Suspensin del proceso a prueba. La probation. Una reforma imprescindible.

(Nota1)
por Marcos Edgardo Azerrad (Nota2)

Ante todo debo expresar mi profundo reconocimiento por la presencia de Ustedes, distinguidos colegas, y muy particularmente por la participacin de los juristas, Eleonora DEVOTO y Marcelo Ral TACCONI, a quienes felicito sinceramente por la excelencia y brillantez de sus respectivas exposiciones. En este mbito acadmico, me corresponde desarrollar un proyecto de ley sobre suspensin del juicio a prueba que tiene actualmente vida o estadio parlamentario; luego, el instituto, su aplicacin y sus efectos en relacin a la pena de multa y, finalmente, un caso de jurisprudencia vinculado a un tema de inhabilitacin. A raz de la diversidad de opiniones, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que sustentan la tesis amplia como la restringida, en cuanto a la concesin o no del beneficio de esta ley 24.316, ambigua y contradictoria, de este verdadero laberinto de interpretaciones y mar de polmicas que gener la misma ley, conjuntamente con los distinguidos colegas y amigos, Dres. Daro RICHARTE y Juan Jos RICHARTE, ste ltimo presente aqu, decidimos redactar un proyecto de ley que el Diputado Nacional Jess RODRIGUEZ present el 13 de octubre de 1997, reconociendo nuestra autora en el Trmite Parlamentario N 155, en cuanto a su redaccin, fundamentacin y asesoramiento. La finalidad era no slo adecuar la terminologa de este proyecto, sino tambin precisar algunas cuestiones metodolgicas que haban generado polmicas y conflictos, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En primer lugar adecuamos o reemplazamos la expresin imputado por la de procesado, para otorgarle mejor tcnica legislativa y precisin conceptual. Como bien sostiene la Dra. Eleonora DEVOTO en su libro Probation, imputado es aquella persona que se encuentra denunciado por un delito de orden pblico y nada ms, sin otros requisitos. Pues bien, la persona que est imputada puede desobligarse o desvincularse del proceso brindando las explicaciones correspondientes y satisfactorias. En cambio, el procesado, conforme al artculo 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tiene un compromiso de mayor relevancia en cuanto a la conducta antijurdica, tpicamente imputable, tpicamente culpable y tpicamente adecuada a una figura de la ley penal. Existe en esta instancia una semiplena prueba del ilcito que deber ser calificado para fundar el pronunciamiento. Tambin se ha reemplazado el trmino juicio por el de proceso; entindase que en este ltimo caso, dictado el procesamiento, ya est habilitada la instancia para solicitar el beneficio. Sobre el particular, vale destacar un trabajo cientfico presentado en El Derecho (Tomo 169, pgina 173, ao 1996) por el prestigioso jurista Nemesio GONZALEZ, respecto del momento o etapa procesal en que puede solicitarse la suspensin del proceso. En tal sentido, propone un tratamiento legislativo que establezca la posibilidad de formularla hasta que, en el inicio de la audiencia, los jueces le hagan conocer al procesado que goza del derecho que le confiere el artculo 76 bis del Cdigo Penal, con la posibilidad de que, ... mediando un cambio de calificacin ms benigno por parte del fiscal de juicio que permita la aplicacin de este instituto, la misma pueda peticionarse tambin durante los alegatos (sic) . Quizs el meollo de la cuestin que nos ocupa lo constituye, en definitiva, la aplicacin de la tesis amplia en la que estamos enrolados a diferencia de la tesis restrictiva o limitativa. En tal sentido la posicin que abogamos -tesis amplia-, y que el Diputado Nacional Jess RODRIGUEZ la propicia a travs del mencionado proyecto de ley, es precisamente cuando se habilita la instancia al justiciable para todos los casos de delitos en que sea posible la aplicacin de una condena de ejecucin condicional, y no slo para aquellos casos en que el mximo de la pena privativa de la libertad no exceda de tres aos (tesis restringida).

