droit de proprit intellectuelle.

Cela inclus le droit d'auteur, les droits voisins, le droit pour la protection des bases de donnes et l'ensemble des droits de proprit industrielle (marques, brevets, dessins et modles). Il existe dans ces domaines un grand nombre de conventions internationales. La solution qui se dgage est le principe de territorialit qui consiste appliquer la loi du pays pour lequel la protection est revendique. Si le dpositaire d'une marque invoque la contrefaon de cette marque dans le pays A et B on appliquera pour chacun la loi locale. On applique la loi dont jouit le titulaire dans chaque pays. C'est la solution du rglement : art 8-1. Prcision qu'on trouve l'art 10-1 : permet aux parties de conclure un accord sur les suites de la responsabilit : il fait exception pour les atteintes aux droits de la proprit intellectuelle. Tout accord est interdit.

CHAPITRE 3: Les contrats internationaux.

La question de la loi applicable ici a fait l'objet d'une volution. Cette volution a conduit au dbut du 20me sicle a proclam le principe de la loi d'autonomie ou encore l'autonomie de la volont qui autorise les parties au contrat international dsigner la loi applicable au contrat. Il existait nanmoins de grandes disparits dans la manire de comprendre ce principe outre le fait que des pays n'ont pas admis l'autonomie de la volont et continuent appliquer le principe de la loi du lieu de conclusion du contrat. En Europe occidentale, les divergences appelaient une unification. On a abouti la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 12 juin 1980. Art 2 : aucune condition de rciprocit : cela signifie que la convention s'applique mme si elle dsigne la loi d'un tat non contractant. A la faveur du trait d'Amsterdam, en matire de statut personnel un grand nombre de rgle de Dip sont passes dans l'orbite communautaire. La communaut a projet la transformation de la convention en rglement. Effet : ce rglement aura ainsi une interprtation uniforme soumise la CJCE.

La convention pose des rgles gnrales de rattachement et des rgles spciales.

SECTION 1: Les rgles gnrales I. La loi applicable au fond.

Lorsque s'est rpandu le concept d'autonomie de la volont l'ide tait de rechercher dans tous les cas la volont des parties au contrat, volont parfois exprime dans le contrat mais dfaut on recherchait la volont implicite des parties. Donc c'tait un principe de solution trs subjectif. Cette conception est auj discrdite en doctrine. On lui reproche d'tre artificielle en tant qu'on recherche une volont implicite. Ce discrdit se manifeste clairement dans la convention de Rome dans laquelle on trouve l'art 3 ( libert de choix ) et l'art 4 ( loi applicable dfaut de choix ). Donc c'est une approche dualiste. A. Choix de la loi par les parties. 1. Principe de libert.

C'est la disposition fondamentale de la contention de Rome : art 3-1 : le contrat est rgi par la loi choisie par les parties. C'est une formule lapidaire mais elle est remarquable pas ce qu'elle ne dit pas et ce qu'elle dit.

Ce qu'elle ne dit pas c'est qu'il n'est pas exig que le contrat prsente un lien avec le pays dont la loi est choisie. Cette hypothse est quand mme rare. Pourquoi ce libralisme ? car l'exprience dmontre que quand la loi est ngocie, les parties insistent chacune pour voir appliquer sa loi. Lorsque les parties sont en position d'quilibre, on ne trouvera d'accord que dans une loi tierce. Il y a cela une autre raison : dans certaine matire il y a des lois trs techniques. Ex : le droit anglais en matire maritime. Du coup on peut dsigner le droit anglais pour un transport qui n'a rien voir avec l'angleterre. Ce qui ne dit pas non plus l'article c'est l'adjectif international . La raison est qu'on estime que certains contrats conclus entre parties tablis dans le mme tat peuvent nanmoins participer une opration internationale. Dans la convention, c'est la disposition de l'art 3-3 qui rgle la question : Si tous les lments du contrat sont localiss dans un pays, que les parties ont dsign une autre loi, le choix de la loi n'est pas cart mais on appliquera intgralement les dispositions impratives de la loi de ce pays s'il y en a. Tel n'est pas le cas lorsque le contrat est international. Quand c'est le cas, le choix de la loi de A autorise ne pas appliquer une disposition imprative de la loi B.

On pourrait envisager que l'entrepreneur souhaite que le contrat avec le sous traitant soit soumios la mme loi. Il n'est pas inenvisageable qu'un contrat interne soit soumis une loi trangre. 2. La manifestation du choix.

Il y a un sicle les contrats taient totalement imprgns de l'autonomie de la volont. La consquence est qu'on recherchait la volont des parties en toute hypothse. Donc on recherchait leur volont implicite travers les lments du contrat et mme selon une thorie allemande, leur volont hypothtique. C'est celle que les parties auraient eu si elles avaient envisags la question du droit applicable. Cette doctrine a t critique car sous couvert de volont implicite, le juge examine le contrat tel qu'il a t conclu et au regard des lments le juge disait que la volont implicite des parties dsignait la loi X, donc sous couvert de recherche de volont au procde une localisation objective du contrat.

