Por qué las parejas del mismo sexo

no deben poder adoptar
Carlos Martínez de Aguirre Aldaz
Catedrático de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

1­   Se   trata,   brevemente,   de   determinar   si   los   homosexuales   sufren 

discriminación por razón de su orientación sexual por el hecho no poder adoptar niños 
conjuntamente.   Antes   de   seguir,   quiero   hacer   notar,   ya   desde   ahora,   que   con   esta 
reivindicación   se   tiende   a   utilizar   el   Derecho   para   configurar   a   las   relaciones 
homosexuales, artificiosa y ortopédicamente, como verdaderas familias, con sus padres 
(o madres) y sus hijos (proporcionados éstos por la sociedad a través de la adopción): 
que sea la sociedad la que proporcione lo que niega la naturaleza a la elección realizada 
por los homosexuales.

2–  Pasemos ya a la imposibilidad (en nuestro Derecho, como en la mayor 
parte de los de nuestro entorno) de que dos homosexuales adopten niños conjuntamente. 
Pero   antes   de   entrar   en   el   tema,   me   parece   necesario   sentar   algunas   bases   teóricas 
importantes sobre cuál es el sentido fundamental de la adopción, tal y como la concibe 
nuestra sociedad y la diseña nuestro Derecho.

La adopción consiste, fundamentalmente, en crear entre dos personas una 
relación jurídica de filiación, es decir, una relación semejante, desde el punto de vista 
jurídico y social, a la que hay entre una persona y sus hijos biológicos. De ahí que sea 
habitual,   desde   los   tiempos   del   Derecho   romano,   decir   que   la   adopción   imita   a   la 
naturaleza. Esta frase tan gráfica pone de relieve no sólo el alcance de la adopción, sino 
también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero 
también lo que la naturaleza impide, constituye el marco propio de la adopción.

Estas   últimas   consideraciones   tienen   consecuencias   importantes   para   un 

correcto entendimiento de qué es y cómo funciona la adopción. Para esto es preciso 
subrayar,   en   primer   lugar,   que   los   vínculos   entre   padres   e   hijos   biológicos   son, 
simultáneamente,   vínculos   naturales   y   jurídicos:   jurídicamente   es   padre   quien   lo   es 
biológicamente. El Derecho no crea esos lazos, sino que se limita a reconocerlos: quién 
es padre y quién es hijo es algo que le viene al Derecho dado por la naturaleza, y el 
Derecho se limita a reconocerlo: no elige padres para hijos, ni hijos para padres.

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 En   la   adopción,   sin   embargo,   las   cosas   son   distintas:   los   vínculos   entre 
adoptante   y   adoptado   son   creación   exclusiva   del   Derecho.   Podríamos   decir, 
gráficamente,   que   la   relación   de   filiación   es   natural,   y   la   de   adopción   “artificial”, 
aunque ambas puedan llegar a tener un contenido prácticamente idéntico, como ocurre 
en nuestro Derecho. Ahora bien, si en el caso de la adopción es la sociedad, y no la 
naturaleza, la que crea la relación jurídica, eso quiere decir que esa misma sociedad 
puede, y debe, controlar las relaciones de filiación creadas por ella, para garantizar que 
las  finalidades  de  la  adopción  se   cumplen:  la  sociedad  puede   elegir  los  padres  que 
quiere para los menores que están en situación de ser adoptados.

Una   segunda   idea   importante.   Como   hemos   visto,   la   filiación   biológica 

constituye el  modelo  a  cuya  imagen  se  crean  los vínculos  “artificiales”  de filiación 
adoptiva:  eso   quiere  decir  que para  crear  una  relación  semejante  jurídicamente  a  la 
natural,   la   relación   creada   debe   ser   asemejable   a   la   natural.   En   consecuencia,   lo 
razonable es  entender que sólo cabe establecer un vínculo de filiación adoptiva allí 
donde podría haber un vínculo biológico de filiación; el vínculo adoptivo sólo puede 
crearse entre personas entre las que podría haber un vínculo biológico. 

Esto quiere decir, entonces, que el vínculo de filiación adoptiva debe construirse 
a imagen del vínculo de filiación biológica: un padre, una madre, y un hijo. No, por 
ejemplo,   dos   padres   y   una   madre,   porque   eso   no   existe   en   la   filiación   biológica. 
Tampoco   dos   madres,   porque   biológicamente   sólo   hay   una,   ni   dos   padres,   porque 
biológicamente sólo hay uno: nadie tiene, biológicamente, dos padres o dos madres. 
Precisamente, lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos 
vínculos artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo: pero 
tales vínculos no existen en la filiación biológica. A la misma conclusión se llega desde 
otro punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría 
entre   dos   homosexuales   y   su   descendencia   biológica,   porque   dos   homosexuales   no 
pueden tener descendencia biológica.  

