RESUMO - CRIMINOLOGIA 1. SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO 1.

OS PROBLEMAS RELACIONADOS SADE NO SISTEMA PENITENCIRIO A superlotao das celas, sua precariedade e sua insalubridade tornam as prises num ambiente propcio proliferao de epidemias e ao contgio de doenas. Todos esses fatores estruturais aliados ainda m alimentao dos presos, seu sedentarismo, o uso de drogas, a falta de higiene e toda a lugubridade da priso, fazem com que um preso que adentrou l numa condio sadia, de l no saia sem ser acometido de uma doena ou com sua resistncia fsica e sade fragilizadas. As mais comuns so as doenas do aparelho respiratrio, como a tuberculose e a pneumonia. alto o ndice da hepatite e de doenas venreas em geral, a AIDS por excelncia. aproximadamente 20% dos presos brasileiros sejam portadores do HIV, principalmente em decorrncia do homossexualismo, da violncia sexual praticada por parte dos outros presos e do uso de drogas injetveis. grande nmero de presos portadores de distrbios mentais, de cncer, hansenase e com deficincias fsicas (paralticos e semiparalticos). No h tratamento mdico-hospitalar dentro da maioria das prises. Para serem removidos para os hospitais os presos dependem de escolta da PM, a qual na maioria das vezes demorada, pois depende de disponibilidade. Quando o preso doente levado para ser atendido, h ainda o risco de no haver mais uma vaga disponvel para o seu atendimento, em razo da igual precariedade do nosso sistema pblico de sade. dupla penalizao: a pena de priso propriamente dita e o lamentvel estado de sade que ele adquire durante a sua permanncia no crcere. descumprimento dos dispositivos da Lei de Execuo Penal, a qual prev no inciso VII do artigo 40 o direito sade por parte do preso, como uma obrigao do Estado. descumprimento Lei de Execuo Penal, quanto sade do preso, relativo ao cumprimento da pena em regime domiciliar pelo preso sentenciado e acometido de grave enfermidade (conforme artigo 117, inciso II). a pena no apenas perde o seu carter ressocializador, mas tambm estaria sendo descumprindo um princpio geral do direito, consagrado pelo artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual tambm aplicvel subsidiariamente esfera criminal, e por via de conseqncia, execuo penal, que em seu texto dispe que "na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". 2. DIREITOS HUMANOS DO PRESO E GARANTIAS LEGAIS NA EXECUO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE As garantias legais previstas durante a execuo da pena, assim como os direitos humanos do preso esto previstos em diversos estatutos legais. Em nvel mundial existem vrias convenes como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Resoluo da ONU que prev as Regras Mnimas para o Tratamento do Preso.

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A Constituio Federal de 1988 reservou 32 incisos do artigo 5, que trata das garantias fundamentais do cidado, destinados proteo das garantias do homem preso. Existe ainda em legislao especfica - a Lei de Execuo Penal - os incisos de I a XV do artigo 41, que dispe sobre os direitos infraconstitucionais garantidos ao sentenciado no decorrer na execuo penal. No campo legislativo, nosso estatuto executivo-penal tido como um dos mais avanados e democrticos existentes. Se baseia na idia de que a execuo da pena privativa de liberdade deve ter por base o princpio da humanidade, sendo que qualquer modalidade de punio desnecessria, cruel ou degradante ser de natureza desumana e contrria ao princpio da legalidade. No entanto, o que tem ocorrido a constante violao dos direitos e a total inobservncia das garantias legais previstas na execuo das penas privativas de liberdade. A partir do momento em que o preso passa tutela do Estado ele no perde apenas o seu direito de liberdade, mas tambm todos os outros direitos fundamentais que no foram atingidos pela sentena, passando a ter um tratamento execrvel e a sofrer os mais variados tipos de castigos que acarretam a degradao de sua personalidade e a perda de sua dignidade, num processo que no oferece quaisquer condies de preparar o seu retorno til sociedade. Dentro da priso, dentre vrias outras garantias que so desrespeitadas, o preso sofre principalmente com a prtica de torturas e de agresses fsicas que partem tanto dos outros presos como dos prprios agentes da administrao prisional. Aps serem dominados, os amotinados sofrem a chamada "correio", que nada mais do que o espancamento que acontece aps a conteno dessas insurreies, o qual tem a natureza de castigo. Muitas vezes esse espancamento extrapola e termina em execuo, como no caso que no poderia deixar de ser citado do "massacre" do Carandiru, em So Paulo, no ano 1992, no qual oficialmente foram executados 111 presos. Entre os prprios presos a prtica de atos violentos e a impunidade ocorrem de forma ainda mais exacerbada. A ocorrncia de homicdios, abusos sexuais, espancamentos e extorses so uma prtica comum por parte dos presos que j esto mais "criminalizados" dentro do ambiente da priso e que, em razo disso, exercem um domnio sobre os demais presos, que acabam subordinados a essa hierarquia paralela. Contribui para esse quadro o fato de no serem separados os marginais contumazes e sentenciados a longas penas dos condenados primrios. Os presos que detm esses poder paralelo dentro da priso, no so denunciados e, na maioria das vezes tambm permanecem impunes em relao suas atitudes. Isso pelo fato de que, dentro da priso, alm da "lei do mais forte" tambm impera a "lei do silncio". Outra violao cometida a demora em se conceder os benefcios queles que j fazem jus progresso de regime ou de serem colocados em liberdade os presos que j saldaram o cmputo de sua pena. A sociedade no pode esquecer que 95% do contingente carcerrio, ou seja, a sua esmagadora maioria, oriunda da classe dos excludos sociais, pobres, desempregados e analfabetos, que, de certa forma, na maioria das vezes, foram "empurrados" ao crime por no terem tido melhores oportunidades sociais.