Ces critiques ont eu leur effet, c'est pour cela que dans la convention de Rome l'art 3-1 que le choix des parties doit tre exprs ou rsulter de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Cela signifie que si le choix ne ressort pas clairement du contrat, il ne faut pas rechercher une volont implicite, on passe l'art 4 avec la loi applicable dfaut de choix. Cela traduit un compromis. Les nogiateurs ont estim que mme dans des cas o il n'est pas dit que le contrat sera rgi par la loi X, il peut arriver que nanmoins, la volont des parties ne soit pas douteuse. Autrement dit, entre le choix exprs et l'absence de choix, la convention n'a pas pu mnager une sorte de zone grise. C'est pourquoi les rdacteurs de la convention n'ont pas limin toute ide de volont implicite. Ils l'ont refoul mais ne l'ont pas limin. En s'appuyant sur la jsp antrieure la convention de Rome, voyons quels sont les cas qui pourraient relever de ces formules de la convention de Rome.

D'abord les cas o le chois de la loi sans tre exprs rsulterait des dispostions du contrat. Ex : les parties ont fait usage d'un contrat type. Il y a des organismes professionnels qui supervise le commerce et qui tablissent des contrats types dans le contexte d'un certain ordre juridique. De sorte que , si venait s'lever une difficult non rsolue par le contrat type, on se rfra au droit dans lequel ce contrat a t labor.

Autre Ex : si le contrat, sans se rfrer expressment une loi donne, contient une clause qui fait rfrence au Code civil Franais. Dans ce cas il est possible d'infrer dans l'esprit des parties que ce droit rgit l'ensemble du contrat.

Autre Ex : lorsque l'opration qui a t conclu par les parties qui se rattache deux lois, or il s'agit d'un type d'opration qui est connu de l'une de ces lois et non de l'autre. Dans ce cas, il parat normal de dclarer que la volont des parties est d'appliquer la loi qui connat ce type d'opration. Ex : bail conclu au Maroc sur une terre : bail a moiti fruit : non connu du droit franais mais connu du droit franais. Donc on applique le droit marocain. Ex : Le trust : ce n'est pas un contrat. Mais si on a constitu un trust qui prsente des rattachements avec la Franc et l'Angleterre, on appliquera la loi anglaise. Ex : existence dans le contrat d'une clause attributive de juridiction en cas de litige aux tribunaux d'un pays donn (tribunaux allemands). On estime en gnral que ceci implique le choix du droit allemand car les parties ne font pas vritablement la distinction entre juridiction comptente et loi applicable : celui qui choisi le juge choisi le droit .

Aussi le texte parle des circonstances de la cause : un lment cart c'est la langue employe dans le contrat ou les ngociations. Elle ne peut tre elle seule considre comme indiquant le choix d'une loi correspondante. Ce qui semble rpondre le plus l'ide de circonstances de la cause et l'ide de contrats lis. L'expression de contrats lis peut recouvrir plusieurs hypothses : Une qui est trs frquente est celle d'une succession de contrats entre les mmes parties. Ex : des parties ont conclu un CDI de 3 ans. A l'expiration du contrat, les relations se poursuivent entre elles. Si le contrat d'origine contenait une clause de droit applicable, il est lgitime de considrer que sauf indication contraire, le droit dsign l'origine s'applique aux relations nouvelles. La question est plus dlicate quand il s'agit de contrats qui ont des structures autonnomes et qui sont lis d'un point de vue fonctionnel. Ex : contrat cadre qui entraine des contrat d'excution. La loi applicable a t dsigne dans le contrat cadre mais non en vue des autres contrats. Il ne semble pas que l'on puisse considrer que le choix de la loi dans le contrat cadre vaut pour les contrats d'excution. Peut tre arrivera t-on cette conclusion mais ca ne devrait pas l'tre selon lart 3, ca le serait plus selon l'art 4. Autre typer de contrats lis : les srets conventionnelles. Un contrat et une sret qui garantie l'excution du contrat. La jsp franaise antrieure la convention de Rome avait jug que bien que le contrat de cautionnement est soumis sa loi propre, il y a lieu de prsum qu'il est rgi par la loi de l'obligation garantie. Donc si une partie franaise cautionne un contrat soumis la loi ital, on prsumait que le contrat de cautionnement tait soumis la loi italienne. Sous l'empire de la convention de Rome, la prsomption n'est pas lieu d'tre. Si le contrat de cautionnement ne dsigne par la loi applicable, on applique l'art 4 : loi applicable dfaut de choix.

Conclusion : pour les contrats internationaux, il faut faire le choix de la loi applicable ! 3. Les prolongements de principe de libert.