Otra de las modificaciones que podemos destacar es que tambin podr solicitarse el beneficio, an respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin (delitos de menor gravedad). En cambio, no proceder en los casos de responsabilidad funcional dolosa y en consecuencia se mantiene el criterio de la ley vigente. Asimismo, destacamos que el justiciable podr solicitar el beneficio en los casos de pena de multa, sin que sea condicin el pago del mnimo de la escala que pudiere corresponder. Pues el prrafo cuarto del artculo 76 bis del Cdigo Penal, ha originado inaceptables desigualdades. Otra reforma de especial trascendencia es que el dictamen fiscal es necesario e indispensable, pero en modo alguno vinculante u obligatorio para la decisin que adopte el Tribunal. El Ministerio Pblico Fiscal siempre tiene que ser odo, pero no por ello su opinin tiene que ser vinculante; si no est de acuerdo con la decisin jurisdiccional tiene la posibilidad o va recursiva pertinente. Ahora bien, en este contexto y luego de haber escuchado atentamente la exposicin del Dr. Marcelo Ral TACCONI (Subdirector General de Asuntos Jurdicos del Ministerio del Interior), quien postula o sostiene la tesis restrictiva del tema abordado, quizs vinculado por el clima de inseguridad o indefensin ciudadana, me veo en la obligacin de formular una reflexin. En efecto, aqu lo que est faltando es un debate a fondo de la poltica criminal y prevencin del delito a seguir. En efecto, en el men de opciones podemos sealar distintas alternativas: 1) mayor rigor en la sancin penal y, por lgica consecuencia, aumentamos las escalas penales punitivas; o bien le otorgamos, 2) mayor liberalidad o flexibilidad en el sistema de represin; o bien, 3) disponer ms medidas para la prevencin del delito; o, 4) incrementar el nmero de establecimientos carcelarios. La crisis de la Justicia Penal y su falta de credibilidad, la lentitud, lo penoso y ausencia de plazo razonable para la conclusin de los procesos, muchos de los cuales constituyen una condena anticipada contra el justiciable por el slo hecho de estar procesado, destacando tambin que la lentitud de los procesos conspira contra el deseo o anhelo de justicia de la vctima, la inseguridad ciudadana, poltica criminal y prevencin del delito, penas y sistemas penitenciarios, polticas sociales y Derechos Humanos, son cuestiones fundamentales que deben y merecen ser estudiadas y se hallan inescindible y necesariamente vinculados. Pues una eficaz y adecuada poltica criminal y prevencin del delito debe dar respuesta a todos y cada uno de los interrogantes en su integridad. Para ello, se deben utilizar metodologas interdisciplinarias con base de datos ciertos, estadsticas elaboradas con estricto rigor cientfico y desprovistas de cualquier intencionalidad poltica. En este contexto, es oportuno traer en consideracin un trabajo que fuera publicado por la Revista Jurdica La Ley, del 22 de septiembre de 1998, que elaboramos conjuntamente con la Dra. Marta PAZ y donde hacamos referencia al incremento de la criminalidad, a la inequitativa distribucin de la riqueza y la relacin directa entre miseria, pobreza, marginacin, desocupacin y exclusin social. En tal sentido, en la coyuntura no podemos formular una autntica y eficaz poltica criminal, si no tenemos en cuenta fundamentalmente el grave problema de la desocupacin y la relacin que existe en el aumento de los delitos contra la propiedad. Corroborando lo expuesto con base cientfica y datos estadsticos ciertos, realizamos un trabajo conjuntamente con la Dres. Marta Susana AZERRAD DE LANDENBERG y Guillermo Alberto FLORIO, publicado en la Revista Jurdica mensual Abogados, N 21 del mes de abril de 1998, pginas 25 a 29 inclusive, bajo el ttulo: El aumento de las penas y el sistema penal argentino, donde sealbamos y denuncibamos la relacin directa que existe entre desocupacin y delitos vinculados contra la propiedad, de tal suerte que en el perodo 1991-1996 (inicio del Plan