3– Todavía otro dato previo, que nos permitirá después obtener conclusiones 
interesantes. Piedra angular del actual régimen de la adopción es el artículo 176.1 del 
Código civil: la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá siempre en 
cuenta el interés del adoptando y la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la 
patria   potestad.   En   esta   breve   fórmula   se   condensa   de   manera   muy   significativa   la 
delimitación fundamental de las respectivas posiciones del adoptante y del adoptado: lo 
que el Derecho tiene en cuenta de los adoptandos es su interés, y lo que tiene en cuenta 
de los adoptantes es su idoneidad para ser padres: esta simple constatación resulta, pues, 

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enormemente significativa de cuál es el sentido de la adopción, y cuál es la posición que 
corresponde en ella a los adoptantes. 

Destaca, en primer lugar, la importancia que tiene el interés del adoptando, 
que es la clave de bóveda de todo el sistema. La adopción sólo puede ser acordada en 
interés   del   adoptando:   frente   a   este   interés,   en   caso   de   conflicto,   deben   ceder   las 
aspiraciones del adoptante o adoptantes, por muy legítimas que sean.

Pero, además, es que los adoptantes han de ser declarados idóneos para la 
adopción. Este requisito de la idoneidad tiene por finalidad garantizar que la adopción es 
beneficiosa   para   el   menor   y   que   la   familia   en   la   que   va   a   ser   recibido   reúne   las 
condiciones necesarias para proporcionarle el entorno que necesita. La exigencia del 
requisito de la idoneidad enlaza, como ya se ha indicado, con la advertencia hecha más 
arriba acerca del carácter “artificial”, como pura creación del Derecho, de los lazos de 
filiación   que   ligan   al   adoptante   y   al   adoptado:   los   crea   el   Derecho,   y   por   tanto   el 
Derecho puede, y debe, controlar qué vínculos se crean, y entre quiénes se crean; ello, 
exclusivamente a fin de garantizar, en la medida de lo posible, que el menor precisado 
de una familia va a encontrarla efectivamente, y va a ser una familia apta para hacer 
frente a las necesidades de ese menor. Éste es el sentido de la declaración de idoneidad. 

Según lo que se ha expuesto, no es correcto hablar de la existencia de un 
verdadero derecho a adoptar; el derecho es,  todo lo más, a formular la solicitud de 
adopción   y   a   que   el   procedimiento   de   adopción   se   desarrolle   con   exclusión   de   la 
arbitrariedad y de cualquier discriminación injusta. A partir de ahí entran en juego el 
interés   superior   del   menor   y   la   finalidad   protectora   de   la   adopción,   que   son   los 
principios que determinarán, al final, si la adopción solicitada llega o no a buen fin. Y 
esto, por esa razón fundamental en que tanto vengo insistiendo: porque la adopción no 
está concebida por nuestro Derecho como un instrumento de satisfacción de los deseos o 
aspiraciones de los adoptantes, sino como una institución de protección de menores.

4–  Sobre   estas   largas   bases,   podemos   afrontar   mejor   la   cuestión   de   la 

adopción conjunta por homosexuales. En relación con esto, conviene recordar que la 

filiación   adoptiva   tiene   como   modelo   (pero   también   como   límite)   la   biológica.   En 

efecto, lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos vínculos 

artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo: pero tales 

vínculos no existen en la filiación biológica. A la misma conclusión se llega desde otro 

punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría 

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entre   dos   homosexuales   y   su   descendencia   biológica,   porque   dos   homosexuales   no 

pueden tener descendencia biológica.

Por otro lado, tampoco en este caso parece correcto hablar de discriminación, 

desde dos puntos de vista:

i)   Porque   no   hay   discriminación   por   el   simple   hecho   de   ser 

homosexuales. Tampoco dos hermanos (varones o mujeres), o dos amigos convivientes 

no homosexuales pueden adoptar conjuntamente. Habría discriminación si se admitiera 

con carácter general que dos personas del mismo sexo pudieran adoptar conjuntamente, 

salvo en el caso de que fueran homosexuales. Pero las cosas no son así. El problema, 

pues, no es de la orientación sexual, sino de la propia estructura de la relación que se 

quiere   crear,   que   no   consiente   ser   creada   respecto   a   personas   del   mismo   sexo.   La 

reforma proyectada invertiría la situación: el caso de los homosexuales casados sería el 

único   en   que   dos   personas   del   mismo   sexo   podrían   adoptar   conjuntamente.   Pero 

entonces sí se podría hablar de discriminación de cualesquiera otras dos personas del 

mismo sexo que pretendieran adoptar conjuntamente.

ii) En realidad, no es del todo correcto afirmar que en nuestro 

Derecho está prohibida la adopción conjunta por una pareja homosexual. En realidad, lo 

que   hace   nuestro   Derecho   es   prohibir   cualquier   adopción   conjunta   por   más   de   una 

persona   (ésta  es  la  regla  general),  con dos   únicas  excepciones:  el  matrimonio  y las 

uniones estables heterosexuales. Una pareja homosexual es tratada del mismo modo, por 

ejemplo,   que   dos   hermanos   (del   mismo   o   de   distinto   sexo)   que   quieran   adoptar 

conjuntamente   un  niño,   o   que   dos   amigos  (del   mismo   o  distinto  sexo)   que  quieran 

igualmente adoptar un niño. Y conviene señalar que esta opción no supone, de suyo, 

juicio   peyorativo   sobre   la   fraternidad,   o   la   amistad,   como   tampoco,   en   sí   misma, 

respecto a la homosexualidad. No es un problema, en sí, de “homofobia”, como no lo es 

de “fraternofobia”. No hay, pues, tratamiento discriminatorio.