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O que se pretende com a efetivao e aplicao das garantias legais e constitucionais na execuo da pena, assim como o respeito aos direitos do preso, que seja respeitado e cumprido o princpio da legalidade, corolrio do nosso Estado Democrtico de Direito, tendo como objetivo maior o de se instrumentalizar a funo ressocializadora da pena privativa de liberdade, no intuito de reintegrar o recluso ao meio social, visando assim obter a pacificao social, premissa maior do Direito Penal. 3. AS REBELIES E AS FUGAS DE PRESOS A conjugao de todos esses fatores negativos aliados falta de segurana das prises e ao cio dos detentos, leva deflagrao de outro grave problema do sistema carcerrio brasileiro: as rebelies e as fugas de presos. As rebelies, nada mais so do que um grito de reivindicao de seus direitos e de uma forma de chamar a ateno das autoridades quanto situao subumana na qual eles so submetidos dentro das prises. As fugas, podem ser associada falta de segurana dos estabelecimentos prisionais aliada atuao das organizaes criminosas, e infelizmente, tambm pela corrupo praticada por parte de policiais e de agentes da administrao prisional. De acordo com nmeros do ltimo censo penitencirio, cerca de 40% dos presos esto sob a guarda da polcia civil, ou seja, cumprindo pena nos distritos policiais. Estes no so locais adequados para o cumprimento da pena de recluso. Isso tem ocorrido em virtude da ausncia ou da insuficincia de cadeias pblicas e de presdios em nosso sistema carcerrio. Nesses estabelecimentos, no h possibilidade de trabalho ou de estudo por parte do preso e, a superlotao das celas ainda mais acentuada, chegando a ser em mdia de 5 presos para cada vaga, quando nas penitencirias a mdia de 3,3 presos/vaga. As instalaes nesses estabelecimentos so precrias, inseguras, e os agentes responsveis pela sua administrao no tem muito preparo para a funo, e muitas vezes o que se tem visto a facilitao por parte desses funcionrios para a fuga de detentos ou para que estes possam ser arrebatados por membros de sua organizao criminosa. Ressalte-se ainda que a Lei dos Crimes Hediondos veio a agravar ainda mais essa situao, em razo de que os vrios crimes por ela elencados como seqestro, homicdio e o assalto mo armada, passaram a no ter mais o benefcio legal da progresso de regime, fazendo com que o sentenciado cumpra a pena relativa a esses crimes integralmente em regime fechado. Todos esses fatores fazem com que no se passe um dia em nosso pas sem termos notcia da ocorrncia de uma rebelio de presos, mesmo que seja ela de pequenas propores. No que se refere s fugas, em anlise todos as falhas existentes dentro de nosso sistema carcerrio e ainda levando-se em conta o martrio pelo qual os presos so submetidos dentro das prises, no h que se exigir uma conduta diversa por parte dos reclusos, se no a de diuturnamente planejar numa forma de fugir desse inferno. No se pode olvidar tambm que a liberdade um anseio irreprimvel do ser humano, no se podendo esperar que por si s, o preso venha a conformar-se com o estado de confinamento, mormente da forma pela qual a privao de sua liberdade executada em nosso sistema carcerrio. 4. A FALNCIA DA POLTICA PRISIONAL COMO CONSEQNCIA DO MODELO ECONMICO EXCLUDENTE Podemos traar um paralelo entre a escalada dos ndices de criminalidade e o modelo econmico neoliberal Pgina 3 de 34

adotado por nosso governo. inegvel que, pelo fato de o crime tratar-se de um fato social, o aumento da criminalidade venha a refletir diretamente a situao do quadro social no qual se encontra o pas. A essncia deste pensamento, alm da interveno minimizada da economia, a idia de que as camadas menos favorecidas da populao devem trabalhar e se adequarem ao sistema econmico vigente, ainda que este os trate com descaso. Trata-se de um pensamento oriundo da filosofia capitalista, que foi feito para se amoldar ideologia das classes dominantes, e que tem como principal resultado a acentuao da concentrao de renda e o aumento da desigualdade social entre ricos e pobres, sendo que estes ltimos acabam ficando lanados a sua prpria sorte. Como exemplo da poltica neoliberal, podemos citar em nosso pas atualmente a inteno do governo em minimizar as normas protetivas ao trabalhador, o que