Enrique Vscovi

Elementos para una teora genera! del proceso civ latinoamericano

jniver^idod n a d o r a l outnomo de mexico

ELEMENTOS PARA UNA TEORA CIVIL

GENERAL DEL

PROCESO

LATINOAMERICANO

Serie

B. ESTUDIOS COMPARATIVOS, d) D e r e c h o l a t i n o a m e r i c a n o N i i m . 16

ENRIQUE

VESCOVI

ELEMENTOS PARA UNA TEORA GENERAL DEL PROCESO CIVIL LATINOAMERICANO

UNAM INSTITUTO DE INVESTIGACIONES

MXICO, 1978

JURDICAS

Primera edicin:

1978

DR.

1978, Universidad Nacional Autnoma de Mxico F.

Ciudad Universitaria. Mxico 20, D .

DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES Impreso y hecho en Mxico

I.
1 PROPSITOS

PROPSITOS Y

ANTECEDENTES

La sustitucin de los pases por las regiones, c o m o unidades, es un hecho que aparece cada vez ms evidente en nuestra poca. Se manifiesta con mayor claridad en el mbito econmico que en el poltico y jurdico, pero, fuera de la indiscutible influencia de aquel factor en los dems, resulta tambin, esta transformacin, notoria en el propio c a m p o del derecho. Nuestra Latinoamrica no constituye una unidad; n o obstante creemos y aspiramos que tiende a ello, alentada por una multitud de factores que nos acercan. En el campo del derecho q u e recibe con ms retraso, pero ineludiblemente esas influencias el fenmeno recin comienza, pero es cada vez ms necesario en esta poca de cambio. Y a existen mltiples instituciones comunes y se proyectan otras. L a separacin que an existe entre nuestros pases esperamos que sea superada por un imperativo histrico cultural y por otras mltiples razones. Este trabajo, en infinitsima parte, quiere contribuir a recrear una unidad latinoamericana, impulsada por muchos factores, aunque contrariada por otros que confiamos sean superados. La realidad, el estudio de ese derecho positivo, nos demuestra sus mltiples factores unitarios debido, fundamentalmente, a un origen y a necesidades comunes. El conocimiento de ese derecho positivo es el primer objetivo. Creemos que en este aspecto (el conocemos ms a fondo) estamos muy atrasados en nuestra rea. Y consideramos importante progresar en l. Resulta entonces este trabajo, en primer trmino, un estudio comparativo del derecho procesal civil latinoamericano. Luego y partiendo de ste, se podr esbozar una teora general del proceso civil latinoamericano,* para permitir que el trabajo acumulado de tantas personas pueda tener
* Invoco este ttulo para el tratamiento de este tema, porque en esa calidad d e las que ms me honra he ahondado el estudio del derecho procesal civil latinoamericano, en una investigacin realizada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, donde tuve el placer y el honor de ser acogido en medio de su selecto ncleo de investigadores. Con ese material he redactado el captulo correspondiente al Proceso ordinario de primera instancia en Iberoamrica para el volumen xv {Civil Procedure) de la International Encyclopedia of Comparative Law, en curso de publicacin bajo los auspicios de la International Association of I-egal Science.

una base comn, orientacin comn y, por consiguiente, una meta c o mn. Sobre todo cuando vemos que hay tantos problemas idnticos que reclaman soluciones similares. L a finalidad ltima es el mejoramiento de la justicia latinoamericana, valor esencial para la defensa de los derechos fundamentales del h o m bre. Inclusive, se ha proyectado elaborar im " c d i g o de proceso civil m o d e l o " , que sirva para ser adaptado a los distintos pases habindose ya formulado, en una labor conjunta, "bases comunes" {infra, nmero 4 y nota 1 5 ) . Este libro representa c o m o un alto en el camino para repensar y asentar mejor las bases propuestas y para facilitar la colaboracin de tantos valiosos juristas en la labor. Se trata, entonces, de fijar algunas pautas de lo que podra ser una doctrina general, basada en el derecho positivo, es decir de los derechos procesales y organizacin judicial vigentes. Por supuesto partimos de la base de que pueda existir una "teora general del proceso". En este sentido y no siendo este libro ms que un hito en la labor colectiva latinoamericana, debemos remitimos a nuestras variadas reuniones cientficas donde, sobre la base de medulares trabajos,^ hemos concluido, acerca de la existencia de tal teora general del proceso,'' recomendando, inclusive, su incorporacin a los programas de enseanza del derecho procesal.^ Claro que en nuestro plan de exposicin n o seguimos el de esta teora general sino el que nos impone el derecho positivo latinoamericano. Este libro significa tambin un resultado, el de la labor acumulada de una doctrina y una jurispmdencia que constituyen ejemplo para el m u n d o cientfico por su desarrollo y madurez. L a ordenacin que pretendemos realizar es nuestro mejor homenaje a ellas.

1 Entre todas las importantes ponencias presentadas destacamos la de Niceto Alcal Zamora y Castillo. Todas sobre el tema 4o., " L a teora general del proceso y la enseanza del derecho procesal", en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1968, p. 1. 2 El punto de partida, acordado unnimemente en el Congreso, parte de la teora unitaria del derecho procesal. Por supuesto del derecho procesal todo y no slo del proceso civil que es aquel del cual tratamos en este libro. Como bien se subray en aquel encuentro cientfico, unidad no significa identidad de las diversas ramzis. * Tiene por fin la creacin de un curso en el que se expongan los principios comunes a las distintas ramas procesales. Debemos sealar que este curso ya existe en varios pases latinoamericanos que han seguido las indicaciones de aquellas jomadas. Ello sin perjuicio de algunos adelantados que ya pudieron anunciar, en Caracas, que contaban con el mismo en los programas de sus facultades de derecho.

EL

REA

LATINOAMERICANA.

ENCUADRE

HISTRICO-GEOGRFIGO

DEL

TRABAJO

El derecho procesal latinoamericano y el Cdigo

Modelo

no

tienen

pretensin de regir en forma efectiva en ningn pas. Y este ltimo sabemos que ser slo un proyecto que se deber adaptar a las particularidades de cada uno de los que lo adopten. Sin perjuicio de ello, resulta necesario realizar un encuadre histrico geogrfico del tema, puesto que la pertenencia a una misma familia procesal, amn de otros factores comunes, es lo que hace posible el intento de construir una teora comn y proyectar un "cdigo m o d e l o " . Nuestro derecho procesal se encuentra dentro de la familia del Civil Law en la cual est ubicado en el grupo que se separa y podramos llamar hispanoamericano,* es decir, Espaa y los pases de Latinoamrica en general. En ese sentido los caracteres similares de los cdigos latinoamericanos podemos decir que provienen de sus antecedentes hispnicos, siendo la influencia de la legislacin espaola en el rea uno de los fenmenos ms significativos. Esto explica el atraso en que an se encuentra nuestra legislacin, puesto que el proceso civil que rige en Espaa, en el momento de la C o n quista q u e se ha extendido con pocas diferencias hasta el presente, es el que rigi en Europa desde el siglo x n , incluido el fenmeno de la recepcin, hasta el siglo xvin.* El proyecto que pretendi introducir un sistema ms acorde con las nuevas tendencias de la poca fue rechazado por la resistencia de abogados y magistrados.* D e ese m o d o , el proceso que influy en los cdigos latinoamericanos, es el romano cannico, a travs de la inspiracin de la mayora de stos en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( d e 1855, ms que la de 1881) y la Legislacin de Partidas, en especial la Partida iii, del siglo xiii, dedicada a esta rama del derecho y que responde a la mencionada ideologa en la organizacin del procedimiento. Dicha Ley de Enjuiciamiento Civil fue una de las fuentes ms indiscutibles de la mayora de nuestros c * Conforme Cappelletti, M . Procedure rale et procedure crite. Milano, 1971, pp. 2 2 / 2 3 . ' Conforme y ms ampliamente: Caenegem, R. van, "History of European Civil Procedure" en International Encyclopedie of Comparative Law, vol. xv, cap. 2, pp. 27 y ss.; David Rene Les grands systemes de droit contemporains, 6a. ed.. Pars, Dalloz, 1974, p. 72. 8 Nos referimos a la "Instruccin del procedimiento civil con respecto a la real jurisdiccin ordinaria" del marqus de Gerona, aprobada en 1853 y que se derog de inmediato por escollar contra la incomprensin de sus contemporneos. . . Vid., Prieto Castro, Revista General de Derecho y Jurisprudencia, Madrid, 1953 I, nm. 193, p. 114.

digos. Los que encontramos en nuestra Amrica, aun anteriores a ella, responden a la misma orientacin, pues lo importante es que derivan del mismo sistema que rega desde mucho antes en la pennsula ibrica. Por eso, no es de extraar, que los textos ms antiguos c o m o la " L e y sobre el M o d o de Conocer y Proceder en los Negocios Contenciosos" de Venezuela (Gran Colombia) de 1825 ' c o m o el " C d i g o de Procederes de Santa C r u z " (Bolivia, 1833) o el Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela (1836) respondan a las mismas caractersticas, en definitiva inspiradas en el derecho comn (romano-cannico), traducido en la reglamentacin procesal de la Partida ni en territorio ibrico. L a tarea de formular un derecho procesal civil latinoamericano, entonces, se ve facilitada por el hecho de responder todos les derechos positivos que lo inspiran a una misma familia de derecho comparado. Esto por lo menos pensando en los pases hispanoamericanos. L a misma influencia, aunque la solucin posterior haya sido diferente, ha sufrido el derecho portugus y el brasileo.* Consideramos, entonces, a Brasil integrando nuestra comunidad procesal," y a Portugal incluido en nuestra "familia". En cambio, deben quedar fuera pases c o m o Puerto R i c o que integran el sistema del Common Law (aun antes de su incorporacin a los Estados U n i d o s ) , as c o m o aquellos que pertenecen a otras familias, o al menos pese a ser del Civil Law n o a la sub-familia que tratamos, y se rigen por otros principios, tales c o m o cdigos de influencia n a p o lenica: Hait y Santo D o m i n g o , y otros que integran el grupo angloamericano del Common Law: Trinidad T o b a g o , Bahamas, Grenada, Jamaica y Surinam.

^ Es el profesor Luis Loreto quien reivindica para Venezuela integrante de la Gran Colombia la paternidad del primer cdigo latinoamericano, en "Estado actual del derecho procesal civil en Venezuela", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1943, n, p. 207. * El derecho medieval que rige en la Pennsula Ibrica hasta la Conquista, podemos decir que es el mismo, formado por el proceso civil romano cannico con influencia del derecho germnico. (Ampliamente, Couture, E. J. "Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano", en Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, t. i, pp. 291 y ss.) Portugal luego introduce el jurado, que establece como principio constitucional, y se adopta la organizacin judicial francesa y, pese al proceso escrito, se da cabida al debate oral. Se introducen en el rgimen del Cdigo de 1876 elementos de oralidad y concentracin. El Cdigo brasileo de 1939 que sirvi para unificar el rgimen procesal federalista del pas se inspira en dicho cdigo y en los proyectos italianos, estableciendo la oralidad y separndose, as, del resto de los pases latinoamericanos. Esa misma orientacin, con pocas variantes, mantiene el Cdigo de 1973. " Pese a las diferencias de su sistema, Brasil forma parte de nuestro Instituto Latinoamericano de Derecho Procesal, y su importante doctrina es avanzada luminosa de nuestro derecho procesal civil latinoamericano.

TEORA GENERAL DEL PROCESO CIVIL 3

LATINOAMERICANO

DIVERSIDAD Y UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL CIVIL LATINOAMERICANO

En este comprendemos

todos los dems pases de Latinoamrica,

lo

cual no quiere decir que exista una unidad procesal en dichos pases. Inclusive hay dos de ellos, Argentina y M x i c o , que en homenaje a su federalismo, exagerado, en esta manifestacin tienen cdigos de procedimiento civil, penal, etctera, diferentes, segn las diversas circunscripciones territoriales (estados, provincias, territorios). Por lo dems ha existido una multiplicidad tan grande de reformas, ms aceleradas en los ltimos tiempos, que han cambiado, total o parcialmente los cdigos de los diferentes pases, de m o d o que la diversidad aumenta. Inclusive algunas reformas son muy recientes y de trascendencia. As, en orden temporal inverso, sealemos el Cdigo de Cuba, de 1 9 7 4 ; de Brasil, de 1 9 7 3 ; de Colombia, de 1 9 7 4 ; de Argentina, de 1 9 6 7 ; de Guatemala, de 1 9 6 3 , etctera. Y ello sin perjuicio de algunos otros dictados en las provincias argentinas y estados mexicanos. L a doctrina general, entonces, n o puede entrar en detalles, pero s abordar los grandes principios en que coincidimos. En primer lugar por ese origen comn que contina influyendo, pues, pese a todas esas reformas, los cdigos, c o m o veremos, no han cambiado en lo general la escritura que predomina en los procedimientos, ni abandonado los principios originarios. Y es justamente este hecho que determina en parte el retraso que toda la doctrina denuncia y pretende superar. Por lo dems, la diversidad no es tampoco tan grande, ni entre los distintos pases, c o m o veremos, ni entre los diferentes cdigos mexicanos,^" ni argentinos.^^ Y , por sobre todo, nos unen los importantes lazos de carcter cultural y espiritual, y c o m o se ver a travs de este libro, por lo menos eso pretende demostrar su propia aparicin los p r o p sitos y planes comunes para el mejoramiento del servicio de la justicia en el mundo latinoamericano, que queremos ms unido, ms cercano,
^ Inclusive los diversos cdigos mexicanos se pueden agrupar en tres "familias", dentro de las cuales unos se inspiran en otros, siendo muy similares. (Ms ampliamente, Alcal-Zamora y Castillo, N., "Unificacin de los cdigos procesales mexicanos, tanto civiles como penales", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. X , 1960, pp. 265 y ss. ^1 En la Argentina en 1967 se aprob el llamado "Cdigo de la N a c i n . . . " que mediante convenios se ha ido extendiendo con pequesimas variantes a varias provincias, procedindose as a un movimiento unificador. La cuestin de la oralidad, especialmente, contina, sin embargo, marcando algunas diferencias para las provincias que an no lo han aceptado. En todo caso se debe coincidir con J. Guasp en el sentido de que por lo menos se puede moldear un sistema coherente del proceso civil hispanoamericano "El sistema de una ley procesal civil hispanoamericana". Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1956, pp. 69 y ss.

ms imiforme, sin perjuicio de las inextinguibles particularidades de cada pas.

4 L O S FACTORES ANTECEDENTES AGLUTINANTES. I^A "VIABILIDAD" DEL CDIGO MODELO.

Pertenecemos a un mismo continente y nos imen importantes lazos: la historia, la lengua, la geografa cuyos factores de separacin se hacen cada vez menores y un ideal comn, aunque n o totalmente definido, pero que se intuye y manifiesta, cada vez ms, a travs de mltiples organizaciones e instituciones. Por ltimo las necesidades de un m u n d o en el que los pases parecen sustituirse por las organizaciones regionales que nos impulsan a una unidad, an muy lejana en muchos aspectos. Esta es la infraestructura; la superestructura est constituida por el rgimen procesal referido, cuya unificacin no parece tan lejana ni tan imposible. Este intento de hacer un esbozo de una doctrina latinoamericana del derecho procesal supone la existencia de importantsimos antecedentes, por lo que esto aparece c o m o un eslabn ms de la cadena que vamos construyendo. Resulta imprescindible sealar que partimos de un trabajo ya realizado, cuya faceta ms destacada, a nuestro juicio a l menos en lo colectivo, lo constituye la labor del Instituto Latinoamericano de Derecho Procesal. Especialmente a travs de las jornadas realizadas hasta ahora y los temas tratados en ellas, respecto de los cuales, adems de los valiossimos trabajos presentados, resulta importantsimo material la lectura de las deliberaciones y conclusiones. Reseemos entonces esos eventos y los temas tratados en cada u n a : Primeras jornadas (Montevideo, 1 9 5 7 ) : 1) Garantas constitucionales del proceso; 2 ) Cooperacin judicial internacional; 3 ) Proceso y regla moral.^^ Segundas Jornadas ( M x i c o 1 9 6 0 ) : 1) Ejecucin de sentencia extranj e r a ; 2) Oralidad. A lo que deben agregarse los temas tratados, c o n juntamente, por el Primer Congreso Nacional Mexicano de Derecho Procesal, que funcion simultneamente con este temario: 1) A m p a r o (rgimen procesal) 2 ) Unificacin de cdigos procesales; 3 ) Homologacin de sentencia extranjera.^^ Terceras Jomadas (San Pablo 1962 y 1er. Congreso de Derecho Pro
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1958. 1^ Los trabajos y conclusiones del Congreso se publicaron en la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo x, 1960.

cesal Brasileo): 1) M a n d a d o de seguranga: 2) Despacho saneador: 3) Homologacin de sentencia extranjera (infra nota 1 4 ) . Cuartas Jornadas (Caracas-Valencia, 1967) : 1) Garanta procesal de los derechos humanos; 2) Iniciativa probatoria del juez civil; 3) Despac h o saneador; 4 ) El principio de que las partes estn a derecho.^* Quintas Jornadas (Bogot, 1 9 7 0 ) : 1) El problema de la lentitud de los procesos y sus soluciones; 2) Bases generales comunes para cdigos latinoamericanos de procedimiento civil; 3 ) Bases generales comunes p a ra cdigos latinoamericanos de procedimiento penal. Justamente en esas jornadas e n las cuales todo esto culmina a c tuaron el doctor Gelsi Bidart y el autor de este libro c o m o relatores, y presentaron un anteproyecto fundado de bases,^' cuya labor consideramos integrante y fundamento del trabajo actual. A esta labor colectiva creemos imprescindible agregar, por la valiosa colaboracin que han prestado, la tarea de los congresos nacionales, en especial de dos pases que son verdaderos adelantados en la materia: Argentina y Mxico.' Y ello sin perjuicio de mltiples reuniones bilaterales, de grupos de pases o simplemente internas, sin la trascendencia de las mencionadas de Argentina y M x i c o , tales como las que nosotros llevamos a cabo con colegas de Argentina, Brasil y Chile, las que se han realizado en Centroamrica y en otros mltiples lugares, muchas de las cuales ni siquiera conocemos directamente.
5 E L MTODO. A L C A N C E DE LA OBRA

Este libro parte de la realidad del derecho positivo

latinoamericano

y de la pennsula ibrica. El estudio de ste, realizado especialmente con

!* Los trabajos de Sao Paulo no se publicaron en conjunto, aunque sus autores, al menos los relatores, los han incluido en diversos volmenes. Tampoco se publicaron las conclusiones. Los trabajos y conclusiones de las iv Jornadas se publicaron, en su gran mayora, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, a partir del ao 1967. 1^ Gelsi Bidart, Adolfo y Vescovi, Enrique, Bases uniformes para la reforma de la legislacin procesal civil de los pases latinoamericanos, Montevideo, 1974; tambin en La Justicia Uruguaya, t. 63, sec. doct., p. 1., supra, nota 11, con referencia al trabajo de J. Guasp. 1^ En el ao de 976 tuvo lugar en Viedma, Ro Negro (Repblica Argentina), el V I H Congreso Nacional Argentino y en Nuevo Len, Monterrey (Mxico), el V I I Congreso Nacional Mexicano de Derecho Procesal. En general existen de cada uno de estos congresos importantes volmenes que representan un valioso aporte a la doctrina procesal latinoamericana. Estos eventos han sido trascendentes en lo doctrinal, pero tambin para la legislacin procesal de los pases sedes y aun de otros que han aprovechado las enseanzas, puesto que han sufrido importantes modificaciones que reflejan, en el derecho positivo, las directivas de esas reuniones.

el material obtenido en la labor realizada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la U N A M , se funda, especialmente, en los Cdigos de Proceso Civil de los pases del rea, as c o m o los de Espaa y Portugal por razones histricas. En esta labor comparatista n o se utiliz el mtodo tradicional del d e recho comparado, de considerar cada una de las diferentes soluciones dada por los diversos derechos positivos, sino el ms moderno de buscar la "solucin tpica"; es decir, aquella que se adopta (aimque sea m a yoritariamente) en el rea, para resolver cierto problema (econmico, social, j u r d i c o ) , siguiendo una determinada tendencia que, en lo general, es constante, sin perjuicio de sealar las tendencias que se apartan de e l l a . " D e esta manera se aprehende la solucin de tendencia, en la legislacin positiva latinoamericana, frente a cada determinado problema a resolver por un instituto. D e aqu partimos para evaluar la solucin conforme a la doctrina latinoamericana en especial, sin perjuicio de proceder a compararla con la que existe en las otras familias procesales. Tratamos de construir, de esta forma, ese esbozo de cesal civil latinoamericana, que es la finalidad de este tribuir a la tarea de la redaccin del cdigo " m o d e l o " , slida base. O , mejor, aportamos una serie de datos labor que conduzca a esos objetivos. II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO la doctrina p r o libro, para c o n asentado en una para facilitar la

CIVIL

LATINOAMERICANO
6 PRESENTACIN GENERAL

El proceso en nuestra rea es esencialmente escrito, es decir que n o se admite salvo e x c e p c i o n e s l a oralidad y, por consiguiente, tampoco
1^ Es la solucin que se ha utilizado en la redaccin de los diversos temas para la International Encyclopedia of Comparative Law, vid., artculo del prof. Drobnig en Fetschrift for Max Rheinstein., vol. 1, pp. 2 3 1 / 3 3 , en su traduccin en ingls repartida entre los colaboradores de la enciclopedia. Separata de Cornell Law Journal, 1972, vol. J, nm, 2, pp. 113 y ss., especialmente pp. 13/24. i El rgimen brasileo estableci el proceso oral ya en el Cdigo de 1939, primero de carcter nacional, y unific el rgimen y luego en el de 1973. Este, sealan los autores brasileos, representa un retraso en materia de oralidad, tal como que no es imprescindible repetir la audiencia en caso de sustitucin del juez (artculo 132) y que se puede juzgar la causa sin audiencia (de instruccin y juzgamiento) si hay ausencia de presupuestos procesales se est ante im asunto de puro derecho, etctera (artculos 267/269, 330, 740, etctera). En realidad se trata de casos claros en los que la audiencia est de ms. Tambin ciertos cdigos de algunas provincias argentinas, establecen el proceso

la concentracin, la inmediacin, ni la publicidad que son sus inmediatas consecuencias.'^ La escritura y las actas lo dominan todo, tanto que en muchos pases an los interrogatorios de partes y testigos se hacen sobre la base de preguntas presentadas de antemano en escritos y se consignan en acta las respuestas. Slo en los ltimos tiempos, en una minora de pases, se admite y generalmente sin dejar de procederse simultneamente, de acuerdo con el viejo sistema la posibilidad de que las partes o el juez repregunten {cross-examinafion), en el acto del interrogatorio. El proceso, por consiguiente, sin concentracin, se desarrolla en fases preclusivas. As, por ejemplo, la interposicin de cualquier excepcin dilatoria deriva en un incidente ( p o r supuesto tambin escrito), que suspende el trmite del juicio principal y que suele tener dos instancias, amn de que en algunos regmenes primeramente se falla y decide la excepcin de incompetencia tambin en dos instancias, lo que hace posible dos decisiones, cada una con dos instancias (cuatro en total), como culminacin de una simple incidencia y antes de proseguir el trmite principal. Es, por supuesto, un aliciente para la "chicana" y la prdida de tiempo, que favorece la malicia.^" Este sistema ha sido modificado en algunos regmenes, como veremos al realizar su estudio {infra, nmero 2 3 ) . Varios cdigos, especialmente aprobados ya en el siglo x x , proclaman la publicidad de la prueba, vista pblica y oral de la causa, pero c o m o v e oral, al menos para el tratamiento de ciertas causas. En lo dems predomina la escritura. Algunos cdigos establecen la recepcin oral de la prueba, pese a ello (Colombia, Cdigo de 1970, etctera). Luego encontramos la oralidad en ciertos procesos especiales en algunos pases latinoamericanos, especialmente en materia laboral. Pero en general y pese al optimismo de W . Millar ("La reforma procesal civil en la legislacin de las naciones", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1950, pp. 12 y ss., especialmente p. 2 8 / 2 9 ) podemos decir que en los ltimos tiempos se registra en Latinoamrica un retroceso de la oralidad (Venezuela, Loreto, op. cit., supra, nota 7, pp. 2 1 4 / 2 1 5 ; Costa Rica, Baudrit, F., " L a organizacin de los Tribunales de Justicia y los Procedimientos Judiciales en Costa Rica", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1944, pp. 472 y ss.; Repblica Dominicana, Tavares, F., "Oralidad en el proceso de la Repblica Dominicana", Revista de Derecho Procesal, Bvienos Aires, 1944, pp. 106 y ss.) ; etctera. Cappelleti, op. cit., supra, nota 4, pp. 4 2 / 4 9 . " Deca E. J. Couture en 1945: "Por otra parte es menester recardar que el tiempo es algo ms que oro, es Justicia. Quien dispone de l tiene en la mano las cartas de triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. . . La natttralidad de nuestra justicia lenta nos envuelve y nos domina. Los magistrados apenas la perciben, porque su falta de contacto con los interesados les priva del espectoilo de su desesperacin; los comerciantes lo dan todo por perdido cuando la reclamacin de un crdito depende de la accin judicial. Sentencias ejemplares de nuestra jurisprudencia carecen, frecuentemente, de valor prctico, porque el estado de cosas del da de la demanda ya ha desaparecido el da de la cosa juzgada" (en "Exposicin de motivos" del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, Montevideo, 1945, pp. 3 7 / 3 9 ) .

remos, ello, en general, n o altera sustancialmente, lo que acabamos de afirmar. L a lentitud de los procesos representa, quiz, el ms grave mal que los procesalistas latinoamericanos encuentran en sus sistemas, hasta el punto que es un tema constante de sus congresos y de sus trabajos, c o m o puede observarse a travs de las revistas especializadas. Y esa lentitud, c o m o todos lo reconocen, representa siempre, ms an en estos tiempos vertiginosos y de inflacin una denegacin de justicia {supra, nota 2 0 ) . Ella es, por muchos motivos, consecuencia de los otros caracteres estudiados. El proceso es tambin secreto y n o pblico, quedando fuera de todo control de la opinin general. Los poderes del juez son muy limitados y esta propia limitacin hace que el magistrado se habite a su funcin de "espectador", dejando hasta de ejercer aquellos que posee.^^ En materia probatoria, por ejemplo, el juez se mantiene c o m o espectador y rara vez dispone la realizacin de probanzas que la ley le permite decretar de oficio, especialmente a travs de la institucin, que se ha incluido en todos los cdigos latinoamericanos, de la realizacin de diligencias para mejor proveer {infra, nmero 25, B, a). En definitiva, recin comienza a actuar, normalmente, cuando el expediente se encuentra pronto para sentencia, porque las partes han hecho sus proposiciones, pruebas y alegaciones, en rgimen de absoluta libertad y contradiccin. As se entiende el principio dispositivo nmero 7 ) . que analizamos enseguida {infra,

Por supuesto que se trata de respetar al mximo el principio de igualdad de las partes inclusive con el alejamiento del juez de ellas a travs del contradictorio. En materia de organizacin de tribunales, ellos son, en general, unipersonales en la primera instancia y colegiados en segunda, (tercera o casacin). Estas son las caractersticas ms salientes del sistema, en una visin panormica.

21 Como culminacin sealemos que en las Quintas Jomadas Latinoamericanas, de Bogot, el primer punto fue ese (El problema de la lentitud de los procesos y sus soluciones) y los restantes se referan a las bases para la reforma de los cdigos procesales, civiles y penales {supra, parg. 4 ) . ^ Esto, que es una realidad en nuestra rea, parece ser un fenmeno general, al punto que Calamandrei ya sealaba en su "Elogio de los jueces escrito por un abogado", que el peligro no radica en que los jueces abusen de los poderes que se les otorgan, sino ms bien que no los usan adecuadamente.

Los

PRINCIPIOS

PROCESALES :

DESARROLLO

El principio dispositivo tiene plena vigencia en los cdigos procesales civiles latinoamericanos. Solamente, en los ms recientes se observa una reaccin al respecto, introducindose algunas limitaciones. Para su mejor anlisis hemos dividido ste en varios subprincipios: a) El proceso debe comenzar por iniciativa de parte, el Tribunal n o puede hacerlo de oficio. Se aplican estrictamente los principios romanos de nemo iude sine adore y ne procedat iure ex officio. Curiosamente, son los cdigos ms modernos en Latinoamrica los que establecen expresamente este principio ( C u b a , artculo 3 ' ; Brasil, artculo 2 6 2 ; C o lombia, artculo 2, etctera). En los anteriores cdigos, en general, no se expresa el principio, puesto que n o hay una enunciacin de ellos en la ley, pero est totalmente supuesto. T o d o s los cdigos modernos (Brasil, artculo 2 6 2 ; Colombia, artculo 2, etctera) hacen la exclusin de aquellos casos en que la ley permita la iniciacin de oficio. Tambin se admite la iniciacin del proceso por el Ministerio Pblico en los casos en que tenga que actuar ("en que est interesada la causa pblica", Uruguay, C.O.T., artculo 1 7 1 ) . Modernamente existe la tendencia a aumentar sus facultades, de conformidad a las tendencias de publicizacin del proceso (Cuba, artculo 4 7 / 4 9 ) . En realidad se trata, en general, de casos muy excepcionales. Nada hay que observar al mantenimiento de este "subprincipio" que responde, en general, a toda la concepcin occidental del derecho y traduce la idea de la autonoma de la voluntad en el ejercicio de ste, lo que slo ha sido objeto de limitaciones en los derechos del Este europeo, siguiendo el modelo del Cdigo Sovitico.^^ Nuestros sistemas (occidentales) slo admiten la posibilidad de ampliar las funciones del Ministerio Pblico y de que ste acte por terceras personas en defensa de sus derechos^* o, tambin, la tendencia de la jurisprudencia

2 Por ejemplo el Cdigo sovitico, al que siguen la mayora de los de la familia socialista, establece que el juicio ejecutivo puede iniciarse no slo por la parte, sino aun sin pedido de sta por el Ministerio Pblico {Prokuratura) (artculo 351, ord. 3, Cd. R.S.F.S.R.). Las "Bases de procedimiento judicial civil de la Unin de R.S.S. y de las Repblicas federadas" establecan que "El tribunal inicia el examen de un asunto c i v i l . . . , 2) por demanda del Fiscal... (artculo 6 ) . 2* Vid., especialmente Cappelletti, M., " L a proteccin d'intrets collectifs et de groupe dans le procs civil", Extrait de la Revue International de Droit Compare, 1975, pp. 571 y ss.; tambin Cappelletti, M., y Jolowioz, J. A., Public interest parties and the active role of the judge in civil litigation, Milano-New York, GiufreOceana, 1975, pp. 5 a 153.

norteamericana al admitir las acciones colectivas {class actions) representacin de los intereses generales por el amicus curiae?^

o la

L a legislacin y la doctrina latinoamericana generalmente ignoran este fenmeno de ampliacin de la legitimacin procesal. b) El impulso procesal corresponde a las partes. Este principio que an predomina en los cdigos procesales latinoamericanos, en cambio, no es coherente con el concepto moderno del proceso y resulta rechazado por nuestra doctrina actual. Los cdigos latinoamericanos ms modernos lo han sustitudo por el impulso de oficio y la adopcin de la regla de la perentoriedad de los trminos, siguiendo los principios ms adelantados y sin perjuicio de la disposicin de los derechos en el proceso por las partes (infra inciso e ) . Por excepcin ya lo encontramos en el Cdigo de 1906 de Honduras (artculo 129). As sucede, ms recientemente (1967) con el Cdigo de la Nacin Argentina, que establece la perentoriedad en su artculo 155 (salvo acuerdo de partes con relacin a actos especficamente determinados) ; el de Colombia (artculo 118) ; Cuba (artculo 795 y 3 9 ) , estableciendo la regla del impulso de oficio, tal c o m o se previa en el proyecto Couture de 1945;^" tambin el de Brasil (artculo 2 6 2 ) . En los procesos por audiencia, lgicamente, la perentoriedad de los trminos pierde m u c h o su sentido. Las Bases de Bogot establecieron el impulso de oficio (tema i conclusin 1 1 ) . Consideramos adecuado establecer, expresamente, fuera del proceso por audiencias (oralidad) el impulso procesal de oficio y la perentoriedad c o m o regla. Parece correcta la posicin del Cdigo de Brasil respecto de estos dos puntos: "El proceso civil comienza por iniciativa de parte, pero se desenvuelve por impulso oficial". c) El objeto del proceso (thema decidendum) lo fijan las partes, principalmente el actor en la demanda, quedando delimitado por lo que el demandado acepte o controvierta. El fallo del juez debe ser congruente c o n lo pedido por las partes, sistema generalizado y acepPollock, E. E., "Class actions reconsidered; theory and practica, under Rule 2 3 " , The Bussiness Law Bulletin, April, 1973, t. 28 p. 741. Tambin trabajos sobre el tema en Los Angeles Bar Bulletin, t. 47, pp. 415 y s., y 7 2 ; sobre todo los trabajos de Grossman, "Class actions. Manageability and the fluid recovery doctrine", p. 4 1 5 ; y Masterson, W., "Class actions, the defense view point", p. 425, etctera. Vid., supra, nota 24. 2^ En Cuba se utiliza la expresin improrrogable. Entre nosotros se distingue (por el cdigo y la doctrina) la improrrogabilidad, imposibilidad de que el juzgador extienda el plazo, de la perentoriedad, atributo del plazo procesal que caduca por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de decisin judicial alguna (o acuse de rebelda de la contraparte). Conforme Aguirre Godoy, M., Derecho procesal civil, Guatemala, 1973, t. i. pp. 332 y ss.

tado por la doctrina ms relevante en el derecho iberoamericano."" El juez slo puede innovar el derecho (iura novit curia), no ptiede fallar ni extra ni ultra petita. La apelacin queda determinada. e n forma coincidente por el pedido del apelante [tantum devolutum quantun appellatiim) y, por consecuencia no cabr la reformatio in pejus. Estos principios son seguidos por todos los cdigos latinoamericanos, con la sola excepcin del reciente Cdigo cubano que, orientado; por los principios de los derechos de los pases socialistas, abre una, brecha, aunque tmidamente, a las facultades del tribunal al r^speco.^^ Parece tambin adecuado continuar con esta tendencia que, por lo dems, responde a la universalmente aceptada, salvo en los pases del rea socialista mencionada, al menos para el proceso ordinario.^" Este principio se suele expresar diciendo que el fallo del juez debe, ser secundum allegata et probata. N o obstante, con referencia a la prueba, la cuestin es ms discutible y la tratamos por separado. {Infra, nmero 25, B, a.) .... En efecto, podemos decir que en gran nmero de cdigos latinoamericanos, como consecuencia de modificaciones que han sufrido (aunque sean parciales), se ha permitido al juez procurar de oficio ciertas pruebas y, en los ms recientes, se ha proclamado el principio de que debe procurar la bsqueda de la verdad, dentro de los hechos del proceso, para lo cual se le dota de poderes especiales. Esta es la tendencia que seala la doctrina y que estudiamos luego. {infra, nmero, 25, B. a.) , d) Las partes pueden disponer de sus derechos en el proceso, m e diante el desistimiento, la transaccin o el simple abandono tcito del proceso, regulado mediante los institutos de la desercin y la caducidad de la instancia (o perencin como le llaman ciertos cdigos). {infra, nmero 35.) Esta ltima se mantiene an en los cdigos modernos que establecen el impulso de oficio y la perentoriedad de los tnnincs, lo que parece una contradiccin.^"

-'Aragoneses Alonso. P., Sentencias congruentes, Madrid, 1957. ' 2S El artculo 46 del Cdigo de Cuba permite resolver en la sentencia puntos no contenidos en las cuestiones planteadas por las partes (infra, nm. 2 9 ) . ~ D i g o esto porque en ciertos sectores procesales (proceso laboral, por ejemplo) se alzan voces tendientes a modificar o atenuar este principio, reclamando' la ultrapetita y an la extrapetita, al menos en favor de la parte ms dbil de l' relacin. 30 As lo enseaba Couture. Sin embargo, hay cdigos modernos los cuales, concientemente, as lo han establecido. .As sucede, por ejemplo con l Cdigo de la Nacin Argentina que mantiene la institucin de la caducidad de la instancia frente al impulso oficial. Vid., Colombo, C. J., Cdigo procesal civil y

L a oralidad podemos decir que se encuentra ausente de los procesos civiles latinoamericanos. Es cierto que muchos cdigos, especiahnente los que se aprobaron o modificaron dentro del siglo x x , incluyen la vista oral de la causa y establecen la recepcin oral de la prueba, pero el anlisis de ellos demuestra que n o estamos realmente dentro del sistema de la "oralidad" rectamente entendido {infra, nota 25.) Curiosamente y ello por timidez en encarar una reforma ms a fondo, algunos cdigos latinoamericanos, sin embargo, reservan la oralidad para los procesos sumarios ( M x i c o , Colombia, etctera) y la gran mayora para los juicios de nfima cuanta que se cometen, en general, a los magistrados de grado inferior y por consiguiente a aquellos a quienes se exigen menos requisitos y preparacin. C o m o siempre se piensa, errneamente, que la nica ventaja de la oralidad es la celeridad y sencillez. Tambin que acepta jueces menos preparados, cuando la realidad es, justamente, la contraria. En Bogot se incluy: " D e b e procurarse la implantacin del proceso oral c o m o la solucin ms eficaz contra la excesiva duracin del proceso, penal, civil o laboral." C o m o expresramos, en las Bases,^^ sta no es la razn fundamental por la que reclamamos la oralidad, sino porque e sel "principio que m e jor corresponde al m o d o de ser del proceso y a la finalidad que persigue". Puesto que si el proceso trata de poner en contacto a dos partes que disputan ante un tercero, no debe ser un monlogo, ni desarrollarse mediante el expediente de escribir una misiva a otro y recibir del mismo m o d o la contestacin, sin efectuar un dilogo ante el tercero que debe participar en la quaestio c o m o protagonista y desde un principio y no limitarse a ser el que pone el captulo final de la "novela". L a forma escrita "congela el dilogo" y le impide su desarrollo. D e este m o d o y c o m o bien se ha dicho, el proceso oral es el nico que puede realizar los principios que todos proclamamos c o m o los ms eficaces para realizar los fines del "proceso", tales c o m o la concentracin, la inmediacin, la publicidad, etctera.^^ Creemos que pes demasiado en Bogot el argumento de la falta de medios, que consideramos inexacto
comercial de la Nacin

y el temor a una reforma profun1969, t. i, pp.

