O advogado parecerista e a Lei de Improbidade Administrativa

Roberto Wagner Lima Nogueira

1- Introduo. O advogado pblico, quando chamado a dar uma consulta jurdica nos autos de um processo administrativo, opina. Esta opinio , na lio clssica de Hely Lopes Meirelles, um ato enunciativo, que no cria direitos e obrigaes como si acontecer no caso de um ato administrativo. Logo, o agente pblico que ter que decidir o caso submetido consulta do advogado que emitir o ato administrativo de cunho decisrio. Seguindo este raciocnio, no difcil perceber que o advogado parecerista no praticar ato algum de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), caso oferea interpretao jurdica dissonante da do Ministrio Pblico ou do Tribunal de Contas (exceto, claro, nos casos de evidente dolo) quando da averiguao das contas daquele administrador ao qual resta vinculado o atuar do advogado parecerista. Pois bem. As coisas no tm sido to simples assim. Os Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico, sob a alegao de discordar da interpretao conferida ao direito pelo administrador que decidiu (ex: contratar sem licitao com base em parecer da procuradoria ou rgo jurdico similar), com base em opinio de seu rgo jurdico, vem imputando aos advogados pblicos a condio de co-rus, arrolando-os ao lado dos administradores pblicos no plo passivo de uma ao de improbidade administrativa. Esta situao vem se tornando alarmante, em muitas das vezes inibindo at mesmo o exerccio da profisso do advogado pblico, porquanto este se sente ameaado ao no poder conferir interpretao jurdica dissonante da dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico ainda que a interpretao jurdica, como sabemos desde Hans Kelsen, apenas nos oferea uma moldura, dentro da qual vrias interpretaes se revelam pertinentes. 2. Colocao das idias. Aqui vai nossa crtica veemente a tal conduta exacerbada do Ministrio Pblico. Somos conscientes de que "O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado..." (art. 127, da CF). Porm, no menos verdade que o Advogado tambm "Indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso..." (Art. 133, da CF). Por tal razo, com todas as vnias possveis, no cabvel arrolar advogado como ru em ao de improbidade administrativa, por ter o mesmo oferecido PARECER (leia-se: interpretao jurdica), repita-se PARECER (interpretao jurdica), ato no decisrio, meramente consultivo, opinativo, nos autos de um processo administrativo. Alis, ainda sobre o tema PARECER DE ADVOGADO PBLICO, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j teve oportunidade de reconhecer a IMUNIDADE MATERIAL do advogado-geral da Unio por pareceres ofertados no exerccio de sua profisso, nos

autos do Inqurito 1674, julgado no Pleno em 06.09.01, citado no voto do Min. Maurcio Corra nos autos do Mandado de Segurana 24.073-3-DF (www.stf.gov.br). A bem da verdade, o advogado parecerista "opina". lgico que opinar diferente de decidir. O parecer no um ato administrativo de cunho decisrio, apenas e tosomente uma opinio que no cria nem extingue direitos, como si acontecer com os atos de contedo decisrios, razo pela qual o juzo do procurador no vincula a autoridade que tem poder decisrio. Neste sentido, a lio segura do Professor e Procurador de Justia no Rio de Janeiro, Dr. Jos dos Santos Carvalho Filho, "Manual de Direito Administrativo", 12 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 132, verbis, Sendo juzo de valor do parecerista, o parecer no vincula a autoridade que tem poder decisrio, que pode ou no adotar a mesma opinio. Sublinhe-se, por oportuno, que o agente a quem incumbe opinar no tem poder decisrio sobre a matria que lhe submetida, visto que coisas diversas so opinar e decidir. Advogado, procurador, assessor jurdico, diretor jurdico, na condio de no ordenam despesa, no gerenciam, arrecadam, guardam ou quaisquer bens, dinheiros ou valores pblicos. Claro fica a ausncia de art. 10 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa, como vem tentando erroneamente o Ministrio Pblico. pareceristas, administram tipificao no enquadra-los

Frisa-se que, sobre o assunto imputao de responsabilidade a advogado pblico parecerista, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem deciso paradigmtica, razo pela qual faremos doravante uso deste decisivo precedente da Corte Maior brasileira. Nos autos do MS 24.973/DF, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL apreciou questo similar, sob a relatoria do Ministro Carlos Velloso, chegando seguinte concluso, verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parg. nico, art. 71, II, art. 133. Lei n 8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I. Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. Mandado de Segurana deferido." ("DJ" 31.10.2003).