eufemisticamente tem sido de chamado de "flexibilizao das relaes de trabalho", que na verdade nada mais do que a poltica de deixar os empregados (que so a parte hiposuficente da relao trabalhista) sob o jugo e arbtrio dos empregadores, que na verdade se traduzem em sua maioria nos grandes grupos econmicos e tambm na elite dominante de nosso pas. O resultado dessa poltica neoliberal, ser a criao de uma grande massa de desempregados, o que tende a deixar o corpo social ainda mais intranqilo e marginalizado, ocasionando assim o aumento da criminalidade, que acabar refletindo num crescimento da demanda do contingente do sistema prisional. Dessa forma, o Direito Penal, assim como as prises, estariam servindo de instrumento para conter aqueles no "adequados" s exigncias do modelo econmico neoliberal excludente, que so os miserveis que acabam no resistindo pobreza e acabam sucumbindo s tentaes do crime e tornando-se delinqentes. Dentro dessa lgica, tanto a lei penal como as prises, estariam materializando a doutrina de Karl Marx, segundo a qual o direito nada mais do que instrumento que serviria manuteno do domnio pelas classes dominantes. Assim, o sistema penal e, conseqentemente o sistema prisional tm, na verdade, um carter eminentemente seletivo, estando estatstica e estruturalmente direcionado s camadas menos favorecidas da sociedade. a falncia do sistema prisional e o modelo econmico neoliberal, no permite vislumbrarmos uma expectativa de melhoria do sistema penitencirio e nem uma reduo dos ndices de criminalidade se no for revisto o modelo de poltica econmica e social atualmente implementado pelos governantes de nosso pas. 5. A REINCIDNCIA DO EGRESSO COMO CONSEQNCIA DA INEFICCIA DA RESSOCIALIZAO DO SISTEMA PENITENCIRIO A comprovao de que a pena privativa de liberdade no se revelou como remdio eficaz para ressocializar o homem preso comprova-se pelo elevado ndice de reincidncia dos criminosos oriundos do sistema carcerrio. Calcula-se que no Brasil, em mdia, 90% dos ex-detentos que retornam sociedade voltam a delinqir, e, conseqentemente, acabam retornando priso. Essa realidade um reflexo direto do tratamento e das condies a que o condenado foi submetido no ambiente prisional durante o seu encarceramento, aliadas ainda ao sentimento de rejeio e de indiferena sob o qual ele tratado pela sociedade e pelo prprio Estado ao readquirir sua liberdade. O estigma de exdetento e o total desamparo pelas autoridades faz com que o egresso do sistema carcerrio torne-se marginalizado no meio social, o que acaba o levando de volta ao mundo do crime, por no ter melhores opes. A acepo legal da palavra egresso definida pela prpria Lei de Execuo Penal, que em seu artigo 26 considera egresso o condenado libertado definitivamente, pelo prazo de um ano aps sua sada do estabelecimento prisional. Tambm equiparado ao egresso o sentenciado que adquire a liberdade Pgina 4 de 34

condicional durante o seu perodo de prova. Aps o decurso do prazo de um ano, ou a cessao do perodo de prova, esse homem perde ento a qualificao jurdica de egresso, bem como a assistncia legal dela advinda. O egresso tem um amplo amparo, tendo seus direitos previstos nos artigos 25, 26 e 27 da Lei de Execuo Penal. Esses dispositivos prevem orientao para sua reintegrao sociedade, assistncia social para auxiliar-lhe na obteno de emprego e inclusive alojamento e alimentao em estabelecimento adequado nos primeiros dois meses de sua liberdade. A incumbncia da efetivao desses direitos do egresso de responsabilidade do Patronato Penitencirio, rgo do poder executivo estadual e integrante dos rgos da execuo penal. O Patronato, tem como finalidade principal promover a sua recolocao no mercado de trabalho, a prestao de assistncia jurdica, pedaggica e psicolgica. um rgo que tem um papel fundamental dentro da reinsero social do ex-detento. O cumprimento do importante papel do Patronato tem encontrado obstculo na falta de interesse poltico dos governos estaduais, os quais no tem lhe dado a importncia merecida, no lhe destinando os recursos necessrios, impossibilitando assim que ele efetive suas atribuies previstas em lei. A assistncia pr-egresso no uma soluo ao problema da reincidncia dos ex-detentos, pois os fatores que ocasionam esse problema so em grande parte devidos ao ambiente crimingeno da priso durante o perodo de encarceramento. No entanto, o trabalho sistemtico sob a pessoa do egresso minimizaria os efeitos degradantes por ele sofridos durante o crcere e facilitaria a readaptao de seu retorno ao convvio social. A sociedade e as autoridades devem conscientizar-se de que a principal soluo para o problema da reincidncia passa pela adoo de uma poltica de apoio ao egresso, fazendo com que seja efetivado o previsto na Lei de Execuo Penal, pois a permanecer da forma atual, o egresso desassistido de hoje continuar sendo o criminoso reincidente de amanh. 6. REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1. ed. So Paulo. Edipro, 1999. BITENCOURT, Czar Roberto. Falncia da pena de priso. 3. ed. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1993. BOLSANELLO, Elio. Panorama dos processos de reabilitao de presos. Revista Consulex. Ano II, n. 20, p. 19-21, Ago. 1998. JESUS, Damsio E. de. Sistema penal brasileiro: execuo das penas no Brasil. Revista Consulex. Ano I, n. 1, p. 24-28, Jan. 1997. JUNIOR, Joo Marcelo de Arajo. Privatizao das prises. 1. ed. Rio de Janeiro. Ruan, 1991. DOTTI, Rene Ariel. Bases alternativas para um sistema de penas. 2. ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1998. D'URSO, Luiz Flvio Borges. Privatizao de Presdios. Revista Consulex. Ano III, n. 31, p. 44-46, Jul. 1999. THOMPSON, Augusto. A Questo penitenciria. 3. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2002. Notas: * Rafael Damaceno de Assis, Graduando em Direito pela Faculdade Metropolitana IESB (Instituto de Educao Superior de Braslia.) Vice-Presidente do Centro Acadmico Dr. Joo Tavares de Lima. Credenciado pela OAB/PR E10.433. Representante na cidade de Londrina da Associao Brasileira de Advogados ABA. https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=35708&Id_Cliente=29795

2. ABOLICIONISMO CRIMINAL ANTONIO DE PDOVA MARCHI JUNIOR. PROCURADOR DE JUSTIA MESTRANDO EM CINCIAS PENAIS PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS. Pgina 5 de 34

I. Introduo O sistema penal, como mtodo para prevenir o crime e ressocializar o criminoso, fracassou nos mais diversos pases e em diferentes pocas. Para Evandro Lins e Silva, o encarceramento do homem no o melhora, nem o aperfeioa, nem corrige a falha cometida, nem o limpa de culpa para um retorno vida da sociedade. A latente legitimidade moral das doutrinas penais dominantes permaneceu inclume at o surgimento do ponto de vista abolicionista, que, por haver se posicionado ao lado de quem sofre a dor da pena, teve o mrito de favorecer a autonomia da criminologia crtica, de suscitar suas investigaes acerca da origem sociocultural do desvio e da relatividade histrica e poltica dos interesses penalmente protegidos. O abolicionismo, contra-arrestou os pilares de sustentao do sistema penal, inadmitindo qualquer fim justificador dos sofrimentos por ele ocasionados. A proposta abolicionista, embora correta, no se encontra suficientemente madura para ser executada nos dias de hoje, devendo, contudo, ser ansiosamente desejada para o futuro, exigindo o aprimoramento das instituies e absoluto respeito s garantias do homem. Por importar sempre num grau considervel de violncia e de irracionalidade, a soluo punitiva, enquanto no abolida, deve corresponder ao princpio da interveno mnima, cujos contornos principais foram tambm abordados. II. Conceito. As doutrinas abolicionistas impugnam como ilegtimo o direito penal e consideram vantajosa a abolio da forma jurdico-penal da sano punitiva para dar lugar s medidas pedaggicas e outros meios informais de controle social. Partindo da premissa de que os conflitos sociais s podem ser solucionados a partir do envolvimento de todas as partes neles envolvidas, o abolicionismo recusa validez e legitimidade a todos os princpios ligados teoria do delito, propondo no apenas a extino da pena, ou do direito penal, mas a abolio de todo o sistema de justia penal. Tal pensamento conceitua o sistema penal como um mal social que cria mais problemas do que resolve, devendo ser abolido para dar vida s comunidades, s instituies e aos homens. Por sistema penal entendemos o grupo de instituies encarregadas de realizar o Direito Penal, tal como a instituio policial, o Ministrio Pblico, a instituio judiciria e a instituio