(anotado y comentado), Buenos Aires,

225/26. "(?/>. cit. supra, nota 15, pp. 8 6 / 9 1 , esp. p. 90. 32 Siguiendo las enseanzas de M . Cappelletti, hemos planteado en nuestra rea rioplatense la conveniencia de la oralidad y su consecuencia, los principios enunciados: Vescovi, E., "Perspectivas de oralidad" (con ocasin de aprobarse la ley 7861 para la Provincia de Buenos Aires) en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1972, p. 507. **Como decamos en el trabajo citado ("Perspectivas de oralidad", p. 513) se

da, que subsiste en nuestro medio judicial latinoamericano, muy apegado a su tradicin. Nos parece, que si todos convenimos en la superioridad del proceso oral,^* debemos implantarlo lisa y llanamente, no quedndonos en un sistema ya superado a partir del siglo xviii en todo el mundo. Por lo dems, en Latinoamrica lo vemos aplicado en Brasil, en varias provincias argentinas y en los procesos de menor cuanta. Y lo que parece contradictorio, lo proclamamos y aplicamos en la mayora de nuestros pases a procesos especiales y de mayor trascendencia social: laboral, de menores, agrario. L a oralidad se compagina mejor con el tribunal colegiado y la instancia nica, no obstante, puede admitirse que coexiste con el unipersonal y la doble instancia, principios difciles de modificar en nuestro continente y que, en definitiva, resultan una mayor garanta para el justiciable. Los dems principios que el procesalismo moderno reclama para el procedimiento civil (y el resto), resultan menos discutidos en el mbito latinoamericano, aun cuando varios de ellos no se apliquen en el derecho positivo, dado que son incompatibles con el proceso escrito que existe. As sucede con el de la publicidad, que varios cdigos inclusive proclaman ( p o r ejemplo Nicaragua, artculo 1 9 2 ) , pese a no poderse realizar en la prctica. Y a vimos que en la vista de la causa, al menos, se trata de introducir, pero ello representa su aplicacin, en general, a una pequea parte del proceso. L o mismo sucede con la celeridad que se busca de muy diversas maneras, especialmente rechazando incidentes y recursos ( o dando a stos efectos slo devolutivo o diferido). Ello sin desmedro de las debidas garantas, tal c o m o se ha proclamado en Bogot: " L a anormal duracin del proceso comporta una denegacin de justicia, por lo cual debe reducirse al mnimo posible. Sin embargo, la celeridad, no debe traducirse en mengua del derecho de defensa ni de las garantas del debido proceso" '(tomo I conclusin 1.)
compara siempre un mal sistema escrito (el real) con un sistema oral ideal; se pone el acento en que hay sistemas orales donde por falta de jueces las audiencias se demoran... Se olvida lo esencial: La justicia necesita la audiencia, la presencia del magistrado ante las partes. Inclusive resulta el medio ms adecuado para reducir los incidentes y "chicanas" de los litigantes y, por ende, el tiempo perdido. Debemos aclarar a esta altura, que cuando hablamos de "oralidad" lo hacemos en el sentido mencionado (supra, notas 19 y 32) lo que tcnicamente deberamos llamar proceso mixto o por audiencias, como expresan ciertos autores con mayor rigor, de acuerdo con la idea que tenemos de la organizacin del procedimiento y que desarrollamos ms adelante (infra, nms. 23 y ss.). No obstante, el trmino "oralidad", en el sentido que lo usamos, es ampliamente reconocido en todo el mundo procesal.

L a celeridad no requiere ninguna norma expresa, aunque debe estar presidiendo la organizacin de todo el procedimiento. En cuanto al principio de igualdad, traducido, entre otros, en el de bilateralidad, preside todo el derecho positivo latinoamericano, por lo que nada debemos agregar al mismo. Representa una de las garantas fundamentales de todo el proceso. Y resulta claro que nuestro plan de organizar un proceso ms gil, ms efectivo, ms moderno, no es bice para reconocer que deben respetarse las fundamentales garantas del debido proceso, que constituyen algo as c o m o el Derecho natural de todo proceso."^ Tambin se ha proclamado, modernamente, la necesidad de la imposicin de la regla moral en el proceso, establecindose el deber de lealtad y probidad de las partes, tal c o m o se proclama en los ms m o dernos cdigos de otros pases. Estos deberes, la exclusin del fraude y la adopcin, por el juez, de medidas efectivas a ese efecto, para lo cual debe estar dotado de los necesarios poderes, resultan indiscutibles en nuestra poca. As debe establecerse en la legislacin positiva {infra, nmero 5 ) , c o m o lo hacen los ms modernos cdigos del continente.
8 Los PRINCIPIOS PROCESALES Y L O S PODERES Y DEBERES DEL J U E Z

Podemos decir en general y salvo excepciones, que el Juez en el proceso civil latinoamericano ha carecido de funciones y las que ha tenido las ha ejercido con gran parsimonia y mesura. Y muchas veces, directamente, no las ha ejercido. As, por ejemplo, casi todos los cdigos contemplan la facultad del juez de rechazar la demanda que no se ajuste a los preceptos, generalmente detallados, que se establecen. Sin embargo, siempre sin estadstica a la vista y en la necesidad de generalizar, podemos afirmar que pocas veces los magistrados hacen uso de esta facultad y esperan la actitud del demandado de oponer una excepcin dilatoria. L o mismo sucede en materia probatoria. T o d o s los cdigos latinoamericanos copiaron la institucin espaola de las diligencias para mejor proveer que permiten a los jueces, antes de dictar la sentencia, ordenar determinadas probanzas. Sin embargo, con la misma salvedad anterior, diremos que en la minora de las veces los jueces han usado esta tan importante facultad, necesaria en un rgimen en el cual el juez tiene
3= Ya en la poca de la Revolucin Francesa varios autores incluan ciertos derechos procesales, como "naturales". Luego fueron as incluidos en la " D e claracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano", de 1789, y en la de "Derechos Humanos", de 1948, ampliando su contenido. Tambin en mltiples declaraciones regionales.

muy poca intervencin en la etapa probatoria y recin conoce bien el expediente cuando debe estudiarlo para dictar el fallo. Poco han ejercido tambin, creemos, sus poderes sancionadores, que llegan a incluir el Comtempt of Court (Mxico, artculo 73, etctera). Frente a esta realidad se levanta el derecho comparado y la doctrina que tienden, en esta coyuntura histrica, a otorgar ms y ms poderes al juzgador. Sin llegar al juez "dictador" en el proceso, no hay duda que cada vez ms nos alejamos, modernamente, del juez "espectador" para volcamos a la figura del juez "director" o "protagonista" del proceso.^" El principio dispositivo no est de ninguna manera reido, como a veces se entendi en Latinoamrica, con la figura del juez activo y director del proceso, tampoco con la del juez imbuido de poderes necesarios para la bsqueda de la verdad, dentro de los hechos alegados por las partes. L a neutralidad del juez debe estar limitada a la cuestin de fondo, esto es, no debe tomar partido por ninguna de las partes; pero el juez n o puede ser neutral dentro del procedimiento donde est empeado en la bsqueda de la verdad y la exclusin de la mentira, el fraude y la mala f e ; pues ese es el fin del proceso y esa es su funcin c o m o representante del Estado,^' {infra, nmero 25, B.) En este sentido debe realizarse una reforma de los cdigos del rea, incluyendo los deberes del juzgador proclamados por los procesalistas de Latinoamrica en Bogot para: a) declarar inadmisible la demanda (tema I, conclusin 9 ) , y darle el trmite que corresponda, cuando el sealado en ella aparezca equivocado (conclusin 10) ; b ) integrar de oficio el contradictorio en los casos de litisconsorcio necesario (tema i, conclusin 12, a ) ; c ) rechazar in lrnine la intervencin de terceros y los incidentes que no correspondan, as c o m o las pruebas inconducentes, impertinentes o innecesarias (conclusiones b, c, e y f ) ; decretar las medidas de prueba que tiendan a subsanar o evitar nulidades (conclusin 12, d ) , as c o m o las dems que persigan la averiguacin de los hechos alegados. Y para todo ello consagrar c o m o un deber, sujeto a sanciones, la utilizacin de las facultades oficiosas que la ley le otorga para el ms rpido trmite del proceso y su oportuno impulso (conclusin 13, a ) . En definitiva, el aumento de los poderes del juzgador aparece una de las metas ms indiscutibles en nuestra doctrina. como

2 " Seguimos la terminologa de Alcal-Zamora y Castillo, en especial el prlogo al libro de J. Rodrguez U . {infra, nota 37) y tambin en "Situaciones intermedias y dudosas relativas al juzgador", en Estudios de teora general e historia del proceso, t. I, pp. 248 y ss. 3" Ampliamente en Rodrguez II., J., Autoridad del juez y principio dispositivo. Valencia (Venezuela), 1968.

9)

LA

LEGISLACIN

PROCESAL

En general, las fuentes de las normas procesales son, en Latinoamrica, las leyes escritas, n o la costumbre ni la jurisprudencia. Esta ltima slo tiene fuerza obligatoria en ciertos pases y con relacin a ciertas materias, sin perjuicio del recurso de casacin muy difundido en el rea. Normalmente, tambin, existen dos cuerpos de leyes, uno referido a la organizacin judicial y otro al proceso civil. Respecto del tema, en general, queremos destacar solamente aspectos fundamentales. ciertos

En primer lugar la existencia de algunos principios procesales de rango constitucional, los cuales, por consiguiente, se encuentra por encima del legislador ordinario. Resulta, a nuestro juicio, conveniente establecer los principios constitucionales del proceso, especialmente aquellos que garantizan los derechos fundamentales y pueden considerarse "derecho natural",^* al punto de estar consagrados, inclusive, en las cartas universales de derechos h u manos.'" Estos principios implcitos, muy a menudo expresos, ms m o dernamente constituyen lo que se ha dado en llamar "garantas del debido proceso".*" Y deben regir aunque para ello deba declararse la inconstitucionalidad de la ley. L a gran mayora de constituciones latinoamericanas establecen normas expresas al respecto, pero en forma muy variada. Esta va jerrquica es el m o d o para obtener una m e j o r garanta, especialmente cuando se a d mite, c o m o sucede en general en el rea, la posibilidad de que un juez cualquiera (sistema difuso), o un rgano especial (rgimen concentrado), pueda declarar inconstitucional la ley y al menos inaplicable el caso concreto, si n o derogarla. Fuera de los principios fundamentales n o parece conveniente incluir en la constitucin otras normas procesales, manteniendo el principio de que el orden y la formalidad de los juicios corresponde a la ley, c o m o se establece, en la mayora de los sistemas analizados. Y no cabe duda p a r a quienes emprendemos una tarea que tiene por meta final la redaccin de im cdigo modelo para Latinoamrica que dicha ley debe tener carcter general dentro del Estado (y no provincial o estatal). Es decir, que parecera lgico alinearse en la posicin
^ Supra, nota 35. Asi sucede en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (especialmente artculos 8 y 1 0 ) . *o En realidad la existencia de estos principios ha sido muy recientemente sealada por la doctrina. Vid., Couture, E. J., "Las garantas constitucionales del proceso civil", op. cit., supra, nota 8, t. i, pp. 17 y ss.; Fix Zamudio, H., Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, 1974.

de quienes reclaman a Argentina y M x i c o la unificacin

de sus cdigos

procesales, cualquiera que sea el medio para lograrlo, as c o m o lo ha obtenido Venezuela y Brasil, pases tambin federales y de gran extensin y diversidad de Estados miembros, sobre todo en el ltimo caso. Otro aspecto de importancia prctica es delegar determinadas c o m petencias en favor de la norma reglamentaria que permite su mayor agilidad, dejando a la ley la fijacin de los principios e instituciones g e nerales con sus caracteres principales.*' L a potestad reglamentaria es conveniente, en esta materia, colocarla en los tribunales superiores de magistraturas u otros rganos especializados e independientes del Poder Ejecutivo, c o m o sucede en algimos pases del rea. III. LOS SUJETOS D E L PROCESO. EL EL
10

TRIBUNAL.

MINISTERIO

PBLICO

E L TRIBUNAL. PRINCIPIOS QUE L O RIGEN

L a organizacin judicial es una de las cuestiones que ms depende de las condiciones geogrficas, socioeconmicas y las propias divisiones polticas, diferentes segn los pases; factores que hacen variar dicha organizacin y adaptarla a condicionantes y necesidades diversas. En consecuencia en este libro n o pueden sino mencionarse los principios ms generales y comunes con referencia al tema. Tambin quedar afuera de un "cdigo m o d e l o " c o m o ha quedado, casi totalmente, excluido de las bases comunes para la reforma. N o obstante ello, existen ciertos principios comunes que debemos resear y otros que proclama, casi unnimemente, la doctrina latinoamericana. Y a que, n o hay duda que sin el cumplimiento de ciertos principios se resentir el funcionamiento de la organizacin (dinmica) y, en definitiva, del proceso civil, que es el que nos ocupa. U n a correcta organizacin y, sobre todo, jueces aptos sern la base fundamental de un p r o cedimiento adecuado. N o hay duda que podemos decir sin equivocamos: dadnos buenos jueces y habr buena justicia, aunque las leyes no sean perfectas.
Esto, por lo dems, deriva de la ineficacia actual que ha demostrado el Poder Legislativo, en general en nuestra rea, para cumplir su principal funcin de dictar normas generales, entre otras para mejorar la organizacin y el funcionamiento del proceso. Y entonces cabe la posibilidad de aimientar las funciones del Poder Ejecutivo, como sucede en muchos casos o la de darle a los tribunales superiores de justicia facultad reglamentaria. Solucin que se ha usado, recientemente, en el Uruguay con respecto a varias materias: fijacin de los tumos, organizacin interna de las oficinas judiciales, etctera. (Ley 13355 de 1965).

En primer trmino y con carcter general, debemos destacar la importancia de la funcin jurisdiccional en el imperio del derecho y en la defensa de los derechos humanos, tareas que resultan trascendentes en la actual poca de cambio.*^ Entrando en los principios, debemos enunciar, en primer trmino, el de independencia que junto a los de autoridad y responsabilidad se consideran los esenciales. L a independencia tiene diversos aspectos. Es, en primer trmino, in dependencia poltica. Este es el sentido general que se da por los distintos tratadistas a la expresin "independencia del Poder Judicial" y se considera la base esencial en la que debe asentaree la autonoma tcnica, es decir la necesaria para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Dicha independencia se inicia, en todo caso, con la eleccin. Al resjjecto existen en nuestro subcontinente latinoamericano diversos sistemas y una gran preocupacin en la doctrina por evaluar los mismos, apuntando los inconvenientes de cada uno.*^ En Bogot los procesalistas latinoamericanos confrontaron sus diversos regmenes de designacin de jueces y las posibles interferencias polticas que representan un cercenamiento de dicha independencia y autonoma. En general y aun cuando no se tradujo en una conclusin (base) se reconoci que el sistema ms difundido de nombramiento por el Poder Ejecutivo, aun cuando sea por medio de ternas propuestas al Poder Legislativo, significa un cercenamiento a aquellos principios. Se admiti, en general y tambin sin votacin, que los sistemas del colegio elector independiente (rgimen peruano) o el que existe en Uruguay de eleccin de todos los magistrados y funcionarios por el superior tribunal judicial** pueden ser los ms cercanos al rgimen preferido. A la independencia en la eleccin debe seguir consecuentemente la m a yor autonoma para el funcionamiento, especialmente en lo tcnico aunque tambin en lo administrativo.
^2 Vid., Gelsi Bidart, A., "Proceso y poca de cambio", en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1968, p. 65. *3As: Devis Echanda, H., Derecho procesal civil, t. i, y Compendio de derecho procesal, Bogot, 1972, t. i, pp. 97 y ss.; Gmez Lara, C., Teora general del proceso, Mxico, 1974, pp. 179 y ss. En Uruguay la Suprema Corte de Justicia es elegida por la Asamblea General y es ella quien tiene las funciones administrativas, correctivas y directivas del Poder Judicial. Designa a todos los jueces y funcionarios; tiene un presupuesto global que maneja con independencia. La Constitucin de 1967 estableci, inclusive, que si a los 90 das no se procede a llenar la vacante producida en la Corte para lo que se exige una mayora especial entra automticamente el ministro de los Tribunales de Apelaciones con ms antigedad. Se complementa as nuestro sistema de captacin. ltimamente, sin embargo, se proyecta crear el Ministerio de Justicia con lo que la designacin pasara al Ejecutivo.

La independencia tiene \econ.rr.a., tanto en lo magistrado, resultando en el ejercicio correcto de la

tambin, c o m o aspecto esencial, la dimensin que se refiere al Poder Judicial en s, c o m o al ambos casos complemento indispensable para funcin.

Y en este aspecto resulta negativo el hecho de que, en nuestra rea, se denuncie por todos los interesados la falta de cumplimiento de este postulado, resaltando la pobreza del Poder Judicial y de sus integrantes, al menos con respecto a los otros poderes del Estado. Ello justifica que los procesalistas latinoamericanos hayan reclamado en Bogot la existencia de un mejor presupuesto para el Poder Judicial en el que se asiente luego, la independencia y la propia responsabilidad que se exige. El mejor es el modelo de Costa Rica donde, por norma constitucional el 6 % del presupuesto nacional corresponde al Poder Judicial y se administra autnomamente por ste. El principio de autoridad es complemento indispensable de la tarea asignada. Y , en contraposicin con stos se sealan los principios de imparcialidad y responsabilidad de los jueces que constituyen algo as c o m o los deberes de la magistratura. La imparcialidad resulta un elemento estructural de la propia funcin jurisdiccional;*'^ sin ella n o sera concebida. La responsabilidad corresponde a los magistrados individualmente y se trata en el siguiente pargrafo {infra, n i ' i m e r o 1 1 ) . Por supuesto la independencia judicial supone y requiere el imperio del derecho y el respeto de las garantas fundamentales por parte del poder poltico, punto que est fuera de discusin y resulta ajeno al tema que tratamos.*"
11 ESTATUTO DAD. DEL JUEZ. D E B E R E S , DERECHOS. GARANTA DE IMPARCIALI-

RESPONSABILIDAD

En lo relativo a la designacin del juez en s n o existe en los regmenes latinoamericanos que hemos compulsado, el sistema del ingreso por concurso (oposiciones) ni la carrera judicial, c o m o tal. En esto ha insistido la doctrina, en general, las propias agrupaciones de magistrados, las facultades de derecho en sus reuniones y, tambin las jornadas latinoamericanas de derecho procesal. En la segunda de stas
'^ As Barrios de Angelis, entre nosotros, define la funcin jurisdiccional como "el poder deber pblico que se atribuye a rganos estructuralmente imparciales, para excluir la inlsatisfaccin jurdica", en "Teora general del proceso". "Enseanza de la misma". Revista de la Facultad de Derecho, 1967, t. 18, p. 101. Es indudable que la crisis del derecho o de los derechos y el desconocimiento de stos apareja la de todo el sistema. Aqu salimos del campo jurdico para introducirnos en el de las valoraciones polticas.

(y 1er. Congreso Mexicano de Derecho Procesal) se vot por aclamacin una conclusin sobre la implantacin de la carrera judicial, con garantas de independencia econmica y funcional para el magistrado (inamovilidad, etctera). Y se expres que ella supona: a) el ingreso por oposiciones, admitindose, para ciertos casos, el nombramiento directo; b ) el ascenso por mritos; c ) el retiro reglado y d ) la responsabilidad de los funcionarios judiciales.*' T a l idea se reiter en la conclusin l a . del tema n de Bogot que d i j o : " D e b e establecerse un sistema de designacin de los jueces que asegure su independencia, su capacidad y condiciones morales y establecerse una carrera judicial que les de seguridad, dignidad y adecuada remuneracin y que garantice su derecho al ascenso cuando cumpla los correspondientes requisitos, mediante el rgimen de concurso, si existe pluralidad de candidatos. El Ministerio Pblico debe gozar de un estatuto similar al de los jueces." En cuanto a los deberes, c o m o contrapartida de los derechos, estn establecidos en algunos cdigos, aun cuando en forma ms bien genrica. En t o d o caso se garantiza la imparcialidad por ser, c o m o dijimos, un elemento esencial en la funcin. En tal sentido se admite la recusacin de los jueces que puedan tener algn impedimento que ponga en peligro dicha garanta. Los cdigos de Latinoamrica, en general, siguiendo sus modelos de Espaa y Portugal ( L . E . C , Espaa, 1881, artculo 189 y C.P.C. portugus de 1939, artculo 127) establecen a texto expreso causales de recusacin. En algimos casos se distingue el impedimento que obliga al juez a d e nunciarlo y excusarse, de la recusacin (que contiene las causales de i m pedimento y otras menos graves) que permiten la posibilidad, para las partes, de recusar al juez (Uruguay, artculo 783 y siguientes) mediante un procedimiento contradictorio y prueba que permita dar garantas al magistrado y a la propia funcin. Varios cdigos, la mayora, unifican los procedimientos de impedimento y recusacin (Colombia, artculos 1 4 1 / 1 4 2 ; Brasil, artculo 134, etctera) y establecen una causal genrica ("toda o t r a . . . que afecte la imparcialidad"). Adems establecen la posibilidad de que el juez se excuse (excusacin) por motivo ntimo o reservado que, en todo caso, debe poner en c o n o cimiento del superior que l o debe autorizar (Brasil artculo 134, in fine; Uruguay, artculo 7 9 1 ) .
*T Ampliamente: trabajos y debates sobre este tema. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. x, pp. 355 y ss. Tambin: Sents Melendo, S., "Administracin de justicia y carrera judicial", Teora y prctica del proceso, Buenos Aires, 1958, t. n, p. 3.

Es raro el cdigo que exige al recusante la prestacin de una fianza (Costa Rica, artculo 1 7 ) . En cambio la mayora requieren que se a c o m pae con la demanda de recusacin la prueba o, al menos, que se indique la misma. Y se da oportunidad al recusado que acepte la causal; en caso contrario se promueve un contradictorio incidental. En la mayora de los cdigos este incidente provoca la suspensin del proceso (Venezuela, artculo 119; Colombia, 146, etctera); en algunos no (Brasil, artculo 1 3 8 - 1 ) ; en otros slo se suspende antes de dictarse sentencia interlocutoria o o definitiva (Uruguay, artculo 7 9 4 ) . Es una consecuencia del procedimiento escrito en el cual el juez recin "interviene" en el proceso en dicha etapa. En algunos, siguiendo el modelo espaol, el proceso n o se suspende hasta la sentencia, pero el juez queda apartado del pleito ( L . E . C . artculo 200 y 201, M x i c o , artculo 1 8 6 ) . N o cabe duda que si se propugna un proceso por audiencias, con papel activo del juez, ste debe dejar de intervenir en caso de ser cusado, lo que debe provocar la sancin al litigante malicioso que prueba, luego la causal. Tambin la exigencia de la prueba junto con demanda. un reno la

Resulta una originalidad, en los regmenes estudiados, el de la recusacin sin causa que admite el Cdigo argentino, siguiendo una institucin ya tradicional en ese pas que consagraba el antiguo derecho espaol, pero suprimi la L.E.C. de 1855. As dice la ley 17454 (y artculo 14, del Cdigo de la Nacin Argentina " L o s jueces de primera instancia podrn ser recusados sin c a u s a . . . Tambin podr ser recusado sin expresin de causa un juez de la Corte Suprema o de las Cmaras de A p e l a c i o n e s . . . " ) . L a doctrina argentina aun la ms moderna ha defendido este sistema c o m o mayor garanta para los justiciables,*' pero creemos que representa una concesin demasiado amplia al derecho individual contra el carcter pblico del proceso y de la organizacin de la magistratura. Los restantes cdigos latinoamericanos n o admiten este instituto, salvo en algn caso limitado, siguiendo la solucin ms moderna al respecto. Tambin se consagra, en general y c o m o contrapartida de los poderes y deberes del magistrado, la responsabilidad del mismo. En algunos casos introduciendo la posibilidad de dicha responsabilidad a travs de la recusacin al magistrado, en otros estableciendo u n juicio independiente con mayores garantas para el juez ( L . E . C . artculos 903 y siguientes;

Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1969, t. n, pp. 305/306. Seala este autor que la mayora de los cdigos provinciales tambin consagran la institucin, aun los ms modernos como el de Mendoza, salvo los de Entre Ros y San Luis.

Uruguay, artculos 132 y siguientes del Cdigo de Organizacin de los Tribunales). L a responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal si se comete delito. L a responsabilidad para los jueces por su actuacin, en los casos especficos previstos (legalidad) y mediante un procedimiento especial, es aceptado por todos (conclusin 2 del tema ii de B o g o t ) . En cambio no hay unanimidad en cuanto a la extensin de dicha responsabilidad al caso del error inexcusable *" que se consagr en las mismas jornadas y que incorpor el propio Cdigo colombiano de 1970 (artculo 40, supra nota nmero 4 9 ) . Son estos los caracteres ms generales a destacar en el tema. IV
12 LAS PARTES

SUJETOS DEL

PROCESO

En general los cdigos latinoamericanos n o definen el concepto de parte en el proceso, limitndose a indicar quines lo son. Sin embargo, la d o c tina y la jurisprudencia tiene una idea clara de la parte procesal distinguiendo, aunque con algunas vacilaciones, los conceptos de parte (procesal), de los legitimados para pretender y de los sujetos de la relacin sustancial (partes en sentido sustancial).^" Se sigue en esto la enseanza de los maestros italianos, especialmente de Giuseppe Chiovenda. L a capacidad se regula, en general, en el derecho de fondo, remitindose los cdigos procesales a l, sobre la base de que son capaces para litigar quienes tienen capacidad general ("Quien tiene personalidad j u rdica, tiene personahdad judicial", dice el Cdigo de Portugal artculo 5 ) . La doctrina lo considera tema de la teora general del derecho.
Este punto fue discutido en Bogot. No obstante en la base 13, c) del tema i se establece: "Responder civilmente por los perjuicios causados a las partes por sus demoras injustificadas en proveer, para lo cual debe establecerse un procedimiento breve ante el superior; sin perjuicio de la responsabilidad que le resulte por su dolo, fraude, abuso de autoridad o error inexcusable". El nuevo Cdigo de Colombia tambin establece la responsabilidad de los jueces "cuando obren con error inexcusable salvo que hubiera podido evitarse el perjuicio con el empleo de los recursos que la parte dej de interponer" (artculo 40, nmero 3 ) . No olvidemos, por lo dems, que la ley de Enjuiciamiento Civil ya estableca la responsabilidad civil de los magistrados "cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables..." (Artculo 903 de la L.E.C. 1881). Asi sucede, por ejemplo, en la Repblica Argentina, con un clsico como Ahina, H., Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., t. II, p. 413 o un moderno como Palacio, Lino, op. cit., supra, nota 48, t. iii, pp. 8 / 1 2 .

Uruguay, artculos 132 y siguientes del Cdigo de Organizacin de los Tribunales). La responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal si se comete delito. L a responsabilidad para los jueces per su actuacin, en los casos especficos previstos (legalidad) y mediante un procedimiento especial, es aceptado por todos (conclusin 2 del tema ii de B o g o t ) . En cambio no hay unanimidad en cuanto a la extensin de dicha responsabilidad al caso del error inexcusable*" que se consagr en las mismas jornadas y que incorpor el propio Cdigo colombiano de 1970 (artculo 40, supra nota nmero 4 9 ) . Son estos los caracteres ms generales a destacar en el tema. IV
12 LAS PARTES

SUJETOS DEL

PROCESO

En general los cdigos latinoamericanos n o definen el concepto de parte en el proceso, limitndose a indicar quines lo son. Sin embargo, la d o c tina y la jurisprudencia tiene una idea clara de la parte procesal distinguiendo, aunque con algunas vacilaciones, los conceptos de parte (procesal), de los legitimados para pretender y de los sujetos de la relacin sustancial (partes en sentido sustancial)."" Se sigue en esto la enseanza de los maestros italianos, especialmente de Giuseppe Chiovenda. La capacidad se regula, en general, en el derecho de fondo, remitindose los cdigos procesales a l, sobre la base de que son capaces para litigar quienes tienen capacidad general ("Quien tiene personalidad j u rdica, tiene personalidad judicial", dice el Cdigo de Portugal artculo 5 ) . La doctrina lo considera tema de la teora general del derecho.
^9 Este punto fue discutido en Bogot. No obstante en la base 13, c) del tema i se establece: "Responder civilmente por los perjuicios causados a las partes por sus demoras injustificadas en proveer, para lo cual debe establecerse un procedimiento breve ante el superior; sin perjuicio de la responsabilidad que le resulte por su dolo, fraude, abuso de autoridad o error inexcusable". El nuevo Cdigo de Colombia tambin establece la responsabilidad de los jueces "cuando obren con error inexcusable salvo que hubiera podido evitarse el perjuicio con el empleo de los recursos que la parte dej de interponer" (artculo 40, nmero 3 ) . No olvidemos, por lo dems, que la ley de Enjuiciamiento Civil ya estableca la responsabilidad civil de los magistrados "cuando en el desempeo de sus funciones infrinjan las leyes por negligencia o ignorancia inexcusables..." (Artculo 903 de la L.E.C. 1881). ''" As sucede, por ejemplo, en la Repblica Argentina, con un clsico como Alsina, H., Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., t. n, p. 413 o un moderno como Palacio, Lino, op. cit., supra, nota 48, t. iii, pp. 8 / 1 2 .