Urge aqui serem trabalhadas algumas das passagens marcantes desta deciso, proferida no MS 24.073-DF julgado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Iniciamos pelas lies do Min. Relator Carlos Velloso: O parecer emitido por procurador ou advogado de rgo da administrao pblica no

 ato administrativo. Nada mais do que uma opinio emitida pelo operador do direito, opinio tcnico-jurdica, que orientar o administrador na tomada da deciso, na prtica do ato administrativo, que se constitui na execuo ex officio da lei. Continua Carlos Velloso: Hely Lopes Meirelles cuidou do tema e lecionou:
Pareceres Pareceres administrativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subseqente. J ento, o que subsiste como ato administrativo, no o parecer, mas sim o ato de sua aprovao, que poder revestir a modalidade normativa, ordinria, negocial, ou punitiva. (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 26 ed. Malheiros, pg. 185).

Ainda com Carlos Velloso, destaca-se que o Ministro, forte em Celso Antonio Bandeira de Mello, disse:
No obstante Celso Antonio Bandeira de Mello classificar os pareceres como atos administrativos de administrao consultiva, deixa expresso, entretanto, que visam eles "a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa". (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 13 ed. 2001, p. 377).

Passada esta fase de fundamentao doutrinria, o Min. Relator Carlos Velloso acentua com suas prprias palavras,
dizer, o parecer no se constitui no ato decisrio, no deciso administrativa, dado que ele nada mais faz seno "informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem estabelecida nos atos de administrao ativa."

Posta assim a questo, foroso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinio no vinculante, opinio a qual no est o administrador vinculado, no pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, parecer emitido com evidente m-f, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto. Este o primeiro fundamento que me levar a deferir a segurana. Para Carlos Velloso, uma segunda questo favorvel ao advogado parecerista esta:
O advogado, segundo a Constituio Federal, " indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso e nos limites da lei".

Tambm so nesta direo as lies sempre lcidas do Professor Lus Roberto Barroso, consagrado constitucionalista, que assina a inicial deste MS 24.073-DF que chegou ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ouamos as palavras dele, Barroso, citadas como fundamentos de decidir por Carlos Velloso:
Certo , bem esclarece a inicial, "que a garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado no se reveste de carter absoluto. Os advogados como de regra, quaisquer profissionais sero civilmente responsveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes do ato (ou omisso) praticado com dolo ou culpa, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil e, em especial, consoante o disposto no art. 32 da Lei 8.906/94, cuja dico a seguinte: "Art. 32. O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa". Todavia, acrescenta a inicial, com propriedade, que, "de toda forma, no qualquer ato que enseja a responsabilizao do

advogado. preciso tratar-se de erro grave, inescusvel, indicando que o profissional agiu com negligncia, imprudncia ou impercia. Divergncia doutrinria ou discordncia de interpretao, por evidente, no se enquadram nesta hiptese.

imperioso ainda continuarmos ouvindo as palavras sbias, ponderadas e de extrema sensibilidade jurdica, proferida pelo Min. Carlos Velloso:
Ora, o direito no uma cincia exata. So comuns as interpretaes divergentes de um certo texto da lei, o que acontece invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lcita a responsabilizao do advogado que emitiu parecer sobre determinado questo de direito necessrio demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave inescusvel.

Na deciso do MS 24.073-3-DF, que foi unnime a favor dos impetrantes Rui Belford Dias e outros, advogados pblicos, ainda votaram, de forma profundamente tcnica e escorreita, os ministros Gilmar Mendes, Nlson Jobim Maurcio Corra e Seplveda Pertence. Veja-se, nesta oportunidade, o voto do Min. Gilmar Mendes, que j antevia a esdrxula possibilidade de um advogado pblico responder por improbidade administrativa luz da ira cega do Ministrio Pblico. In verbis:
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sr. Presidente, tenho a impresso de que estamos diante de um desses casos emblemticos que, infelizmente, tornam-se cada vez mais comuns. Certamente, depois de prestar contas ao Tribunal de Contas, os mesmos consultores jurdicos tero de faz-lo, tambm, sobre a correo dos seus pareceres ao Ministrio Pblico e respondero a alguma ao de improbidade administrativa. J temos exemplos claros desses casos no mbito da advocacia pblica: discusses sobre teses jurdicas que agora tm de ser verificadas novamente em face da opinio de um determinado procurador.