penitenciria. Deslegitimando o direito penal os abolicionistas impem ao direito penal uma grande "carga de justificao", exigindo rplicas moralmente satisfatrias e logicamente pertinentes ao raciocnio pelo qual se conclui que a soma dos sacrifcios que requer superior s vantagens que proporciona. As propostas abolicionistas variam de acordo com os mtodos e pressupostos filosficos de seus defensores. Neste sentido, assinala Zaffaroni a preferncia marxista de Thomas Mathiesen, a fenomenolgica de Louk Hulsman, a estruturalista de Michel Foucault e a fenomenolgico-historicista de Nils Christie. A proposta abolicionista procura satisfazer diversas expectativas sociais durante a soluo do problema criminal, tais como a conciliao entre os envolvidos, a reparao do dano causado tanto vtima como comunidade e, principalmente, a pacificao das relaes sociais.

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Tal modelo prev considervel flexibilidade quanto aos procedimentos adotados para a consecuo do objetivo almejado, sempre atravs de vias alternativas ao sistema legal, admitindo solues informais, desinstitucionalizadas e comunitrias. Parte-se, pois, da convico de que o crime um conflito interpessoal e que sua soluo efetiva, pacificadora, deve ser encontrada pelos prprios implicados em lugar de ser imposta pelo sistema legal com critrios formalistas e elevado custo social. No pensamento abolicionista, conciliao, mediao e reparao passam a um primeiro plano como mecanismos substitutivos e alternativos, mesmo que transitrios, interveno do Direito Penal clssico e do sistema legal. A "devoluo" do conflito s pessoas diretamente implicadas no mesmo e sua soluo com recursos extraoficiais no-punitivos so duas propostas-chave em um iderio que proclama a complexidade e diversidade dos conflitos da realidade social cotidiana, reivindicando um tratamento civilizado do delito ( margem do sistema legal) com critrios no-repressivos, seno reparatrios. Pretende-se substituir o sistema penal por instncias intermedirias ou individualizadas de soluo de conflitos que atendam s necessidades reais das pessoas envolvidas, redefinindo as categorias de "crime" e "criminalidade", que passariam a ser entendidas como "situaes problemticas" para possibilitar o ajuste efetivo entre elas. O movimento abolicionista prope como alternativas ao direito penal a criao de microorganismos sociais baseados na solidariedade e fraternidade, objetivando a reapropriao social dos conflitos entre agressores e ofendidos e a criao espontnea de mtodos ou formas de composio. Como exemplo das vrias reaes possveis em uma dada "situao problemtica", Hulsman figura hiptese bastante ilustrativa: cinco estudantes moram juntos e, num determinado momento, um deles se arremessa contra a televiso e a danifica, quebrando tambm alguns pratos. Como reagem seus companheiros? evidente, responde, que nenhum deles vai ficar contente. Mas cada um, analisando o acontecido sua maneira, poder adotar uma atitude diferente. O estudante nmero dois, furioso, dir que no quer morar com o primeiro e fala em expuls-lo da casa; o terceiro declarar: "O que se tem que fazer comprar uma nova televiso e outros pratos e ele que pague". O quarto estudante, traumatizado com o que acabou de presenciar, grita: "Ele est evidentemente doente; preciso procurar um mdico, lev-lo a um psiquiatra, etc.". O ltimo ainda sussurra: "A gente achava que se entendia bem, mas alguma coisa deve estar errada em nossa comunidade, para permitir um gesto como esse. Vamos fazer juntos um exame de conscincia". O exemplo demonstra que se deixarmos a soluo de um conflito para as pessoas diretamente envolvidas vrios estilos de controle social surgiro ao lado do modelo punitivo, tal como medidas teraputicas, educativas, de assistncia material ou psicolgica, reparatrias, etc. Os modelos de soluo de conflitos apresentados, diversamente do modelo punitivo, cuja aplicao exclui qualquer outra soluo, podem ser aplicados isolada ou cumulativamente, no sendo necessariamente excludentes. Como se percebe, o movimento abolicionista no se refere a sanes alternativas mas em alternativas para o processo de justia criminal, que podem ser de natureza predominantemente legal (direito civil, administrativo, etc.) ou predominantemente no-legal. Salete Magda de Oliveira observa que "enquanto o sistema penal proclama os benefcios do efeito dissuasivo da punio, subscrevendo-se sob a poltica soberana do medo, o abolicionismo investe na prtica analtica da persuaso que privilegia o acordo generoso baseado na argumentao, que no se reduz instrumentalidade tcnica, mas amplia a possibilidade de discusso no cotidiano, entendido como Pgina 7 de 34