Por excepcin algn cdigo incluye cierta especialidad para el proceso, relacionado con los institutos de habilitacin para comparecer en juicio y nombramiento de curadores colisin de intereses Los cdigos tambin regulan ad litem, en ciertos casos especiales de la capacidad (de semi-capacidad, etctera). de la

las alteraciones

parte, admitiendo, por supuesto, que puede continuar por s el proceso quien deviene capaz; mientras que n o puede hacerlo el que se incapacita, Pudindose declarar la nulidad, c o m o cuando caducar el poder Se distingue diferencia (procesal) fallece la parte. Sin embargo, en muchos cdigos, se declara que estas modificaciones n o hacen que sigue vlido, mientras no comparezcan la capacidad, de la legitimacin, a la aptitud que se psicofsica en juicio el curador o los herederos en su caso. correctamente finca en el inters derivado de la relacin de fondo. la cuestin de la capacidad, referida Es decir, que se

del sujeto, de la legitimacin, posicin con respecto al objeto del litigio. Q u e requiere la "presencia" en el proceso de dichos sujetos para que pueda examinarse la pretensin de fondo."^ condicin (artculo siguiendo (legitimados),

Slo los cdigos ms modernos se refieren al inters, c o m o ha de juzgar en una etapa previa y no en la sentencia de fondo 295, ordinal ii y i i i ) . La mayora de los cdigos, sin embargo,

para obrar, tal c o m o sucede con el de Brasil, el cual determina que se

la estructura tradicional, n o mencionan ni el inters, ni la legitimacin, no obstante lo cual la doctrina y la jurisprudencia consideran estos elementos c o m o presupuestos que se 'deben juzgar en la sentencia de fondo, antes d e entrar en el mrito del asunto.'^'^ En general, a diferencia de lo que legisla el Cdigo audiencia preliminar evolucionada brasileo se entiende, [infra, nmeros a nuestro juicio, correctamente, que n o permite deferir la contestacin ni podra ser motivo de la 20 y 2 4 ) . de la cuestin."^ La figura del sustituto procesal se estudia en el rea, destacndose la

doctrina brasilea en el tratamiento

'"'i Guasp, J,, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, p. 199. Esto es, que no se le puede considerar susceptible de plantearse como excepcin dilatoria, ni resolverse por ima interlocutoria. Por lo contrario, se sostiene que se trata d e una cuestin que se aprecia al dictarse la sentencia de fondo, aun cuando se la deba considerar previamente en el plano lgico e inclusive puede dar lugar a una sentencia de rechazo de la demanda, sin que se entre al fondo (mrito) de la pretensin procesal deducida. Y por consiguiente que permita el nuevo planteo de la demanda (por el verdadero legitimado, por e j e m p l o ) , sin que pueda oponerse la excepcin de cosa juzgada (Vid., 'Vescovi, E., " L a falta de accin en el proceso", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. X X I I , nms. 85-86, sec. doctrina, p. 2 4 7 ) . Supra nm. 20. '^i'As, por ejemplo, ver Marques, J. F., Institugoes de direito processual civil, 2a. ed., S. Pablo, 1962, t. ii pp. 224 y ss., A nivel de manual: Amaral Santos, M., Primeifas linhas de Direito processual civil, Sao Paulo, 1962, t. i, p. 383.

Tambin se analiza en el rea la sustitucin de las p a r t e s , " establecindose, slo en los cdigos modernos, reglas para la enajenacin de la cosa litigosa (Brasil, artculo 4 2 ) . Los dems, en su mayora, se limitan a establecer la nulidad relativa de la enajenacin de la cosa litigosa, por lo que algunos prevn, c o m o regla especial, la anotacin de la litis (Argentina, artculos 229 y 6 0 9 ; en el artculo 230 se regula la "prohibicin de i n n o v a r " ) . Los otros sistemas, los ms tradicionales que son mayora, regulan en la legislacin de fondo o en la registral, la inscripcin de ciertas demandas solamente (reinvindicatoria, peticin de herencia, etctera). En todo caso, todos estos institutos deben ser regulados en un futuro " c d i g o m o d e l o " . El concepto de parte, c o m o lo destaca correctamente la doctrina latinoamericana, tiene fundamental inters en la recta aplicacin de las soluciones de los problemas relativos a la litispendencia, COSA juzgada, responsabilidad procesal, sustitucin de partes, poderes, deberes y cargas procesales, etctera.^' L a regulacin debe seguir las orientaciones de la doctrina citada y el ejemplo del Cdigo de Brasil, en lo que ste prev especialmente, los institutos estudiados.
13 PROCESO C O N PLURALIDAD DE PARTES. I N T E R V E N C I N DE TERCEROS

El proceso con pluralidad de partes y las figuras del litisconsorcio, no estn regulados en la mayora de los cdigos del rea; sin embargo, se d a por supuesta su existencia y en algunos institutos aparece su regulacin indirecta, c o m o por ejemplo en la figura del procurador comn, que se prev para el proceso con varias partes actoras o demandadas, para las que, en general, se establece, c o m o regla, la comparecencia por i m solo apoderado, la que puede decretarse de oficio por el juez. Por t o d o ello la jurisprudencia iberoamericana ha p o d i d o recoger la doctrina ms moderna en materia de litisconsorcio y distinguir el voluntario, del necesario y sus importantes consecuencias procesales.'^
* No conocemos, sin embargo, en Latinoamrica una obra especializada de la profundidad en el tratamiento del tema, como la de Ramos Mndez, E., La sucesin procesal, Barcelona, 1974. As Reimundin, R., Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1956, t. i, pp. 1 8 7 / 1 8 8 ; Gmez Lara, C , Teora general del proceso, Mxico, 1974, p. 198. ^8 En estos pases la doctrina ha analizado profundamente el tema y efectuado una precisa distincin del litisconsorcio. Vid., por ejemplo, en Brasil; Machado Guimaraes, L., "Litisconsorcio y desapropiacao" en Estudos de Direito processual civil, vol. I, p. 5 1 3 ; " A s tres figura do litisconsorcio", p. 2 0 1 ; Barbosa Moreira, J . C , Litisconsorcio unitario, Ro de Janeiro, 1972; en otros pases del rea: Aguirre Godoy, M . , Derecho Procesal Civil, Guatemala, 1973, t. i, pp. 386 y ss.; Devs Echanda, H., Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p . 376 y is.

Los cdigos ms modernos lo regulan expresamente en sus dos formas y fijan los requisitos y procedimientos diferentes en cada caso (Guatemala, artculos 5 7 / 5 8 ; Argentina, artculos 8 8 / 8 9 y 9 4 ; Brasil, artculos 4 6 / 8 0 ; Colombia, artculos 5 0 / 5 1 ; Portugal, Artculos 2 8 / 2 9 ) . Con referencia al litisconsorcio necesario facultan al juzgador a decretarlo de oficio, ordenando la integracin de la litis. La intervencin de terceros est regulada en forma diferente en los cdigos del rea, debido a que muchos que siguen exclusivamente el modelo espaol, slo establecen normas y procedimientos en el juicio ejecutivo, pero no contienen un captulo general (Espaa, artculos 488, 739 y 1532 y s i g u i e n t e s ) O t r o s , que seguramente se inspiran en el viejo Cdigo de Bolivia, lo hacen en un captulo general (Bolivia, artculos 3 1 7 / 3 2 2 ; Cuba, artculos 9 3 / 9 6 ; El Salvador, artculos 5 0 4 / 5 1 2 ; U r u guay, artculos 5 2 0 / 5 2 5 ; Venezuela, artculos 3 8 7 / 3 9 2 ) , sin perjuicio de las normas especiales que se establecen en el juicio ejecutivo. Por supuesto, que estos cdigos, slo se refieren a la intervencin adhesiva (que llaman coadyuvante) y la excluyente, sin distinguir en la primera la simple o autnoma (litis-consorcial). Asimismo, slo regulan la intervencin voluntaria. L a forzada slo aparece en la moderna jurisprudencia que le da entrada, especialmente en la llamada en garanta, sin apoyo, en disposiciones expresas. Slo pueden mencionarse las que regulan la citacin de eviccin, que el derecho de fondo establece al reglamentar la garanta de saneamiento en el contrato d e compraventa. Slo los cdigos ms modernos regulan expresamente la intervencin forzada de los terceros en juicio, permitiendo al juez, aun de oficio, integrar la litis c o m o vimos ms arriba. Incluyen la regulacin de la figura del llamamiento o autora {laudatio o nominatio autoris): Brasil, artculos 6 2 / 6 9 , Colombia, artculo 59, la denuncia de la liti: Brasil, artculos 7 0 / 7 6 , Colombia, artculos 5 4 / 5 6 y por supuesto, la llamada en garanta. Brasil, artculos 7 7 / 8 0 , Colombia, artculos 5 7 / 5 8 . D e las informaciones que han podido lograrse en el rea, sobre la utilizacin, en la realidad, de los poderes del juez, para hacer intervenir a los terceros, podemos extraer la conclusin de que son usados muy rara vez. Por supuesto que la utilizacin es an menos frecuente en los casos de los cdigos tradicionales, donde la jurisprudencia y la doctrina han aceptado sin disposicin expresa la intervencin voluntaria y aun la forzosa de los terceros, que en los que llamamos ms modernos (Colombia,
""Esto no significa una posicin restrictiva respecto de la admisin del tercero en el proceso, tal como lo proclamara el inolvidable Mercader, Amlcar, El tercero en el proceso, Buenos Aires, 1960. Ver tambin Areal, J. L., " L a nocin de tercero en el pensamiento de Mercader" en Problemtica actual del derecho procesal (libro de homenaje a Amlcar Mercader), La Plata, p. 157.

Brasil, a estos efectos) y que la prevn expresamente. Pero, aun en stos, el instituto no funciona corrientemente, sino en forma excepcional. El hecho de que dos cdigos de tan distinto origen, c o m o los de Brasil y Colombia tengan una regulacin similar, demuestra la posibihdad de incluir en un "cdigo m o d e l o " normas c o m o las all previstas para regular los institutos, las cuales, por lo dems, siguen las orientaciones de la doctrina y jurisprudencia latinoamericanas [supra, nota 5 7 ) . R e c o r demos, por otra parte, que en la reunin de Bogot se estableci que se debe facultar al juez "Para citar de oficio a las personas que deben integrar el contradictorio en caso de litisconsorcio necesario. . . para rechazar in limine la intervencin de terceros en el p r o c e s o . . . " (conclusin 1 2 del tema i ) .
14 EL EL MINISTERIO PROCESO PBLICO. L.\ DEFENSA DEL INTERS DE TERCEROS EN

Fuera de la intervencin directa del tercero a que nos referimos, en la cual se exige a ste, en general, un "inters p r o p i o " o "inters legtimo" en la causa, el instituto que, en general, se contempla en el rea para la defensa de terceros que pueden estar afectados en el proceso, es el del Ministerio Pblico. Este se regula en casi todos los sistemas del rgimen iberoamericano con este nombre o el de Ministerio Fiscal, que se usa en Espaa y pasa a algunos pases del subcontinente sudamericano, fuera de alguna otra denominacin especial, c o m o la de Ministerio Pupilar que se da en la Repblica Argentina al encargado de la defensa de m e nores en el proceso. La regulacin de]. Ministerio Pblico, que se incluye en pocos cdigos de procedimiento (aunque todos los mencionen) y ms bien en los de organizacin de los tribunales o leyes especiales es, en general, la que responde a la estructura de este rgano en Francia [Ministere Public") e Italia [Publico Ministero). La designacin del Ministerio Pblico (idntico en el rea lusitana, es decir igual en espaol que en portugus) es la ms comn y sus funciones son las de representacin en el proceso de los intereses de personas ausentes e incapaces (dementes, menores, etctera). Asimismo se les legitima para representar la "causa pblica", expresin que se repite en muchos cdigos, y tienen inclu.sive, en ciertos casos, la facultad de iniciar la accin, siendo parte en el juicio (parte principal). Estos casos, generalmente mencionados en la legislacin de fondo a texto expreso, slo nombrados con cierta generalidad en pocos cdigos procesales ("all donde est interesada la causa pblica": "en las causas en que exista un inters p b l i c o " ) , son, por ejemplo, los de nulidad del

matrimonio, impugnacin de la paternidad, prdida de la patria potestad, etctera. En estos casos la posicin del Ministerio Pblico es, c o m o dijimos, de la parte (principal) en el proceso; en los dems casos (divorcio, etctera, en los cuales hay un actor y un reo que defienden su inters, acta en defensa de la causa pblica (de la sociedad, etctera) y su p o sicin es la de parte adjunta [partie jointe). En el rea no se conoce, dentro del proceso ordinario en primera instancia, el fenmeno de otros sistemas ( c o m o por ejemplo el angloamericano) que, en ciertos casos, se permite la defensa del inters de teractions, ceros o del inters general, p o r ciertas partes {class actions, social

etctera). Solamente se puede registrar este fenmeno en el proces laboral, en que se admite la actuacin de ciertos grupos (sindicatos, etctera) en defensa del inters general del sector (aun de quienes, por ejemplo, no forman parte de ese grupo o persona jurdica o en alguna ley especial.) Fuera del proceso ordinario y dentro del proceso constitucional, varios pases del rea admiten el ejercicio de una "accin popular". Por excepcin el Cdigo chileno la admite para el ejercicio de os interdictos p o sesorios especiales y de denuncia de obra ruinosa para defensa de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico (artculo 582.) Tambin fente a rganos administrativos (ley antimonopolios de Chile de 6 / v i / 3 9 ) o Tribunal de la disciplina del M e r c a d o 20/xii/74) (Espaa decreto o judiciales especiales (Espaa: de contrabando y defrauda-

cin, ley I 6 / V 1 1 / 7 4 o delitos monetarios ley 2 4 / X T / 3 8 ) . Tambin la reciente ley mexicana de defensa del consumidor que crea una procuradura especial (diciembre de 1 9 7 5 ) . Pero, en el proceso ordinario, no se conocen casos de admisin de una "legitimacin colectiva", ni la admisin de la actuacin de los cuerpos intermedios en defensa de los intereses de sus miembros o del inters colectivo, fenmeno que aparece en otras reas. El Ministerio Pblico debe regularse en ley orgnica o en la de organizacin de los tribunales, si sta se hace por separado del cdigo.
15 PATROCINIO EN JUICIO. ABOGADOS. PROCURADORES

Con relacin al abogado y procurador, en general en la gran mayora de los cdigos latinoamericanos, siguiendo el rgimen espaol (L.E.C. artculos 3 a 5 y 10/11 que, por lo dems, es similar al portugus (artculo 3 2 / 4 0 ) , se establece la regla de que hay que comparecer por s mismo o por procurador titulado y que, en ambos casos (tambin por
58 Cappelleti, M . , y Jolowicz, J. A., op. ctt., supra, nota 24, esp. pargs. 1 4 / 2 0 .

regla, salvo excepciones), se requiere la firma letrada, esto es, el patrocinio del abogado. Q u e d a fuera de esta investigacin la cuestin de la compatibilidad o no de ambas profesiones (debemos decir, sin embargo, que, en general, en Latinoamrica no se sigue el tradicional sistema francs, sino el espaol de compatibilidad de ellas y, en algunos casos el propio abogado, con su ttulo, ya puede ejercer la procuracin, pues es, automticamente, procurador). Este rgimen, aceptado pacficamente, se reitera adems en (tema n. Conclusin 4 ) donde se d i j o : Bogot,

Debe consagrarse la defensa letrada obligatoria, excepto en los procesos de mnima cuanta, cuando sea imposible obtener, en el lugar, la persona que la desempee. Las excepciones deben quedar libradas a cada pas y regin, pues se trata de una cuestin que depende de las condiciones de cada imo de ellos. L a consecuencia de la participacin del abogado patrono en el proceso, es la regulacin de su responsabilidad, la atribucin al juez de poderes disciplinarios sobre el mismo, que pueden llegar a la consagracin de multas, no slo por su conducta perturbatoria del proceso, sino aun en relacin a la defensa de su cliente. As, desde los cdigos ms antiguos, encontramos esta mezcla de defensa de la profesin y reclamo de responsabilidad en una tarea que se considera, desde muy antiguo, entre las auxiliares del juez. As el Cdigo de El Salvador, de 1857, a la vez que trata de garantizar los derechos de la profesin, inclusive fijando la remuneracin de "1 por cada cuarto de hora de consulta verbal y por la vista de los papeles", establece que "slo patrocinarn las causas que a su juicio sean justas o a lo menos controvertibles... y n o usarn de sofismas ni sutilezas, sino slo de raciocinios apoyados en la ley" (artculos 81 y 83.) L a defensa letrada obligatoria se ha ido implantando en todos los cdigos o leyes que organizan la profesin de la abogaca, con las excepciones mencionadas y parece ser una solucin indispensable. Tambin se legisla sobre la responsabilidad, aunque sus lmites y en particular las sanciones han sido un tanto discutidas ltimamente, en cuanto se facidta a condenar en costas, n o slo a la parte, sino aun a su abogado, tal c o m o se establece en el Cdigo de la Nacin Argentina (artculo 5 2 ) y en el de Colombia (artculos 73 y 7 4 ) E n lugar de este tipo de sancin, en
El Cdigo argentino en caso de conducta maliciosa o temeraria permite "rmponier una multa a la parte vencida o a su letrado o a ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. La multa se fija entre el 1 0 % y el 3 0 % del valor del juicio (artculo 4 5 ) . No se puede negar que la solucin es polmica

Otros regmenes se ha preferido la impuesta por el propio gremio, para lo cual se reclama la colegiacin profesional obligatoria (tema ii, conclusin 4, B o g o t ) , aun cuando sta choca, en algunos pases, con la propia regla constitucional o, segn otros, con la norma de la Declaracin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada por todos los pases de Latinoamrica, que establece que "nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin" se reclama."^ En todo caso nos afiliamos, hasta por el hecho mismo de haberse aprobado por el Instituto Latinoamericano, a los dos principios, colegiacin obligatoria y sanciones gremiales, pero tambin posible responsabilidad del apoderado ( o p a t r o n o ) . En efecto, en Bogot, adems de establecer el principio de la condena en costas a la parte vencida, se dijo q u e : Siempre que en el proceso aparezca que una parte ha actuado con temeridad o mala fe, debe imponrsele la condena a indemnizar los perjuicios sufridos por la contraria; si tal conducta fuere del apoderado, se le debe imponer dicha condena solidariamente con la parte que represente, con derecho, para esta ltima, para repetir contra aqul cuando no haya compartido esa conducta. Para los efectos contemplados en esta conclusin conviene que la ley procesal determine expresamente los casos en que debe considerarse que existe temeridad mala fe. (Conclusin 8, tema i ) . Esto ltimo representa una mnima garanta. Adems cabe requerir un estatuto detallado de los casos de responsabilidad y sus sanciones, c o m o en toda ocasin que se deben imponer penalidades (Colombia, artculo 74; Brasil, artculo 1 7 ) . {Supra nota 5 9 ) . L a profesin de procurador n o se halla, en general, tan reglada en el rea. Los cdigos latinoamericanos contienen, en su gran mayora, disposiciones que facultan al juez para nombrar procurador comn en caso de varios litigantes integrantes de una misma parte {litisconsorcio), espey ha dado lugar a mltiples discusiones en los pases en que se ha establecido. No obstante, si se la rodea de las indispensables garantas, la creemos saludable. En las Segundas Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Latinoamericano, celebradas en Mxico en 1960, se trat el tema, concluyndose que la colegiacin obligatoria es un elemento fundamental para contribuir a la mejor administracin de la justicia. *i As sucede en Guatemala donde, por disposicin constitucional (de 1945), es necesaria la colegiacin profesional para el ejercicio de las profesiones. Ampliamente: Aguirre Godoy, M., op. cit., supra, nota 56, pp. 196 y ss.

Pese a esto en varios pases del rea

se organiza la profesin en colegios, en forma minuciosa, tal c o m o aqu

cialmente si ejercitan una misma accin u oponen excepcin. L a regulacin vigente parece correcta: obligacin de comparecer por apoderado comn y de designarlo y, en caso de desacuerdo, por el juez, recayendo en uno de los que han nombrado las partes, preferentemente y posibilidad de sustituirse de comn acuerdo (Nicaragua, artculos 84, 8 6 ; M xico, artculo 5 3 ; Honduras, artculo 6 ; Guatemala, artculo 46, etctera). Tambin resulta aceptable el sistema de regulacin de la gestin negocios de por un tercero sin presentar el poder, en casos urgentes, con un

simple plazo para hacerlo posteriormente, tal c o m o establece el Cdigo argentino (artculo 4 8 ) : En los casos urgentes podr admitirse la comparecencia en juicio sin los instrumentos que acrediten la personalidad, pero si no fueran presentados o no se ratificase la gestin dentro del plazo de 60 das, ser nulo todo lo actuado por el gestor y ste pagar las costas causadas, sin perjuicio de la responsabilidad, por los daos ocasionados. Parece ms gil este sistema que el de la caucin que conservan la mayora de los cdigos de Latinoamrica y que complica y retarda el procedimiento. Nos referimos al sistema tradicional de la procuracin oficiosa que p r o viene del sistema de la L.E.C.

V.
16 Los ACTOS

ACTOS

PROCESALES

PROCESALES

Existe una general imiformidad en los cdigos procesales latinoamericanos con respecto a la regulacin de los actos procesales, lo que facilita la tarea de redactar normas uniformes. C o n respecto al tiempo, hay ima general conformidad en cuanto a la fijacin y cmputo de los trminos y a los das y horas hbiles para el cumplimiento de las diligencias judiciales, permitindose la realizacin de actos fuera de ellos, mediante habilitacin especial, por decisin j u dicial, si hay causa de urgencia. Los trminos corren en general desde el da siguiente (en algunos del mismo da) al de la notificacin ltima, si son comunes, y de la parte que corresponde, si son particulares. En algunos cdigos se cuentan todos los das, en otros, los hbiles; depende realmente de la duracin de los trminos. Por ello resulta adecuada la solucin del Uruguay de computar los trminos hasta 15 das, contando slo los das hbiles, y de ms de

15 das contando todos los das (hbiles e inhbiles) (artculo 6 0 3 ) , la de Honduras donde se cuentan todos los das hasta un mes (artculos 2 1 / 2 2 ) , igual que la de Colombia (artculo 1 2 1 ) , etctera. Siempre existe, en general, la disposicin de que al impedido por justa causa no le corre trmino, que algunos cdigos latinoamericanos incluyen slo respecto de la contestacin de la demanda, pero se entiende aplicable, analgicamente, a todos los casos Con relacin a la prorrogabilidad, que distinguimos de la perentoriedad, que en unos casos es la regla, en otros la excepcin, parece ms lgica la norma, de que si no se dice expresamente, el plazo es improrrogable. La perentoriedad tambin depende de una declaracin de la ley; puede establecerse, c o m o dijimos, c o m o norma general expresa para todos los casos, junto con el impulso procesal de oficio {supra, nmero 7 ) . En cuanto a las comunicaciones procesales se suelen comprender las notificaciones y exhortes o cartas rogatorias, sean stos en la esfera nacional o en la internacional. Con respecto a las notificaciones, ellas son mucho ms importantes en el proceso escrito y pierden significacin en el oral (por audiencias), salvo algunos, especialmente el emplazamiento de la demanda, que es el que se rodea, con razn, de toda clase de garantas, sancionndose sus violaciones con nulidad absoluta (inexistencia), por virtud de que produce la total indefensin. En un principio, los cdigos establecieron el sistema de la notificacin personal y a domicilio (primero en el real, luego en el que se ha constituido en los autos) y slo se admita la notificacin en los estrados o por publicacin para casos de excepcin: el rebelde, el que se mudaba sin constituir nuevo domicilio, etctera. Es el sistema de la L.E.C. espaola (1855 y 1881, artculos 2 6 4 / 2 8 1 ) , que se recibe en la mayora de los cdigos de Latinoamrica del siglo pasado. Posteriormente se desarrollan dos instituciones. L a primera fundamentalmente es de origen venezolano y establece el principio de que "las partes estn a derecho",*- esto es que, luego de que se entabla la demanda por el actor y se hace la primer notificacin al demandado, las partes deben comparecer a estar a derecho, sustituyndose la notificacin por la fijacin de la providencia en el tribunal (cartilla, inclusin en listas, etctera) con lo que se entiende que la parte queda notificada. Otra frmula similar, que se desarrolla luego en algunos pases, establece que en ciertos casos se practica la notificacin en el domicilio de la parte (constituido a los efectos del p r o c e s o ) , pero en les dems, ^2 Loreto, L., "El principio de que las partes estn a derecho", en Estudios
de derecho procesal, Caracas, 1956, No. i, p. 29.

la mayora (la regla, las otras son las excepciones) tara de Tribunal

se realiza una notio por el

ficacin automtica, ya sea por la inclusin en un estado de cada secre(Chile, artculos 5 0 / 5 3 y artculos 4 8 / 5 0 ) transcurso de tres das hbiles (Uruguay, ley de 12-rx-936). Es decir,

se establece la carga de comparecer (diaria, cada 3 das o en dos das fijos a la semana, c o m o en el C.P.C. argentino) y la sancin es que se produce la notificacin 3 2 5 ) , Paraguay ficta al vencerse ese reducido trmino. Igual sistema emplean Guatemala (artculos 6 6 / 6 7 ) , Colombia (artculos 3 1 9 / (artculos 3 2 / 3 4 ) , etctera. Este ltimo, representa una forma, no tan perfecta, del sistema venezolano, el cual ha sido aprobado en el mbito latinoamericano desde la Reunin de Caracas (tema nmero i v ) . El mismo principio se repro" D e b e n reducirse al mnimo las duce en Bogot, pero redactado as:

notificaciones personales o por cdulas e implantarse como regla general la notificacin por constancia secretarial, de acuerdo con el principio de que las partes estn a derecho en el proceso con la primera notificacin personal que reciban." Esto de "reducirse al m n i m o " , quiere decir que, fuera de la primera, debe incluirse alguna otra notificacin terceros, etctera. En cuanto a los exhortas, autonoma de las divisiones la cooperacin interna es de precepto y la territoriales (federalismo) no debe obstar personal, tal c o m o el caso de las sentencias, el llamamiento o emplazamiento a

a ella. Su regulacin depende de las reglamentaciones de cada pas. C o n respecto a las comunicaciones internacionales (exhortes, cartas r o gatorias), parece conveniente remitirse a los tratados y, en especial, al d e Panam que acaban de suscribir la mayora de los pases latinoamericanos en conferencia especializada convocada por la O E A , donde se regula lo referente a esta materia. En el mismo se reglamenta el principio establecido en Bogot modelo". En cuanto a las audiencias (salvo el de Brasil) es necesario prever su regulacin d a d o que se planea hacer im proceso con esa base. Los cdigos vigentes contienen una reglamentacin muy breve y slo en aquellos (Venezuela, de en que se prev la vista de la causa en audiencia pblica Resulta fundamental (conclusin 32, tema i i ) . Puede incluirse alguna norma coherente con las del convenio internacional en el "cdigo

Cuba, Espaa, Nicaragua, M x i c o , Guatemala, Brasil, etctera). establecer el principio de la indelegabilidad la funcin del juez, al que lo propiciamos en general, pero especiahnente para la audiencia, pues si el juez faltare, aunque fuera diacin. Especialmente si, c o m o dijimos, en Latinoamrica momentneapredomina. mente, se perderan las ventajas de un sistema concentrado y de inme-

en la primera instancia, el juez individual. Y este mismo rgimen se mite para el proceso por audiencias, pero inclusive para el colegiado menos en la segunda instancia) preferimos la presencia de t o d o el bunal y n o la delegacin de funciones en uno de sus miembros (juez tructor del rgimen italiano o francs).

ad(al triins-

Tambin ser necesario establecer en el "cdigo m o d e l o " la continuidad de la audiencia, para respetar aquellos principios: la menor separacin entre ambas (preliminar y conclusiva) y el fallo ms inmediato, si es posible en la propia audiencia {infra, nmero 3 1 ) . En materia de nulidades, los Cdigos latinoamericanos contienen una enumeracin de las causales de las mismas entre las que incluyen, generalmente, la incompetencia absoluta, la violacin a las reglas de la notificacin y emplazamiento, la negativa a admitir pruebas, los defectos en las sentencias, etctera. En muchos otros casos, la ley prescribe formas para la realizacin de los actos, sin declaracin expresa de nulidad, en caso de violarse esa forma. Modernamente, los cdigos han declarado que en estos casos no puede seguirse nulidad, si el acto igualmente alcanz la finalidad para la cual estaba destinado (Cdigo argentino, artculo 169; de Colombia, artculo 154, nmero 4 ; de Brasil, artculo 244, etctera)"' D e acuerdo con aquella enumeracin, se aplica el principio establecido por toda la doctrina y resultante de la mayora de las disposiciones positivas, de que fuera de los casos previstos en la ley, no podra haber nulidad. Es la solucin de la mayora de los cdigos (tradicionales). Sin embargo, la doctrina distingui, tempranamente, de las nulidades comunes, una clase de nulidad ( a veces se le llam absoluta, otras inexist e n c i a ) , que no poda ser convalidada (aun por el tiempo) y que igualmente existira en caso de que la ley n o lo estableciera. Se trataba de la violacin de las normas que garantizan el debido proceso o colocan a las partes en una situacin de indefensin."* Por ejemplo, el Cdigo de Costa Rica (1937, artculo 385) acepta ese concepto de nulidad absoluta y lo admite slo para el caso de "indefensin".
" 3 En el derecho uruguayo, como en el argentino, la jurisprudencia es abundante, en el sentido de sostener que el acto viciado de una nulidad de forma es vlido, si alcanza los fines propuestos e inclusive si se ha seguido un procedimiento diferente, pero de mayores garantas para el reclamante. En esto sigue la doctrina dominante que, a su vez, cita abundantemente estos casos jurisprudenciales: Gelsi Bidart, A., De las nulidades de los actos procesales, Montevideo, 1949; Berizonce, R., La nulidad en el proceso. La Plata, 1967; Palacio, op cit., supra, nota 48, t. rv; Vescovi, E., Derecho procesal civil, Montevideo, Edit. Idea, 1975, t. iii. * Ampliamente: Alsina, H., op. cit., supra, nota 50, t. i, p. 6 4 9 / 5 1 ; Podetti, R., Tratado de los actos procesales, p. 4 8 7 ; Devs Echanda, H., Compendio de Derecho procesal, Bogot, 1972, t. i, p. 478.

Recientemente, el Cdigo de Cuba establece esta solucin c o m o norma jurdica (artculo 1 7 9 ) . All habla de los casos previstos expresamente en la ley y "en cualquier otro en que por incumplimiento de las formalidades legales se produzca o pueda producirse indefensin o algn perjuicio irreparable a las partes". Tal fue lo proclamado en Bogot en 1970 "restringir las causas de nulidad procesal a las que taxativamente seale la ley y a las que produzcan indefensin" (tema i, conclusin 1 6 ) . Parece lgico establecer un principio semejante, que la doctrina y la jurisprudencia han proclamado ampliamente. Naturalmente que ello debe ser excepcional, pues la tendencia de los modernos Cdigos a u n en Latinoamrica es a evitar las nulidades y no declararlas a u n existiendo sino en determinados casos y sometidas a limitaciones, c o m o veremos. Justamente, el atribuir mayores poderes al juzgador, c o m o es la tendencia unnime, lleva a que ellos procuren, c o m o dice el Cdigo de Venezuela, "la estabilidad de los juicios evitando y corrigiendo las faltas", tratando, de este m o d o , de evitar nulidades (Venezuela, artculo 2 2 9 ) . D e acuerdo con la tendencia mencionada, se establecen en los Cdigos una serie de limitaciones, basadas en principios que hemos expuesto orgnicamente en nuestra obra Bases uniformes para la reforma de la legislacin procesal civil de los pases latinoamericanos (supra, nmero 1 5 ) . En primer lugar, la facultad del juez de subsanar de oficio o a pedido de parte dichas nulidades (Costa Rica, artculo 3 8 5 ) . En segundo lugar, el principio de trascendencia o sea que no hay nulidad sin perjuicio. Ltiego el de iniciativa de parte, para reclamar la nulidad (salvo la a b soluta, que el juez puede relevar de oficio) y siempre que no se trate de la parte que caus la nulidad (segn el principio del derecho civil de " n e m o . . . " ) . Por ltimo, en lo que se refiere a las consecuencias o efectos de la nulidad, la misma, fuera de no proyectarse hacia el pasado, slo se aplica a los actos que son consecuencia del declarado nulo o le dieron origen ("nulidad en cascada") (Cdigo de Colombia, artculo 158; Brasil, artculo 248, etctera). Finalmente, el principio de saneamiento o convalidacin de la nulidad salvo los casos de indefensin que establece que si no se alega oportunamente o se consiente, luego n o podr invocarse. Los cdigos modernos lo establecen siguiendo la doctrina, los antiguos lo incluyen, generalmente, en forma indirecta. Pero no parece discutido. Creemos, que con estos principios, la regulacin ser simple y poco polmica, aun cuando se trata de un tema muy difcil y delicado.

VI.
17 Los PROCESOS

EL

PROCEDIMIENTO
(LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS.)