Le choix des parties implique le choix d'une loi unique. La doctrine est hostile au dpeage du contrat : cela consiste appliquer ventuellement des lois diffrentes diffrentes parties du contrat. La doctrine tait hostile a en application de l'ide que les obligations issues d'un contrat forme un tout. On peut craindre qu' appliquer notamment un droit aux obligation d'une partie et un droit aux obligations de l'autre, cela n'entrane un certain dsquilibre entre les parties. Et pourtant, l'art 3-1 al3 de la convention de Rome, dit que par ce choix les parties peuvent dsigner la loi applicable la totalit ou une partie seulement de leur contrat. Pourquoi cette volte face ? Car il y a eu conscience de la complexit de beaucoup de contrats internationaux. La loi ne convient par forcment tous les aspects du contrat. Les parties auraient mme pu conclure des contrats spars dans certains cas.

Les parties peuvent elles dsigner une loi non tatique ? La loi non tatique c'est quoi ? au connat les principes UNIDROIT ou les principes de droit europen des contrats. Si les parties hsitent entre deux lois, n'est il pas possible que les parties dsignent les principes UNIDROIT ? Sans doute mais que faire si on ne trouve pas dans ces principes une rgle pour la difficult qui s'lve ? Il sera possible de rechercher en dernier recours les principes qui s'appliquent selon l'art 4. Mais si le contrat se rattache troitement l'un des deux pays et que dans le droit de ce pays il y a une rgle imprative qui prtend s'appliquer ce type d'opration c'est ce qu'on appelle une loi de police. L'art 1-4 dit que si les parties ont dsign les principes UNIDROIT on les applique mais cela ne prjuge pas l'application d'une loi de police qu'on dcouvrirait dans le droit de l'un des tats dans lequel se rattache le contrat. B. La loi applicable en l'absence de choix.

Lorsque les parties n'ont pas fait usage de la libert de choix de l'art 32 on dtermine la loi applicable de manire objective = art 4. Dans l'art 4 on distingue une rgle gnrale qui est assortie de prsomptions et une clause de rserve qui ramne au principe. 1. Le principe.

A dfaut de choix selon l'art 3, le contrat, dit l'art 4, est rgi par la loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits. Cette formule synthtise les approches objectives qu'on trouvait dans diffrents droit nationaux. C'est l'ide de proper law du droit anglais. En Allemagne on parlait de centre de gravit. En France on parlait de thorie de localisation. Aux USA on parlait de groupement de points de contact. Le progrs par rapport aux thories antrieures c'est que avant on s'attachait au lieu de conclusion du contrat ou bien au lieu d'excution. Mais le lieu de conclusion n'est pas un rattachement significatif. Dj avant on disait que le lieu de conclusion pouvait tre fortuit alors aujourd'hui c'est pire ! Le lieu d'excution c'est beaucoup plus significatif. Le problme est que l'excution ne se produit pas toujours dans le mme pays. La rgle des liens les plus troits n'est pas une rgle de conflit. Le propre d'une rgle est d'entraner une consquence dtermine. Parler des liens les plus troits c'est rappeler le principe qui sous-tend toutes les rgles de conflits. En matire contractuelle, si on est amen rechercher la loi applicable c'est qu'il y a un dsaccord sur le fond entre les parties, et cela risque de se traduire par un dsaccord sur le droit applicable. 2. Les prsomptions.

a. Prsomption gnrale.

Art 4 : prsomption gnrales et particulires. Art 4-2 : il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa rsidence habituelle ou l'tablissement qui dit fournir la prestation. Ce qui est fondamental c'est la notion de prestation caractristique. On a beaucoup de contrats usuels, des contrats nomms. Or il a t observ que dans la plupart, la prestation d'une des parties consiste rmunrer ce que fait l'autre. Donc on a une prestation en argent, et une autre prestation qui elle est caractrisque. Dans dans le contrat de vente c'est le transfert de proprit. Dans le contrat de bail, c'est le bailleur qui met disposition. Dans le contrat de travail le travailleur accompli des tches. Dans tous les cas l'autre partie excute une prestation indiffrencie, le versement d'une somme d'argent. L'art 4-2 appelle des commentaires : La localisation du contrat par la prestation caractristique ne se fait pas de manire immdiate. La rgle de dsigne pas le lieu d'excution de la prestation caractristique mais l'tablissement de celui qui fourni cette prestation. En effet cela est plus sr dans le sens o la prestation peut s'excuter dans diffrents pays ou bien alors il y a des cas o le lieu d'excution lui-mme n'est pas significatif. Ex : pour la vente on dterminerait le lieu de livraison. Mais juridiquement, dans la vente internationale le lieu de livraison c'est le lieu o les marchandises passent du contrle du vendeur sous le contrle de l'autre. Or en matire internationale, ce lieu peut se situer au magasin du vendeur ou de l'acheteur et en une multitude de points entre ces deux endroits. On fait allusion ici au Incoterms. Aussi cela permet pour une entreprise de voir l'ensemble de ses contrats soumis la mme loi. Art 4-2 : si la prestation doit tre fourni par un tablissement autre que l'tablissement principal, c'est le lieu de cet autre tablissement qui est pris en considration. b. Les prsomptions particulires.