de Convertibilidad), as como se triplic la desocupacin (6% en 1991; 18,7% en mayo 1996), en igual perodo se triplic el aumento de la delincuencia vinculados a los delitos contra la propiedad. As pues, en 1991, se registraron en la Capital Federal la cantidad de 32.025 delitos contra la propiedad; en tanto, en 1995 se denunciaron 90.000 delitos de igual signo de conducta antijurdica, sin tener en cuenta la cifra negra de la criminalidad que es inmensamente superior a la conocida. En igual sentido, a partir de 1991 se registraron en la Provincia de Buenos Aires, 60.000 delitos contra la propiedad; en 1997, se denunciaron 121.337 causas por robo y 67.996 expedientes por hurto, en tanto slo el 3,2 por ciento de los casos llegaron a tener sentencia, existiendo en las crceles bonaerenses 14.000 presos de los cuales el 90% no tiene condena. Y qu importancia tiene todo lo que estoy exponiendo para definir una correcta poltica criminal? La relacin entre desocupacin y aumento de la criminalidad, fundamentalmente respecto de los delitos contra la propiedad. Pues cuando existe miseria, pobreza, marginalidad, exclusin social y desocupacin se advierten resentimientos y frustraciones en la poblacin, efectos psicolgicos negativos sobre la autoestima de quien ha perdido su trabajo, todo ello trae aparejado como consecuencia un disparador en relacin al aumento de los ndices de los delitos contra la propiedad. Est claro que la pobreza no es sinnimo de delincuencia. Pero denunciamos la existencia de muchos sectores que se encuentran excluidos del mundo laboral y educacional y, consecuentemente, marginados de toda posibilidad de insercin social y, por ende, de un proyecto de futuro para un maana mejor. Corroborando lo expuesto, el economista Daniel MUCHNIK ha publicado en Clarn, del da 18 de octubre de 1998, que existen en la actualidad 2.100.000 desocupados urbanos, 300.000 personas con empleos precarios o en trnsito, existiendo por lo dems 2.000.000 de desocupados rurales. Concluimos, entonces, que existen 4.400.000 personas con problemas reales de empleo y lo ms grave es que esta situacin tiende a acentuarse y seguir ascendiendo. As las cosas, debemos recordar cuando se habla de poltica criminal y prevencin del delito a nuestros viejos maestros del Derecho Penal argentino. Aqu, precisamente, advierto la presencia del Dr. Ernesto Vicente ARACENA, compaero de la militancia universitaria en Franja Morada y dilecto amigo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Crdoba y recuerdo, entonces, a ese viejo y querido Maestro de la cuatricentenaria Universidad Nacional del Ilustre Obispo de Trejo y Sanabria, que era el profesor Ricardo Cayetano NUEZ, cuando hablaba de poltica criminal y prevencin del delito y, en tal sentido, sostena que: Las ms graves penas no resguardan contra la criminalidad en la medida que lo puede hacer una razonable educacin de la gente y, por consiguiente, tambin de los delincuentes y de los proclives al delito. Nada bueno se puede obtener por el camino de la severidad, pues la historia ha de volver a mandar aqu(Nota3), ya que no es calmando la sensacin de indefensin e inseguridad de la sociedad con leyes duras y severas, y consecuentemente aumentando las escalas penales punitivas, sino por el contrario atacando las causas que le dan origen y estableciendo mecanismos eficaces de prevencin. En esa inteligencia, sostengo que el aumento de las escalas penales punitivas no disminuye la tasa delictiva, ni tampoco soluciona ni da respuestas adecuadas al incremento de la delincuencia convencional, y menos an aplicando polticas de control, de mayor dureza y represin. Estas polticas de mayor control social, de tolerancia cero y exclusin, lo nico que va a traer es ms crceles, ms impuestos, ms delincuencia y ms pobreza. Ahora bien, continuando con mi exposicin argumental y por razones de metodologa debo abordar el segundo punto asignado que es el referido a la suspensin del juicio a prueba, sus efectos y su aplicacin con relacin a la pena de multa. En tal sentido, debo remitirme a un trabajo elaborado conjuntamente con el Dr. Guillermo Alberto FLORIO, publicado en la Revista Gaceta del Foro, el N 3755 del mes de abril de 1996. Debo sealar previamente y es mrito destacarlo, que el Dr. Guillermo Alberto Florio, se desempe como asesor parlamentario (1985-1992) del Senador Nacional Dr. Arturo Ignacio JIMNEZ MONTILLA, prestigioso jurista y profesor universitario. En tal oportunidad, el Dr. FLORIO intervino en la redaccin, fundamentacin y asesoramiento del Proyecto de Reformas al Cdigo Penal Argentino con media sancin de aprobacin en el Senado de la Nacin (Diario de Asuntos