PRELIMINARES

GENERALIDADES

Bajo la ms variada denominacin y contenido, casi todos los cdigos latinoamericanos contienen un ttulo sobre un grupo de procedimientos previos a la iniciacin del juicio ( d e m a n d a ) , cuyo origen proviene de la legislacin espaola (Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, artculos 222 y 223, y partida ra). Las denominaciones van desde diligencias preparatorias de la demanda y colocadas en el juicio ordinario, hasta la de actos prejudiciales. Es decir, se habla de "diligencias", "actos" " m e d i d a s " ; la doctrina suele hablar, tambin, de "procesos preliminares". El contenido es variadsimo y casi depende de cada estn los ms modernos (Brasil, Colombia, etctera), que gn captulo especial y slo preven, en sus respectivos cipacin de pruebas, las providencias cautelares y la de la capacidad (designacin de curadores, etctera). cdigo. Adems no incluyen ninlugares, la anticomplementacin

Siguiendo a la mayora de los cdigos, podemos clasificar los procedimientos referidos en preparatorios propiamente dichos, los provocatorios y los conservatorios. Esto segn los que tiendan a integrar un elemento de la demanda; los que tienden a provocar la demanda y los que tienden a asegurar el resultado material o jurdico del juicio. Algunos incluyen tambin los procedimientos cautelares, al menos cuando tienen el carcter de previos al juicio. Y todava hay quienes incluyen al prejudicial (entendido en sentido tcnico y no el que muchos cdigos usan).^ A . Diligencias preparatorias. Estas se refieren a la etapa de proposicin, es decir, a los procedimientos necesarios para integrar la demanda y podra ser, eventualmente, la contestacin o la reconvencin."*' As se incluye la "declaracin jurada sobre hechos relativos a la personalidad", que tiende a completar los elementos que dicen relacin con la persona del actor y que prcticamente incluye la mayora de los cdigos del rea. Slo unos pocos la sustituyen por la confesin, de la que es diferente (/ra. B).^
'^^ En general la mayora de los cdigos sigue el modelo espaol, que establece un captulo de llamadas "diligencias preliminares" (artculos 4 9 7 / 5 0 2 ) en la L.E.C. de 1881, igual al que regulaba la de 1855. con el nombre de "disposiciones". Asi sucede en .Argentina (artculos 3 2 3 / 3 2 9 ) ; Uruguay (artculos 2 5 3 / 2 6 2 ) ; Paraguay (artculos 6 8 / 7 1 ) ; Honduras (artculo 2 5 0 ) ; Chile (artculo 2 9 0 ) ; Cuba (artculo 2 1 9 ) ; Guatemala (artculo 98 y siguientes) ("pruebas anticipadas"). Lovato. Juan J., Programa analtico de derecho procesal civil ecuatoriano, Quito. 1962, t. IV, pp. 21Q/1I. Varios cdigos hablan de "declaracin jurada sobre hechos relativos a la

Tambin se incluye, en general, la exhibicin de la cosa mueble y su secuestro, esta ltima medida cautelar tpica. En cambio, la simple exhibicin, que reproduce la actio ad exhibendum romana, que tena p o r fin que el actor pudiera cerciorarse si la cosa estaba en posesin del d e mandado y verificar su identidad, tal c o m o nos ha venido de la legislacin espaola (partida iii, ley 16, ttulo 2 ) , es tpicamente " p r e p a ratoria". Se agrega, tambin, la posibilidad de solicitar exhibicin de testamento, de los documentos que se refieren a la cosa vendida y la presentacin de documentos que se refieren a las cuentas de la sociedad o comunidad, etctera. Se menciona tambin los procedimientos para designar tutor o curador a los incapaces. B. Diligencias conservatorias (asegurativas). Este grupo no se dirige a la etapa de proposicin sino de instruccin del proceso. Se trata, en general, de diligencias de prueba anticipada, cuando existen razones para que se adelanten c o n el fin de conservarlas (asegurarlas). Por eso, en general, se regulan y subunen en las preparatorias, aun cuando su fund n es distinta. Son las medidas que se incluyen entre las que tienden a asegurar el resultado jurdico del juicio (las cautelares seran las que tienden a asegurar el resultado material). Los cdigos latinoamericanos, en forma casi unnime, regulan la d e claracin anticipada de un testigo de edad avanzada o gravemente enferm o , etctera. Otros agregan la confesin, que a veces difiere ( o n o ) de la declaracin jurada. Tambin algunos regulan la pericia ad perpetuam memoria. in futurum y las informaciones

La enumeracin es variada y la jurisprudencia ha discutido si pueden decretarse otras medidas fuera de las enumeradas, es decir, si su enumeracin es o n o taxativa."" En general se ha aceptado la anticipacin de otras pruebas, si militan las mismas razones conservatorias (asi una inspersonalidad" (Uruguay, articulo 253 - l o . ) : Couture, Eduardo J., ("Declaracin jurada sobre hechos relativos a la personalidad", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo 38, p. 155) estudia la naturaleza de esta medida diferente a la confesin. ' 8 Sents Melendo S. " L a pericia in futurum", Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1943, p. 267. 9 En Uruguay, la ley de 1965 (nmero 13.355, de 18 de agosto), que introduce algunas modificaciones en el procedimiento, en la materia que estudiamos, poi medio de dos disposiciones, resuelve varios problemas: se establece que la enume racin no es taxativa, que pueden aplicarse en toda clase de juicios y no slo en e! ordinario, que importan prevencin y que pueden ser decretadas, en caso de necesidad, sin noticia de la contraparte.

peccin ocular de un vehculo chocado, de una pared que amenaza ruina, etctera). E n algunos juicios especiales, c o m o el ejecutivo, se prev, especialmente, en casi todos nuestros cdigos, c o m o diligencia preparatoria, el reconocimiento de firma del documento privado. Se trata de procesos de igual naturaleza a los anteriores, salvo la diferencia apuntada, que se regulan, en la mayora de los cdigos del rea, dentro del mismo captulo. Slo los nuevos cdigos los incluyen en el captulo de prueba (Colombia, artculo 2 9 4 / 3 0 1 ; etctera). G. Los procesos provocatorios. El tpico proceso provocatorio es la jactancia, que se encuentra incluida expresamente en varios cdigos: El Salvador, 1857, artculos 160/162 y 9 2 4 / 9 2 7 ; Chile, 1954, artculos 2 6 9 / 2 7 2 ; Guatemala, 1963, artculos 2 2 5 / 2 2 8 ; Uruguay, 1877, artculos 8 6 3 / 8 7 2 ; Bolivia, 1833, artculos 6 3 9 / 6 4 0 , etctera. En Venezuela se establece el "retardo perjudicial", que no es el niismo instituto, pero permite tambin, al eventual demandado que, actuando c o m o actor, "obligue al demandado a promover su demanda en un trmino que el juez seale" (artculos 6 7 2 / 6 7 4 ) . En otros pases se establece, adems de la jactancia, un instituto por el cual se permite, cuando alguien sospeche que se est esperando su partida para promoverle demanda, que se apremie a la contraparte para deducirla (Uruguay, artculos 2 5 9 / 2 6 0 ; Bolivia, artculos 117 y 1 1 2 ) . En cuanto al arraigo hemos preferido incluirlo en la categora de medidas cautelares, que estudiamos en seguida. D . Las medidas cautelares como "preparatorias". M u c h o s cdigos incluyen, como dijimos, entre las "diligencias previas", a la demanda, ciertas medidas cautelares, especiales (secuestro de la cosa mueble, etctera) o las generales. En estos casos la regulacin responde a las reglas que rigen estas medidas, con los constantes requisitos comunes, en todo el derecho comparado; derecho o apariencia de su existencia {fumus boni inris), peligro de perderlo en caso de demora [periculum in mora) y contracautela de la que a veces se exime. L a especialidad es que los cdigos establecen el levantamiento automtico y la imposicin de daos y perjuicios en caso de que no se inicie la demanda en un breve plazo perentorio, que fijan casi todos los cdigos (entre 8 y 20 d a s ) . En cuanto al arraigo es una antigua institucin que subsiste en algunos cdigos latinoamericanos, segn la cual el actor, en determinadas circunstancias, (a veces exigindose un documento que haga verosmil su derecho) puede pedir al futuro demandado que no se ausente sin c u m plir ciertas condiciones, originariamente, bajo apercibimiento de sancin penal en los ms viejos cdigos (Bolivia, 1833, artculo 104; El Salvador, 1857, artculos 153/55, etctera), luego estableciendo la obligacin

de permanecer o dejar representante (Per, artculo 119). Y en caso de que no lo hiciere podr, en algn rgimen, ser "condenado sin ms trmite a tenor de la demanda" (Costa Rica, 1937, artculos 1 3 9 / 1 4 1 ) . E. La conciliacin previa. El requisito de conciliacin, que la mayora de los cdigos admiten actualmente c o m o jacuitad judicial, en su origen, en la legislacin espaola, fue de carcter obligatorio y previo a la demanda ( L . E . C . espaola, artculos 4 6 0 / 4 7 7 ) . T u v o por fin evitar los juicios, considerados c o m o u n mal, y buscar una solucin de p a z ; por ello se encomend a jueces que estaban ms cerca de los litigantes, c o m o los municipales, y se estableci que las futuras partes fueran acompaadas por "hombres buenos" (cualquier espaol con ciertas condiciones mnimas). Esta institucin fue tomada por los cdigos ms antiguos y slo se mantiene en aquellos no modificados: El Salvador (artculos 164/169 y 1 8 8 / 1 9 5 ) ; Uruguay, donde tiene rango constitucional; Espaa, etctera. En los cdigos modernos, en general no se registra, salvo en forma facultativa para el juez durante el proceso y "en cualquier estado de la causa". El nuevo Cdigo portugus, tambin en forma facultativa, regula la conciliacin previa al juicio (artculo 4 7 0 ) . Se trata de una institucin de origen germnico, que vuelve a adquirir, en la poca moderna, una real importancia.'"
18. Los PROCESOS PRELIMINARES. Su REGULACIN PROCESAL

Dentro de esta gran variedad resulta imposible, por supuesto, realizar ima sistematizacin de la regulacin procesal nica o uniforme, vlida para los diferentes procedimientos. N o obstante ello, intentaremos fijar ciertas precisiones procesales que realiza fundamentalmente la doctrina, en funcin de la ausencia de textos y extrayendo los principios de la regulacin aislada de distintos institutos. A. Naturaleza. L a mayor dificultad para estudiar la naturaleza de los procedimientos que los cdigos latinoamericanos establecen con respecto a estas diferentes "medidas", radica en su variedad, que determina que, a menudo, bajo el mismo rubro, se incluyan situaciones muy diferentes. Algunas medidas parecen constituir verdaderos procesos, al menos en ciertos regmenes; otras pueden incluirse en la jurisdiccin tambin otros pueden quedar fuera del campo judicial. Entre los procedimientos no judiciales podemos citar una intimacin notarial, que adquiere cierta validez en casi todos los sistemas; el agota
Couture, en op. cit., supra, nota 8, p. 301, es quien seala el origen germnico de la institucin, que en nuestra poca readquiere su importancia a travs del papel activo del juez, en la audiencia preliminar en el proceso ordinario y sobre todo en los especiales.

voluntaria;

miento de la va administrativa; el envo de un telegrama, etctera. En cuanto a los de jurisdiccin voluntaria, podemos citar el nombramiento de un tutor, o los del curador ad litem al incapaz que carece del mismo, que est incluido entre estas medidas en la mayora de los cdigos. Aqu estamos en el campo de lo que n o es discutido, en general. En cambio, en cuanto entramos en la mayora de los restantes procedimientos, existen discrepancias doctrinarias acerca de su naturaleza que, por lo dems, se fundan en los conceptos tambin polmicos sobre el proceso y la jurisdiccin voluntaria. G o m o los cdigos latinoamericanos en su mayora tienen una regulacin y hasta un ttulo o al menos un captulo especial sobre estas "diligencias", debemos entrar a considerar, con cierta generalidad, la naturaleza de las mismas, especialmente de las propiamente preparatorias, incluyendo los asegura ti vos de prueba {infra, nmero 1 7 ) . Consideramos que estamos, en general y en la mayora de los casos, en el proceso contencioso,'^ c o m o resulta de su regulacin procesal. Es cierto que estos procedimientos no son introductivos de instancia y que no producen los efectos de la demanda, pero parece claro que estamos ante un proceso entre partes que va a ser resuelto por un juez '^j y tiende a resolver un litigio''*, que sin la presencia del juez estas diligencias no tendran sentido, ni siquiera podran funcionar. Es por ello que todos los cdigos latinoamericanos suponen (y a veces exigen) que el actor {en este proceso) indique contra quin propone la medida y qu clase de juicio piensa iniciar contra l. Se trata, no de un proceso principal sino accesorio que no tiene

Y decimos esto puesto que, sin perjuicio de os casos lmites que indicamos en el texto, debemos reconocer que con respecto a casi todos los procedimientos, los autores discuten si estamos ante un proceso voluntario o contencioso, si es un proceso independiente o una fase, etctera (ms ampliamente Alcal-Zamora, N., " E n tomo a la nocin de proceso preliminar", en Scritti giuridici in onore della Cedam nel cinquantenario della sua fondazione, Padova, 1953, t. n. pp. 265 y ss. y tambin en Estudios de la teora general e historia del proceso, 1945/1972, Mxico, 1974, tomo I, pp. 453 y ss., especia! 462/464 y 4 6 3 ) . '5! Contra, Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., supra, nota 71, pp. 4 7 2 / 4 7 5 , 4 8 0 / 481 y 498. No podemos compartir la tesis de que "no hay proceso, ni contencioso porque no hay conflicto previo, ni jurisdiccin voluntaria, puesto que todas las interpelaciones preparatorias pueden efectuarse en sede notarial" como dice Briseo Sierra en El juicio ordinario civil. Mxico, 1975, t. i, p. 41. Evidentemente hay una contienda que, aunque no planteada judicialmente, subyace en e! fondo de la cuestin deducida, por lo que cabe exigir que se indique en qu consiste ella y quin ser la contraparte. Salvo, por supuesto, los procedimientos puramente administrativos o los voluntarios que, como vimos, pueden integrar la lista de las llamadas "diligencias preparatorias" {supra, 18 \ ) . En todo caso puede admitirse que es una fase de un proceso, dado que integra, con el principal, un todo que se dirige a un fin, la resolucin del conflicto, que es el mismo en esta fase (preliminar) que en el proceso principal.

sentido sin el proceso principal. Por eso algunos cdigos fijan el criterio de que hay prevencin y todos los que prevn la cuestin indican que las reglas relativas a la competencia, son las que corresponden al proceso principal. Por eso, si bien algunos cdigos rechazan expresamente la promocin de artculos previos o excepciones (Per, artculo 2 1 6 ) , no puede negarse que funciona el principio del contradictorio, aunque la contradiccin pueda ser postergada en casos de urgencia.'* Es muy importante esa conclusin q u e debemos reconocer muy discutida puesto que si estamos en un proceso contencioso ( o fase del m i s m o ) , a falta de normas expresas funcionarn las reglas y principios procesales generales sobre los diversos aspectos (formas de la demanda, de las providencias del juez, presupuestos, impugnaciones, etctera). Y debemos reconocer que, en general, la regulacin es muy escueta y deficiente. B. Presupuestos procesales. Si, por consiguiente, son procesos y por ende se desarrollan ante un juez, deben regirse por las normas generales de competencia, extradas, c o m o dijimos, de los elementos relativos al litigio principal. Es decir, se deber tomar en consideracin la pretensin que el que solicita la medida pretende deducir, a los efectos del lugar, cuanta, materia, etctera. Estaremos, tambin, en presencia de partes, cuya capacidad y legitimacin se regirn por los principios generales y referidos al proceso principal. Los cdigos latinoamericanos, salvo excepciones, regulan los procedimientos preparatorios pensando en la actividad del actor ( o futuro actor) del juicio principal, pero nada obsta a que, al menos, ciertas diligencias, puedan ser pedidas por la persona que "fundadamente tema ser demand a d a " (Chile, artculos 288, 273, 281, 284 y 286. El C.P.C. de la Nacin Argentina dice "los que sean o vayan a ser parte en un p r o c e s o . . . " ) .

En cuanto al problema de que puede considerarse un incidente, al ser una fase del proceso principal y conexa con ste, el obstcido consiste en la definicin legal, de !a mayora de los cdigos latinoamericanos, que consideran "artculo o incidente" una cuestin conexa con lo principa! que se "suscita durante la tramitacin de un pleito". Sin embargo la doctrina, en general, considera que pueden plantearse incidentes antes, como stos, o an despus, como durante la ejecucin sentencial, considerando parte de aqulla, que todo el proceso de ejecucin es un incidente. La ley uruguaya (nmero 13.355, ya citada) estableci, expresamente, que estas diligencias importan prevencin y fijan irrevocablemente el tumo, como las intimaciones y medidas cautelares (artculo 6 8 ) . Vid., nota 69. Ampliamente, Colombo, C. J., Diligencias preliminares en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, pp. 4 3 / 4 7 . Vid., infra, C.

M x i m e cuando estas medidas son solicitadas, no previamente, sino dentro del juicio, pero anticipadamente a la etapa prevista'^ (infra, G ) . Tambin regirn las normas generales relativas a la sustitucin de partes, intervencin del Ministerio Pblico, presencia de abogados y procuradores, etctera. G . Procedimiento. El procedimiento comienza con un petitorio escrito, q u e a falta de normas especiales deber seguir las normas relativas a la demanda {infra nmero 2 0 ) . Se dan en los cdigos algunas reglas, como la de indicar, el juicio a seguir y contra quin (nombre y domicilio del demandado, salvo que no se poseyere, etctera). Es que, dada la naturaleza de este proceso, de servir de m e d i o ' * o de facilitacin' a otro, debe resultar de la pretensin que se deduce en l, sea el anuncio o la exteriorizacin de un propsito de litigar acerca del f o n d o {supra, nota 78). El demandado es citado; se trata de una notificacin que deber ser personal, ineludiblemente, como as lo establece expresamente algn rgimen: Uruguay, ley 13.355, artculo 4, En general los cdigos latinoamericanos no exigen esta citacin como previa, pues rechazan la posibilidad de deducir oposicin ("En las diligencias preparatorias no son admisibles las excepciones y los artculos previos", dice el C d i g o peruano en su artculo 2 1 6 ) . En consecuencia y en su mayora, establecen que el juez si se dan los presupuestos de admisibilidad decreta la medida slo con citacin de la contraparte.^" Quiere decir que sta podr deducir oposicin, haciendo notar la falta de algn presupuesto o irregularidad (incapacidad, etctera), lo que el juez resolver " d e plano", c o m o dicen algunos cdigos (Per, artculo 2 1 6 ) , es decir sin sustanciacin, sin que se origine un incidente.^^
En este sentido, la mayora de la doctrina latinoamericana, aunque casi ningn cdigo prev el caso, admite que las diligencias preparatorias, especialmente las que se refieren a la etapa de instruccin, esto es, las de prueba anticipada, pueden solicitarse antes de la demanda o aun despus, pero antes de la prueba, si se dan los mismos supuestos. Es Alcal Zamora y Castillo quien habla de que es ste un "proceso medio" para desembocar en un "proceso fin", en op. cit., supra, nota 71, p. 468, '^ Para J. Guasp, estamos ante un verdadero proceso, en la categora de los llamados procesos de "facilitacin", que tienden a facilitar el desarrollo del principal, op. cit., supra, nota 51, pp. 1325 y ss. Muchos cdigos latinoamericanos, que regulan este procedimiento, prevn expresamente la citacin. En el Cdigo mexicano se dice "citacin y traslado" (artculo 198). En el Uruguay, igual, y la citacin implica que la medida se toma con notificacin de la contraparte (aqu dice la ley "de la persona contra quien se pide") y se espera tres das en los cuales cabe deducir, por sta, oposicin. (Artculo 206, C.P.C.). Lovato, en Ecuador, cita la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de su pas, rechazando a promocin de incidentes, pero entiende que puede darse

La mayora de los cdigos hacen excepcin a la notificacin cuando la medida lo requiera por razones de urgencia o cuando se tratase de "aquellas diligencias cuya eficacia y finalidad podran frustrarse si se hiciesen conocidas antes de su cumplimiento" {Uruguay, ley 13.355, artculo 13, menciona, entre otros, intimaciones, inspecciones judiciales, exhibicin de cosa m u e b l e ) . En todo caso, c o m o vimos, funciona el contradictorio, por lo cual si no se notifica previamente, debe hacerse luego de cumplida la medida. Se trata slo de una posposicin del contradictorio, es decir, se notifica luego de ejecutada la medida y aqu cabe la impugnacin. Cuando se trata de diligencias probatorias anticipadas, varios cdigos se remiten a la regulacin de la prueba de la respectiva medida (as, por ejemplo, el argentino, que establece, c o m o nica diferencia, que en la prueba pericial se nombra un solo perito, artculo 3 2 7 ; Per, artculo 221, etctera). Se debe proceder, en cada caso, conforme al procedimiento de la prueba de que se trate. La resolucin del juez se debe considerar c o m o una sentencia interlocutoria y no c o m o una providencia de mero trmite. En los cdigos se admite la apelacin y con ambos efectos, para la que deniega la medida solicitada. En cambio, no hay total uniformidad con respecto a la que acepta la medida. Algunos cdigos establecen la inapelabilidad (Argentina, artculo 3 2 7 ; M x i c o , artculo 195, etctera), la mayora adopta la apelacin sin efecto suspensivo o a un solo efecto, c o m o suelen decir los cdigos. Slo una minora admite, en este caso, la apelacin a ambos efectos.s= El proceso preliminar comienza con la demanda y finaliza con esta sentencia, salvo que se trate de alguno excepcional que requiere ejecucin. Luego se agrega al proceso principal, en casi todos los cdigos, salvo alguno que prev la posibilidad de entregar lo actuado al actor (Ecuador, artculo 137, con referencia a la diligencia de confesin). L a decisin, si es una sentencia interlocutoria y si estamos en una fase y no se termina el proceso, no pasar en autoridad de cosa juzgada, pero habra preclusin.^'
el caso de la produccin de alguno, cuando se susciten cuestiones de incapacidad, personera, etctera (0^1. cit., supra, nota 66, t. iv, pp. 2 0 9 / 2 1 0 ) . 82 Es lo que se sostiene, generalmente, en Uruguay, donde, necesario es decirlo, casi no se conoce la apelacin a un solo efecto en el rgimen general del Cdigo de Procedimiento Civil. Colombo, en Argentina, seala que: "Llama la atencin que. no obstante la impugnabilidad de las diligencias preliminares concedidas, I05 Tribunales de alzada hayan examinado su admisibilidad, aun en casos en que expresamente declararon que eran irrecurribles" (op. cit., supra, nota 76, p. 4 6 ) . 3 Alcal-Zamora y Castillo habla de cosa juzgada {op. cit., supra, nota 7 1 ) . Couture ensea que, tratndose de cuestiones accesorias resueltas por sentencia interlocutoria, slo hay preclusin, que impide Ja nueva discusin de las cues-

19

Los

PROCESOS PRELIMINARES E N U N

CDIGO MODELO

Este tema no fue tratado en Bc^ot, quiz por considerrsele subsumido en otros. La primera decisin es si se incluye o n o un ttulo o captulo independiente con este fin. Parecera la tendencia de los cdigos modernos a no hacerlo. Para desbrozar el camino, diremos que las diligencias de prueba anticipadas deben regularse, sea aqu o sea en el captulo de prueba ( c o m o se hace en los modernos c d i g o s ) , y las diligencias cautelares en el captulo respectivo que las reglamenta, donde se establecern las condiciones y consecuencias de la solicitud y su eventual decreto antes de iniciado el proceso. En cuanto a la conciliacin estamos de acuerdo, conforme a las Bases de Bogot, en no establecerla c o m o un requisito previo, sino posterior, ante el juez de la causa, en la audiencia preliminar y c o m o obligatoria (infra, nmero 2 4 ) . Nos parece esencial sealar la importancia que readquiere este instituto en los ms modernos procesos. El arraigo entendemos que debe suprimirse. N o se compagina bien con esta poca de viajes continuos y de necesidades internacionales de traslado. Si acaso, podra incluirse una disposicin que permita un e m plazamiento urgente, lo que determinar la carga de comparecer con todas sus consecuencias. Y nada ms. Con respecto a los medios provocatorios entendemos que, fuera de la jactancia, los dems tambin responden a una poca en que los viajes eran un acontecimiento extraordinario. El que tenga temor que Je inicien demanda, dejar un apoderado o tomar las providencias necesarias. Si lo que desea es una prueba anticipada, dndose los presupuestos, podr pedirla ( c o m o el futuro a c t o r ) . Nos queda la duda de la jactancia. Deca el maestro Chiovenda, que no es necesario en los ordenamientos que admiten las acciones declarativas. Y , por supuesto que estas acciones estarn incluidas en el cdigo modelo. N o obstante y sin perjuicio de respetar esa opinin, que parecen seguir los modernos cdigos latinoamericanos (Colombia, Argentina, Brasil, etctera) , no creemos que la jactancia, si se la regula en forma sumaria y con !a proposicin escrita y realizacin de una sola audiencia, deje de ser un instituto conveniente de mantener. L a accin declarativa, en general, se entiende que necesita un proceso ordinario y en muclios casos ser demasiado trmite para resolver una situacin que, con una sola audiencia o la simple presentacin de la demanda y la contestacin riel tiones decididas {op. cit., infra, nota 104, p. 198). Si se trata de diligencias probatorias, en su valoracin, se apreciar la forma en que se han producido.

demandado, puede quedar terminada; salvo que se admita que la accin declarativa puede tramitarse en juicio sumario, tal como permite el Cdigo de la Nacin Argentina, dejando librado esto al pedido del actor, lo que parece inconveniente, (artculo 322, c i t a d o ) . Cabran, entonces, estas opciones: no incluir ningn captulo especial y slo mantener las diligencias de prueba anticipadas en el captulo respectivo, o hacer timbas cosas, o en un captulo anterior a la demanda incluir ambos procedimientos: los propiamente preliminares y los asegurativos ( d e pruebas anticipadas). Es decir, mantener la actual estructura de la mayora de los cdigos latinoamericanos, pero depurados de las medidas que estamos, prcticamente, todos de acuerdo en suprimir o incluir en otros ttulos. C o m o creemos que caben antes del proceso, otros que tambin se pueden designar con ese nombre o c o m o fases (sean de carcter contencioso o voluntario), consideramos mejor la solucin de incluir un ttulo especial con estos procesos, propiamente preliminares y tambin con las diligencias de prueba anticipadas, d a d o que todos pueden (y deben) ser objeto de una regulacin uniforme y especfica. Esta debe ser muy simple: peticin escrita, noticia d e la contraparte y eventual oposicin y decisin del juez, quien debe diligenciar la medida en audiencia (salvo casos extremos: designacin de tutor, etctera), se trate de exhibir la cosa, de presentar los documentos, de diligenciar una prueba o la declaracin jurada, etctera. L a resolucin del juez ser apelable con efecto suspensivo (o diferido) si acepta la medida, si la rechaza, en ambos efectos. Todas las diligencias previas se pedirn en un mismo escrito y simultneamente. En lo que se refiere a los presupuestos procesales y dems normas de procedimiento, creemos que la regulacin de los cdigos actuales ofrece suficiente material para el cdigo modelo. En tal sentido nos remitimos a lo dicho al estudiar cada problema {supra, nmero 1 8 ) . Es decir, que la peticin contendr los requisitos de la demanda, en lo pertinente, se presentar ante el juzgado competente para el futuro juicio, se indicar quien es aqul contra el cual se pide y que proceder en todo juicio, salvo en los procesos sumarsimos o monitorios, etctera. L a enumeracin es limitativa, pero no taxativa; el juez apreciar la necesidad y la urgencia de la m e dida; su resolucin tendr carcter de sentencia interlocutoria.
20 L A DEMANDA Y SU SECUELA

Digamos, previamente, que ciertos cdigos definen la " a c c i n " y, en general, agregan condiciones para su ejercicio, entre las cuales incluyen el inters (actual) en ejercitar el derecho, tal c o m o hace el Cdigo ita-

liano vigente. (Mxico, artculo 1; Brasil, artculo 4 ; Costa Rica, artculo 1?, etctera). Parece que toda definicin resulta ajena a la tarea del codificador y, en cuanto al inters, cuya exigencia est fuera de duda, c o m o toda la doctrina lo establece, tampoco consideramos conveniente incluirlo en las condiciones para el ejercicio de la accin. Y menos categorizarlo o definirlo, puesto que aqu la doctrina se encuentra ante varias discrepancias."^ Consideramos preferible no incluir, ni una definicin de la accin, ni establecer las condiciones al ejercicio de sta: caso Costa Rica (artculo 1) que expresa q u e : "Para entablar una accin ante los Tribunales de Justicia se requiere: 1) Derecho real o personal que sirva de fundamento; 2) Inters actual en ejercitarlo; 3 ) Capacidad para gestionar judicialmente" vanse cdigo de M x i c o , artculo 1; de Brasil, artculos 4 y 5, etctera). Nos parece adecuado dejar a la doctrina y la jurispmdencia el estudio de estos requisitos necesarios para obtener una sentencia favorable. T a m p o c o debe mantenerse una enumeracin de acciones que, an recuerda, en algunos cdigos, e! antiguo sistema de las acciones de la ley.*-^ En cuanto a las formas de la demanda, los cdigos son particularmente minuciosos en cuanto a los requisitos, que repiten de m o d o bastante uniforme. Esto facilita la preparacin de disposiciones para un " c d i g o m o d e l o " , permitiendo reproducir disposiciones similares en casi todos los cdigos, salvo algunos aspectos en los cuales hay que adoptar decisin frente a soluciones diferentes. N o se notan discrepancias cuando se expresa que la demanda debe contener la invocacin al tribunal, los nombres y domicilios de las partes, los hechos en que se funda (generalmente se agrega en captulos numerados), la cosa u objeto pedido, incluida la cuanta, con algunas excepciones, la causa y la peticin concreta [petitium). T a m p o c o hay mayores
En efecto, h^y una gama de autores que va desde los que consideran qua dicho inters no es otra cosa ms que el propio derecho de fondo y lo llegan a calificar de la "quinta rueda del carro", hasta quienes lo incluyen dentro del concepto de ligitimacin, pasando por los franceses, que distinguen el inters de la "calidad" siendo esta ltima, si, la legitimacin, segn el concepto ms aceptado por la doctrina latinoamericana, siguiendo la opinin de la doctrina italiana (Conforme, a Devis Echanda, H., op. cit., supra, nota 56, p. 232 y ss., especialmente p. 247, 249 y 255) aunque sta no tenga un concepto unitario sobre la cuestin. Tambin Vescovi, E., "El inters procesal" en Revista Procesal, Mxico, ao 3, pp. 237 y ss. *^ Resulta ste un resabio, comn a casi todos los cdigos latinoamericanos, sobre todo los ms antiguos. Inclusive en algunos, no tan antiguos, como los de Mxico, existen ejemplos abundantes de la regulacin de las diferentes acciones, en funcin de las distintas pretensiones basadas en el derecho de fondo. As por ejemplo, ver Briseo Sierra, op. cit., supra, nota 73, t. i, pp. 240 y ss.

diferencias al referirse a los documentos que deben acompaarse, tales c o m o justificacin de la representacin y los documentos o pruebas anticipadas que se agregan o pretenden diligencias. Asimismo, no resultan mayormente discutibles, las disposiciones relativas a los requerimientos (de enunciacin o de documentacin agregada) que, para ciertos p r o cesos especiales, hay que agregar a los generales. L a lectura de casi todos los cdigos iberoamericanos es una repeticin de todos estos requisitos. Con respecto a los hechos, los cdigos del rea se afilian a la teora de la sustanciacin, rechazando la de la individualizacin de la demanda.** En cambio, una cuestin esencial y sobre la que hay que tomar decisin, la constituyen las pruebas y ofrecimiento de stas que debe a c o m paar a la demanda y la contestacin, que es homologa a aqulla. Es decir, si es o n o sta la oportunidad de agregar la prueba documental y solicitar el diligenciamiento del resto; o si slo cabe exigir l o primero o dejarlo todo para la etapa de instruccin. L a disposicin de la L . E . C , que siguen la mayora de nuestros cdigos, slo se refiere a "los documentos en que funde su derecho" (artculo 503, L . E . C , 1881; Uruguay, artculo 2 8 9 ; Costa Rica, articulo 197; Cuba, articulo 2 2 9 ; Paraguay, artculos 7 3 / 7 4 ; Mxico, artculos 9 6 / 9 8 ; G u a temala, artculos 1 0 7 / 1 0 8 ; Honduras, artculo 2 6 2 ; o Venezuela, artculo 237, "razones e instrumentos en que se f u n d e " ; etctera) y la doctrina y jurisprudencia es muy restrictiva de stos, declarando que son aquellos constitutivos de la relacin jurdica que se invoca (el contrato, el ttulo de propiedad, etctera) o extintivos o impeditivos (en cuanto lc invoca el d e m a n d a d o ) . Porque la sancin invariable de esos cdigos a esa carga de acompaar documentos es que luego no podrn ser presentados ( a menos que se justifique que no se conocieron, que eran p o s t e r i o r e s . . . ) . Algrmos cdigos, an, admiten que la demanda se presente con documentos o sin ellos (Bolivia, artculo 1 2 4 ) , admitiendo que se mencionen y ofrezca la prueba, (Per, artculo 3 0 8 ) . En cambio, los ms modernos cdigos con excepcin del ltimo, el de C u b a (que sigue la lnea tradicional que mencionamos), establecen que el actor en la demanda y el reo, en su contestacin, deben acompaar ya sea todos los documentos (cdigo argentino, artculo 333;) ya sea la
Como es sabido, la teora de la sustanciacin, exige que se suministre una concreta (y numerada, dicen los cdigos) relacin de los hechos idneos para la sustanciacin de la norma jurdica que se pretende se declare en la sentencia. La de la individualizacin sostiene que basta con la sola determinacin de la relacin jurdica objeto de la pretensin o del litigio (individualizacin). Ms ampliamente: Fairn Guillen, V., en " L a demanda en el proceso civil espaol" en Temas de derecho procesal, p. 403 y ss.; tambin en La transformacin de la demanda en el proceso civil, Santiago de Compostela, 1949; y Alsina, en op. cit., supra, nota 50, t. iii, p. 3 5 ; y Areal, J. L., y Fenochietto, C. E., Manual de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1970, p. 91/96.