Art 4-3 pour les contrats portant sur un immeuble et l'art 4-4 pour les contrats de transport. De manire gnrale, lorsqu'un contrat pour objet un immeuble, du point de vue des conflits de loi, il faut en principe distinguer les questions contractuelles et les questions relles. Les questions relles sont soumises la lex rei sitae tandis que les questions contractuelles (rapports d'obligation entre les parties) obissent la rgle de conflit prvue par les contrats. Si les parties n'ont pas dsign la loi applicable leur contrat il semble normal de soumettre le contrat la loi de l'immeuble pour ne pas scinder la loi applicable au transfert de proprit et

la loi de relation entre les parties. L'immeuble exerce une force d'attraction sur les contrats qui ont comme objet un immeuble. Art 4-3 : quand le contrat a pour objet un droit rel immobilier, il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec le pays o est situ l'immeuble. Donc si une personne vend un immeuble dont elle est proprio dans un pays tranger, dans que la loi applicable ne soit dsigne, la prsomption est en faveur du situs rei. Ceci n'interdit pas aux parties de stipuler une loi applicable pour les questions non relles. L'art 4-3 dit que si le contrat a pour objet un droit rel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble. On vise ici le contrat de bail. Le contrat de bail est un contrat qui engendre des droits personnels. Mais l'immeuble encore excerce sa force d'attraction. Lorsqu'est loi un immeuble dans un pays donn, si les parties n'ont pas dsign la loi applicable il est normal de prsumer que la loi applicable est celle de la loi du lien de l'immeuble. A cela s'ajoute une autre raison : les baux font souvent l'objet de dispositions impratives en droit interne. Tout ceci concourt que les liens les plus troits sont ceux de la situation de l'immeuble. Ne sont viss que les contrats portant sur un droit rel et le contrat de bail. Donc la prsomption de 4-3 ne s'applique pas aux autres contrats qui peuvent avoir pour objet un immeuble. Ex : le contrat d'architecte. Cette prsomption peut tre combattue. Ex : si un allemand proprio d'une villa en France loue celle ci un autre allemand. La prsomption en faveur de la loi du lieu de l'immeuble sera moins fonde que la loi nationale commune des parties. Le dbat est ouvert. c. La non application des prsomptions.

Ex : le contrat d'change. On ne peut que revenir la directive des liens les plus troits car pas de prestation caractristique. Le contrat de concession ou de franchise :un fabricant s'engage fournir un distributeur qui s'engage vendre telle quantit de produits. L'exprience de la convention de Bruxelles montrer la quasi impossibilit de dterminer qui du concdant ou du concessionnaire fournit la prestation caractristique. Enfin l'exprience du DIP indique que mme lorsqu'on a choisi un rattachement privilgi tel que la prestation caractristique, il se peut que dans un cas donn, on s'aperoive que ce rattachement ne conduit pas la bonne loi , c'est dire qui ne semble pas la plus approprie. En matire contractuelle : ex du contrat de prt. Dans un contrat de prt l'obligation caractristique est celle du prteur. Par consquent l'application de 4-2 conduirait l'application de la loi de la rsidence du prteur. Mais ceci va s'appliquer ces emprunts obligataires mis dans diffrents pays. Donc 4-2 conduirait soumettre l'emprunt obligataire des lois diffrentes selon la rsidence habituelle des souscripteurs. Il est prfrable que l'emprunt soit soumis une loi unique et de dlaisser la prsomption de 4-2.

C'est pourquoi l'art 4-5 prcise que les prsomptions des paragraphes 2 et 3 sont cartes lorsqu'ils rsulte de l'ensemble des circonstances que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre pays. On appelle ca une clause de rserve ou clause d'exception qui permet de dsigner une autre lui que celle initialement prvue. En soit, l'insertion de cette clause de rserve n'est pas anormal mais Audit pense que c'est dommage car ce qui venait avait n'tait que des prsomptions dont la nature permet qu'elle soit combattue. Dans la clause de rserve est redondante mais c'est aussi un encouragement pour les parties discuter sur la loi applicable.