No tenho a menor dvida de que, para conceder a segurana, basta o fundamento constitucional. O advogado, aqui, como eventualmente um outro consultor-tcnico, certamente no se enquadra na hiptese constitucional invocada pelo Tribunal de Contas. Por isso, defiro a ordem. Trazendo colao um interessante caso de juiz sendo processado por ao de improbidade administrativa pelo Ministrio Pblico, esclarecedor e tragicmico o voto do Min. Nelson Jobim no MS 24.073-3-DF, porque revela os exageros perpetrados pelo Ministrio Pblico:
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM Sr. Presidente, pelas informaes contidas no voto do Relator, s faltava o Tribunal de Contas tambm envolver os eventuais doutrinadores que embasaram o parecer dos advogados. E isso est perto. No momento em que se fala de "doutrina pertinente", a impertinente pratica o ato de improbidade. (...) S lembraria, na linha das observaes do Ministro Gilmar Mendes, que, no Rio de Janeiro, um determinado juiz de Direito est respondendo a uma investigao no Ministrio Pblico em relao improbidade administrativa. Por questes de Direito, em algum momento do tempo, havia sido membro de um dos conselhos do Botafogo e, em certas aes envolvendo o time, ele no se deu por impedido. Por isso, membros do Ministrio Pblico entenderam que ele havia praticado improbidade administrativa. O caso especfico mostra claramente o exagero da viso, quase de pensamento nico, pretendidas pelo Tribunal de Contas quanto s questes jurdicas.

J o voto do min. Maurcio Corra faz meno j consagrada IMUNIDADE MATERIAL do advogado parecerista quando no exerccio de sua profisso:

O SENHOR MINISTRO MAURCIO CORRA No inqurito 1674, julgando no Pleno em 06.09.01 Relator originrio o eminente Ministro Ilmar Galvo e, para o acrdo, o Ministro Pertence -, reconhecemos a imunidade material do advogado geral da Unio no exerccio de sua funo. Ora, o parecerista de uma empresa de economia mista como o Banco do Brasil, ao emitir um aconselhamento de como proceder-se diante da necessidade ou no de licitao, deve submeter-se ao controle fiscal do Tribunal de Contas? Claro que no.

Por fim, ainda em favor da tese encampada pelo acrdo sob comento, ou seja, o advogado parecerista apenas opina e no produz ato administrativo, portanto, no cria direitos e obrigaes, tambm o voto do Min. Seplveda Pertence do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do MS. 24.073-DF, verbis:
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Sr. Presidente, acompanho o eminente Relator por ambos os fundamentos: no se enquadra na competncia do Tribunal de Contas multar advogados por pareceres dados no exerccio de sua funo, independentemente da questo de estar ou no a sociedade de economia mista sujeita jurisdio do Tribunal de Contas, matria de outros casos pendentes: tambm acolho o problema da IMUNIDADE DO ADVOGADO. (grifos do requerido)

Feita a citao de leading case do STF, de bom tom repercutirmos a melhor doutrina sobre o tema: improbidade administrativa e advogado pblico. Neste particular, merece citao Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, ambos Promotores de Justia no Estado do Rio de Janeiro, que em conjunto escreveram, a aplaudida obra: "Improbidade Administrativa" (1 ed., 2 tiragem, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, pg. 176/177), onde verberam as condies indispensveis para anlise da atuao do advogado pblico frente aos ditames do art. 2 da Lei 8.429/92, verbis:
A consubstanciao da improbidade, no entanto, pressupe que o ato tenha sido analisado em conformidade com as peculiaridades da profisso, em especial a independncia na livre valorao dos fatos e na adoo de medidas que entenda adequadas ao caso. Fosse outra a soluo, a imensa maioria dos causdicos que defendem as pessoas jurdicas de direito pblico deveria ser considerada mproba, pois o insucesso nas demandas judiciais e o prejuzo ao errio so constantes, o que decorre do fato de o Poder Pblico ser um dos principais descumpridores da lei em nosso pas.

Ainda sobre o tema improbidade administrativa e procurador pblico, advogado pblico, quando na condio de pareceristas, decisivo mencionar a doutrina j clssica e de referncia constante em julgados, do eminente jurista carioca Mauro Roberto Gomes de Mattos, cujo ttulo : "O Limite da improbidade Administrativa O Direito dos Administrados dentro da Lei n 8.429/92" (2 ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005, p. 70/82). Diz Mauro Gomes Mattos e sua pena precisa: A funo do Consultor Jurdico ou do Procurador de determinado rgo jurdico da Administrao de, quando consultado, emitir uma pea (parecer) tcnico-jurdica proporcional realidade dos fatos, respaldada por embasamento legais. Se a melhor orientao ou no, no est sob censura este ponto, pois compete ao advogado com vnculo pblico emitir um juzo de valor autntico, lastreado em fundamentos jurdicos compatveis com raciocnio desenvolvido, sem aberraes ou atrocidades. Fazendo uma ntida distino entre administrador pblico (que decide!) e o parecerista (que opina, porm, no decide!), so, como de hbito, valiosas as palavras

do consagrado doutrinador, Mauro Gomes de Mattos, verbis:

No pode o parecerista ser alado condio de administrador pblico quando emana um pensamento jurdico razovel, construdo em fatos reais e com o devido e necessrio embasamento legal. Transportar o parecerista condio de administrador pblico para fins de responsabilizao, via ao de improbidade, por ele ter esposado posicionamento tcnico embasado, pura violao ao art. 133 da CF. (...) No qualquer ato que d azo responsabilidade do Consultor Jurdico (advogado), pois preciso tratar-se de erro grave, onde seja caracterizada a falha grosseira, com culpa. No caso da improbidade, somente a caracterizao do dolo.