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 Conviene   recordar,   en   relación   con   esto,   que   la   adopción   está   pensada   en 

beneficio del adoptado. Lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto 

sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad. Plantear la cuestión como 

un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del 

interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestión 

que tiene un componente importante de idoneidad para adoptar se transforma en un 

problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si se negara a una 

pareja   homosexual,   por   el   hecho   de   serlo,   el   derecho   a   adoptar   que   se   reconoce 

genéricamente a las parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. Lo primero que 

hay que recordar, nuevamente, es que no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco 

en favor de las parejas heterosexuales: nuevamente, no cabe hablar de discriminación. 

En realidad, lo que ha hecho el legislador es declarar legalmente la inidoneidad de las 

parejas   homosexuales   (o   de   las   de   hermanos,   o   de   las   de   amigos...)   para   adoptar, 

teniendo   en   cuenta   el   interés   del   menor,   que   es   el   interés   que   se   trata   de   proteger 

mediante   la   adopción.   Ver   las   cosas   desde   la   perspectiva   contraria   equivaldría   a 

anteponer el deseo de ser padres que puede tener una pareja homosexual al interés del 

adoptando. La pregunta que hay que formular, por tanto, no es por qué se niega a una 

pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega a 

todas las parejas homosexuales en primer lugar la naturaleza), sino la de si es lo mejor 

para un niño ser adoptado por una pareja homosexual, o aún si es bueno ser adoptado 

por una  pareja homosexual.

En conclusión, la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe 

ser mantenida. Ello no por una valoración negativa de las relaciones homosexuales (del 

mismo modo que la conveniencia de mantener la prohibición de que dos hermanos, o 

dos amigos, puedan adoptar no entraña valoración negativa de la fraternidad o de la 

amistad), sino sobre todo por ser contraria a la propia estructura y naturaleza de los 

vínculos que crea la adopción, y, por otro lado, por ser también contraria al interés del 

adoptando, que es el que preside la adopción.

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 5– Todavía hay una segunda cuestión, especialmente relevante. Me refiero a 
la   inidoneidad   de   las   uniones   homosexuales   para   proporcionar   al   niño   adoptado   un 
ambiente   de   humanización   y   socialización   adecuado.   Primero,   porque   son   parejas 
enormemente inestables. Su duración es brevísima, y las relaciones homosexuales están 
caracterizadas,   en   términos   generales,   por   la   promiscuidad   y   la   inestabilidad;   pero, 
precisamente, los niños dados en adopción necesitan un entorno especialmente estable, 
que compense las carencias que habitualmente han experimentado durante los primeros 
meses o años de su existencia. 

Desde otro punto de vista, es muy significativa la opinión manifestada por 
varios especialistas (Segovia de Arana, Grisolía, López­Ibor, Mora y Portera), en torno a 
la posibilidad de dar niños en adopción a parejas homosexuales; entre otros argumentos 
en   contra,   dicen:   "un   niño   “paternizado”   por   una   pareja   homosexual,   entrará 
necesariamente   en   conflicto   en   sus   relaciones   con   otros   niños.   Se   conformará 
psicológicamente un niño en lucha constante con su entorno y con los demás. Creará 
frustración y agresividad". Del mismo modo, la Asociación Española de Pediatría señala 
que "un núcleo familiar con dos padres o dos madres, o con un padre o madre de sexo 
distinto al correspondiente a su rol, es, desde el punto de vista pedagógico y pediátrico, 
claramente   perjudicial   para   el   armónico   desarrollo   de   la   personalidad   y   adaptación 
social   del   niño".   Estas   consideraciones   explican   que   incluso   los   ordenamientos   que 
otorgan   un   cierto   (y   amplio)   reconocimiento   jurídico   a   estas   uniones   excluyan 
expresamente   la   posibilidad   de   que   reciban   niños   en   adopción;   y,   con   criterio   más 
amplio, explican también la preferencia que razonablemente debe ser dada a las uniones 
heterosexuales (y más concretamente, por las razones que ya han quedado expuestas, al 
matrimonio) a la hora de la adopción, en cuanto responden mejor al superior interés del 
adoptando. Por otro lado, los estudios realizados hasta la fecha en los que se afirma la 
idoneidad   de   las   parejas   homosexuales   para   procurar   una   adecuada   socialización   y 
educación de los niños adolecen de defectos metodológicos graves que invalidan sus 
conclusiones.

En conclusión, la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe 
ser mantenida, pero no tanto por una valoración negativa de las relaciones homosexuales 
(cuestión que no se entra a juzgar), sino sobre todo por ser  contraria al interés del 
adoptando, que es el que preside la adopción.