"peticin de pruebas que pretende hacer valer" (artculo 75, nmero 10, Cdigo de Colombia) o "las pruebas con las q u e . . . pretende demostrar la verdad de los hechos alegados" (artculo 2 8 2 , vi, Cdigo del Brasil). Parece ser esta lnea ms moderna la aconsejable, de acuerdo a la brevedad del juicio y, sobre todo, a la lealtad y probidad que se requiere de las partes en el proceso y que autoriza a exigir, desde el principio, que stas muestren todas las pruebas que se pretenden invocar y que se poseen. Esta actitud, que puede dejar en alguna posicin de desventaja al actor, se subsana permitindole, en la audiencia preliminar, agregar petitorios de prueba basados en las excepciones del demandado y, para ambos, los hechos nuevos que puedan alegarse {infra, nmero 2 4 ) . Esto no quiere decir que el objeto del proceso no quede fijado con la demanda (y su contestacin), ni que en la audiencia se puedan alegar nuevos hechos y nuevas excepciones. Nos referimos slo a los hechos nuevos, no diversos o diferentes que implican una modificacin de la demanda (Espaa, artculo 5 6 3 ; Argentina, artculos 331, 334, 335, etctera) {infra, nmero 2 4 ) . En cuanto a las facultades del juez para rechazar aun de oficio las demandas inadecuadas, todos los cdigos del rea las establecen. Sin e m bargo, una rpida visin de la realidad iberoamericana demuestra que los tribunales de la mayora de los pases usan en forma muy limitada este poder y, an sin estadsticas a la vista, puede afirmarse que slo un pequeo porcentaje de demandas del juicio ordinario son rechazadas por el incumplimiento de los requisitos legales, salvo que se trate de infracciones muy notorias ( n o constitucin de domicilio, etctera). Entendemos que esta actitud responde a la posicin que, en general, adopta el juzgador en Iberoamrica de n o intervencin en el procedimiento, sino en su etapa final (juzgamiento) y el temor a que se le acuse de que prejuzga o, al menos, de que inclina la balanza de la justicia a favor de una de las partes. Los cdigos del rea lusitana (Brasil, Portugal) siguiendo tendencias an ms modernas permiten al juez, no slo el rechazo in limine, sino la posibilidad de realizar un pedido (invitacin) a la parte a que acomode su demanda a los requisitos exigidos o, inclusive, a complementar los presupuestos procesales (capacidad, representacin, etctera). Corresponden a un sistema que se destaca, en el rgimen iberoamericano, por acordar al juez un papel ms activo en la conduccin del proceso. T a l poder podra entenderse, tambin, implcito en otros cdigos que responden a esa tendencia (Cdigo de Colombia, de la Nacin Argentina, etctera). Parece ser esta ltima la solucin ms adecuada, con tal que la facultad del juzgador se ejerza con referencia a los aspectos formales del libelo

sin entrar ( c o m o permite el C d i g o brasileo, por ejemplo) sentencia final [supra, "demanda
21

a juzgar el

"inters" o la legitimacin que, c o m o hemos dicho, corresponden a la nota 5 2 ) . que entendemos puede ser aceptada.*'
DE ACCIONES (PRETENSIONES). EL PROCESO

Para terminar este tema mencionamos la institucin argentina de la conjunta",

L A ACUMULACIN ACUMULATIVO

Los cdigos del rea aceptan en forma amplia la acumulacin de acciones [rectius: pretensiones) exigindose solamente, c o m o requisitos ms comunes, que las dos o sean incompatibles entre s (salvo que una se proponga c o m o sustitutiva de la o t r a ) , que se deban tramitar por el mismo procedimiento y sean todas de la competencia del mismo juez. Se trata de una acumulacin de todas las acciones que el mismo actor tenga contra el mismo demandado. Es la solucin seguida por el Cdigo espaol (artculo 153) que se extiende a toda el rea. N o se exige, pues, conexin ( c o m o dice expresamente el Cdigo de Brasil, artculo 292, entre otros), basta slo con la identidad de partes (subjetiva). Esta acumulacin de acciones (inicial) se diferencia de la de autos o procesos (sucesiva), la cual se puede producir una vez iniciados dos p r o cedimientos ante el mismo juzgado o ante jueces diferentes, en expedientes (autos) separados. Para la acumulacin de autos o procesos se exige, aqu s, la conexidad y slo por excepcin encontramos algn cdigo que la admite en los mismos casos en que procede la de acciones (Colombia, artculo 1 4 9 ) , esto es, con la simple conexidad subjetiva. En cuanto a la conexidad, los cdigos, en general, se remiten a la clsica regla de las tres identidades: sujetos, objeto y causa, aun cuando no exigen la total identidad sino que, en general, aceptan la acumulacin con uno solo de los elementos objetivos (excluyendo la mera identidad subjetiva). En su mayora, adems de establecer los casos, uno a uno, en que puede
s^Dice el artculo 336 del Cdigo de la Nacin Argentina: "El demandante y el demandado, de comtin acuerdo, podrn presentar al juez la demanda y contestacin en la forma prevista en los artculos 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito. El juez, sin otro trmite, dictar la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibir la causa a prueba". Quedan excluidas de esta disposicin las acciones fundadas en el Derecho de familia. En general la doctrina argentina muestra aceptacin del instituto. Vid,, Areal y Fenochietto, op. cit., supra, nota 86, t. ii, p. 120; Palacio, op. cit., supra, nota 48, t. iv, p. 312.

haber acumulacin, agregan (o anteceden) una expresin genrica que reza ms o menos as: "cuando la sentencia dictada en uno de los juicios pueda producir cosa juzgada en el otro". Otras veces expresan: cuando de seguirse separadamente los dos pleitos "se divida la continencia de la causa". Y luego, al expresar, cuando se produce tal divisin, recurren a la regla de las identidades y a la mencin de los diferentes casos de conexin. La acumulacin inicial, por supuesto, queda librada a la voluntad del actor y puede ser rechazada, sea por el juez, dentro de las facultades generales mencionadas, o a pedido de parte, mediante la oposicin de una excepcin dilatoria. La acumulacin sucesiva tambin procede a pedido de parte; slo los cdigos modernos dan poderes al juzgador para resolver, de oficio, tal cmulo (Brasil, artculo 1 0 5 ) . En caso de ser solicitada esta acumulacin sucesiva se promueve un incidente regulado expresamente en los cdigos, con un procedimiento especial (incidente denominado de acumulacin de a u t o s ) . Si se acoge el pedido, los dos ( o ms) juicios, terminan en una sola sentencia. Sin perjuicio de la ordenacin, que debe ser diferente a la de los c digos actuales, que nos ha llevado e n homenaje a la brevedad a tratar el tema del proceso acumulativo junto con la acumulacin de pretensiones, nos parece correcto, para encarar la reforma de un "cdigo m o d e l o " , regular ambas acumulaciones (y tambin el instituto de la desacumulacin o desagregacin) de acuerdo a los principios mencionados de los cdigos modernos, haciendo funcionar las reglas de la conexin."* Inclusive parece adecuado consagrar, para la acumulacin de acciones (f'^cfivs: pretensiones), la misma regla que para la de autos, c o m o lo hace el Cdigo de Costa R i c a o el de Colombia. Y regular ambos cmulos dentro del captulo del "proceso acumvdativo". Las reglas procedimentales sern las que ya existen en la mayora de los cdigos, salvo la de permitir, adems de la acumulacin a pedido de parte, la de oficio, en ciertos casos especiales, que slo algn cdigo por excepcin establece hoy. El procedimiento (de la acumulacin de autos) debe ser la va incidental y a que es un tpico incidente, concluido el cual los procesos se agregan; se hace esperar al ms avanzado que el otro llegue al mismo estado, luego se tramitan juntos y se resuelven en una sola sentencia. Convendr, en general, otorgar al juez facultades para efectuar, ya sea la acumulacin como la desacumulacin (es decir, que se podr decretar, tambin, de oficio) considerando el inters general y superior de la mejor marcha del proceso y el eficaz y rpido cumplimiento de los fines de ste.
*8 Aguirre Godoy, op. cit., supra, nota 56, t. i, pp. 433 y ss. y 549 y s?.

22

E L EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO

" E n cuanto al emplazamiento al demandado, nada tenemos que agregar a la regulacin que existe en casi todos los cdigos, tendiendo a que este acto se realice en la forma ms garantizada posible. Esto es, pasando de la notificacin personal, que se busca ante todo, a la cuasi personal (entrega de cdula a parientes, sirvientes, vecinos, en algunos cdigos) y luego, en los casos en que no hay otro remedio a la notificacin por publicacin (edictos, etctera). Por supuesto, en caso de que el demand a d o viva en otro lugar, se regula la notificacin por exhorto (en lo nacional e internacional) que ya. estudiamos {supra, nmero 8 ) . En el estudio del fraude procesal,** se incluye siempre un captulo relativo a los defectos del emplazamiento y a la existencia de un proceso fraudulento, seguido por haberse emplazado maliciosamente a la contraparte. L a moderna jurisprudencia de todos los pases (inclusive la de los tribunales mexicanos en materia de amparo) es particularmente exigente en orden a proscribir dicho fraude. N o est dems incluir disposiciones expresas en apoyo de esta tendencia. El emplazamiento defectuoso ocasiona siempre una situacin de indefensin y c o m o garanta se declara que provoca una nulidad absoluta, que se reclama por la va incidental, si el proceso est pendiente y el demandado lo c o n o c e ; de lo contrario, por una accin autnoma. Inclusive, en algn sistema, esa garanta tiene rango constitucional.** Por supuesto, que todo lo relativo a la fijacin y prolongacin de plazos y trminos queda librado a la organizacin de cada pas, de acuerdo a sus necesidades, posibilidades, distancias, comunicaciones, etctera. L a institucin del defensor de oficio ( o curador especial: Cdigo de Honduras, artculo 1 ) , que algunos cdigos mantienen, representa una garanta ms en ciertos casos en que hay que hacer un emplazamiento, cuyo medio contiene la mnima posibilidad de enterar al emplazado, (por ejemplo, el emplazamiento por publicacin). N o parece necesario, c o m o se mantiene en algunos cdigos, el nombramiento de defensor de oficio al
83 El tema del fraude procesal fue tratado en las Primeras Jomadas del Litoraj Argentino en Rosario de Santa Fe, con participacin de procesalistas de diversos pases de Latinoamrica. Para las Conclusiones ver: Gelsi Bidart, A., "Nocin del fraude procesal" en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, p. I. Devis Echanda, H., "Fraude procesal, sus caractersticas, configuracin legal y represin" en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, p. 743. Vescovi, E., "Nocin de fraude procesal; sus caractersticas, configuracin legal y represin", en Revista de Estudios Procesales, Rosario de Santa Fe, 1969, nm. 2. 90 As sucede en Guatemala: Ley fundamental, artculo 53. Los procesalistas han considerado, por otra parte, que la efectiva notificacin y emplazamiento a! demandado se encuentra dentro de las garantas al debido proceso. Ampliamente, Fix Zamudio, op. cit., supra, nota 40, p. 79 y notas nms. 2 4 1 y 242.

emplazado personalmente, por el slo hecho de vivir en otro pas; los medios de comunicaciones actuales n o lo justifican. Si pese a ese e m plazamiento no comparece al lugar del juicio (por supuesto si aqul ha sido el correcto, el que corresponde de acuerdo a las reglas de c o m p e tencia internacional), debe funcionar el instituto de la rebelda. En cuanto a los efectos de la demanda, la solucin en el derecho positivo, es muy variada. Consideramos conveniente incluir en la regulacin procesal aquellos efectos puramente procesales: arraigo del asunto en el juzgado que tom conocimiento y que, en ciertos casos, ha prevenido sobre otros {litispendencia), la indestructibilidad de la competencia y la fijacin de los elementos que la determinan en ese instante [perpetuatio jusdictionis], aunque cambie luego el valor de la cosa, etctera. C o n respecto a los efectos del emplazamiento, provoca la carga de comparecer y contestar la demanda y la colocacin de la cosa reclamada en calidad de litigiosa. L a mayora de los cdigos as lo consignan y se trata slo de reordenar y unificar las diversas disposiciones.^
23 L A S ACTITUDES DEL DEMANDADO

Los diversos cdigos de procedimientos civiles latinoamericanos regulan, en forma ms o menos minuciosa, las diferentes actitudes que los demandados pueden asumir ante !a demanda en el proceso. L a jurisprudencia y la doctrina han trabajado ampliamente sobre el tema. En primer lugar, c o m o es natural, frente a la carga de comparecer y contestar se prevn las dos actitudes extremas, la comparecencia o la incomparecencia. Esta ltima ocasiona el juicio en rebelda, admitido unnimemente en Latinoamrica en materia civil, aunque' rechazado en materia penal, inclusive por disposicin constitucional. L a rebelda determina la continuacin del procedimiento sin la c o m parecencia del reo, a quien, en adelante, no se le notificar luego a domicilio, sino al auto que lo declara rebelde y la sentencia definitiva, en la mayora de los pases. El resto de las providencias se notifica "en los estrados" esto es, en forma ficta. L a declaracin de rebelda debe pedirla el actor. Por excepcin, la jurisprudencia panamea admite que no es necesaria la declaracin expresa de rebelda, pues ella deriva del apercibimiento con que se le corre traslado de la demanda, ni tampoco que se le acuse rebelda."^
* Se har necesario, entonces, sistematizar ambos efectos. Vid., Lovato, op. supra, nota 66, t. 5, pp, 63 y ss. 02 forres Gudio, S., Derecho procesal civil, Panam, 1975, p. 55. cit.,

Los cdigos, en general, admiten que el juicio siga sin la contestacin del demandado a pedido del actor, quien debe acusar rebelda de dicho acto procesal (contestacin) y pedir que se declare rebelde del juicio al demandado. Los efectos, en la mayora de los ordenamientos, son que el juicio sigue, pero el actor debe, igualmente, probar sus afirmaciones.^ Hay, en cambio, otras "sanciones" para el rebelde, c o m o el embargo y secuestro de sus bienes, que casi todos los cdigos admiten, por el solo hecho de la rebelda, c o m o una facultad del juez, n o c o m o vma obligacin de ste, tal c o m o estableca la antigua legislacin espaola. Naturalmente que se admite la comparecencia del rebelde en cualquier etapa, tomando el juicio en ella, salvo que invoque una notificacin errnea o una fuerza insuperable, para lo cual existe la institucin de la pretensin de audiencia del declarado rebelde. En consecuencia tendr derecho a hacer prueba en la etapa correspondiente y en algn cdigo se admite que Jo haga en segunda instancia, si se ha apelado la sentencia (Uruguay, arlculo 8 5 4 ) . En Panam no se admite la comparecencia si n o paga la correspondiente multa judicial.** L a moderna doctrina procesal latinoamericana reclam la adopcin de otras soluciones que tiendan, ms bien que a sancionar al rebelde (con multas, embargos, etctera) a producir efectos procesales c o m o la de la confesin ficta u otra similar, tal c o m o han establecido los cdigos europeos. Es as que, respondiendo a esas modernas tendencias, los ltimos cdigos latinoamericanos establecen efectos procesales de fondo para la rebelda, asimilndola, ya sea a la admisin de hechos, confesin, etctera. As sucede, por ejemplo, en diversos cdigos, que expresan, c o m o el de Brasil, que "se tendrn por verdaderos los hechos afirmados por el actor"
3* Asi sucede en la casi totalidad de los cdigos, que hemos llamado tradicionales, que son la mayora an, en Latinoamrica. Por ejemplo, para Guatemala, ensea Aguirre Godoy, que el Cdigo considera, en caso de rebelda, "contestada la demanda en sentido negativo", pero seala que en algunos procesos (juicio de alimentos, de nfima cuanta, de rendicin de cuentas, de jactancia, de desahucio, interdicto de despojo) produce el efecto de una confesin ficta. Son, como lo destaca, casos excepcionales, casi todos de juicio oral {op. cit., supra, nota 56, pp. 4 6 3 / 4 6 4 ) . En Ecuador la jurisprudencia ha sido amplia en amparar al rebelde e inclusive se le admite la oposicin de excepciones, luego del periodo, antes de la apertura a prueba, invocndose el artculo 105 del C.P.C. que permite "reformar sus excepciones" al demandado. Vid,, Peaherrera, M., Lecciones de derecho prctico civil y penal, Quito, 1958, t. m, p. 4 6 3 ; Lovato, op. cit., sapra, nota 66, pp. 189/190. En los cdigos mexicanos se registra una variedad de soluciones: Vid., Briseo Sierra, op. cit,, supra, nota 73, t. i, pp. 512 y ss. * Torres Gudio, op. cit., supra, nota 92, p. 55.

(artculo 3 1 9 ) ; Portugal, (artculo 488) que considera "confesados los h e c h o s " ; Venezuela, (artculo 2 6 ) que expresa "se le tendr por conf e s o . . . si en el trmino probatorio nada p r o b a s e . . . " ; o Costa Rica, (artculo 228) que d i c e : "se dar por contestada afirmativamente la demanda en cuanto a los h e c h o s . . . " ; o M x i c o , (artculo 271) o B o livia "se tendr por confeso al reo" (artculo 152) salvo en lo que se refiere a relaciones indispensables. Por eso, en la mayora de estos sistemas, se estima que en el juicio en rebelda no es necesario abrir a prueba,^^ c o m o se hace, en cambio, en el rgimen general de los cdigos tradicionales. En los otros cdigos el proceso sigue su marcha ordinaria; slo en algunos se establece que el rebelde ser condenado en costas (Uruguay, artculo 847} o que tal conducta "ser apreciada por el juez c o m o indicio en contra del demandado" (artculo 95, C o l o m b i a ) . Independientemente de estas soluciones, ios cdigos en general, regulan, siguiendo la herencia de Espaa, la institucin de la "pretensin de audiencia del rebelde"; es decir, que el que fue mal declarado rebelde tiene derecho a pedir la nulidad del emplazamiento o del acto defectuoso o a invocar una fuerza mayor insuperable, con lo que se plantea un incidente que puede terminar por sentencia que reponga el juicio "al estado de demanda". Algunos cdigos no contienen prcticamente una regulacin de la rebelda o del instituto de pretensin de audiencia. C o m o conclusiones para un "cdigo m o d e l o " , creemos que el instituto de la rebelda debe estar regulado y producir efectos, no slo para el que no comparece y no contesta la demanda, sino aun para el que no concurre a la audiencia preliminar, dado el carcter esencial de sta. As lo hemos establecido en el Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil para el Uruguay.*' L a sancin, en caso de no contestar o no comparecer ante el emplazamiento, parece que debe ser la que adoptan los cdigos ms modernos: tener por admitidos o confesados los hechos invocados por el actor. Por
* 5 As, inclusive, lo sostiene sin texto expreso para Costa Rica: Baudrit Solera, F., " L a organiacin de los Tribunales de justicia y los procedimientos Judiciales en Costa Rica", en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1944, ti, pp. 472 y ss., en esp., p. 491. 9fi Ampliamente: Tarigo, E., El juicio en rebelda, Montevideo, 1973. *^Ei artculo 377 del Anteproyecto dice as: " . . . L a inasistencia no justificada a esta audiencia, se tendr como desistimiento de la pretensin por parte del actor, concurriendo el demandado. El Juez fallar de inmediato, si no comparece el demandado, y tendr por valederos los hechos afirmados por el actor en la demanda, en todo lo que el demandado no haya probado lo contrario." Esta prueba se refiere a la documental que pudo haber agregado el reo s compareci y contest la demanda.

supuesto que esto no se proyecta ms all de lo que permite la confesin: n o afecta al derecho, se refiere a los hechos personales del demandado y no acta all donde la confesin no es admitida. Es decir, que no afectar los derechos indisponibles, etctera [infra, el prrafo sobre "allanamiento"). Consideramos que en esta poca no corresponde imponer las medidas cautelares ni de oficio, ni a pedido de parte. El hecho d e la rebelda, simplemente, ser un elemento ms incluido en el periculum in mora para la imposicin de esas medidas si se dan los presupuestos generales. El instituto de la pretensin de audiencia del rebelde, sea al que invoca haber sido mal declarado en rebelda o el derecho de comparecer en cualquier momento, tomando la causa en el estado en que se encuentre, debe aceptarse tal c o m o est regulado en muchos cdigos vigentes, pero aqul ser slo un incidente de nulidad por defectos del emplazamiento y se regir por los principios generales. L a Otra actitud, la opuesta, es la de comparecer En cnanto a las defensas y excepciones, y contradecir. sin entrar en la distincin d o c de

trinaria, debemos decir que, en general, el derecho procesal positivo latinoamericano distingue las excepciones dilatorias (procesales, etctera) las perentorias o de fondo. Y en general, incluye otro tipo (mixtas, etctera) entre las que menciono las de transaccin, cosa juzgada, a la que algn cdigo agrega la caducidad que distingue de la prescripcin guay, articulo 2't6, nmero 9, referencia ley 13.355, ao 1965). En cuanto a la enumeracin de las excepciones dilatorias, podemos decir que aun cuando algunos cdigos incluyen una mayor cantidad de ellas, la lista generalmente coincide y n o se presentar mayor discrepancia para enumerarlas. Entre ellas, algunos cdigos incluyen la citacin o el llamamiento de u n tercero que, en general, produce tambin u n efecto suspensivo sobre el procedimiento [supra, nmero 1 3 ) . El problema de discrepancia radica en el efecto y tramitacin de estas excepciones. Algunos cdigos quiz la mayora siguiendo el sistema espaol, admiten que la oposicin d e dichas excepciones dilatorias d e enumeracin taxativa en todos los casos produce un incidente de previo y especial pronunciamiento de carcter suspensivo y, c o m o es apelable y se establece que primero debe resolverse la de incompetencia y luego todas las dems que p o r supuesto se tramitan juntas, se dilata enormemente el procedimiento. Se ha dicho que ellas, en general, constituyen la "tpica chicana" para dilatar los procedimientos que emplean los litigantes de mala fe. Entre esos cdigos podemos citar: L a L.E.C. espaola de 1881 (artculos 532, 535/539) ; Chile, artculo 303 y siguientes; U r u guay artculo 246 y si.guientes: Cuba artculo 2 3 3 / 3 4 ; Honduras, artculo (Uru-

2 8 6 / 2 8 8 ; Per, artculos 3 1 2 / 3 1 9 ; Guatemala, artculos 116, 117 y 120; Paraguay, artculos 84 y 85, etctera. Frente a este grave inconveniente, los cdigos ms modernos han establecido algunos mecanismos modificativos del procedimiento tradicional. Primero se ha empleado el sistema de declarar que slo algunas de dichas excepciones procesales son de previo y especial pronunciamiento y las dems se resuelven al final ( M x i c o , artculos 35 y 3 6 ) , como se hace en los procesos sumarios en casi todos los pases en los cuales todas las excepciones se resuelven en la sentencia definitiva. En otros, se dispone que el demandado igualmente debe, en una posterior audiencia, contestar a la demanda (Venezuela, artculos 2 4 8 / 2 5 6 ) ; pero ms modernamente, siguiendo el C d i g o de Costa Rica, que segn expresa su doctrina " h a dado excelentes resultados",*^ se establece que el demandado, sin perjuicio de oponer excepciones dilatorias y a que stas puedan ser objeto de trmite separado y aun previo, debe contestar igualmente la demanda (artculo 221, Costa R i c a ; Argentina, artculo 350; Colombia, artculo 97 y 9 8 ) . Es decir, debe concentrar todas sus defensas en un solo acto (principio de eventualidad). Aunque tericamente la diferencia no se aprecie, en la prctica se ha notado la enorme disminucin de las excepciones dilatorias en estos pases, dado que ya, de este m o d o , pierda una de sus principales funciones: alargar el plazo para contestar y obtener ms tiempo para preparar la respuesta. Parece, entonces, sta, la m e j o r solucin: concentrar todas las defensas del reo (todas las excepciones y tambin la r e c o n v e n i n ) ; aunque luego su tratamiento procesal se haga en forma diferente: las excepciones procesales en la audiencia preliminar y en el despacho de saneamiento, y las perentorias en la sentencia final. Parece conveniente, adems y esto en relacin con las facultades del tribunal para examinar la demanda [supra, nmero 2 0 ) , admitir la o p o sicin de oficio de las referidas excepciones, salvo la de incompetencia relativa, etctera. As lo dice el Cdigo portugus expresamente (artculo 4 9 9 ) , sin perjuicio de reiterar las facultades del juez para rechazar la demanda, si no se cie a las reglas previstas. En una regulacin de este tipo, pierde sentido el establecimiento de diversos procedimientos para tramitar las varias excepciones, as c o m o

s A. lo reconoce la doctrina costarricense, la cual, por lo dems, airma, que la disposicin del Cdigo que es anterior al argentino fue inspirada en la doctrina procesal argentina (Lascano) y en las resoluciones de Congresos Argentinos (Baudrit, op, cit., supra, nota 18, pp. 4 8 9 / 4 9 0 ) . Los argentinos, sin embargo, adoptan la solucin treinta aos despus.

la discusin de si las mixtas se han de procesar de una y otra manera c o m o se plantea en el resto de los pases. En las bases p a m el cdigo modelo se dispone que las excepciones sern contestadas en la audiencia prelimincir por el actor, y el juez resolver las realmente dilatorias (fuera de las otras actividades que veremos) [{infra nmero 2 4 ) , debindose establecer, en cada caso, cul debe ser la actitud suya y cul la d e la parte. As, p o r ejemplo, si se acoge la de incompetencia, deber remitirse el expediente al juzgado competente; si es la de falta de personera, acordar un plazo para completarla, c o m o en caso de falta de capacidad; si se acepta la de fianza de arraigo (si se mantiene esta institucin, lo que no parece a d e c u a d o ) , fijar el monto de la fianza; etctera, (vase Cdigo de Colombia, artculo 5 9 ; Ai^entina, artculos 353, 354, etctera). El llamamiento a terceros opera el mismo efecto de estas excepdones (eviccin, citacin en garanta, etctera), y el trmite variar luego, en cada caso (supra, nmero 1 3 ) . Reiteramos que nos estamos refiriendo a las excejx:iones que algunos cdigos siguen llamando dilatorias y otros m s correctamente procesales, para utilizar la distincin que se hace en Alemania entre impedimentos procesales y excepciones materiales; o simplemente defensas, c o m o se designa en Francia, a las relativas al derecho de fondo, o excepciones, a las concernientes a la regularidad del procedimiento."* Entre stas cabe incluir las llamadas mixtas, por su efecto procesal: resolver previamente la demanda, sin entrar al fondo (mrito).^ En cuanto a las excepciones (defensas) de fondo, que algunos cdigos llaman perentorias, resulta la mejor solucin no enumerarlas, c o m o no se deben enumerar las acciones.*"^ L a enumeracin que an hacen algunos cdigos latinoamericanos, adems de responder a esta tendencia hoy superada, siempre es insuficiente, pues son innumerables las defensas (de fondo) que las partes pueden oponer y se resuelven en la sentencia definitiva. Otra actitud que debe regularse, es objeto de diversas normas y repreConforme: Alcal-Zamora y Castillo, en "Sntesis de derecho procesal civi!", en Panorama de! derecho mexicano, Mxico, 1965, t. i!, p. 218. Sarmiento Nez, J. G., Excepciones dilatorias, Caracas, 1963. En Chile se permite al juez actuar opcionalmente: o las falla de inmediato, sin perjuicio de abrir un trmino probatorio dentro del incidente, si corresponde, o manda contestar la demanda reservndose para fallarla en la sentencia definitiva. Esto ltimo, segn la doctrina, cuando la cuestin suscitada, por su complejidad, requiere las garantas de la controversia (Conforme: Casarino Viterbo, M . Manual de derecho procesal civil, Santiago de Chile, 2a. ed., t. rv, p. 53. ^ ^ U n caso claro de esta enumeracin lo constituye, por ejemplo, el de los cdigos mexicanos, lo que es criticado por la ms relevante doctrina dentro del propio pas. Vid., nota 85.

senta un caso lmite frente a otras actitudes similares, es la del miento,

allana-

previsto expresamente (a veces con designaciones diversas) en la

mayora de los cdigos latinoamericanos, junto con otros institutos similares. Inclusive la doctrina tiene una gran confusin con relacin a dichas instituciones. Ciertos cdigos slo se refieren a la confesin. fesando o contradiciendo la demanda" As los de Uruguay y El Salvador, dicen que el reo debe responder, en su contestacin "con(artculo 313, Uruguay, y 230, El Salvador) .^"^ En el Cdigo mexicano (Distrito Federal y Territorios, artculo 274) se habla slo de confesin, que la doctrina entiende como allanamiento, en genera!. El Cdigo de Colombia, habla de "allanamiento a las pretensiones de la demanda", pero luego agrega "reconociendo sus fundamentos de h e c h o . . . " (artculo 9 3 ) . El de Venezuela, a nuestro juicio con ms precisin, dice que "si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda", el proceso terminar, levantndose un a c t a . . . , lo cual pasa en autoridad de cosa juzgada argentino lo incluye entre los modos anormales (artculo 2 6 3 ) . El el juicio de concluir

(artculo 3 0 7 ) , pero ste igual debe concluir por sentencia. En realidad se trata, al parecer, de diferentes instituciones que hay que distinguir, sobre todo, por sus diversos efectos. Nuestra doctrina, que ha trabajado el tema con mucha profundidad,^*" distingue: a) la admisin que se refiere a los hechos alegados. Por supuesto esto

debe eximir de prueba, d a d o que los hechos admitidos son una clase que n o hay que probar. b) la confesin que es la admisin de hechos personales que perjudican al confitente, puesto que slo sobre stos puede recaer dicha confesin. En general, suelen confundirse con el caso anterior y tampoco requieren prueba. c) el reconocimiento que es la admisin y la aceptacin del derecho, que en los casos anteriores no se reconoca. En efecto, la admisin de hechos a menudo est seguida por la contradiccin del derecho o de los efectos jurdicos que pretende deducir de ellos el actor. En cambio,

^*2En el C.P.C. uruguayo, sin embargo, hay otro artculo que dice: "Si el reo en su contestacin confiesa clara y positivamente, podr determinarse por ella la causa principal, sin necesidad de otra prueba o trmite" ( 3 2 2 ) . 103 Arlas, J. A., "El allanamiento en el proceso civil" en Problemtica actual del derecho procesal (libro de homenaje a Amlcar Mercader), La Plata, pp. 169 y ss. Chao Laurenti, R., "Del reconocimiento y del allanamiento a la demanda" en Estudios jurdicos en memoria de E. J. Couture, p. 181 y separata; tambin Sents Melendo, "El allanamiento a la demanda", en Teora y bretica del broceso t. II, p. 265. .

el reconocimiento es amplio y, por supuesto, aqu s corresponde dar por terminado el pleito sin ningn otro trmite. d) el allanamiento es la aceptacin de las pretensiones deducidas por el actor, sin necesidad de admisin ni reconocimiento. Es el caso de quien, sin pronunciarse sobre los hechos y el derecho, declara aceptar totalmente el pedido del actor, sea de hecho, realizando el acto debido (si se demanda el desalojo, entregando la finca, si el pago, pagando, etctera), o de derecho, declarando ante el juez que se allana la pretensin deducida q u e es un equivalente a la transaccin (sin llegar a identificarse con sta, pues no hay concesiones recprocas) y determina, tambin, la finalizacin del proceso. Creemos que en una norma clara deben regularse estas diversas figuras, cualquiera sea el nombre que se les d, de acuerdo con los conceptos que acabamos de exponer. Por supuesto, deben quedar excluidas del efecto de cualquiera d e estos tipos de aceptacin -total o parcial, de hecho y / o de derecho de la demanda, los casos en que tal manifestacin de voluntad est prohibida o choca contra un principio de orden pblico. Estableciendo una norma, por ejemplo, c o m o la del nuevo Cdigo colombiano, que d i c e : "94. Ineficacia del allanamiento. El allanamiento ser ineficaz en los casos siguientes: 1) Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva. 2 ) Cuando el derecho n o sea susceptible de disposicin de las partes. 3) Cuando el demandado sea la Nacin, un d e p a r t a m e n t o . . . 4 ) Cuando los hechos admitidos n o pueden probarse por confesin. 5) Guando se haga por medio de apoderado y ste carezca de facultad para confesar. 6) Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros. 7 ) Cuando habiendo litisconsorcio necesario, n o provenga de todos los demandados". Esta u otra frmula, quiz ms genrica, debe marcar las excepciones al "allanamiento" y las figuras similares estudiadas. La otra actitud del reo en su contestacin es la contradiccin^^* cualquiera sea la forma que adopte. En general, ya sea negando los hechos o alegando otros (impeditivos, modificativos, etctera) que transformen la situacin jurdica que plantea el actor en su demanda. Los cdigos latinoamericanos son particularmente exigentes, en general, en requerir una negativa firme y clara; algunos exigen que el demandado niegue separadamente cada hecho afirmado por el actor. Sin llegar a este formalismo creemos que debe exigirse la claridad en la negacin o en la
La ms reciente doctrina latinoamericana prefiere usar la expresin amplia de contradiccin (Devis Echanda, op. cit., supra, nota 56, pp. 210 y ss.) Vid,, los conceptos expuestos por Couture. E. J., en Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed. (postuma), p. 196.

afirmacin de otros hechos, c o m o se hace para el actor en su demanda, so pena de que, en caso contrario, n o estemos ante hechos controvertidos (sino, por el contrario admitidos), que son los nicos que deben ser objeto de prueba y del fallo judicial. Otra actitud, aceptada por todos los cdigos es la reconvencin, que todos exigen que se realice conjuntamente con la contestacin (y, por ende, algunos, junto, tambin, con la oposicin de excepciones procesales) . El nico problema que, a nuestro juicio, plantea la contraderaanda (que no analizamos, pues no hay discrepancias sobre su naturaleza y la necesidad de acimiularla al p r o c e s o ) , es si debe o no tener conexin con la demanda, dado que ese parece ser el fundamento principal para admitirla; tratarla en el mismo proceso y resolverla en la misma sentencia. L a razn de "economa procesal", parece que no puede llegar a que se traten conjuntamente cuestiones que no tienen ninguna relacin entre s, ms an si hemos rechazado la acumulacin (de procesos) por la sola conexin subjetiva (supra, nmero 2 1 ) . Sin embargo y siguiendo la misma tendencia con relacin a la acirniulacin de acciones (diferente al criterio exigido para la acumulacin de autos), la mayora de los cdigos latinoamericanos se inclina por no exigir dicha conexin (causal o de objeto o hecho histrico) y admitir, segn se interpreta, que el demandado reconvenga por cualquier pretensin que tenga contra el actor. Por supuesto, que ser necesario que el juez sea competente y se pueda seguir por los mismos trmites, aunque no se diga expresamente, de conformidad con los principios generales. En Ecuador se distingue la reconvencin conexa a inconexa.^*"* Raros son los cdigos que se afilian a la que, a nuestro juicio, es la buena doctrina y debe ser establecida en un cdigo modelo. As podemos citar el Cdigo de Costa Rica, que limita la reconvencin, exigiendo que "el objeto tenga conexin" con el propuesto por el actor y prohibiendo que con ese motivo se traiga al juicio a una persona ajena, salvo los casos previstos '(artculos 225 y 3 3 6 ) . El Cdigo de Brasil exige que "sea conexa con la accin principal o con el fundamento de la defensa" (artculo 3 1 5 ) , lo mismo el de Guatemala (artculo 119) que reform el antiguo sistema de amplitud. En caso de que el reo no reconvenga podr proponer separadamente su accin, pues ninguna limitacin sufre en este caso, y luego pedir o n o ( o la otra parte o el juez de oficio) la acumulacin. D e acuerdo a lo expresado oportunamente (supra, rimero 7 ) todos los plazos han de ser perentorios y el impulso de oficio. Por ello es aconif'Conforme Peaherrera, op. supra, nota 66, t. v, p. 184. cit., supra, nota 93, p. 4S5; Lovato, op. cit.,

sejable establecer en el '"cdigo m o d e l o " un plazo amplio para contestar la demanda, oponer cualquiera clase de excepciones y reconvenir, incluyendo la indicacin de prueba. Creemos que este plazo, para el juicio ordinario, puede ser de 40 a 60 das (modificable en razn d e la distancia, slo en los pases muy extensos y c o n dificultad de comunicaciones). Si el actor ha tenido un lapso casi ilimitado debemos dar al demandado suficiente tiempo para preparar sus defensas, c o m o una garanta esencial. N o se olvide que debe solicitar toda la prueba en ese escrito. Luego de la contestacin (con o sin excepciones previas) viene la audiencia preliminar {infra, nmero 2 4 ) , Solamente, si hay reconvencin, se dar un nuevo traslado al actor, tal c o m o se hace ahora en todos los cdigos estudiados. Este traslado, dada la conexin a exigir en el objeto de la contrademanda y a la actitud que debe asumir el actor, puede ser c o m o mximo de 20 das. Los principios que deben regular la reconvencin son los mencionados, que tambin comparte la ms relevante doctrina latinoamericana.^"^
24 E L PROCEDIMIENTO H A S T A LA PRUEBA. L A AUDIENCIA PRELIMINAR

Las excepciones dilatorias se resuelven en todos los cdigos latinoamericanos mediante sentencia interlocutoria, continuando, luego, el proceso. Es decir, ordenando, nuevamente, que se conteste la demanda salvo aquellos, que representan la minora, en los que ya se efectu conjuntamente c o n la oposicin de excepciones dilatorias. Algunos mantienen an el viejo instituto de la rplica y duplica, que la mayora ha suprimido,^"' curiosamente el Cdigo de M x i c o de 1932 las restableci luego de estar derogadas ( 1 8 8 4 ) . Parece innecesario mantener esos nuevos escritos, c o n mayor razn en el procedimiento previsto para el " c d i g o m o d e l o " , el cual incluye la obligacin de acompaar documental y solicitar las dems, en los escritos de demanda y contestacin. Tambin, dada la estructura que prevemos al proceso en esta etapa, mediante la audiencia preliminar, en la que podrn alegarse los hechos nuevos. Porque en realidad, la rplica y duplica, como una nueva exposicin de cada parte, resulta sobrando, salvo que se trate de la alegacin de "hechos nuevos" en el proceso, los cuales pueden regularse igualmente fuera de dichos escritos y siempre se han aceptado, en el proceso latinoamericano, aun despus de cumplidos estos trmites.
1* Amaral Santos, M . , Da recnnvengao no Direito brasileo, S. Paulo, 1958. As, por ejemplo, lo mantiene la L.E.C. espaiiola (articulo 5 4 6 / 5 4 8 ) ; los cdisros de Bolivia, Per, articulo 332, Chile, 3 1 1 ; inclusive el nuevo Cdigo pirtiigus, 507/511, M x i c o , etctera.