II. La loi applicable la forme du contrat.

Il arrive que la validit du contrat soit conteste pour dfaut de respect d'une rgle de forme. C'est l'art 9 qui indique la loi appliquer pour la forme. La convention soumet la forme de manire alternative soit la loi qui rgit le contrat au fond soit la loi du lieu au le contrat a t conclu. Ces rgles de conflit ont une coloration matrielle. Ici le but est de permettre la validit du contrat en la forme. Cette faveur la validit se manifeste aussi dans le sens o beaucoup de contrats internations sont des contrats entre absents alors la convention dit qu'il suffit que le contrat satisfasse aux conditions de forme de la loi de l'un des pays o se trouvaient les parties. Les rgles de conflit alternatives soulvent quelques difficults techniques d'application. Imaginons que le contrat soi annulable selon deux lois potentiellement applicables (loi du fond et loi du lieu de conclusion). Dans ce cas il faut choisir entre la loi des effets de la nullit et la loi qui prononcer la nullit. S'il ressort de l'examen du contrat que le contrat n'est annulable que selon l'une des lois (avec l'autre loi il y a prescription par ex) dans ce cas l'esprit de l'art 9 est de tenir compte du dlai de prescription le plus bref et de ne pas annuler le contrat. Des rgles impratives prendront souvent le caractre de lois de police. La convention se soucie de l'application des lois de police mais que cette une application exceptionnelle. En matire de forme, la convention s'est proccupe d'une application plus certaine des rgles de forme imprative : on retrouve le contrat ayant pour objet un droit rel immobilier. L'art 9-6 dans ce cas impose l'application des rgles de forme imprative de la loi du situs rei.

III. Les mcanismes gnraux des conflits de lois.

La convention contient des dispositions relatives aux lois de police, aux renvoi et l'OP. A. Les lois de police.

Une loi de police en matire internationale c'est une disposition que le juge applique nonobstant le fait que la situation relve ou pourrait relever d'une autre loi selon les principes normaux du conflit de lois. Pourquoi faire intervenir une loi de police ? Car cette disposition apparat trop imprative pour que la situation lui chappe. On fait abstraction du rattachement normal. La question des lois de police prsente une importance particulire en matire de contrat. Pourquoi ? Car les principes normalement applicables c'est la loi d'autonomie. Selon l'expression de la loi d'autonomie selon la convention de rome, les parties jouissent d'une libert quasi absolue. Dans le droit des biens, la responsabilit etc le rattachement est objetctif, ce qui fait qu'on applique la loi du pays avec lequel la situation prsente des liens troits. En matire contractuelle, le rattachement c'est la volont des parties, c'est donc purement subjectif. Donc il y a un risque que ne soit pas dsigne une loi laquelle le contrat se rattache de manire trs troite et qui contient une disposition particulirement imprative. En l'absence de choix on applique la loi de la rsidence de la partie qui fournit la prestation la plus caractristique. Une ent qui vise le march franais et qui s'installe dans un pays limitrophe pour y faire de la VPC en pays choisi en raison du fait que les dispositions de sa loi sont plus favorables l'entreprise qu' l'autre partie. D'o l'importance de l'art 7 de la convention : loi de police . Art 7-1 : lors de l'application en vertu de la prsente convention de la loi d'un pays dtermin il pourra tre donn effet aux dispositions impratives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation prsente un lien troit, si et dans la mesure o, selon le droit de ce dernier pays cest dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le contrat. Pour dcider si effet doit tre donn ces dispositions impratives il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des consquences que dcouleraient de leur application ou de leur non application.

Analyse du texte : Le texte permet d'appliquer une loi de police au dtriment de la loi du contrat. On va distinguer l'hypothse et les effets de la dispositions et ses conditions. 1. L'hypothse.

 Lors de l'application de la loi d'un pays dtermin . Donc l'art 7 vaut pour la loi du fond et de la forme. Cette loi a t dsign soit selon l'art 3, 4 ou 9 et une partie demande ce que cette loi soit carte sur un point donn au motif que la loi d'un autre pays se veut applicable. De quel pays mane cette loi qui se veut applicable au dtriment de la loi dsigne ? On ne distingue pas selon qu'il s'agit d'une loi de police du for ou d'une loi de police trangre. Jusque l, en droit positif, on connat dans chaque pays pas mal d'exemples dans lesquels un juges franais par ex tant soumis une loi trangre considre qu'une loi imprative du for doit s'appliquer ce contrat. En revanche en droit positif les exemples dans lesquels un juge accepte de tenir en chec la loi du contrat pour satisfaire une loi de police trangre sont rares.

Art 7-2 qui pour rassurer les tats prvoient que en cas de conflit entre une loi de police du for et une loi de police trangre c'est la loi de police qui prvaut. Pourquoi cette couverture de l'art 7 qui ne distingue pas entre loi de police du for et trangre ? Les loi de police sont souvent teintes de droit public et en droit public on connat le principe de l'goisme de tat. Aucun tat ne collecte les impts d'un autre ni ne rprime les infractions d'un autre En matire de loi de police ce n'est pas que du droit public. C'est une matire un peu hybride. Or en droit moderne, tous les tats ont t amens prendres de rglementation co et soc, ils ont donc des proccupations communes car l'interdiction du commerce des armes, des stupfiants, le respect du patrimoine culturel, la lutte contre le blanchiment de capitaux. On voit que chaque tat dicte des dispositions qu'il considre comme importantes. Le but est de ne pas repousser systmatiquement les lois trangres pour que ses propres lois de police ne subissent pas le mme sort l'tranger. 2. Effets de l'article 7-1.