Nessa rstia, e incluso de Consultor Jurdico no plo passivo da ao de improbidade, por ele ter emitido seu parecer e a posteriori ser entendido que a licitao no poderia ter sido dispensada ou declarada inexigvel, se afigura como ilegal, quer pelo fato de o advogado no poder ser alado figura de administrador pblico, quer quando ele exara um ato (parecer) subcensura. A participao pura e simples do relato dos fatos conjugados com ordenamento legais que entendem ser aplicveis a espcie retira do cenrio da ao de improbidade a incluso do Consultor Jurdico de seu plo passivo, em virtude de no lhe caber fiscalizar o mrito do ato administrativo da autoridade competente, e sim externar o seu ponto de vista sobre determinada matria jurdica. Assim, no existe o enquadramento do Consultor Jurdico no inc. VIII do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, estando o seu ato jurdico responsvel e calcado em premissas srias, fora do contexto da ao de improbidade. A Assessoria Jurdica no dispe de competncia para investigar a configurao de um "objeto singular", cabendo-lhe apenas o enquadramento dos fatos sob o prisma legal da sua tica, dentro de uma certa coerncia. Os pareceres so peas opinativas, no possuem efeito vinculante, exteriorizando uma opinio jurdica que no possui uma prescrio normativa acerca de determinado tema. (grifos do requerido). (Apud, Mauro Gomes de Mattos, op. cit. p. 74). Para finalizar este breve artigo, de alvitre ouvirmos o prprio posicionamento da Procuradoria da Repblica, quando do julgado paradigma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 24.073-3-DF, citado com preciso por Mauro Roberto Gomes de Mattos. Veja-se trecho do parecer da Procuradoria da Repblica sobre o assunto: parecer jurdico: A atividade dos advogados pareceristas ato de contedo meramente enunciativo, ato administrativo que no declara vontade e no produz efeitos jurdicos passveis de objeto do controle externo exercido pelo TCU. Parecer pela concesso da segurana. Por derradeiro, em outra oportunidade, tambm no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do MS n 24.631-6/160, em assunto anlogo, assim se posicionou o eminente Procurador Geral da Repblica, Dr. Cludio Fonteles, citado na obra de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

13. Ora, se o parecer emitido por procurador ou advogado de rgo de administrao pblica no ato administrativo, alm disso, no tem o condo de vincular a deciso a ser tomada no momento da prtica do ato ser vinculada, apenas, como meio de informao e elucidao, na h como o TCU pretender fiscalizar as opinies veiculadas em pareceres, posto que estas no acarretaro qualquer nus ao errio. Apud. "O Limite da improbidade Administrativa". Op. cit. p. 80/81. 3. Concluses. 3.1. Sobre o tema PARECER DE ADVOGADO PBLICO, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j teve oportunidade de reconhecer a IMUNIDADE MATERIAL do advogadogeral da Unio por pareceres ofertados no exerccio de sua profisso, nos autos do Inqurito 1674, julgado no Pleno em 06.09.01, citado no voto do Min. Maurcio Corra nos autos do Mandado de Segurana 24.073-3-DF. 3.2. Opinar diferente de decidir, o parecer no um ato administrativo de cunho decisrio, apenas e to-somente uma opinio que no cria nem extingue direitos, como si acontecer com os atos de contedo decisrios, razo pela qual o juzo do procurador no vincula a autoridade que tem poder decisrio. 3.3. Procurador, advogado, assessor jurdico na condio de pareceristas, no ordenam despesas, no gerenciam, arrecadam, guardam, ou administram quaisquer bens, dinheiros ou valores pblicos, claro fica a ausncia de tipificao no art. 10 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa como insiste erroneamente o Ministrio Pblico. 3.4. Os pareceres so peas opinativas, no possuem efeito vinculante, exteriorizando uma opinio jurdica que no possui uma prescrio normativa acerca de determinado tema. 3.5. Dentre as condutas tpicas arroladas no art. 10 da Lei n 8.429/92, no se encontra um item sequer onde se possa enquadrar o agir de um operador do direito quando na funo de parecerista, porquanto a participao deste de carter opinativo, elucidativo, materializada em ato administrativo enunciativo, sem qualquer contedo decisrio.

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. O advogado parecerista e a Lei de Improbidade Administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1018, 15 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8252>. Acesso em: 6 ago. 2011.