Desde la legislacin espaola nos viene este instituto por el cual se permite alegar (all, aun despus de la rplica y duplica y durante el primer periodo del trmino ordinario de prueba) hechos nuevos, " d e influencia notoria en la decisin del pleito". Y en dicha calificacin entran, no slo los hechos histricos posteriores, sino aun los que las partes no hubieren conocido antes, lo que debern jurar al alegar aqullos (artculo 563 de la L.E.C. de 1881). Esta disposicin se ha pasado a muchos cdigos latinoamericanos: A r gentina, artculos 331, 334 y 365; Brasil, articulo 3 0 3 ; M x i c o , artculo 273; Honduras, artculo 3 0 2 ; Paraguay, artculos 110 y 111; etctera. Son, en todos los casos, hechos relacionados con el objeto de la pretensin, puesto que n o se trata de ampliar sta, sino de agregar un hecho calificador que puede modificar sus alcances. L a doctrina ha dicho que se trata de hechos " nuevos, pero no diversos" al objeto de la demanda, pues si no se entrara en contradiccin con la disposicin incluida en casi todos los cdigos, de que la demanda n o se puede ampliar sino antes de la contestacin y en este caso otorgando un nuevo plazo, al reo, para su respuesta.^*" En ellos se han pretendido incluir, no slo los derivados de una demanda transformativa (intereses, daos, prestaciones a vencer, etctera), sino tambin los modificativos o extintivos (Portugal, artculo 6 6 3 ) , las m o d i ficaciones operadas en las "deudas de valor" por las variaciones monetarias, etctera (supra, nota 1 0 8 ) . Las normas relacionadas son bastante uniformes y pueden reproducirse, slo que el lmite de la alegacin debe acomodarse a la nueva estructura del proceso. Culminada la etapa de proposicin, los procesalistas latinoamericanos han coincidido en incluir la realizacin de una audiencia, dentro del nuevo proceso, que se designa con el nombre de "audiencia preliminar", siguiend o los antecedentes existentes en el derecho positivo, las modernas tendencias de los cdigos ms adelantados, y las experiencias modernas sobre el particular. Dicha etapa no existe en los cdigos actuales, con excepcin del despacho saneador portugus, incluido en los Cdigos de Brasil y Portugal. En el resto se pasa a la etapa de prueba luego de la contestacin ( o de la duplica). Con la audiencia preliminar se pretende agotar la etapa de saneamiento
Rilio Canale, O. L., "Hecho nuevo", en Enciclopedia Omeha, t. xni, p. 6 5 ; Vescovi, E-, "Hechos nuevos en el proceso civil", en Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administracin,, 190, nm. 72, p. 182. En el V I Congreso Argentino de Derecho Procesal se incluy el tema: "Hechos nuevos. Su sistematizacin en los procesos civil y penal", Vid., Actas del VI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Tucumn, septiembre de 1970. vol. i, pp. 75 a 110.

del proceso, intentar la conciliacin y preparar el desarrollo de la audiencia de prueba y juzgamiento. Es decir, que en forma esquemtica el procedimiento se compondra de una etapa de proposicin escrita (demanda, contestacin, excepciones) y luego la realizacin de dos audiencias. Es por eso que algunos le llaman "proceso por audiencias", en lugar de "oral". En las Jomadas de Bogot se propuso el instituto que estudiamos y se acept imnimemente; en las de San Pablo y las de Caracas, donde se haba votado, tambin por unanimidad, la inclusin del "despacho saneador en el proceso". Si bien n o fueron publicadas las conclusiones de San Pablo, en Caracas se volvi a votar la siguiente conclusin; " S e depurar el proceso mediante el despacho saneador y otro instituto procesal de similares alcances" (tema u ) , Y en Bogot se d i j o : "Es aconsejable consagrar una audiencia preliminar en la cual se intente la conciliacin de las partes, se precisen los hechos en que haya desacuerdo O thema decidendum y se depure el p r o ceso de defectos mediante el despacho saneador u otras medidas procesales" (conclusin 14 del tema n ) . El instituto, contenido en el Proyecto Couture de C.P.C. para U r u guay de 1945 y aprobado para la Argentina por el artculo 21 de la ley 14.237, aunque pronto derogado, se origina inmediatamente en el rgimen norteamericano del pretrial, en la audiencia preliminar austriaca, en el despacho saneador del derecho portugus y en la audiencia del Summons of Drections del derecho ingls. Couture se refiere al pretrial norteamericano y en especial a la Regla 16 de la Federal Rule of Civil Procedure y a la "Conferencia Preliminar del Juicio del artculo 37 del Cdigo de Puerto R i c o " , de donde dice, toma el modelo que introduce en su "Proyecto".^" El rgimen fue consagrado en la Argentina, en el Cdigo de la Provincia de Buenos Aires, en el que fue insertado por un solo artculo, sin ninguna otra reforma, por lo que n o funcion y pronto fue derogado. El mismo instituto fue propuesto para el "Sistema de una ley procesal civil hispanoamericana" por Guasp, indicando c o m o sus orgenes el despacho saneador del derecho portugus (y brasileo) y la concordantia dubiorum del derecho cannco.^^" L a prctica y la doctrina europeas consideran un xito el sistema ausCouture, E. J., Proyecto de Cdigo de Procedimiento Cinil, 1945; Barrios de Anges, D., " L a audiencia preliminar", en Revista de Derecho Procesal Uruguaya, 1975, nm. 1, p. 11; Gelsi Bidart y Vescovi, en op, cit., supra, nota 15, pp. 6 7 / 6 9 , 8 3 / 8 4 y 9 1 / 9 2 . Guasp, "El sistema de una ley procesal hispanoamericana". Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ao 1956, p. 69. No creemos que pueda aceptarse la critica que, de la solucin y con referencia al planteamiento de Guasp, hace

triaco, similar al que se propone, al punto de haberse extendido recientemente p o r va de ensayo a algunas ciudades alemanas, experiencia que se comenta muy favorablemente.^^^ L a finalidad del instituto proyectado que contiene en s el despacho saneador, puede fijarse en los siguientes contenidos: a) intentar la conciliacin; h) resolver las excepciones dilatorias que el actor contesta all; c) saneamiento del proceso; examen de los presupuestos procesales, aun los no relevados mediante excepciones y de las posibles nulidades; s no corresponde prueba, resolver por el juez las excepciones "mixtas", or a las partes en sus alegatos y dictar la sentencia final;

d) e)

atender las solicitudes de prueba del actor sobre los hechos alegados por el d e m a n d a d o ; de ambos sobre hechos nuevos; / ) fijar los puntos que an quedan en discrepancia {thema decidendum) y sobre los que deben recaer las pruebas; g) fijacin de la fecha de la audiencia final y adopcin de medidas para diligenciar la prueba que debe tramitarse en el nterin ( n o m bramiento de peritos, inspeccin de lugares, pedidos de informes, etctera).

Resulta ste, por varios motivos, un momento fundamental del juicio y, fuera de duda, la presencia del tribunal se requiere, indispensablemente, b a j o pena de nulidad absoluta. L a indelegabilidad es completa aqu. Segn la experiencia de otros pases y en especial la alemana reciente, el porcentaje de conciliacin es muy grande, lo que significa, en definitiva, un gran ahorro de tiempo para el tribunal y las partes. All, aqul hace una propuesta, luego de retirarse a deliberar; adems, si la misma no es aceptada, en esa audiencia se produce la prueba, por lo que las partes deben venir con ella (testigos, etctera), lo que parece un tanto complicado {supra, nota 111). E n caso de no haber conciliacin, la depuracin del proceso aligera ste en forma muy notable, ya por el saneamiento, ya por la reduccin de los puntos en discusin y de prueba (por conciliacin parcial, admiAlcal-Zamora y Castillo, a la luz de una experiencia mexicana, parcial {Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 27, p. 2 2 ) . Sobre el despacho saneador hay una abundante bibliografa portuguesa y brasilea. Vid., Buzaid, A., " D e despacho saneador", en Estudos de Direito, S. Paulo, 1972, p. 1, y bibliografa all citada. iit Grunsky, V . W., "II cosidetto modelo di Stoccarda e l'accelerazione del processo avile tedesco", en Rivista di Diritto Processuale^ 1971, p. 354

siones, etctera), que es casi inevitable frente a un juez activo y que acta con pleno conocimiento del litigio. La funcin de saneamiento del proceso consiste en que el juez se pronuncia no slo sobre las excepciones, sino sobre los presupuestos procesales y nulidades. Hace tiempo que la doctrina latinoamericana ha e m pezado a trabajar sobre el tema de los "impuestos procesales", siguiendo las enseanzas especialmente de los autores alemanes, italianos y espaoles. Tambin la jurisprudencia hace abundante aplicacin de los criterios, generalmente con precisin tcnica.^ Originalmente, en virtud del principio dispositivo absoluto que predomin en el rea, se sostuvo que los jueces n o podran relevar de oficio las excepciones dilatorias, salvo el caso de incompetencia absoluta. Slo algunos cdigos ms modernos, especialmente en el rea lusitana, permiten al juez oponer de oficio ciertas excepciones, especialmente en la etapa de saneamiento del proceso. Los dems cdigos no admiten tal facultad; sin embargo, el desarrollo de la teora de los presupuestos procesales ha permitido al juzgador analizar, aun de oficio, la falta de stos que, segn los cdigos, slo pueden plantear las partes por medio de las excepciones dilatorias. Es as, que ya no se duda que el magistrado puede conocer sobre la falta de legitimacin o de inters en obrar, sobre la competencia por ser de la jurisdiccin arbitral en el caso, la incapacidad de las partes, etctera. Es cierto que los cdigos tradicionales ignoran, inclusive, la designacin de "presupuesto procesal" y el nico mecanismo que conocen para plantear la ausencia de stos es el de las excepciones dilatorias y en el plazo perentorio inicial. Pero a medida que avanza la doctrina y la jurisprudencia se ha permitido al juez plantearlos de oficio y aun, a pedido de la parte, en una etapa posterior del proceso. En ese caso se juzgan en la sentencia definitiva, pero antes de entrar al fondo (mrito) de la controversia. Es decir, salvo los cdigos de Brasil y Portugal y el moderno de Colombia, en algn caso, n o hay im despacho previo (saneador), por lo que la oporttmidad del juzgamiento de los presupuestos (si no funcionaron las excepciones dilatorias) es al final, antes, lgicamente, de considerar la cuestin de fondo. En la audiencia preliminar proyectada se podr, entonces, verificar la existencia de los presupuestos procesales y la ausencia de nulidades, de m o d o que si el proceso prosigue, lo ser en condiciones perfectas para encarar la cuestin de mrito. Tambin en la referida audiencia se fijan definitivamente las cues-

Couture, op cit., mpra, nota 104, p. 102; Viera, L. A., " L a teora general del acto jurdico y los presupuestos procesales", en Estudios jurdicos en memo ria de E. J. Couture, p. 791.

tiones objeto de controversia y se prepara la audiencia posterior (de prueba y conclusin de la causa). Especialmente se adoptan las medidas necesarias para que funcione la prueba: designacin de peritos, fijacin de inspecciones judiciales, solicitud de informes, etctera. El juez, si n o hay acuerdo en la audiencia, mediante ese "despacho" (sentencia interlocutoria) resuelve las cuestiones. Su decisin ser irrecurrible (salvo que no haya lugar a la otra audiencia de prueba) o, al menos, recurrible en efecto diferido. Es de notar que, sin implantar el proceso por audiencias, ni la oralidad, el moderno Cdigo colombiano, inspirado en las enseanzas y la labor de Hernando Devis Echanda, consagra igualmente la posibilidad de q u e el juez decrete "las medidas autorizadas para sanear los vicios de p r o cedimiento que puedan existir o prever que se produzcan. . ., evitar que el proceso concluya con sentencia i n h i b i t o r i a . . . " (artculo 4 0 3 ) . El juez, al dictar el despacho saneador, puede dar un plazo para el saneamiento; por ejemplo, para que se complete la personera o la capacidad, se preste fianza de arraigo, etctera {supra, nmero 1 9 ) . Tambin, segn ensea la doctrina brasilea, puede darse el caso que dicha sentencia ("despacho") sea intil o innecesaria. N o habr necesidad de dictarla, si se puede fallar directamente el mrito o existen causas de extincin del proceso (transaccin, desistimiento, etctera); no hay utilidad cuando aparece una nulidad insanable.^ El saneamiento se produce eu virtud del efecto preclusivo del despacho saneador sobre los vicios anteriores, haciendo imposible que vuelvan a ser planteados en etapas posteriores.

VII
25

LA

PRUEBA

L A ETAPA DE INSTRUCCIN DEL PROCESO. L A PRUEBA

Esta etapa tan trascendente del proceso est regulada, al menos en cuanto al procedimiento, en forma americanos. Para su mejor comprensin es necesario dividir el tema entre el procedimiento, las facultades del juez y el estudio de los diversos medios de prueba. A. El procedimiento a)
p. 84.

muy diversa en

los pases latino-

probatorio

Concepto

y carga de la prueba.
J. C , O novo

Pocos cdigos dan una definicin

civil brasileo, Sao Paulo, 197.'.

Barbosa Moreira,

proceso

de la prueba, salvo los muy antiguos. En cambio, varios de ellos, hacen ima referencia al arduo problema de la "carga de la prueba", ensayando un concepto sobre tan difcil cuestin. En general y siguiendo el criterio tradicional, suelen decir que es "obligacin" del actor probar los hechos alegados, si no deber absolverse el reo. Pero, si ste afirmare alguna cosa, tendr, a su vez, la obligacin de probarla (El Salvador, artculo 2 5 3 ; Ecuador, 114 y 115; Panam, 6 8 7 ; Nicaragua, 1079; Uruguay, 3 2 9 ; etctera). Muchas veces esos cdigos se limitan a reproducir los antiguos aforismos romanos. En el rea lusitana, hay quiz una mayor correccin en la definicin de la "carga de probar" (Brasil, artculos 333 y 3 3 4 ; Portugal, artculo 5 1 8 ) . N o obstante, como es natural, ninguna definicin conforma a todos los tratadistas y quiz sera mejor suprimirlas de im " c d i g o m o d e l o " . Por supuesto y con mayor razn, la definicin de qu es prueba y cules son las clases de medios de prueba o las clases de prueba, tal c o m o hace nuestro cdigo, a las que se califica b) Periodos de prueba. de plena y semiplena, etctera (Uruguay, articulo 3 2 7 ; El Salvador, artculo 2 5 2 ; etctera). El procedimiento de apertura a prueba es ms o menos comn en la mayora de los pases latinoamericanos; se dispone que el juez abrir a prueba, salvo que no corresponda. En algunos cdigos, c o m o el de Venezuela, se detallan las causas que pueden determinar la no apertura de un periodo probatorio: asunto de puro derecho; cuando el demandado acepta los hechos; por acuerdo de partes; si en el caso slo se permite la instrumental (artculo 2 7 8 ) . En general, los cdigos se refieren slo ai primer caso (asunto de puro d e r e c h o ) ; el segundo l o constituye la admisin de que ya hablamos; el i'tltimo puede dar lugar a discusin y puede significar que el juez entre a considerar la cuestin de fondo. L a mayora de los Cdigos exigen el pedido de parte; otros facultan al juez a abrir a prueba aun de oficio (Venezuela, 2 7 8 ; Argentina, 360; Uruguay, 382, etctera). Siguiendo las normas espaolas ( L . E . C . 1881 articulo 550 y 551) se acepta, en la mayora de nuestros pases, que la apelacin slo procede (y a ambos efectos), si el juez no abre a prueba, siendo inapelable el auto que dispone la apertura a prueba. Este auto de apertura a prueba q u e se dicta luego de la etapa de proposicin se llama, en muchos cdigos latinoamericanos, interlocutoria, siguiendo la terminologa del derecho intermedio. En cuanto al trmino hay una divisin entre los cdigos latinoamericanos; unos establecen un determinado periodo de prueba ordinario, 123; tales como los de El Salvador, artculo 260; Guatemala, artculo

Nicaragua; Paraguay; etctera, entre 20 y 40 das y otros que establecen una divisin del periodo. Estos ltimos, en general los ms modernos, admiten que hay un primer periodo, menor, de proposicin de las pruebas y otro, mayor, para diligenciarlas (evacuarlas, desahogarlas). Es el caso de la propia L.E.C. espaola (1881 artculo 5 3 3 ) ; de Argentina (artculo 3 6 7 ) ; Costa R i c a (artculo 2 3 1 ) ; Honduras .(artculo 3 0 9 ) ; Per (artculo 3 4 9 ) ; M x i c o (artculo 2 9 0 ) ; Venezuela (artculo 282, aunque es en audiencias, pero se establecen 20 para promoverlas y 40 para evacuarlas); Uruguay, ley 13.355 (artculo 2 1 ) , etctera. Tambin admiten todos los pases un periodo extraordinario de prueba, para lo cual siguen las huellas del rgimen espaol; debe pedirse dentro de un primer periodo, indicarse la prueba a diligencias, etctera. E n algn caso se establecen multas para quien no diligencia esa prueba ( V e n e zuela, 2 8 4 ) , y utiliza el plazo slo para alargar el juicio. Asimismo, en algunos cdigos, se incluye un periodo l u e g o del primero para solicitar "contraprueba", es decir, aquella que tiene por fin desvirtuar lo que prueba la otra parte. Por supuesto que en el proceso por audiencias todo esto queda suprimido. c) Las audiencias de prueba. Muchos cdigos latinoamericanos proclaman el principio de que la prueba se recibir en audiencia pblica. Sin embargo y salvo el rgimen de Brasil, n o funciona realmente la "oralidad" tampoco en esta parte y pese a dicha proclamacin, puesto que se abre un trmino probatorio, se presentan interrogatorios escritos, en casi todos los pases, sea para el testigo o la parte (posiciones o posiciones juradas, etctera) y jams se prev una audiencia concentrada en la que se evacen todas las pruebas, salvo en Brasil ( 3 3 6 ) . En Colombia se permite al juez concentrar las audiencias (artculo 1 1 0 ) . Es cierto que la prueba testimonial y la de posiciones se reciben en audiencia y, segn los casos, se da una mayor o menor participacin al juez, pero fuera de que en muchos pases tal disposicin no se c u m ple en la prctica y los interrogatorios se efectan por los funcionarios, el juez normalmente no est preparado, como demostramos en seguida, para intervenir activamente en la recepcin de las pruebas. T o d o este procedimiento en el "cdigo m o d e l o " resulta modificado, puesto que la prueba debe pedirse en los escritos de proposicin de las pretensiones y, completarse, en todo caso, en la audiencia preliminar. En sta se dispone lo necesario para su preparacin y recepcin en la audiencia final. All, en forma oral, inmediata y concentrada, se deber recibir toda la prueba con intervencin activa del juez. d) Los medios probatorios. En general tambin se notan dos sistemas: los que enumeran los medios de prueba en forma aparentemente taxativa

y los que se refieren a todos los legtimamente admitidos o hacen la enumeracin, y agregan una frase general que obra a m o d o de vlvula de escape. En los primeros cdigos, generalmente los ms antiguos, podemos mencionar a Nicaragua (artculo 1 1 1 7 ) ; Honduras (articulo 3 2 0 ) ; Guatemala (artculo 1 2 8 ) ; etctera. Tambin al de Cuba, pese a ser de 1974 (artculo 2 6 3 ) , etctera. Entre los que hacen una referencia general, debe mencionarse a Brasil (artculo 3 3 2 ) ; los que son "legales o moralmente legtimos", etctera. En este grupo hay que incluir a los que hacen una enumeracin, pero agregan una frase que permite la admisin de cualesquiera medios no ilegtimos. As: Uruguay, " y otros medios no previstos con tal que no estn prohibidos por la l e y . . . " (artculo 3 4 4 ) ; C o l o m b i a ; "cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento de! juez" (artculo 1 7 5 ) ; M x i c o : "sin ms limitacin que las pruebas no estn prohibidas por la ley, ni sean contrarias a la moral" (artculo 2 7 8 ) , L o mismo en Argentina (artculo 378 y 3 8 4 ) , etctera. Indudablemente, cualquiera de estas frmulas similares pueden ser adoptadas para un cdigo modelo, en el que debe establecerse una amplia libertad para la utilizacin de los medios de prueba que no estn prohibidos por la ley ni, en su produccin, violen los derechos fundamentales. Para la produccin de dichos medios se usarn las reglas establecidas para los anlogos que regula el cdigo (tal c o m o se establece en los nuevos cdigos: Colombia, Uruguay, ref. 1965; Argentina, etctera) {infra, nota 1 3 7 ) . Quedan fuera de nuestra consideracin otros detalles procesales regulados por nuestros cdigos tal c o m o el de la prueba tarda, que debe considerarse "inevacuable", si hay omisin de la parte, porque todo ello resulta superfino en un rgimen como el proyectado, en que la prueba se pide desde el inicio y se practica en la audiencia y regido por el impulso procesal de oficio. B. Las facultades del juez en materia probatoria En esta materia, tambin podemos dividir los cdigos ms antiguos y los modernos. Los primeros, en general, no conceden al juez facultades en materia probatoria, salvo las diligencias para m e j o r proveer, tomadas de la L.E.C. espaola, en disposicin que nuestros cdigos ms o menos reproducen, inclusive luego de establecer, los ms modernos, una facultad del juez para decretar pruebas en forma amplia. Nuestra doctrina latinoamericana, profusa sobre el tema, en los ltimos tiempos distingui, siguiendo la universal y el moderno derecho compa-

rado, dentro del proceso dispositivo, la disposicin del derecho de f o n d o y la de los derechos procesales.^^* Es decir, que se afili a la tesis de que haba que admitir la mxima que el juez debe fallar secundum allegata, pero que poda superar el precepto: e probata. O , dicho de otra manera, que el principio dispositivo recta y modernamente entendido haba que considerarlo con relacin a la cuestin de f o n d o planteada en el litigio, pero no con relacin al proceso y al procedimiento. Se llama la atencin, de esta manera, respecto de que es necesario llevar hasta sus ltimas consecuencias la diferenciacin en que se asienta todo el procesalismo moderno entre derecho y accin. Y se seala, en especial y en forma unnime en las I V Jomadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Procesal (Caracas-Valencia, 1967) [supra, nota 1 1 4 ) , que muchos c d i gos de procedimiento, pese a reconocer que el derecho es una cosa de carcter privado y el proceso otra, de carcter pblico, siguen considerando a la prueba, que integra el proceso, c o m o sache des parteien. Y se proclama, sin llegar a introducir el sistema inquisitivo, aunque parte de la doctrina lo considera c o m o tal,^^^ que el juez, que es neutral en cuanto a la relacin de fondo surgida dentro del juicio, n o lo es, en cambio, con respecto al proceso mismo y a la averiguacin de la verdad o falsedad de los hechos alegados por las p a r t e s . E s decir, que el principio dispositivo debe entenderse c o m o "el poder reconocido a los particulares de disponer de la propia esfera jurdica",i^' pero esto, realmente, no constituye un principio que se relacione con el proceso, sino con su iniciacin ( o desistimiento), por lo que algunos dicen que n o es siquiera procesal, sino civil o sustancial. El proceso tiene un fin pblico
1 1 ' ' U n a clara demostracin de esto lo constituye el tratamiento del tema ("Facultades de! Juez en materia probatoria") realizado en las Cuartas Jornada; Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Venezuela (Caracas, V a l e n c i a ) , en 1967. En los importantes trabajos presentados a! congreso por varios procesalistas latinoamericanos, se seal la orientacin a cine hacemos referencia en el texto, que fue la que en definitiva adopt la reunin en sus conclusiones. V e r los principales trabajos publicados e n ; Revista Iheroamericana de Derecho Procesal, 1967, ntim. 4. 11-^ Esa fue la posicin que adopt el tratadista De\is Echanda, en .su ponencia a las Cuartas Jornadas, realizadas en Venezuela {supra, nota 1 1 4 ) , que tambin se publica en la revista citada ( p . 6 4 2 / 6 4 3 ) . Sostiene que el otorgamiento de facult.ides probatorias al juez, transforma al proceso en inquisitivo. Sin embargo, la mayora entendi que el principio dispositivo n o se vulnera con la posibilidad de que el juez investigue la verdad real dentro de los hechos alegados por las partes (Ampliamente, Rcdr.guez, U., op. ext., supra, nota 37) ; tambin as, lo sostuvieron casi la totalidad del resto de los concurrentes a las Jornadas. L a cuestin, en todo caso, se resuelve en un problema nominal, pues en cuanto al fondo todos estamos de acuerdo. 11 Conforme: Rodrguez U., op. cit., supra, nota 37. 1 1 ^ Es lo que se expresa en la exposicin de motivos del Cdigo de Procedimiento Civil italiano.

de realizacin de la justicia, con motivo de resolverse el conflicto particular y en ste debe buscarse, por el rgano pblico, la verdad, para realizar fielmente ese cometido. Consideramos las facultades de! juez en tres momentos: a) Ai decretar las medidas probatorias. Las diligencias para mejor proveer. En la proposicin de pruebas por las partes solamente, o tambin por el juez, radica una cuestin esencial. Podemos decir que los cdigos latinoamericanos, salvo los ms modernos, se colocan en la tesitura que mencionamos, de n o dar al juez facultades en esta materia, salvo las llamadas "diligencias para mejor proveer". Esta facultad es restringida, puesto que su objeto es dictar m e j o r la sentencia e invariablemente se establece la posibilidad de decretar d e terminadas medidas, que los cdigos en general enumeran, siguiendo a la L.E.C. (salvo muy pocos, c o m o el uruguayo, artculo 6 0 5 ) , en el m o mento de dictarse la sentencia. Las diligencias para m e j o r proveer, estudiadas ampliamente en la d o c trina latinoamericana,!^^* parecen ser casi la nica iniciativa probatoria que tienen los jueces en los cdigos de corte clsico, los que consideran al juez un espectador del proceso y d e la prueba y slo cuando l o necesitan, para sentenciar mejor, le autorizan a decretar estas medidas. Por ello responden a estas caractersticas que la doctrina, generalmente, reconoce {supra, nota 1 1 8 ) . 1) Su finalidad es sentenciar mejor, no en beneficio de las partes, pues ellas tienen la cai^a de vigilar sus derechos; 2) el juez es libre de decretar las medidas que desee, sin que las partes puedan pedir, ni sugerir las mismas; 3 ) se procura que el juez acte con total imparcialidad, n o beneficiando a ningn litigante, ni salvando sus omisiones o sustituyndolo en sus cargas; 4) en cuanto a la oportunidad, se admiten antes de sentenciar y luego de la conclusin de la causa, tanto en primera c o m o en las ulteriores instancias y, en general, antes de las interlocutorias; 5) su carcter, es probatorio, aun cuando en los cdigos y a veces en la prctica latinoamericana, se admite otro tipo de m e didas (por ejemplo, correr un traslado, pedir un dictamen del Ministerio Pblico, e t c t e r a ) ; 6 ) en cuanto a los medios permitidos, en general, la enumeracin de los cdigos del rea sigue la amplitud de la ley espaola, permitiendo la gran mayora. En Uruguay, donde no se enumeran, la jurisprudencia rechaza la confesin, lo que no parece razonable; en toda el rea se admite la prueba testimonial, pero de los
Couture, E. J., Teora de las diligencias para mejor proveer, Montevideo, 1932; Sents Melendo, S., "Medidas para mejor proveer", en Enciclopedia Omeba, y amplia bibliografa all citada; Rodrguez U., op. cit., supra, nota 37.

testigos mencionados u ofrecidos por las partes, n o de otros; 7) por ltimo, se estima, en general, que la disposicin de tales medidas es irrecurrible. Fuera de estos medios de prueba decretados en esta etapa y c o n tal carcter, generalmente los cdigos suelen repetir, cuando se refieren a la inspeccin judicial (reconocimiento), que se decretar " a pedido de parte o de oficio". Esto, prcticamente, todos los del rea. Algunos, quiz la mayora, dicen lo mismo con respecto a la prueba pericial cisorio, que se difiere por disposicin del juez. Pero bueno es aclarar que, en la prctica, los jueces latinoamericanos, rara vez hacen uso de estos medios de prueba de oficio; inclusive las medidas para m e j o r proveer, aunque no tan raras, son decretadas en la gran minora de los juicios. Y , todava, debemos reconocerlo, a veces con el propsito de interrumpir el plazo para dictar sentencia. Esto, c o m o veremos en seguida, resulta lgico en el proceso actual. U n a minora, cada vez ms creciente, de cdigos modernos en latino amrica, siguiendo el modelo europeo, faculta al juez para descubrir la verdad de los hechos alegados por las partes. Podemos citar c o m o delo, por su redaccin y por su antigedad mo( 1 9 3 2 ) , la disposicin del (experticia, peritacin). Y , por supuesto, c o n respecto al trasnochado juramento d e -

Cdigo del Distrito Federal mexicano que establece, en su artculo 2 7 8 : "Para conocer la verdad de los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezcan a las partes o a un tercero, sin ms l i m i t a c i n . . . " Artculo 279: " L o s Tribunales podrn decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la prctica o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados", reproducidas en los cdigos de varios Estados.) Parecida disposicin contiene el Cdigo argentino (1967) (artculos 36 - 2o. y 4o. y 4 5 2 ) , as c o m o muchos cdigos de provincia. Y a se haban incluido estas facultades en la famosa ley 14237.^^* Tambin los de Brasil
Deca as el artculo 21 de la ley 14237 de la Capital Federal (ampliatorio del 57 del C . P . C ) . " E n cualquier estado del juicio los jueces y tribunales podrn disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos manteniendo la igualdad de los litigantes..." Vid., Areal, J. L., Finalidades perseguidas mediante el artculo 21 de la ley 14237", en Jurisprudencia Argertina, 1954, seccin doctrinal, ii, p. 38. Bremberg, L., "El articulo 21 de la ley 14237 y sus primeras aplicaciones. Los poderes de instruccin del juez". La ley, t. 76, p. 298. La jurisprudencia argentina entendi, inmediatamente, que dichas facultades no podran ejercerse para suplir la omisin o ne.gligencia de las partes, pues ello implicara una alteracin del principio de igualdad procesal. Asimismo, declar que la garanta constitu-

(Disposiciones

(artculo 3 4 2 ) ; Colombia tculo 4 3 ) .