Entrados -DAES- N 5086 y Diario de Sesiones del 20 de Julio de 1988 y dems antecedentes del H. Senado de la Nacin), circunstancia sta reconocida expresamente, segn Diario de Sesiones del referido ao, por el propio Senador Nacional Dr. A. JIMENEZ MONTILLA, quien a su vez se desempe como Presidente de la Comisin de Legislacin Penal y Regmenes Carcelarios del H. Senado de la Nacin. As las cosas, con referencia al trabajo mencionado precedentemente, sobre la probation y la pena de multa, sostuvimos en apretada sntesis que: La pena de multa es pena principal y, de acuerdo al artculo 5 del Cdigo Penal, ocupa el tercer lugar en el orden de gravedad; por ello, ante la mayor relevancia de otros tipos de pena que autorizan la suspensin del juicio a prueba, sostener que los delitos castigados con pena de multa como pena nica no encuentran amparo bajo el rgimen de la probation, implica una lesin constitucional con clara e inequvoca violacin de las garantas previstas en los artculos 16, 18, 75 inciso 22) y dems disposiciones concordantes de la Constitucin Nacional. En otras palabras, conductas de mayor gravedad permiten la aplicacin del instituto, empero otras de menor relevancia antijurdica, como la de los delitos penados con multa (como pena exclusiva y cuyo incumplimiento se transforma en pena de prisin), quedaran segn el criterio que impugnamos fuera de su amparo, generndose una irremediable, estridente y notoria injusticia y desigualdad. Cabe entonces preguntarse por qu sera ms comprometedor para la comunidad un autor de un delito menor penado exclusivamente con multa, que cualquier otro imputado de delitos ms graves y que, por la ley 24.316, podra beneficiarse con el pedido de suspensin del juicio a prueba. La multa no es como las penas privativas de la libertad una pena reformadora sino de intimidacin. Ella no consiste en el tratamiento del condenado, sino en la simple privacin de un bien. Como conclusin de todo lo expuesto, sostenemos la viabilidad de la suspensin del proceso a prueba para los delitos reprimidos con pena de multa como pena nica o exclusiva, dejando de lado en consecuencia la tesis que sostiene su inaplicabilidad, toda vez que aceptarla implicara violar el principio de igualdad ante la ley, el debido proceso legal y derecho de defensa garantizado por la Constitucin Nacional (sic). Para finalizar quisiera referirme a un caso prctico de jurisprudencia relacionado con la suspensin del juicio a prueba y la inhabilitacin. En tal sentido, debo destacar particularmente el voto de dos prestigiosos juristas de la Cmara Penal de la Ciudad de Vera, perteneciente a la Cuarta Circunscripcin Judicial de la Provincia de Santa Fe, me refiero a los vocales, Dres. Mariano M. MOLAGUERO y G. ESTRADA. En efecto, el caso trado a juzgamiento se refera a una supuesta infraccin de la ley 22.421 que sanciona la caza de especies prohibidas o en vas de extincin, llamada comnmente la proteccin de la fauna silvestre. Concretamente se trataba de un caso de secuestro de seis cueros de carpincho en las inmediaciones de la costa del Ro Paran. La defensa fue ejercida por el Dr. Hctor MERIP, quien adems patrocin a su defendido peticionando el beneficio de la probation. Lo cierto es que el juez correccional de primera instancia no hizo lugar al reclamo impetrado. Por su parte, el fiscal de cmara aval la mencionada resolucin y, en consecuencia, tambin, se opuso a la concesin de dicho beneficio, sosteniendo que ... pese a la preocupacin puesta de manifiesto por el distinguido colega a cargo de la defensa y a la amplitud de criterio que tiene el suscripto con respecto a la solicitud de suspensin del juicio a prueba pretendido por el curial, en el caso que nos ocupa, no resulta posible su concesin porque, como bien lo seala el juzgador, el artculo 25 de la ley 22.421 reprime con pena de prisin y, en forma conjunta con pena de inhabilitacin, y ello indica en forma clara que existe una valla que impide acceder a tal beneficio. As las cosas, debemos precisar que el abogado defensor del caso, cuyo ministerio profesional fue ejercido en tal circunstancia por el colega Dr. Hctor MERIP, reconocido abogado del norte santafesino, al apelar y fundamentar su alegato, invoc el criterio de la humanidad del medio penal, de acuerdo a la Teora de Finger, teniendo en consideracin determinadas pautas como ser: a) No deben adoptarse como castigo aquellas medidas que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto a la persona;