Il n'est pas dit on appliquera la loi de police. L'avant projet de convention disait qu'il serait tenu compte de la loi de police. Le texte adopt dit qu'il pourra lui tre donn effet. Le juge est donc trs libre de sa dcision. Pourquoi ? Car par hypothse il s'agit de droger la loi qui est normalement applicable donc c'est quelque chose qui ne va pas de soi. Par exemple on lui donnera effet en suspendant l'excution d'un contrat ou en refusant d'ordonner l'excution d'un contrat qui a t conclu en violation de la rglementation d'une autre loi.

3. Les conditions. a. Une disposition internationalement imprative.

si selon le droit de ce pays les dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le contrat . C'est pratiquement la dfinition de la loi de police. Il faut donc que non seulement la loi soit imprative mais que cette loi prtende aussi s'appliquer en matire internationale. Il faut que cette disposition soit considre comme internationalement imprative. Un contrat de vente : Le droit fr contient des dispositions svres qui interdit au vendeur de s'xonrer de la garantie des vices cachs. C'est une disposition imprative du droit franais. S'il s'agit d'une vente internationale, et qu'elle est soumise une loi trangre choisie par les parties et que cette loi ne connat pas limite cette garantie, le juge franais devra se plier cette limitation de garantie dicte par la loi trangre. Parmi les dispositions impratives en vigueur dans un pays donn, il y en a quelques unes qui vont tre considres comme tellement impratives que mme s'ill y a un contrat international elle doivent s'imposer par rapport la loi choisie . Ce sont des lois de police internationalement imprative. Donc un juge qui va faire jouer l'art 7 devra s'assurer en 1er que la disposition invoque qui n'est pas tire de la loi du contrat se veut rellement applicable. Comment le savoir ? Il y a des dispositions du pays concern qui visent expressement les relations internationales. Lorsqu'il s'agit de dispositions relevant du droit des contrats, dans ce cas il arrive que dans la lgislation mme il soit dit que ces dispositions s'appliquent tout contrat conclu en France ou conclu par des personnes rsidant en France. Dans ce cas l on voit que la disposition se veut applicable. 3me hypo plus dlicate : celle dans laquel la disposition interne imprative ne dit rien quant son imprativit internationale. Ca sera au juge de recherche si d'aprs le but poursuivi, la disposition de vent applicable. Quand il s'agit d'une loi trangre le juge n'a qu' regarder la jsp trangre. C'est plus facile quand il s'agit d'une loi de police de son for.

Distinction entre l'art 3-3 et 7-1. L'art 3-3 dit que le contrat est rgit par la loi choisie par les parties sans mme exiger que le contrat soit international. Si le contrat est purement interne, toutes les dispositions impratives du contrat doivent tre respectes, mme si on a choisi une loi trangre.

En revanche si le contrat est international, les exigences du droit franais sont moindres et seules les dispositions internationalement impratives interviennent. b. Loi de police lgitime.

Il faut encore que la revendication d'application soit lgitime. Il faut que la loi ait un titre raisonnable s'appliquer ce contrat. la loi d'un tat avec lequel la situation prsente un lien troit On ne va pas bouleverser l'co d'un contrat pour satisfaire une condition d'application qui ne serai pas lgitime. C'est au juge de voir si le contrat se rattache suffisamment troitement avec l'tat qui dicte la rgle pour que la dispositon soit applique comme loi de police. c.