(artculos 179, 180, 243 y 244) y Cuba

(ar-

Inclusive se establece, en alguno de esos cdigos, el "deber de decir verdad". Resultan ms extraas las disposiciones d e algunos cdigos antiguos (El Salvador, 1857, artculo 2 5 9 ; Uruguay, 1877, artculo 332) que facultan al juez, sin limitaciones, a disponer pruebas de oficio en disposiciones que no han sido usadas jams.^^" Asimismo esos cdigos ms modernos y tambin otros n o tanto, en Latinoamrica, permiten al juez, en relacin a las pruebas pedidas por las partes, rechazarlas, ya sea por estar prohibidas por la ley, p o r ser impertinentes, por inconducentes, etctera. Dice el moderno Cdigo de Colombia que "Las pruebas deben ceirse al asunto materia del proceso y el juez rechazar in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfinas" (artculo 1 7 8 ) . El de Costa Rica declara que el juez repeler de plano "las pruebas sobre hechos reconocidos o admitidos, sobre hechos no alegados o invocados que no conduzcan razonable o jurdicamente al objeto del debate. . . las que chocan con las normas legales y las que, a su juicio, sean intiles e impertinentes" (artculos 230 y 2 4 2 ) . Es decir, que amplan las posibilidades del juez, n o slo de decretar pruebas, si no, aun de rechazar las pedidas por las partes. Los cdigos d e corte clsico slo permiten repeler de plano las inadmisibles, pero las impertinentes slo pueden ser rechazadas en la sentencia definitiva."^ b) En el diligenciamiento (evacuacin, desahogo) de las pruebas. En esta etapa los cdigos tradicionales, que mantienen al juez c o m o espectador, no le atribuyen casi facultades. Los otros, al menos los que ordenan la recepcin de la prueba en audiencia ( o , mejor en audiencias) permiten al juez intervenir en el interrogatorio de las partes y de los testigos. As sucede con los cdigos modernos; en el Uruguay, la reforma parcial
cional de la defensa en juido requera que se acordara a las partes la posibilidad de ser odas sobre el resultado de las medidas adoptadas e incluso la de producir prueba en contrario. (Conforme: Palacio, L., Manual de derecho procesal civil, t. n, p. 97.) lijjice la disposicin del C.P.C. uruguayo, incluida con ese texto ya en el ao 1877, al aprobarse el mismo; "Cuando las partes hayan alegado hechos sin ofrecer pruebas, podrn los jueces ordenar de oficio la que corresponda sobre los hechos alegados". l^iLa norma que predomina en los cdigos latinoamericanos establece que la prueba debe hacerse sobre los hechos controvertidos y las que no pertenezcan (al litigio) sern irremisiblemente desechadas de oficio ai dictarse sentencia (Bolivia, 161; Chile, 122; Costa Rica, 242; Ecuador, 117; Espaa. 55 y 5 5 6 ; Mxico, 291; Paraguay, 109; Per, 339; Venezuela, 292; Uruguay, 3 3 0 ) . La doctrina ha trabajado, entonces, en la distincin entre impertinencia e inadmisibilidad de la prueba. Vid., Couture, op. cit., supra, nota 104, pp. 236/240.

de 1965

(ley 13.355)

admiti que el juez tambin repreguntar a los

testigos y, segn algunos, a las partes, en el acto del diligenciamiento de las pruebas, dispuesta a solicitud de ellas. Por supuesto que los cdigos que, c o m o acabamos de mencionar, dan mayores facultades al juez, incluso para citar a las partes y testigos, le permiten interrogarles pliamente. En materia de prueba pericial, casi todos los cdigos del rea permiten, tanto al juez c o m o a las partes, solicitar de los peritos las aclaraciones a la pericia. Sin embargo, salvo el caso de Brasil, el perito no est presente en audiencia y las aclaraciones se piden, casi siempre, por escrito y el juez recin lo har, normalmente, c o m o diligencia para mejor proveer. c) En la apreciacin (valoracin) de la prueba. En esta materia p o d e mos afirmar que, salvo casos muy excepcionales, la mayora de los cdigos de Latinoamrica pertenecen a un sistema mixto, que establece un rgim e n de tarifa legal para algunas pruebas o ciertas reglas parciales respecto de algn medio de prueba (tal c o m o la de que no vale la declaracin de un solo testigo) y un sistema de libre apreciacin racional (o sana crtica) para oros. Es decir, que ya no se puede afirmar que predomine en nuestros pases latinoamericanos, ni mucho menos, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, c o m o se hace por ciertos autores, un reducido nmero de modernos cdigos ha adoptado, en forma casi nica, el sistema de libre valoracin o valoracin racional o de la sana crtica, que tomamos c o m o sinnimo.^^^ Es decir, c o m o aquel rgimen que permite al juez la libre apreciacin, pero razonando y fundado en datos objetivos de la experiencia y la ciencia, de m o d o que pueda ser luego juzgada la forma c o m o se realiz esa apreciacin.''^' As sucede con el Cdigo de Guatemala, que establece c o m o regla general la sana crtica (artculo 1 2 7 ) , sin perjuicio de fijar reglas especiales en algn caso; y el de Per (artculo 4 9 0 ) ; los de Argentina (artculo 386) y Colombia (artculo 1 8 7 ) , que establecen slo la sana crtica (este ltimo, salvo las solemnidades que la ley sustancial establece), etctera. E n estos ltimos, se dice, por ejemplo, en el de Colombia, que "el juez expondr razoLa doctrina latinoamericana, en forma prcticamente unnime, ha rechazado la distincin que pretendi fvmdar nuestro maestro Coutiure, entre apreciacin racional de la prueba y sistema de la sana critica ("Las reglas de la sana crtica en la apreciacin de la prueba testimonial", en op. cit., supra, nota 8, t. n, p. 181). Ver al respecto .Alcal-Zamora y Castillo, N., "Sistemas y criterios para la apreciacin de la prueba", en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administracin, t. 43, p. 33. Inclusive, aunque se hable quiz con error de apreciacin "en conciencia", o se mantiene la misma exigencia. As el Cdigo de Costa Rica dice que "en la sentencia se apreciar la prueba en conciencia, pero el juez, al analizar la que hubiere recibido, est obligado a expresar los principios de equidad o de cualquier otra naturaleza en que funde su criterio" (artculo 48G).

am-

nadamente el mrito que le asigne a cada prueba", y en el de Argentina, slo exige esta exposicin respecto de las pruebas "esenciales". Otros mantienen muchas reglas de prueba tasada. En especial los antiguos, aunque tambin algunos modernos, c o m o el de M x i c o tculos 4 0 2 / 4 2 4 ) . " * N o tenemos duda que el sistema de libre apreciacin es el que adoptarse, tal c o m o lo ensean todos los autores modernos y es el proponemos, sin limitaciones para el "cdigo m o d e l o " . ms (ardebe que

d) Conclusin sobre las facultades del juez en la materia probatoria. N o nos cabe duda, que en un cdigo modelo, debe establecerse la a m plitud del juez en las tres etapas: para disponer la produccin de prueba, para evacuar o diligenciar la que l disponga o la pedida por las partes y para apreciarla. Esto es lo que corresponde a la funcin del juez director del proceso, a la concepcin que explicamos acerca del principio dispositivo y a todo lo que hemos venido diciendo en materia de organizacin del nuevo procedimiento. A l respecto queremos hacer una importante observacin: nos parece que los nuevos poderes que los modernos cdigos latinoamericanos han d a d o a los jueces no pueden funcionar y no funcionan, si no es en un proceso oral o con los caracteres generales que la oralidad establece y que supone concentracin, inmediacin, publicidad, etctera. Es cierto que en algunos pases de nuestro continente, c o m o dijimos, se dispone que la prueba se reciba en audiencia y en otros en "audiencia pblica", pero en la prctica todo esto, segn nuestros informes, que debemos reconocer, n o son muy completos, no ha funcionado. Y creemos p o d e m o s animar a decir que no puede funcionar. En efecto qu pmebas va a decretar el juez en la etapa correspondiente s n o conoce el asunto?, y c m o va a rechazar una prueba porque se refiere a un hecho confesado o inconducente, etctera, si no ha ledo el expediente? Por eso, es lo natural que slo pueda decretar p m e bas en el momento de la conclusin de la causa, es decir, cuando se le ha entregado el expediente para sentenciar y ha procedido a su estudio. Hasta ahora slo ha sido un espectador. Por eso creemos que incurren en contradiccin los autores (y los propios textos positivos) que facul1** Son innumerables las reglas de valoracin de la prueba que an se mantienen en los cdigos latinoamericanos, especialmente en materia de testigos, indicando como en los derechos del Medioevo las diversas formas que el juez debe seguir, de acuerdo al nmero o la declaracin en favor o en contra de una parte, etctera. Inclusive algn cdigo dice que es necesaria plena prueba para resolver... y prev qu pasa si ambas partes tienen a su favor la plena prueba... y cuntas semiplenas pruebas son necesarias si no existe aqulla, etctera (ej. El Salvador, artculos 4 4 6 / 4 4 9 ) .

tan al juez a decretar toda clase de pruebas o le imponen el rechazo de determinadas pruebas por impertinentes o inconducentes o intiles o ineficaces, etctera y rechazan el proceso oral. Y tambin, que son inconsecuentes, cuando dicen que al juez se le deben dar facultades para decretar pruebas en el momento probatorio y n o al final del proceso. C m o puede usar esas facultades un jue que no es protagonista del proceso desde el inicio? Slo podra hacerlo el que lo conoce, que sabe lo que han pedido las partes y entonces .? puede apreciar cules son las pruebas necesarias y las innecesarias o intiles y cules es menester complementar. Por eso creemos que todo lo dicho slo tiene sentido en un proceso c o m o el propuesto, oral o por audiencias, en que el juez, luego de la proposicin, asume un papel activo y debe conocer la controversia. Es el nico m o d o de que ejerza sus facultades probatorias. En nuestro viejo proceso, de nada servir darle al juez las facultades mencionadas, salvo la de libre apreciacin de la prueba, si se trata del mismo proceso' escrito, en el que se va formando el expediente a travs de las actas y recin se le d a al juez al final, para que pronuncie la sentencia. Ni tampoco servir que est presente en una audiencia aislada del proceso, por ejemplo cuando una parte va a absolver posiciones en una causa que no conoce, en la cual quiz el prximo mes entre el frrago de los otros cientos de juicios que tramitan en su tribunal se le volver a requerir su presencia para el interrogatorio de algunos testigos. Y luego, a!g\n da, muy lejano, se le pasar todo el expediente para que )o sentencie. Esto no es lo que se busca, ni puede obtenerse una mayor intervencin del juzgador, sino cambiando todo el sistema. Sus "intervenciones" aisladas, en un proceso sin concentracin y compuesto de fases preclusivas, n o puede dar, lgicamente resultados. E! juez continuar siendo tan espectador c o m o antes. C. Los distintos medios probatorios a) La declaracin (de parte y de terceros). Nuestros cdigos, en gene-

ral, salvo el moderno de Colombia (artculo 1 9 4 ) , por ejemplo, confimden la confesin con la declaracin Slo de parte y la regulan confusamente. interrogatorio Cuba, los ms modernos, c o m o vimos, permiten el libre

de las partes p o r el juez ( M x i c o , Argentina, Erasi!, Colombia, etctera).

La gran mayora, en cambio, regulan la confesin y el interrogatorio de la parte, de acuerdo con el rgimen general del proceso escrito y de no intervencin del juez. Es decir, que admiten el interrogatorio de las partes

Y en general desde la contestacin de la demanda hasta la citacin para sentencia por medio de "posiciones" ("posiciones j u r a d a s " ) , puestas por la contraparte, en un pliego escrito. Algunos permiten que el juez controle dicho pliego para determinar si las posiciones son claras, precisas, etctera. (L.E.C. Espaa, artculo 588; Venezuela, artculo 3 0 0 ; Costa Rica, artculos 251 y 254; Argentina, artculo 4 1 1 ; Honduras, artculo 346; Guatemala, articulo 133; M x i c o , artculo 3 1 3 ; Colombia, artculo 2 0 7 ; Cuba, artculo 268, etctera.) O t r o nmero ya creciente de cdigos, establece que la declaracin se har en audiencia, en la cual se prev una intervencin del juez, al menos c o m o dijimos, para resolver sobre la pertinencia de las preguntas asertivas y otras cuestiones que se planteen, pero siempre sin intervenir directamente; otros, en minora, le permiten intervenir solicitando aclaraciones o investigando la verdad. As se establece, por ejemplo, en el Cdigo de Guatemala (artculo 1 3 6 ) . Adems, los cdigos que vimos, que permiten al juez preguntar a las partes y testigos en cualquier m o raento. Ciertos cdigos permiten que si la contraparte se encuentra presente, se realice entre ambas un intercambio de preguntas y repreguntas cruzadas, lo que constituye una especie de careo, con el fin de aclarar las cuestiones controvertidas ( L . E . C . Espaa, artculo 5 8 8 ; Costa Rica, artculo 2 6 0 ; El Salvador, artculo 4 1 8 ; Paraguay, artculo 132; Argentina, artculo 4 1 5 ; Guatemala, artculo 136; M.xico, artculo 317 y 318; Cuba, artculo 2 7 2 ; etctera). C o m o siempre, slo una minora permite al juez intervenir, tambin, en ese intercambio en la bsqueda de la verdad. Finalmente todos los cdigos establecen que si el citado no comparece o no contesta o lo hace con evasivas, se le tendr por confeso, aunque se permite al juez apreciar esta confesin libremente, porque, aunque los cdigos, en general, dicen que la confesin judicial, en ciertas condiciones "hace plena prueba", la doctrina llega a la conclusin que el juez la aprecia racionalmente. Las mismas tendencias encontramos con respecto a las declaraciones de terceros: prcticamente, todos los cdigos, exigen un interrogatorio escrito, presentado generalmente con anticipacin, que puede estar en sobre cerrado y se abre en el momento de la declaracin; hay cdigos que permiten las preguntas entre las partes, con supervisin del juez (espectador), otros con su propia intervencin, pero, en general, sobre la base de las preguntas presentadas de antemano por las partes. A veces se le encomienda slo explicar las preguntas (Ecuador, artculo 2 5 3 ) ; aclarar las deposiciones (Bolivia, artculo 2 0 7 ) ; etctera. Los menos permiten un interrogatorio libre por ambas partes (cross-examination),

inclusive algunos admiten el careo entre los testigos (Paraguay, artculo 196; Argentina, artculo 4 4 8 ; Ecuador, artculo 2 5 7 ; Colombia, artculo, 2 3 0 ; Cuba, artculo 344, etctera). L a gran mayora de nuestros cdigos fijan un lmite de testigos, por cada juicio, o ms comnmente, por cada h e c h o ; a veces, tambin, un nmero mximo de preguntas, etctera, en un exceso de reglas inconvenientes de establecer por anticipado y como norma general. En la estructura del procedimiento del "cdigo m o d e l o " , no cabe otra posibilidad que recibir la declaracin, de parte o de tercero, en la audiencia de prueba, en forma concentrada con amplia intervencin del juez. ste debe conducir el debate y preguntar, atendiendo las sugerencias de las partes, pues de esa manera se va directamente al f o n d o de la cuestin, sin los largusimos interrogatorios que preparan las partes, ni los vericuetos de sus complicadas preguntas y posiciones para sorprender al declarante. La sencillez y la simplicidad deben primar, sin perjuicio de agotar todos los medios de averiguacin de la verdad, tarea que resulta ms simple cuando el juez, es protagonista del proceso, puesto que lo conoce desde su inicio y que conduce la investigacin, sin perjuicio del derecho de las partes a indicar preguntas o sugerir aclaraciones. Las tachas de testigos, son establecidas por todos los cdigos, fijando poner sus causales, generalmente o dando frmulas genricas. Algunos sistemas manteniendo el incidente de tachas c o m o proceso conexo, para de manifiesto la falta de fe que merece el testigo con un nuevo periodo de prueba, pero sin sentencia especial. Otros lo han suprimido, pero manteniendo la "tacha indirecta", a travs de los interrogatorios. D e modo que la tacha siempre ejdste c o m o una causa que disminuye la fe del testigo, pero surge de! libre interrogatorio, en el que quedan de manifiesto los defectos o los vicios del testimonio, que no pueden ser regulados de antemano y que, en todo caso, quedan a la libre apreciacin del juez. Esta ltima ser la mejor solucin a incluir en el "cdigo El careo modelo". ser uno de los tantos medios para buscar la verdad dentro

de declaraciones contradictorias. Slo en la audiencia concentrada se le puede realizar con efectividad. Estas pruebas, c o m o todas, estn sujetas a la libre apreciacin racional del juez ( o "sana c r t i c a " ) . C o m o vimos, s la confesin se produce al contestar, es decir, si se admiten los hechos, stos quedarn fuera de la controversia. Aparece all \m acto de disposicin del derecho (sustancial) que, ese s, de acuerdo con el principio dispositivo, el juez no puede sobrepasar. b) La prueba documental. Es variada la forma de legislacin con respecto de los documentos es bastante similar. U n o s cdigos, definen esta clase de documentos y luego, por exclupblicos, en nuestros pases, pero el contenido

sin los privados, otros hacen una enumeracin de los mismos, otros reproducen las disposiciones del derecho civil (cdigo c i v i l ) , que se refiere a esta prueba. Se regula el valor de los documentos a los cuales se les atribuye el valor de plena prueba, en general, en algunos diferenciando su contenido ( h e d i de haberse otorgado, fecha, parte dispositiva, parte enunciativa, etctera). Tambin se regula el valor de los testimonios, copias, etctera y el posible cotejo con los originales si existen generalmente encomendado a un funcionario pblico. En lo estrictamente procesal, podemos decir que en este tipo de prueba, an en la mayora de los cdigos clsicos de Latinoamrica, se permite la presentacin d e los pblicos y aun de los privados no slo en el periodo de prueba, sino aun en etapas posteriores al juicio. Para ello, unos cdigos requieren que no se les tuviera antes o se hallaren recientemente (Bolivia, artculo 187; Uruguay, artculo 374, etctera) otros igual los admiten (Venezuela, artculo 3 1 7 ; Chile, articulo 348, etctera). Por supuesto, quedan excluidos aquellos en los que la parte funda su derecho que, c o m o vimos, deben agregarse con la demanda ( o contestacin) y no son admitidos posteriormente '{supra, nmero 2 0 ) . En los cdigos ms modernos, c o m o dijimos, se exige que toda la prueba documenta! se acompae con la demanda o contestacin (Brasil, Colombia, etctera, supra, nmero 2 4 ) . Con referencia a los documentos privados, la mayora de los cdigos exigen, para otorgarles su validez y efecto igual a los pblicos, el reconocimiento judicial de la firma o que, a falta de comparecencia de la parte, se d por reconocido por el juez. As sucede an en la mayora de los cdigos ms antiguos y otros modernos: Honduras, artculo 336; Paraguay, artculo 141; Nicaragua, artculo 1152; L.E.C. espaola, artculo 6 0 4 ; El Salvador, artculo 4 2 0 ; Venezuela, artculo 324; Colombia, artculo 3 7 2 ; etctera. En cambio los cdigos ms modernos o aquellos que han introducido reformas, parten de la presuncin de autenticidad del documento presentado por una parte y emanado de la contraparte, por l o que slo se da un pequeo plazo perentorio para impugnarlos y si no se hace as, la validez queda reconocida ( M x i c o , artculos 333 y 3 3 5 ; Chile, artculo 3 4 6 ; Uruguay, ley 13.355 artculo 3 2 : Cuba, artculo 286; Portugal, artculos 5 4 2 / 4 3 y 5 3 8 ; etctera). Casi todos los cdigos admiten, c o m o forma de impugnacin, dos: el simple desconocimiento, que puede dar lugar al cotejo, y la impugnacin de falsedad, que origina un incidente nominado, con intervencin del Ministerio Pblico, que se refiere a la falsedad material o ideolgica, generalmente y que puede dar lugar, adems, a una accin penal.

Problema importante y tambin regulado en forma diferente, segn se trate de los cdigos tradicionales o los ms modernos, es la de los documentos en poder de la otra parte o de terceros. G o m o es natural, los cdigos tradicionales, n o tienen reglas especiales y por consiguiente, de acuerdo al principio de disposicin, incorrectamente entendidq, con respecto a la verdad o falsedad de los hechos alegados, se niega la obligacin o carga de exhibirlos, porque se sostiene que nadie est obligado a hacer prueba contra s mismo (nemo tenetur aedere contra se). L a doctrina moderna y el derecho comparado, que siguen los cdigos ms modernos del rea, establecen, por el contrario, el deber de lealtad, el de colaboracin general con la justicia en la bsqueda de la verdad, sea de las partes o de terceros y la exhibicin bajo amenaza de sanciones.^" As resulta establecido en forma clara y amplia en los Cdigos de Brasil (artculos 3 5 5 / 3 6 3 ) , Colombia (artculos 283 y siguientes, A r gentina (artculos 3 8 7 / 8 9 ) , Portugal (artculos 5 5 4 ) , etctera. Tambin, pero slo con respecto a la parte, pero admitiendo el derecho del tercero de rehusar la exhibicin de los que son de su propiedad exclusiva: Guatemala (artculos 181 y 1 8 2 ) , Cuba (articulo 2 8 5 ) , Costa Rica (artculo 2 7 5 ) , etctera. En Brasil se establece la obligacin de exhibir, n o slo documento, sino tambin toda "cosa", dedicndose una seccin completa a este deber, al igual que en Colombia, pudindose llegar a tenerse por ciertos los hechos afirmados por el que pide la exhibicin, si no aparece justificada la oposicin de la parte: Colombia, artculo 285; Brasil, artculo 359. Otros sistemas, n o tan avanzados, admiten una presuncin contra el que se niega (Argentina, artculo 388) o imponen sanciones, tales como multa o arresto (Chile, artculos 349 y 2 7 4 ) . L a solucin ms perfecta para adoptar parece la primera (Brasil, C o lombia, etctera). c) La prueba pericial (experticia, peritacin). C o n referencia a la prueba de peritos, cada vez en forma ms creciente, aunque an p o c o desarrollada en el rea, se encuentran expertos adscritos a la administracin de justicia, con el carcter de funcionarios. En Cuba, donde se quiere subrayar el carcter pblico del proceso, se menciona este tipo de expertos (artculo 304) y tambin el dictamen obligatorio de las instituciones oficiales (artculo 3 1 8 ) . Fuera de estos casos, los ms modernos cdigos establecen como regla,
" 5 Marques, op. cit., supra, nota 53, t. in, p. 419. E. J. Couture. "Sobre el precepto nemo tenetur aedere contra se" en op. cit., supra, nota 8. t. n, p. 129; Falacia, L., "El deber de exhibicin documental en el proceso civil", en La Ley t. 88, p. 594.

que a los peritos los nombra el juez, aun cuando se hace excepcin, en caso que las partes soliciten conjuntamente su nombramiento (Costa Rica, artculo 288; Brasil, artculo 4 2 0 ; Uruguay, ley 13.355; Colombia, artculo 2 3 6 ) . El resto invierte la regla, los peritos son nombrados por las partes, generalmente, para lo cual se les convoca a una audiencia y si no se ponen de acuerdo los nombra el juez ( L . E . C . 1881, artculo 6 1 6 ; El Salvador, artculo 3 9 1 ; Nicaragua, artculo 1266; Argentina, artculo 4 6 1 ; Honduras, artculo 359; Guatemala, artculo 165; M x i c o , artculo 347). Prcticamente, en todos los cdigos se dispone que esta prueba puede decretarse a instancia de parte o de oficio. Se establece, en casi todos los cdigos, siguiendo en esto el modelo espaol, en forma casi incambiada, que los peritos practicarn unidos las diligencias, a las que pueden asistir las partes (inclusive con sus asesores, en la L . E . C , artculo 6 2 6 ) , quienes pueden hacer observaciones y deben retirarse cuando los expertos pasan a deliberar y a preparar su dictamen. Tambin se admite, en casi todos los pases, que cuando se presenta la pericia, las partes (y tambin, en muchos cdigos, el juez) pueden pedir aclaraciones o ampliaciones artculo 428, etctera). Respecto de la valoracin de la prueba pericial, hay cdigos que nada dicen; otros, los menos, que establecen que el dictamen es obligatorio bajo ciertas condiciones (El Salvador, articulo 404, si es dictamen de dos y en la parte profesional, forma plena prueba; Paraguay, artculo 4 7 9 ; "Si tienen ttulo y sus conclusiones son fuertemente asertivas, tendrn el valor de plena p r u e b a " ) . En cambio, la mayora, se inclina por darle libertad al juez para apartarse (generalmente se exige que "razonadamente") de la pericia (GuaEn temala, artculo 170; Cuba, artculo 3 1 9 ; Uruguay, artculo 4 2 9 ) . (y en algoinos disponer el juez una

segunda pericia: Brasil, artculos 4 3 7 / 3 9 ; Bolivia, artculo 2 5 6 ; Uruguay,

otros, se dice, directamente, que se apreciar segn las reglas de la sana crtica, c o m o sucede con otras pruebas (Chile, artculo 4 2 7 ; Argentina, artculo 4 7 6 ; L.E.C. artculo 632, etctera) y Costa Rica, que admite la sana crtica, sin embargo, establece que si se trata de un avalo, el juez no puede pasar, ni del mximo, ni del mnimo, que hayan fijado respectivos peritos (artculo 3 0 0 ) . En el "cdigo m o d e l o " debe preverse la pericia (peritacin, experticia), en forma amplia y, si la organizacin judicial lo permite, con el mayor nmero de expertos posibles del tribunal. El nombramiento se har por el juez, salvo que las partes lo acuerden unnimemente, todo en la audiencia preliminar, adems de requerirse, luego de la presentacin previa los

de SU informe, su comparecencia en la audiencia final, a efectos de que las partes o el juez puedan pedir las necesarias aclaraciones. Por supuesto, la valoracin de esta prueba, como todas, debe ser sometida a las reglas de la sana crtica. d) La inspeccin judicial (reconocimiento, inspeccin ocular, etctera). Esta prueba, cuyos diversos nombres mencionamos, aunque n o todos c o rrespondan exactamente a la misma actividad, existe en todos los cdigos, siendo el ejemplo ms claro de la prueba directa, vinculada, generalmente, con la pericial, desde que en casi todos aquellos se permite q u e el juez est acompaado por un experto. En algunos, por excepcin, se l combina con otras pruebas, permitiendo que el juez interrogue testigos (Espaa, artculo 636, etctera). Por el contrario, en Venezuela, se permite que, en la prueba de testigos, el juez pueda disponer que sean interrogados " e n el lugar a que se han de referir sus deposiciones", (artculo 353) similar a lo que en el proceso penal sera una "reconstruccin". Habamos dicho que esta prueba, en la mayora de los cdigos latinoamericanos, se establece que puede ser decretada a instancia de parte o de oficio (Argentina, artculo 4 7 9 ; Venezuela, artculo 338; Guatemala, artculo 172; Paraguay, artculo 2 1 1 ; Chile, artculo 4 1 2 ; El Salvador, artculo 4 0 9 ; Brasil, artculo 4 4 0 ; Colombia, artculo 2 4 4 ; Uruguay, artculo 431, etctera). U n a minora slo la admite a instancia de parte (L.E.C. Espaa, artculo 6 3 3 ; Nicaragua, artculo tculo 352, etctera). E n todos los casos, en virtud del principio del contradictorio, se cita a las partes para la inspeccin, quienes pueden hacer observaciones. Asimismo, se levanta un acta, que es imprescindible en nuestro proceso escrito, en la que se recogen las observaciones del juez y del perito (que a veces puede presentar un dictamen por separado). Algunos cdigos o cuidan que las observaciones del juez n o impliquen avanzar opinin hacer apreciacin sobre la cuestin sometida a su decisin. M u c h o s cdigos modernos, permiten que esta prueba se combine, tambin con nuevos adelantos cientficos, acompandose de croquis, fotografas, dibujos, etctera. En cuanto a la valoracin no se observan, en general, reglas especiales. El Cdigo chileno, por excepcin, establece que " L a inspeccin personal hace plena prueba, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el Tribunal establezca en el acta, c o m o resultado de su propia observacin" (artculo 4 0 8 ) . Es natural que esta importante prueba debe mantenerse con la regulacin general, permitiendo la libre facultad del juez para acompaarla con peritos, interrogar testigos, levantar croquis, tomar fotografas, etctera. 1255; Honduras, ar-

En cuanto a la valoracin, sin perjuicio de reconocer que lo que los jueces comprueban de visu constituir, para ellos, un elemento esencial de prueba, debemos mantener la regla de la sana crtica fijada con carcter general. En algunos otros pases se regulan otros medios de prueba c o m o la prueba por informes, en Argentina (artculos 3 9 6 y siguientes). En lo d e ms, c o m o dijimos, se establece la norma que a falta de regulacin se regirn por las que reglamentan los medios de prueba previstos y anlogos, que parece ser la solucin ms indicada. En cuanto a las presunciones, ellas, c o m o sabemos, no son medios de pruebas, sino disposiciones relativas a la formacin de la sentencia. En cuanto al juramento, muchos cdigos mantienen an, al el decisorio y otros tambin el estimatorio, que ha sido abolido ms modernos cdigos del derecho comparado.^^* N o obstante, los modernos cdigos latinoamericanos (salvo los de Cuba y se sigue manteniendo (Colombia, etctera). menos, por los an en Brasil)

En un cdigo modelo se regularn los medios de prueba y su produccin, de acuerdo a lo expresado respecto de cada uno, el rgimen de los medios no previstos,^*' el de la prueba trasladada aboliendo el juramento {supra, nota 1 2 6 ) .
26 L A S ACTUACIONES ANTERIORES A LA SENTENCIA. A L E G A T O S . L A VISTA DE LA CAUSA

El sistema ms difundido en el rea es el de que luego de terminada la etapa de prueba, despus de la publicacin de probanzas (y eventualmente el incidente de tachas), se producen los "alegatos de bien prob a d o " , que hacen las partes por escrito, generalmente primero el actor y luego el demandado. En algunos cdigos, por excepcin, se hacen dentro de un plazo comn. Es un resumen de las pruebas y su comentario; escritos a los que se da suma importancia. En el rea lusitana y en el sistema de las provincias argentinas "oralistas" hay una audiencia de conclusin de la causa y juzgamiento de carcter oral.
Millar, op, cit., supra, nota 18, p. 12. 127 Por ejemplo, se puede tomar de base, para redactar el artculo pertinente, la nueva redaccin del artculo 349 del C.P.C. uruguayo, luego de la ley 13.355 (de' 1965) que dice: "Tambin podrn utilizarse otros medios probatorios, no prohibidos por la ley, aplicando anolgicamcnte las normas que disciplinan a los especialmente previstos por la ley. Para su valoracin se estar a las reglas de la sana crtica". Sobre el tema, como sobre todo lo referente a la prueba, puede verse el mximo tratado latinoamericano: Devis Echanda, H., Teora general de la prueba judicial (la. ed. espec), Buenos Aires, t. l, p. 367.