prtica do prprio pensamento criativo, que no prescreve limites para si mesmo ou para a convivncia com o risco". A maioria das alternativas para a justia penal de natureza no-legal, aplicadas pelos prprios indivduos envolvidos direta ou indiretamente nos eventos problemticos, tal como ocorre atualmente com os delitos que integram a "cifra negra" da criminalidade. A resposta dada em uma alternativa justia criminal , portanto, uma resposta a uma situao que tem um "formato" diferente e diferentes "dinmicas" em relao aos fatos como eles aparecem num contexto da justia criminal. III . Origem e desenvolvimento do abolicionismo. A formao dos principais idealizadores do Abolicionismo muito distinta, variando desde o neo marxismo at o liberalismo, desde o humanismo at o "anti-humanismo", sendo certo que a metodologia e a estratgia propostas so tambm muito diversificadas. O movimento iniciado por Gramatica, acabou sendo podado por alguns de seus seguidores, com destaque para Marc Ancel, que props a adoo de penas alternativas em substituio pena de priso, que seria utilizada somente em casos extremos, como verdadeira medida de segurana contra delinquentes perigosos. Embora tenha acatado a proposta da corrente majoritria, em favor do princpio da interveno mnima, Gramatica deixou ressalvado que no abdicava de suas convices pessoais acerca do abolicionismo, preservando o movimento que passou a se mostrar pluralista. Outros autores consideram o abolicionismo penal uma vertente da chamada nova criminologia ou criminologia crtica, surgida nos Estados Unidos por volta dos anos 60 e 70, a qual, rompendo com a criminologia positiva e sob a inspirao de teorias sociolgicas das mais diversas tendncias, substituiu o padro "etiolgico" utilizado pela criminologia positiva pelo padro do "controle social". A teoria abolicionista no durou muito para que entrasse em processo de crise. J no final da dcada de 80, surgiram movimentos progressistas, centrados nos grupos ecolgicos, feministas e alternativos, que provocaram novas reivindicaes de interveno penal. Em que pese as objees contemporneas, que veremos adiante, a doutrina abolicionista est longe de ser definitivamente suplantada. Ao contrrio, vem conquistando, paulatinamente, novos adeptos e retornando ao centro das discusses. Louk Hulsman construiu em sua casa, em Dordrecht/Holanda, um Centro Abolicionista onde promove seminrios, cursos e estudos sobre o movimento, alm de percorrer vrios pases proferindo palestras. Em agosto do ano passado, o mesmo esteve no Brasil para participar do 1 Encontro Nacional de Execuo Penal, realizado em Braslia/DF, quando mais uma vez defendeu seu pensamento. Por outro lado, desde 1983, o movimento abolicionista promove regularmente conferncias internacionais sobre abolio penal. Tamanho esforo j provocou alguns avanos sobre a justia criminal, destacando-se o impulso ao estudo da criminalidade do colarinho branco, do racismo, imperialismo, discriminao sexual, belicismo e delitos ecolgicos, alm de inegvel influncia tanto na descriminalizao de figuras tpicas como na aceitao geral do princpio da interveno mnima. IV. Principais crticas formuladas pelo movimento abolicionista ao sistema penal. Pgina 8 de 34

1. Eventos criminalizveis que no so efetivamente criminalizados. A "cifra negra" da criminalidade. O sistema penal somente intervm num reduzidssimo nmero de casos, sendo impossvel determinar-se estatisticamente o nmero de delitos cometidos que deixam de ingressar no sistema, o que se convencionou denominar "cifra negra" da criminalidade. Todos os valores ou princpios, que costumam fundamentar a interveno do sistema penal a igualdade perante a lei, a segurana, a punio do criminoso como realizao da justia desmoronam, diante desta sua aplicao excepcional, e, portanto, injusta, a um reduzido nmero de selecionados violadores da lei penal. Por sua vez, os crimes no atingidos pelo sistema penal, correspondentes denominada cifra negra, so de um modo ou outro resolvidos pelas partes envolvidas, sendo foroso reconhecer que a proposta abolicionista tacitamente admitida ou tolerada, pois tais eventos no so desconhecidos pelas autoridades responsveis pelo funcionamento do sistema. Em outras palavras, a supresso do sistema penal iria unificar a soluo adotada diante de um fato definido como crime, estendendo parcela minoritria que alcanada pelo sistema o tratamento no penal que, na prtica, resolve os conflitos da maioria das pessoas envolvidas em eventos criminalizveis. 