il sera tenu compte de leur nature et de leur objet . ex : Si la disposition dont l'application est revendique, si son respect est assorti de sanctions pnales, cela dmontre l'intrt primordial que l'tat attache son respect. En ce qui concerne leur objet, il y a des domaines qui sont plus facilement reconnus comme tant de police, ex : loi sur la concurrence. Toute ce qui touche la protection de l'OP comme le trafic de stupfiant. il faudra tenir compte des consquences de leur application ou de leur non application. On va rechercher si en n'appliquant pas la loi de police, on mconnatrait un intrt important que l'tat dicte. Il faut aussi comparer cet intrt dont la loi de police est revendique celui de l'autre dont la loi du contrat serait carte. Ex : il s'agit du gel des avoirs iraniens dans les banques sous contrle amricain par le Prsidente Carter en 1980. LA question tait la suivante : quelle loi sont soumis les dpts ? loi franaise ou amricaine ? D'un ct du point de vue franais les mesures amricaines taient lgitimes. Mais de l'autre, les consquences pour la place bancaire de Paris tait gnante pour les personnes venant dposer les fonds car ils se verraient refuss pour satisfaire les dispositions d'une loi trangre. Ex : Affaire du gazoduc sibrien de 1981. L'union sovitique ne disposait pas de toute la technologie ncessaire et avait fait appel aux entreprises occidentales. Le prsident Reagan prend un dcret interdisant toute livraison par une personne sous la juridiction des USA destination du gazoduc sibrien. Ce dcret visait mme les entreprises or des USA sous contrle amricain. C'est ainsi que des entreprises tablies en France n'ont pas pu s'excuter. Soc SENSOR de droit Nerlandais qui devait vendre des sismographes une entreprise franaise destination du gazodc sibrien. L'entreprise franaise agit devant le tribunal de Lahaye. La loi applicable est la loi du vendeur donc la loi amricaine ne s'applique pas. Le vendeur si qu'il y a une disposition imprative et si il livre il tombe sous des sanctions pnales. La communaut europenne est intervenue auprs de Reagan et le dcret a t modifi. Le tribunal de Lahaye a rendu sa dcision. La loi applicable est la loi Nerlandaise. Selon la convention de Rome un tribunal Nerlandais serait prt appliquer une loi de police

trangre mais on estime ici que les intrts amricains ne sont pas suffisamment affects et le tribunal a ordonner la livraison du matriel. Cela a donn mauvaise presse aux lois de police trangre surtout quand elles sont trop politiques. Certains tats n'taient pas d'accord dj sur l'application de lois de police trangre. Cela c'est traduit dans la convention de Rome : les tats en ratifiant la convention peuvent formuler une rserve par laquelle ils excluent l'art 7-1, ce qui a t fait par l'Allemagne, le RU, le Luxembourg. B. L'exclusion du renvoi.

La convention de Rome exclu le jeu du renvoi. La convention est d'application universelle c'est dire qu'elle s'applique mme lorsqu'elle dsigne la loi d'un tat tiers. Il est donc possible que la rgle de conflit d'un tat dsign renvoi une autre loi : par ex, celle du lieu de conclusion.

L'art 15 de la convention exclue tout renvoi. C'est quelque chose qui est admis lorsque la loi comptente a t choisie par les parties. Lorsque le rattachementest la loi d'autonomie, si les parties ont dsign une loiX, ce n'est pas pour tre revnoy dans une loi Y. Quand la loi est dsigne comme celle de la loi des plus troits. L encore, supposer que la loi dsgine renvoi une autre, cette autre loi serait moins rattache au contrat. Art 15 : aujourd'hui dans une convention internationale pour exclure le renvoi on dispose la loi applicable c'est la loi interne de l'tat. L'art 15 est rdig diffremment. C. L'exception d'OP.

Elle figure dans la convention de Rome. C'est un mcanisme de sauvegarde. La convention de Rome s'applique quelle que soit la loi dsigne. Cela dit en DIP on s'efforce de modrer le recours l'OP. ex : art 16 de la convention de Rome. Selon ce texte l'application d'une disposition de loi dsign par la convention ne peut tre cart que si cette application est manifestement incompatible avec l'OP de for. On relve que c'est une formulation ngative pour bien montrer qu'il s'agit d'une exception. Il faut s'attacher d'aprs le texte une disposition particulire. C'est une apprciation in concreto. Enfin c'est l'adverbe manifestement qui soulve le caractre restrictif qui doit prsider l'usage du texte.

SECTION 2: Les rgles particulires certains contrats.

Le droit interne des contrats d'un pays comme la France se soucie de la protection d'une certaine catgorie de contractants rputs faibles. Or cette protection doit tre assure dans le contexte international. Pourquoi ? car le principe de la loi d'autonomie ne manquerait pas d'tre utilis par la partie forte pour insrer dans le contrat d'adhsion une clause de loi applicable pour dsigner un droit non protecteur de la partie faible. On sait que la partie faible a la possibilit pour jouer la protection d'invoquer l'art 7 (loi de police protectrice). Mais ce remde est inadquat grande chelle. Il faut aller devant un juge. La loi de police s'applique disposition par disposition or il peut y en avoir plusieurs d'impliquer. Et l'application des lois de police d'apprciation imprvisibles. Or il faudrait agir de manire prventive. C'est ce que fait la convention de Rome en assurant l'application systmatique de la loi la plus proche de la personne protge dans deux catgories de contrats essentiels : les contrats de consommations (art 5) et le contrat individuel de travail (art 6). Le contrat d'assurance est exclu de la convention de Rome. La technique utilise pour la protection est la mme dans le deux cas : la convention dsigne une loi objectivement applicable. Pour le contrat de conso, c'est la loi du lieu de rsidence du consommateur. Pour le contrat de travail c'est le lieu d'excution du travail.