b) Moralidad: Debe tender al mejoramiento del individuo. Este requisito es un problema de la realidad penitenciaria; c) Economa: Debe exigir al Estado el menor sacrificio posible; y, d) Revocabilidad: Siendo la imposicin de la pena una obra humana, no puede descartarse la posibilidad del error. En consecuencia, la pena revocable es superior a la irrevocable. A estos caracteres sealados por FINGER, debemos agregar el de la mnima suficiencia, es decir la eleccin de la pena debe representar el mximo de eficiencia con el mnimo de lesin, todo ello de conformidad a los parmetros orientadores del Derecho Penal moderno (sic). Tenemos, por cierto, como ya lo sostenan los clsicos del derecho penal liberal, que la funcin penal viola el deber de la tutela jurdica, tanto cuando deja de castigar al delincuente, como cuando lo castiga ms all de la justa medida y fuera de las debidas condiciones. La Cmara Penal de Vera (Provincia de Santa Fe), a travs de la sentencia citada y con el voto de la mayora, integrado por los Dres. MOLAGUERO y ESTRADA, que quisiera leerlo textualmente en su parte pertinente, ya que es fundamental, porque lo que seal anteriormente en consideracin respecto a la desocupacin y dems variables. Este mismo Tribunal, con la valenta y el coraje que debe tener un Juez de la Repblica, lo dice expresamente en su fallo. Concretamente, esta es una resolucin dictada el 9 de junio de 1998 y el Tribunal por mayora, al hacer lugar al beneficio de la probation, dice textualmente: ... Se debe prestar especial atencin a la situacin de crisis que se vive en la Nacin y la Provincia (desocupacin, inundaciones) que nos obliga a ser extremadamente cuidadosos en la hermenutica de normas sancionatorias que impliquen eliminar una posibilidad de trabajo remunerado. Por ello, es que hoy en da el mtodo sistemtico-teleolgico de hermenutica jurdica est ganando la mayor cantidad de adeptos en la geografa procesal argentina, en la consideracin de que el artculo 76 bis del Cdigo Penal, ltimo prrafo, debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a los ilcitos que sean sancionados exclusivamente con la de inhabilitacin, pero no as cuando sta est prevista como pena conjunta, lo que pondra en crisis el principio constitucional de igualdad, como se dijo y excluira de su mbito a significativos supuestos en los cuales los autores son primarios y la reiteracin delictual poco pronosticable, mxime cuando el juicio de reproche de condena no es precisamente el ms indicado para la evitacin de posteriores injustos, ni para la resolucin del conflicto penal, cuando adems se trata de actividad no reglada. A mayor abundamiento debe destacarse que con la interpretacin literal del ltimo prrafo de la disposicin legal cuestionada, se llegara a la incongruencia de que la pena menor determinara la suerte de la admisibilidad del instituto (sic). En definitiva, el Tribunal del Norte de la Provincia de Santa Fe hace lugar a la probation y, en ese aspecto, debo rendir mi admiracin y respeto por esos jueces que asumen un compromiso de valenta frente a la sociedad, pero tambin debo sealar haciendo un parangn con lo que deca siempre Ricardo Cayetano NUEZ, nuestro Maestro, quien sostena que, cuando haba que proyectar una reforma penal, haba que consultarle tambin a los penalistas. Pregntenle a los penalistas deca y as lo recuerdo a travs de su ctedra, de la direccin del Instituto de Derecho Penal y las clases magistrales e inolvidables dictadas en ese viejo y querido Anfiteatro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. As pues, trasladando ese concepto y mensaje que sostena NEZ, digamos consltenle a los penalistas. Tenemos hoy la Ley de Colegiacin Obligatoria del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, ley 23.187, que prescribe en su artculo 20 inciso h) que entre las finalidades generales de nuestra Institucin est la de colaborar en la elaboracin de la legislacin general, en concordancia con la Constitucin Nacional, los Pactos Internacionales all incorporados y su Prembulo que ordena afianzar la justicia. En conclusin, el instituto de la suspensin del juicio a prueba, o ms concretamente del proceso a prueba, ms que un beneficio es la consecucin de un resultado querido por el derecho y la sociedad, como bien lo sostuvo en su exposicin la Dra. DEVOTO, con una finalidad esencial que es la reparacin del dao causado. Es el acercamiento del conflicto entre vctima y victimario pero, fundamentalmente, es la concrecin del principio constitucional de la recuperacin social del individuo que esta insito en nuestro sistema penal argentino y, consecuentemente, de la prevencin que nace del ejemplo.

En esa inteligencia, y para finalizar mi exposicin, quiero ser coherente con mis afirmaciones, sosteniendo categricamente que la sociedad ms segura es la ms justa y solidaria y no aquella que tiene mejor organizado su sistema de represin (sic).

NOTAS: (1) Versin corregida por el autor de su exposicin en la Mesa Redonda Suspensin del Juicio a Prueba. Probation, que se desarroll el 6 de noviembre de 1998 en el Saln del Consejo del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.

(2) Abogado y Escribano Pblico Nacional, con ttulo de postgrado en la Especialidad de Derecho Penal y Ciencias Penales. Coordinador Titular de la Comisin de Asuntos Penitenciarios del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (1996-2000). Coautor libros sobre temas de su especialidad. Investigador de la Historia y Cultura Juda. (3) NUEZ, Ricardo Cayetano: Anlisis de la Ley 21.338 - Parte Especial, Editorial Lerner, pginas 9 en adelante, ao 1976.