En el resto de los pases, en general, se procede, c o m o dijimos, mediante alegaciones escritas. N o obstante ello, puede sealarse una tendencia que, aunque minoritaria, se ha extendido, segn la cual se celebra una audiencia final, en la que las partes hacen las alegaciones oralmente. Es un intento hacia la "oralidad", con la finalidad de incluir, al menos al fin del procedimiento, una audiencia para la "vista de la causa" en forma oral y pblica. Esta audiencia ya est prevista en la L.E.C. espaola (artculo 6 6 8 ) . Sin embargo y siguiendo la tendencia sealada, es raro que, aun en los cdigos que la establecen, dicha audiencia constituya, realmente, una "transformacin del proceso escrito" que predomina en nuestra rea. Esto por varias razones: primero, porque en muchos casos la audiencia no se cumple en la prctica; en otros, es un mero formalismo, pero las partes agregan escritos ("memoriales") que se toman en cuenta y refuerzan la tendencia "escrituralista" del sistema. C o m o ejemplo, sealemos slo dos sistemas positivos que demuestran c m o , pese a que se requiere imponer la oralidad como principio, ste se escamotea en la realidad. En el rgimen espaol de la L.E.C. de 1881, se establece que para que se realice la audiencia pblica, es necesario que sea solicitada, expresamente, por todas las partes (artculos 6 6 8 / 6 6 9 y 7 7 4 / 7 7 5 ) . Si no cada parte retira los autos y hace sus conclusiones (artculos 6 6 9 / 6 7 1 ) . Y , c o m o es sabido, en estas alternativas, la escritura devora la oralidad. En Venezuela, otro caso en que se prev la audiencia pblica para la vista de la causa, se establece expresamente que "quien informe verbalmente deber presentar conclusiones escritas", incluyendo citas de disposiciones legales, sin lo cual "se tendrn por n o hechos los informes verbales" (artculo 4 0 5 ) . Y el cdigo obliga a los jueces a leer en "audiencia" todas las actas del expediente c o m o m o d o de control para las partes de que los jueces leen el expediente. En ningn caso se registra una verdadera audiencia oral de discusin de la causa, con participacin del juzgador y decisin inmediata de ste. En el cdigo modelo se debe prever que toda la actividad se desarrolle en la audiencia de prueba o de conclusin de la causa a la que sigue, inmediatamente la sentencia final. Slo por excepcin, en casos c o m plicados, el tribunal podr tomarse algunos das para dictarla. Si no, en la audiencia se dar a conocer el fallo, ponindose luego los fundamentos. Contra la sentencia habr los recursos comunes, siendo escrita su interposicin y fundamentacin (expresin de a g r a v i o s . . . )

VIII
27

LA

SENTENCIA

F O R M A C I N DE LA SENTENCIA. DISCORDIA

G o m o hemos dicho, en el rea, el tribunal de primera instancia es unipersonal. Se conocen los tribunales colegiados slo en los procesos especiales: laborales, de menores, etctera. Ciertos cdigos del rea muy escasos, establecen que la sentencia se pronunciar al finalizar la vista de la causa o en un plazo de breves das posteriores. Los dems, que en su mayora no prevn dicha vista, otorgan al juez plazos ms o menos prolongados una vez dictado el decreto de conclusin de la causa y elevados los autos para sentencia. En ese lapso, generalmente, n o hay normas reguladoras de la actividad del juez, fuera de la que le permite decretar diligencias para mejor proveer. El juez, pues, en la generalidad de los casos, prepara la sentencia libremente y su forma est sujeta a ciertas reglas que determinan, tambin, ciertas normas para su preparacin. As, varios cdigos establecen que los jueces vern los procesos por s mismos, excluyendo, de esta forma, los relatores. En esta materia se encuentra y slo en algunos casos excepcionales, la presencia de relatores o ponentes en los tribunales colegiados, que entienden en la segunda instancia o en el recurso d e casacin. As, por ejemplo, el Cdigo de Chile establece que en los tribunales unipersonales el juez examinar, por s mismo, los a u t o s . . . , pero en los colegiados tomarn conocimiento del proceso por medio del relator o secretario, sin perjuicio del examen que deseen hacer por s mismos '{artculo 1 0 1 ) . Parecido sistema se usa en Cuba, en el cual se utilizan c o m o jueces ponentes los profesionales adscritos a cada sala. Estos tienen otras funciones importantes, tales c o m o practicar pruebas, proponer la redaccin de autos y sentencias, etctera (artculos 1 2 3 / 1 2 5 ) . Otro caso especial y peculiar, dentro del rea, es el rgimen venezolano, que permite a las partes solicitar la integracin del tribunal con "asociados" para dictar sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de definitivas, en juicio de mayor cuanta (artculos 3 9 3 / 3 9 8 ) . stos designados a propuesta de las partes actan c o m o verdaderos jueces ad-hoc. Tambin se admite se solicite la consulta de un "asesor", en lugar de la presencia de asociados. Se trata de una especie de perito que emite un dictamen sobre la cuestin debatida. Son, stos, casos excepcionales, pues la solucin tpica es, c o m o anticipamos, la simple exigencia que el juzgador vea por s el proceso, como
Pineda de Len, P., Lecciones elementales de derecho procesal civil, Mrida, Venezuela, 1964, t. n, p. 240.

reaccin al viejo sistema de los relatores de la Colonia, dejando luego en libertad a aqul. Slo que, al exigir en las formas los resultados y c o n siderandos y en la apreciacin de la prueba sus fundamentos, resulta necesario al juez establecer los puntos en debate, los hechos y el derecho en forma congruente con las acciones deducidas {infra, nmero 2 9 ) .
28 LA FORMA DE LA SENTENCIA

En la terminologa de la regin, al menos la espaola, se llaman providencias o autos de trmite, a los que tienen por fin slo el impulso procesal. Algunos cdigos, sin embargo, siguiendo al espaol, distinguen entre providencias que son las de mero trmite e impulso y los autos que deciden incidentes. L u e g o se habla de sentencias q u e en algunos cdigos, son una especie del gnero providencias, que las incluyen a todas que se dividen, en general, en interlocutorias, que son las que se dictan durante el proceso y deciden las cuestiones incidentales o accesorias, y definitivas las que, concluido el proceso, resuelven la cuestin de fondo. En los cdigos que llaman autos a los que deciden incidentes (Cuba, Espaa, etctera), se les llaman sentencias, n o slo a las que concluida la instancia resuelven la demanda, sino, tambin, a las cuestiones que impiden entrar al fondo del asunto principal (Cuba, 1 4 2 / 1 4 6 ; Espaa, 3 6 9 ) . Por supuesto, se llama sentencia, tanto a la de primera, c o m o a la de las ulteriores instancias, casacin o revisin. Los cdigos, en general, establecen las partes de que se compone la sentencia y luego de los datos elementales (nombres, etctera), se exige la inclusin de los hechos en que se fundan las pretensiones, as c o m o los que sostienen por probados, en los "resultandos" y las consideraciones de derecho, en los "considerandos". Finalmente, se establece que deben, en el fallo, resolverse las acciones deducidas condenando o absolviendo al demandado {infra, nmero 30) y resolviendo las condenaciones accesorias (costas). Ciertos cdigos, hablan de las posibilidades de la absolucin de la instancia {infra, nmero 3 0 ) . Algunos cdigos establecen, asimismo, ciertas condiciones para el requisito de la firma. En cuanto a las ddencias (discordias), en los organismos colegiados hay variados mtodos de intepjacin, recurriendo a veces a suplentes, en la mayora de los casos, a miembros de otros tribunales, en ltimo caso, a abogados designados (conjueces, etctera). Y generalmente se busca obtener el nmero de votos necesarios a travs de esos procedimientos y recin cuando se llega a ellos "hay sentencia". Algunos sistemas, sin embargo, permiten una decisin por mayora. Y otros prevn que en las

segundas (y sucesivas) votaciones, se produzca sta sobre los dos temperamentos que tienen una mayor cantidad de sufragios, (Cuba, artculo 132). En general las votaciones son secretas, aun en los casos de audiencia pblica de conclusin. U n a excepcin lo constituyen las disposiciones del Cdigo de M x i c o sobre la discusin pblica de las sentencias de la Suprema Corte d e Justicia. En general se establece el derecho (y en algunos casos la obligacin) de consignar la disidencia p o r escrito y en forma fundada.
29 LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCU

Se mantiene, en todos los cdigos, el principio de congruencia, disponindose, en forma ms o menos directa en todos ellos, que los jueces deben dictar sentencias claras y precisas, sobre todos los puntos litigados y c o n arreglo a las acciones deducidas por las partes. L a doctrina iberoamericana proclama este principio y se considera una consecuencia del principio dispositivo. L a excepcin la constituye la disposicin del C d i g o d e Cuba, que siguiendo la d e los pases socialistas, a su vez inspiradas en el Cdigo sovitico, dispone: "artculo 4 6 . . . no o b s t a n t e . . . podra resolver sobre aspectos no contenidos en las cuestiones planteadas condiciones siguientes: 1) que los nuevos a s p e c t o s . . . con arreglo a las sean consecuentes

o estn ntimamente relacionados con las pretensiones originalmente deducidas; 2) que los nuevos aspectos. . . se encuentren dentro del alcance de su competencia; 3) que antes de dictar sentencia el Tribunal instruya a las partes d e los nuevos aspectos que aprecie, concedindoles un plazo n o mayor de seis das, para que hagan las alegaciones y propongan las pruebas que estimaren convenir a su derecho". Casi todos los cdigos establecen que si la sentencia condena al pago de frutos, daos, etctera, debe fijar, al menos, las bases de su liquidacin. Otros prevn que en caso de fundarse la sentencia exclusivamente en un delito, deber esperar a la resolucin en la va penal (prejudicialidad d e la accin penal sobre la civil). Otras son ms detalladas en cuanto al contenido de determinadas sentencias, segn la accin de que se trate.
30 L A AUSOI.UCIN DE LA INSTANCIA

Los cdigos del rea excluyen el non liquet.

En muchos casos existen

normas en los cdigos de fondo, especialmente en el civil, siguiendo el

Aragoneses Alonso, op. cit., supra, nota 27.

modelo del Cdigo de Napolen (artculo 4 ) , que establecen que el juez debe siempre fallar, no pudiendo dejar de hacerlo so pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley. En cambio, c o m o es natural, la jurisprudencia, sine discrepandi, admite una sentencia definitiva que no entre a pronunciarse sobre el mrito, porque declare la nulidad de los procedimientos por ausencia de un presupuesto procesal, por ejemplo, por incompetencia absoluta e incapacidad de una parte, por falta de legitimacin en la causa, etctera. Es decir, una sentencia definitiva, pero no de mrito ( f o n d o ) , que, en consecuencia, deja al actor la posibilidad de volver a ejercer vlidamente la accin, puesto que no hay cosa juzgada sobre la pretensin deducida. Esto, si bien no se establece expresamente en los cdigos, surge indirectamente y lo acoge la doctrina y jurisprudencia, c o m o decimos, pacficamente. En cambio, no se admite, en la mayora de los cdigos, la absolucin de la instancia que aceptaban los prcticos espaoles, inspirndose en la Partida m (ttulo 22, ley 1 5 ) , aunque n o surgiera claramente de sta. Segn este instituto, cuando las pruebas no fueran suficientes, como para que el juez apreciara la razn o la sin razn de la demanda, poda "absolver la instancia", lo que dejaba abierta, para el demandado, la posibilidad de volver a iniciar un nuevo juicio por la misma pretensin.^''' Slo por excepcin, algunos cdigos admiten, expresamente, la posibilidad de que la sentencia declare la absolucin de la instancia. Curiosamente se admite tal cosa en cdigos de los ms antiguos (El Salvador, artculo 451) y alguno muy reciente (Portugal, artculo 660). la Prcticamente, la mayora d e los cdigos, establecen directamente

prohibicin de dictar una sentencia de absolucin de la instancia ( V e n e zuela, artculo 1 6 2 ) . Los otros lo establecen en forma indirecta al exigir un pronunciamiento expreso, "condenando o absolviendo al demandado", y toda la jurisprudencia (y doctrina) as lo reconocen, lo cual no plantea problemas dudosos de interpretacin.
31 L A SENTENCIA E N E L "CDIGO M O D E L O "

En ste, c o m o hemos dicho, la sentencia se debe dictar en la audiencia, salvo que por razones muy especiales el tribunal se reserve el fallo dentro de muy breves das. Siguiendo el sistema de los pases oralistas, el tribun a l despus de la audiencia, se retira a deliberar y luego emite el fallo. Ello es posible dado que el juzgador, como protagonista, ha vivido el desarrollo del proceso, se ha instruido directamente de la prueba y enton"i'i Canforme: tado de derecho Caravantcs Ley de Enjuiciamiento, procesal, 2a. ed., p. 89. t. n, p. 288. Alsina, H., Tra-

ees, c o m o algunos jueces del sistema lo explican, el fallo surge naturalmente al cabo del desarrollo del procedimiento. Slo en caso de cuestiones muy complejas de hecho o a veces de derecho o de examen de mucha documentacin (aunque sta, recordemos, ya est agregada desde la proposicin o a ms tardar en la audiencia preliminar), se puede posponer el fallo. Dicha sentencia slo contiene la parte resolutiva; los fundamentos se consignan despus, en un breve plazo de das. Fuera de la sentencia, que se dicta luego de la audiencia preliminar, muy pocas interlocutorias se prevn en este proceso. Las resoluciones sobre incidentes de la audiencia, sern en general dictadas sobre la marcha (rechazo de pruebas, de repreguntas, etctera); y c o m o sobre stas se prev el recurso diferido, el cual recin al final cuando se recurre contra la definitiva ser considerado, n o hay tampoco interrupcin del proceso. Por supuesto que entendemos q u e debe mantenerse la distincin entre autos (decretos, etctera) con contenido de impulso procesal y las sentencias que, segn decidan lo principal o un incidente, se llamarn definitivas o interlocutorias. Las que quedan cosa juzgada; con pero en t o d o caso, tiones decididas en consentidas o ejecutoriadas, pasarn en autoridad de respecto a las interlocutorias, este efecto se discute, se producir u n efecto preclusivo respecto a las cuesellas.

L a cosa juzgada no es necesario definirla, de acuerdo a la tcnica que seguimos. Funciona, normalmente, c o m o una excepcin. Relativamente a las formas, basta unificar las actuales; con relacin a la congruencia, se ha optado (Bogot) por seguir con el sistema de los pases del rea (del que slo se separan los pases socialistas, c o m o dijimos) . C o n respecto a las formas que deben adoptar ciertas sentencias, segn las acciones deducidas, parece lo correcto seguir la tendencia moderna de no establecer disposiciones especiales; el rgimen contrario parece un resabio del viejo sistema de las acciones de la ley. Q u e d a excluida, por la inmediacin de la audiencia, la posibilidad de relatores, pues los jueces no slo "vern" por s mismos los procesos, sino que actuarn en ellos, sin admitirse la delegacin, ni aun en los tribunales colegiados. El problema ms delicado se refiere al caso de disidencias, que queda reservado, en el rea, donde como dijimos predomina en primera instancia el juez unipersonal, a los casos de segunda instancia, casacin, etctera. En estos no hay ms remedio que admitir las disidencias e integrar los tribimales con miembros de otras salas u otros cuerpos judiciales, preferentemente.

Es conveniente que las disidencias se expresen por voto fundado en cada caso, lo que constituye la consecuencia del principio de fundamentacin de las sentencias. Tambin nos hemos pronunciado en nuestras reuniones latinoamericanas por la integracin de los tribunales con jueces profesionales, con la calidad de abogados, rechazando la de los jueces legos, admitidos slo en Cuba, siguiendo los preceptos de los pases socialistas. Debemos reconocer, sin embargo, que dentro del rea, algunos pases han adoptado este sistema para ciertas ramas especializadas de la justicia, la laboral por ejemplo. T a m p o c o parece conveniente la integracin de los Tribunales con abogados, y el establecimiento de las consultas, tal c o m o se admite en V e n e zuela {supra, nmero 2 7 ) . Estas "consultas" podrn, en todo caso, presentarse por las partes en la audiencia final, dado que no tratndose de documentos probatorios, sino de simples opiniones de especialistas, se p o drn agregar en la etapa de los alegatos. Pero la sentencia corresponde al rgano judicial exclusivamente.
32 L A S CONDENAS ACCESORIAS. L A S COSTAS JUDICIALES

Los cdigos latinoamericanos establecen que cada parte debe participar del pago de los gastos del juicio, a menudo tributados por medio del Impuesto de sellados o timbres, que se van pagando en el curso del p r o ceso. Este pago anticipado se convierte en definitivo cuando el tribunal, en la sentencia, hace las condenaciones accesorias, determinando qu parte debe soportar los mencionados gastos del juicio. Es decir, no slo los gastos de la justicia pagados generalmente medante sellados o timbres, superado el viejo rgimen colonial que perdur en algunos cdigos en que se arancelaba cada actuacin judicial sino tambin los gastos de p e ritos (expertos) arancel y de los asesores letrados de las partes, segn el viejo hasta hace poco vendel marqus de Loreto, del siglo xvn, que

seguan algunos cdigos de la regin. L a solucin ms recibida en el rea es el pago de as costas por el cimiento, esto es, el sistema objetivo. La mayora de los cdigos que lo

aceptan, sin embargo, dejan una vlvula de escape, permitiendo al juez, en decisin expresa y fundada, exonerar del pago aun al vencido, considerando los motivos especiales de su actuacin. L a regla se im.pone, tanto para la primera c o m o para las ulteriores instancias. Podramos decir que en stas es an ms firme la norma d e que el que pierde la segunda (tercera, casacin, etctera) instancia debe soportar automticamente las costas.

Por excepcin, podemos sealar ciertos viejos cdigos (caso Espaa, artculo 1902, Cdigo Civil, Uruguay, artculo 466, etctera) y quiz algimo ms reciente (Cuba, artculo 2 0 2 ) , que establecen el rgimen de la condena, atendiendo al elemento subjetivo: la conducta de las partes en juicio. El juez debe apreciar segn se haya procedido por cada parte, de acuerdo a pautas subjetivas (culpa, malicia, t e m e r i d a d . . . ) y disponer que no hay condena, esto es, cada parte carga con sus costas, o hacer la condenacin a una de ellas. Aqu, generalmente, la norma es la inversa: si el juzgador nada dice, n o hay condena y cada parte paga las suyas, para condenar a una parte se requiere decisin expresa. Tambin, por excepcin, podemos sealar que algunos cdigos modernos que siguen la primer tendencia (condena por el hecho del vencimiento) admiten la posibilidad d e ampliar dicha condena al pago de multas o indemnizaciones por la conducta maliciosa o temeraria de las partes. (Portugal, artculo 4 6 5 ) . Es decir, que en estos casos, a pesar de que el legislador acepta el criterio objetivo, sin embargo, resucita el anlisis del elemento subjetivo (mala fe, malicia, etctera) para imponer una multa y una indemnizacin a pedido de la contraparte. Recordemos que en Argentina se ha previsto la posibilidad de imponer una multa, adems del pago de los gastos, por conducta malicsa o temeraria. Y que la misma puede imponerse a la parte o a su letrado o a ambos conjrmtamente (artculo 45) [supra, nmero 15 y nota 5 9 ) . En cuanto a la solucin a adoptar, en Bogot se estableci el principio de que las costas deben imponerse " p o r el solo hecho del vencimiento en las diferentes etapas del proceso" (conclusin 8 del tema i ) . Parece ser la idea que se impone en la doctrina latinoamericana y la aconsejable, por ende, para el "cdigo m o d e l o " .
33 L A EJECUCIN DE LA SENTENCIA

En el rea latinoamericana, siguiendo la evolucin histrica de la Pennsula Ibrica, los cdigos, en su mayora, distinguen el procedimiento de ejecucin de la sentencia (ttulo ejecutorio) de aquellos que dan lugar al juicio ejecutivo (ttuios ejecutivos). En general los cdigos del rea han recogido la tendencia de la Pennsula Ibrica, que puede considerarse establecida en la Pragmtica de Enrique I I I , inspirada en el sistema italiano de la poca, modificada luego por la Pragmtica de Enrique IV.^*^
Esta Pragmtica de 1396 es luego reproducida en las Ordenanzas Reales de Castilla (ley v, tit. vin, libro ni), en la Nueva Recopilacin (ley l, tt. 28, libro n) y en la Novsima Recopilacin (ley ni, tit. xxvin, libro x i ) . Esta Pragmtica se reproduce luego en las Ordenanzas Reales de Castilla

Esto significa

que

nuestro rgimen, histricamente, continu executivus del derecho medieval,

con el

sistema del processus

establecido por

el sistema del proceso comn (romano-cannico).^^ Es decir que, apartndose del sistema que luego adoptaron los cdigos europeos p o r influencia del derecho francs, de ejecucin directa, se mantiene un comienza verdadero juicio cuando existen limitadas. Guando Enrique I V modifica el procedimiento anterior {supra, judicial y sta se va a ejecutar, entonces, por dicha va. Es por eso que ciertos cdigos del continente, la minora, inspirados en la vieja legislacin espaola, pero n o en la ey de Enjuiciamiento Civil ( d e 1855 ni en la de 1881), no hacen la distincin entre la ejecucin de sentencia y el juicio ejecutivo basado en otros documentos. Esta distincin resulta indispensable y es la que defiende la ms relevante doctrina latinoamericana.^'* Entonces la ejecucin de sentencia da lugar a un proceso muy abreviado, (generalmente constituido por una va de apremio) y diferente del juicio ejecutivo. Y la sentencia no se incluye entre los ttulos ejecutivos, que originan un proceso con oposicin de excepciones de naturaleza sumaria excepdones (limitadas taxativamente) de los cdigos latinoamericanos. en el mismo procedimiento. reforma (y de estructura monitoria en algunos cdigos m o d e r n o s ) , con discusin de las Estas soluciones parecen ser las aconsejables para la futura nota 133) se incluyen errneamente entre los ttulos ejecutivos la sentencia determinados ttulos, el que

con la intimacin y el embargo, pero admite la oposicin de excepciones

(ley IV, tit. vm, libro m ) , en la Nueva Recopilacin (ley i, tit. 21, libro v y en la Novsima Recopilacin ley m, tit. xxvni, libro X L ) . Fairn Guillen seala otro antecedentte del juicio ejecutivo hispnico (el Ordenamiento Sevillano de 1360). Y en ese mismo trabajo atribuye a la Ley Toletana de 1480 el origen del error de equiparar el juicio ejecutivo a la ejecucin forzosa, que arrastr a varios cdigos de nuestro continente Fairn Guillen, V., " U n nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en Espaa: el Ordenamiento sevillano de 1360", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, p. 553, esp, p. 589. Ampliamente: Liebman, E. T., Embargos do executado, Sao Paulo, 1952. Tambin, "Sobre el juicio Ejecutivo", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, p. 3 8 7 ; Podetti, R., "Tratado de las ejecuciones", en Derecho procesal civil, comercial y laboral, Buenos Aires, 1952, p. 12. ^s=>Asi, Podetti, op. cit., supra, nota 134, p. 77.

IX
34 Los

VICISITUDES DEL

PROCEDIMIENTO

INCIDENTES

El procedimiento escrito es proclive a la promocin de incidentes, que los cdigos iberoamericanos han tratado de regular, evitando que se conviertan en motivo de dilacin de los trmites, que es lo que acaece, en la realidad. Esto no resulta aplicable a los cdigos del rea lusitana, pues su proceso oral excluye muchos inddentes que se resuelven en las audiendas. Por lo dems, la institudn del despacho saneador, permite la exclusin de las diversas causas de nulidad que son, a menudo, origen de aqullos, dejando desde el inicio el procedimiento depurado de vidos que luego podran plantearse. El problema, pues, se plantea en el resto de los cdigos que tienen un tipo de procedimiento escrito. En ellos, la reguladn de los incidentes est sometida a una principal distincin: la de los nominados y los innominados. Los primeros son aquellos que, adems de un nombre, tienen un procedimiento especialmente previsto, que es lo esencial. Son, por ejemplo, las excepdones dilatorias, en los cdigos donde constituyen un inddente, los de recusadn, acumulacin de autos, etctera. En estos casos, hay un procedimiento, generalmente breve y simiario, que termina con una sentencia interlocutoria que, corrientemente slo es apelable con efecto devolutivo, es decir, sin el efecto suspensivo. O, como dicen varios cdigos que siguen d modelo espaol: a un solo efecto. Para los dems casos, los cdigos, en su mayora, prevn un procedimiento tipo, salvo algunos pocos que siguen el modelo boliviano y se limitan a decir que se resolvern en procedimiento breve y sumario (articulo 9 1 ) . El procedimiento, similar al del juicio sumario, consiste en demanda, contestacin, prueba y sentencia. N o obstante y a efectos de prevenir la promodn de inddentes improcedentes, con nimo dilatorio, que son frecuentes en este proceso escrito, existen, en casi todos los cdigos, una serie de normas que mencionamos a continuadn. a) Se requiere que los inddentes tengan conexin con la causa y que se planteen todos conjuntamente. Esto es, que todos aquellos cuya causa ya existiera en el proceso, cuando se promueva el primero, deben ser, tambin, planteados los dems, so pena de que caduque la facultad de hacerlo. Por consiguiente se prohibe el planteo sucesivo de la misma cuestin o incidente, lo cual ocurre a veces por disposicin legal expresa: o bien de acuerdo con la jurisprudencia, la que siguiendo a la doctrina con toda razn as lo entiende de manera unnime.

En caso de que as no se haga, se faculta, en general, al juez, a rechazar de plano el incidente, en resolucin que slo es apelable a un solo efecto. Slo quedan algunos cdigos tradicionales, que no otorgan esta facultad al juez, por lo que debe darse trmite a cualquier incidente, sin perjuicio de su rechazo posterior. Los cdigos ms modernos o sus reformas, al aumentar los poderes del juez, le van ampliando sus facultades para rechazar la promocin de incidentes y nulidades ( C o l o m b i a ) . b) Se limita el efecto suspensivo de los incidentes disponiendo que se forme "pieza separada", en su caso, para no interferir el trmite del expediente. Es decir, que se forma un expediente independiente, que se tramita unido con cuerda al otro, sin que ste se detenga, salvo en cierta etapa. Para ello es necesario que el incidente no sea de "previo y especial pronunciamiento". En general, los cdigos aceptan el criterio d e que los incidentes no tienen efecto suspensivo, salvo que se trate de aquellos "sin cuya resolucin sea imposible de hecho o de derecho la continuacin de la causa". stos slo son de previo y especial pronunciamiento y suspenden el curso de la causa principal. c) El recurso contra la resolucin final del incidente no tiene, en general, efecto suspensivo. Los cdigos ms modernos (Argentina, C o l o m bia, Costa R i c a ) admiten el recurso de apelacin con efecto diferido, que logra la misma finalidad. Es decir, que el recurso interpuesto no suspende el trmite, ni se concede en forma independiente. Se tiene jjor concedido para el memento en que el expediente va al superior, para conocer el fallo principal. En este momento, el juez ad quem conoce no slo de la apelacin de ste la sentencia definitiva, sino que puede ordenar la modificacin de los procedimientos de acuerdo a la demanda incidental promovida y rechazada. Es decir, que se trata de concentrar el conocimiento de todos los recursos -sobre la sentencia definitiva e interlocutoria, de m o d o de que el expediente vaya una sola vez al superior. Es de notar que la demanda de nulidad en el trmite del procedimiento iberoamericano se produce en forma incidental y por la va de los incidentes innominados que venimos estudiando. Quiere decir que estos mecanismos tienden a evitar la promocin innecesaria de incidentes y tambin la invocacin de nulidades. N o obstante, el procedimiento, en general, en nuestra rea, es susceptible de muchas interrupciones por esta va, lo que contribuye a dos inconvenientes esenciales que los autores resaltan: la demora y el aliento a la mala fe {.mpra, nmero 7 ) . Los procesos por audiencias limitan las posibilidades del planteamiento

de incidentes de por s. Por lo dems, al aimientarse las facultades del juez y restringirse las apelaciones (con el efecto diferido), se disminuye mucho el perjuicio y la demora que se causa por garantas para que se promuevan los que corresponden. Por otra parte, las funciones de la audiencia preliminar de saneamiento del proceso, el examen de oficio de los presupuestos procesales y de la preclusin de ta discusin sobre esos puntos, depuran el proceso grandemente de cuestiones que, en el actual, son fuente segura de incidencias. Por lo dems nos regiremos, en lo que a este tema se refiere, por las recomendaciones de Bogot, entre otras: El juez debe estar dotado, adems, de las siguientes facultades:... f) para rechazar, in limine, los incidentes que hayan sido propuestos antes por la misma causa que otro ya resuelto o sean repeticin de otro que se est tramitando y cuando, a pesar de fundamentarse en causa distinta, sta haya podido alegarse en uno anterior... (conclusin 12, tema i ) . Los incidentes deben limitarse a los de excepciones previas o procesales, nulidades, recusaciones y acumulacin de procesos. Quien promueva cualquiera de stos, debe alegar todos los hechos en que podra fundarlo en ese momento; y debe declararse inadmisible el que se pretenda iniciar con base en hechos que se dejaron de alegar en aqul. El trmite de los incidentes debe ser independiente del proceso, salvo el de excepciones previas (supra, nmero 2 3 ) .
35 Los MODOS A N O R M A L E S DE CONCLUIR EL JUICIO

Slo los ms modernos cdigos del rea establecen el carcter perentorio de los plazos y el impulso de oficio: Argentina, Brasil, Colombia, Portugal, etctera. En consecuencia, existen diversos institutos que regulan la suspensin del proceso y, fundamentalmente, su extincin por el transcurso del tiempo. En especial la caducidad o perencin de la instancia y la desercin. Es curioso que estos institutos, especialmente el primero, se mantienen an en los cdigos que permiten el impulso oficial del procedimiento y los plazos perentorios. Por lo dems, el carcter dispositivo del proceso y en especial en lo que se refiere a las pretensiones de fondo que en l se deducen, hace que se admitan todos los medios de extincin del proceso que !a voluntad de las partes requiere, con el fin, justamente, de disponer de esos derechos. Por eso se regulan, en general en todos los cdigos procesales del rea, la

transaccin y el desistimiento, sin perjuicio de ciertas disposiciones especial sobre el contrato civil. A) El desistimiento de transaccin que figuran

en

en el cdigo

Esta forma de terminar los juicios es admitida por todos los cdigos y constituye una consecuencia del principio dispositivo, entendido c o m o disposicin del derecho sustancial, Y por ello se acuerda c o m o una facultad de la que la parte puede disponer libremente. Ciertos cdigos distinguen, con mayor precisin tcnica, entre el desistimiento de la accin (pretensin) del derecho reclamado y el del procedimiento ( o de la instancia t o d a ) . Y , entonces, consideran que el primero es unilateral y n o requiere el consentimiento de la contraparte; es una manifestacin de la autonoma de la voluntad, importa una renuncia al derecho y la pretensin n o podr, luego, ser vuelta a plantear en otro juicio. En el segundo caso se trata de un negocio bilateral para el que se requiere el acuerdo de la contraparte, la que puede oponerse al desistimiento y solicitar que se dicte una sentencia definitiva sobre la demanda interpuesta, que la ponga a cubierto de cualquier reclamacin posterior. En caso contrario, es decir, s se produce el acuerdo de la otra parte el juicio termina de m o d o anmalo, la sentencia que acoge el desistimiento no agota el juzgamiento de la pretensin deducida, la que podr ser vuelta a plantear. B) La transaccin

Otra forma de conclusin anormal del proceso, que obsta a la sentencia definitiva, es la transaccin. sta, c o m o dijimos, est regulada en el mbito iberoamericano en el derecho de fondo, c o m o un contrato, siguiend o el modelo del Cdigo de Napolen. N o obstante, los cdigos procesales establecen, en general, que esta forma de hacerse concesiones recprocas con relacin al derecho de fondo, debe ser aprobada judicialmente para poner fin al proceso. Es decir que, en general, en el derecho se acepta su validez por s, pero para tener efectos procesales requiere la aprobacin del juez. C o m o es natural, esta forma de disponer los derechos, estar sujeta a las limitaciones que derivan, principalmente, de ciertos derechos indisponibles o personas no autorizadas a disponer de ellos. Inclusive, al regular los poderes al procurador, se exi,ge, en casi todos los cdigos, facultad especial para transar ( c o m o para desistir).

La facultad del juez, entonces, se limitar a controlar la fonna de la transaccin y a verificar si se trata de derechos disponibles y personas hbiles para efectuar la disposicin. Ningn otro poder tendr el juzgador, que deber aprobar la transaccin c o m o corresponde a sus facultades, dentro de un sistema dispositivo. C) L a extincin del proceso por el transcurso del tiempo: desercin, caducidad

En el procedimiento iberoamericano, en general, inclusive en los sistemas mencionados de impulso de oficio y perentoriedad de los trminos, se incluye el instituto de la caducidad (o perencin) de la instancia. Es decir, la extincin del proceso por el transcurso del tiempo sin actividad procesal de las partes. La desercin, que supone el abandono de la segunda instancia por el apelante, sin embargo, ha sido excluida de algunos cdigos modernos: aun de aquellos que no establecen la perentoriedad de los trminos. Simplemente admiten la continuacin de la segunda ( o tercera) instancia, aunque n o comparezca o exprese agravios el apelante, por ei impulso de la otra parte, permitiendo, por el superior, la revisin de la instancia, con la simple interposicin de la apelacin, esto es, aun en ausencia de expresin de agravios. En los cdigos ms antiguos contina en vigor el instituto que supone la extincin del proceso por el abandono del apelante en la segunda ( o tercera) instancia. La perencin o caducidad de la instancia, segn las dos designaciones ms usadas en el rea, estn reguladas prcticamente por todos ellos. Consiste en la anulacin de la instancia, cuando no se producen, en cierto lapso, actos del procedimiento (en los menos: actos procesales de p a r t e ) . En general se admite, que s bien la perencin (caducidad) opera ipso iure, debe ser alegada expresamente por la parte que pretende beneficiarse de ella: si no se entiende renimciada, y la mayora de los cdigos vigentes admiten esta renuncia. En cuanto a los efectos de la caducidad, en general, los cdigos diferencian el caso en que se produzca en primera o en segunda instancia. Si lo es en la primera, sus efectos anidan la instancia, pero nunca la accin (pretensin) deducida, que puede ser vuelta a iniciar en otro proceso. Inclusive, puede aprovecharse de la prueba producida en el juicio entre las mismas partes. Cuando se produce la caducidad en segunda instancia, se declara que " d a fuerza de cosa juzgada a la sentencia de primera instancia", o sea que sta queda firme. La perencin, en casi todos los cdigos analizados, debe ser declarada expresamente por el juez en una sentencia que, en general, se estima interlocutoria y que pone fin, de m o d o anmalo, al proceso.

Los plazos son variados, hay cdigos que lo colocan en cinco aos y otros en menos, hasta seis meses. Varios cdigos, al ser reformados, han disminuido el plazo previsto originalmente para operarse la caducidad de la instancia. En el "cdigo m o d e l o " no habr inconveniente en aceptar el desistinuentOj c o m o emanacin de! derecho de disposicin d e las partes, distinguiendo las dos figuras mencionadas. Tambin se debe incluir la transaccin que podr ser obtenida (y provocada) en la audiencia preliminar (conciliacin). En cuanto a la extincin del proceso se hace difcil que se produzca por el sistema de audiencias previsto. N o obstante, n o existe inconveniente en mantener el instituto, tal c o m o lo requiere parte de la d o c trina, en cuyo caso se regulara c o m o en los cdigos ms modernos y con un plazo no mayor de seis meses.

 N D I C E

Propsitos y antecedentes Los principios del proceso civil latinoamericano Los sujetos del proceso. El tribunal. El Ministerio Pblico Sujetos del proceso Actos procesales El procedimiento L a prueba L a sentencia Vicisitudes del procedimiento

Pp. p. P? PPPP-

-> * 12 23 28 36 41 790 98

Elementos para una teora general del proceso civil latinoamericano, editado por ]a Direccin General de Publicaciones de la U N A M , se termin de imprimir en los talleres de "Tipogrfica A Z T E C A " , Isabel la Catlica No. 504, Mxico 8, D. F. Tel. 5-30-85-85, el da 15 de Junio de 1978. Se tiraron 2,000 ejemplares, ms sobrantes para reposicin.