Il reste possible de dsigner la loi applicable au contrat selon l'art 3 mais l'art 5 prcise que ce choix ne peut avoir pour rsulter de priver l'intresse de priver l'intress de la protection que lui assure la loi objectivement applicable. I. Les contrats conclus par les consommateurs. A. Le champ d'application de l'art 5. 1. L'objet du contrat.

Il s'applique quand le contrat a pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de service ou le financement de telle fourniture (contrat de crdit). Les contrats d'achats d'immeubles ne sont donc pas viss. Son exclut les contrats de fourniture de services qui doivent tre fournis exclusivement dans un pays autre que celui de la rsidence habituelle du consommateur. Une personne qui retient

des prestations htelires dans un pays tranger ne doit pas rclamer la protection de la loi de sa rsidence habituelle. 2. Les personnes.

On trouve une dfinition du consommateur : c'est celui qui contracte pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle. Donc celui qui contracte dans l'exercice de sa profession, mme s'il est un profane l'gard de ce qu'il achte n'est pas considr comme un consommateur. B. Quelle est la loi applicable ? 1. La loi objectivement applicable.

Cette loi c'est celle de la rsidence habituelle du consommateur mais il faut pour bnficier de cette protection qui d'autres lments se joignent. Le plus important est que le consommateur ait t d'une faon quelconque sollicit dans l'tat de sa rsidence. La conclusion du contrat doit avoir t prcd d'une proposition spcialement faite ou d'une publicit et le consommateur y a accompli les actes ncessaires la conclusion du contrat. Donc la VPC est ainsi vise.

2me cas vis par l'art 5 : Le professionnel ou son reprsentant a reu la commande dans l'tat de la rsidence habituelle du consommateur. Si on est dmarch dans l'tat de notre rsidence habituelle par une entreprise trangre et que la marchandise est reu dans l'tat de la rsidence habituelle, la protection joue. 2. Dsignation de la loi applicable.

Dsigner la loi applicable ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la protection qui lui assure les dispositions impratives de la loi de sa rsidence habituelle. On va toujours faire jouer la loi la plus favorable au consommateur. Quand on parle des dispositions impratives de la loi de la rsidence habituelle on vise toutes les dispositions internes et internationales.

Sur les consommateurs, il faut ajouter que nous sommes dans un domaine o il y a eu toute sorte de directives chacune assortie de dispositions de conflit.

Audit est convaincu que les rdacteurs des directives ignoraient l'existence de la convention de Rome !!! elles sont vraiment laborieuses. II. Le contrat individuel de travail. A. La loi applicable en l'absence de choix.

Le texte envisage diffrentes situations : Cas o le travailleur accompli son travail dans un mme pays : la convention dsigne la loi du lieu d'excution habituelle du travail. Ainsi tous les salaris d'une mme entreprise sont soumis la mme loi. La rglementation du travail est dans l'ensemble imprative, ainsi le respect de cette rglementation est assure par la rgle de conflit sans avoir parler de loi de police. Le texte ajoute que cette loi s'applique mme en cas de dtachement temporaire du travailleur dans un autre pays. Le texte ne distingue pas selon la dure du rattachement. Mais il semble que au del d'une certaine dure, c'est la loi trangre qui va prendre place.

Cas o le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans le mme pays. Ex : un reprsentant qui dessert plusieurs pays ou un chauffeur routier. Dans ce cas la loi applicable est celle de l'tablissement qui a embauch le travailleur.

Ces deux dispositions laissent ouvert un certain nombre de situations comme le travail qu s'excute hors de la juridiction d'un tat ex : travail sur une plate forme en haute mer. On devrait appliquer la loi de l'entreprise qui a embauch. Pour les travailleurs bord d'un navire, on applique la loi du pavillon. Il y a le cas du personnel de l'aronef : ce personnel ayant une affectation principale terre, on doit appliquer la loi correspondante. B. Choix par les parties de la loi applicable.

Le choix de la loi est possible mais ne peut avoir pour rsultat de priver le travailleur du bnfice de la loi objectivement applicable. Utilit du choix : dans tous les contrats de travail internationaux on a des cadres expatris partir d'un payx industrialis donc le choix de la loi permet de maintenir l'application de la loi du payx d'origine alors que la loi va s'excuter dans un pays de moindre protection. La rserve : on va tre oblig d'examiner les points sur lesquels la loi de l'excution du travail est plus favorable que la loi dsigne. On va alors procder un dpeage du contrat. Etant donn la grande varit de contrats de travail, l'exprience montre la difficult de l'opration. Arrt ch soc 12 novembre 2002. L'cueil a viter est une analyse disposition par disposition.

La cour de cassation a indiqu dans l'arrt qu'il fallait procder par ensemble d'avantages se rapportant la mme cause. Par ex : tout ce qui est li l'anciennet. Mais dans son arrt la chambre sociale n'a pas fait ce qu'elle a dit.