2. O sistema penal atinge, basicamente, as camadas mais frgeis da populao. O sistema penal tende a privilegiar os interesses da classe dominante. A seletividade uma realidade que deslegitima o sistema penal. O processo de seleo comea antes da interveno do sistema penal, com a discriminao social e escolar, com a interveno dos institutos de controle da desviao dos menores, da assistncia social, etc. O crcere representa a "consolidao de uma carreira criminal". Os denominados "crimes do colarinho branco", cujos autores, apesar de perceberem que o desvio de dinheiro pblico impede a concretizao de obras sociais bsicas (hospitais, escolas, transporte, etc.), no se sensibilizam com a dor e o sofrimento dos integrantes mais dbeis da sociedade, importando-se apenas com seu enriquecimento ilcito. Ambos os delitos, praticados frequentemente por integrantes das classes privilegiadas, sempre receberam tratamento benevolente por parte do legislador. Tal constatao, deve-se ao carter fragmentrio do Direito Penal, que pune intensamente condutas que so tpicas dos grupos marginalizados e deixa livre de pena comportamentos gravssimos e socialmente onerosos s porque seus autores pertencem classe hegemnica e, por isso, devem ficar imunes ao processo de criminalizao. O sistema, enfim, cria e refora as desigualdades sociais, conservando a estrutura vertical de dominao e poder. 3. O sistema penal no atua de acordo com a legalidade, que violada de forma aberta e extrema, pelo altssimo nmero de fatos violentos e de corrupo praticados pelos prprios rgos do sistema penal. O sistema penal est estruturado para que, de fato, no funcione, pois tipifica uma quantidade de condutas muito superior capacidade operativa dos rgos incumbidos da represso criminal. Podemos afirmar, que todos ns seramos reincidentes em prticas delituosas caso a lei fosse cumprida risca, ou seja, se houvesse aparelhamento adequado para combater todos os atos classificados como crimes. Como resultado do alargamento do campo de atuao do sistema penal, aumenta-se o arbtrio seletivo de seus agentes, que atuam mediante uma pr-seleo, sem qualquer respaldo legal, atingindo basicamente as pessoas mais vulnerveis do meio social. 4. O sistema penal no previne a prtica de novos delitos. Pgina 9 de 34

O sistema penal encontra como uma das principais justificativas para a sua existncia o que se convencionou chamar de "preveno geral". Prevendo-se a punio em razo da prtica de determinados atos, todos ficariam intimidados e, por isso, no agiriam da forma considerada reprovvel. Os abolicionistas entendem que este princpio busca educar atravs do medo, pretendendo impor um padro de conduta ao invs de privilegiar o dilogo, o convencimento, a argumentao. Revelando sua incapacidade de persuadir pelo argumento, o direito penal, como instncia formal de regulao de conflitos, impe a violncia e exibe sua fraqueza, mostrando-se incapaz de prevenir a prtica de novos delitos. Alm de rejeitar o sistema penal como inibidor da criminalidade, os abolicionistas entendem que, por apresentar resposta violenta e pblica, ele acaba por estimular a prpria violncia em outros campos, principalmente nos presdios, considerado por muitos como verdadeira "escola do crime". 5. O sistema penal intervm de maneira estereotipada tanto sobre o acusado como sobre a vtima. Argumenta-se que o sistema penal supe que todos os envolvidos (rus e vtimas) tm as mesmas reaes e necessidades, desconsiderando a singularidade de cada um. Dessa maneira, na grande maioria dos casos, mesmo a opinio do ofendido no possui qualquer relevncia para o desfecho do processo criminal, cabendo unicamente ao Estado a persecuo e aplicao da sanctio juris. Com efeito, atualmente existe um ntido predomnio da concepo de natureza pblica do conflito de interesses penal, sendo a sano pblica de atribuio estatal. Parte-se do pressuposto de que toda pessoa vitimada deseja vingar-se do agressor, o que efetivamente no corresponde realidade. Assim, uma das funes do sistema penal seria a de impedir uma pseudo vingana particular, muito embora a vontade do ofendido jamais seja questionada no caso concreto. A proposta abolicionista, de promover um encontro entre as partes envolvidas, valorando especialmente a expectativa do ofendido, proporcionaria maior possibilidade de composio do conflito. O sistema penal, enfim, congela no tempo o delito e seus protagonistas, dando ao fenmeno criminal uma resposta insatisfatria e irracional. V Os principais bices do movimento abolicionista. Apesar da proposta sedutora do movimento, no h ainda notcias de um Estado que tenha abolido por completo as leis penais. Isto se deve em boa parte pela maneira como o sistema penal encontra-se arraigado na conscincia popular, insensvel falncia dos princpios que legitimam a pena e distante dos problemas decorrentes da priso. Na verdade, o povo contenta-se com a idia de que "lugar de criminoso na cadeia", dando nfase ao carter vingativo da punio. Ao lado disso, ao mesmo tempo que reconhece o mrito da causa abolicionista, a grande maioria da doutrina lhe formula graves objees, temerosa de que a abolio do sistema penal possa trazer consequncias piores do que as vivenciadas hodiernamente. De fato, sem uma sociedade que proporcione condies de vida semelhante para a populao, com uma equilibrada distribuio de renda e oportunidades, torna-se perigoso deixar de defender o regime das garantias legais e constitucionais que regulam o exerccio da juno penal no estado de direito. Nesse aspecto, tm razo os criminlogos que se filiam ao grupo denominado "realistas de esquerda" quando afirmam que a supresso do controle social penal atingiria em primeiro lugar a classe dos Pgina 10 de 34

desassistidos, uma vez que, apesar do sofrimento imposto pelo sistema penal, so eles tambm que suportam as drsticas consequncias das aes delitivas. Em uma sociedade pluralista, conflitiva e desigual, as solues privadas no costumam restabelecer o equilbrio real entre os implicados, em outras palavras, no negocia nem faz pacto quem quer, mas quem pode. As crticas de Ferrajoli acentuam-se quando prev, com a supresso do Direito Penal, o "disciplinarismo social" mediante a "internalizao de rgidos controles" que atuam sob forma de autocensura ou como expresses de polcia moral, coletiva, ou ainda, em mos estatais, atravs de "tcnicas de vigilncia total" em forma policial ou em forma de controle tecnolgico. Para ele, o direito penal mnimo uma alternativa progressista frente a proposta abolicionista, uma vez que, atuando aps o fato-crime, atinge apenas o agente que espontaneamente optou por realizar a conduta proibida por lei, realizando o controle social sem atingir a liberdade dos demais cidados. Com a abolio do sistema penal, ao contrrio, o controle social exigiria tamanha interveno disciplinar que restringiria a liberdade e a privacidade de todos, alm favorecer a execuo de vinganas por mos individuais ou estatais. Na verdade, diante das enormes dificuldades impostas pela atual estrutura de poder proposta abolicionista, receia-se que, uma vez suprimido o sistema penal, o controle social seja regido por tcnicas mais repressivas e irracionais, como o controle psiquitrico, administrativo e outros. Ou seja, se a proposta abolicionista falhar haver um inevitvel retrocesso com a perda de importantes conquistas obtidas duramente ao longo dos anos, como o princpio da legalidade e do devido processo legal. Outra objeo feita ao abolicionismo prev a ecloso de reaes vingativas descontroladas contra crimes praticados com violncia. Nesse aspecto, devemos considerar que o sistema penal no satisfaz plenamente os anseios daqueles que sofrem a violncia. Primeiro, porque o agressor pode ser absolvido, aumentando a dor daqueles que suportaram as consequncias do crime e, em segundo lugar, porque a pena eventualmente aplicada, diante do mal praticado, pode ser apenas simblica, insignificante. Nas duas hipteses acima (absolvio do ru e condenao simblica), bastante frequentes em nosso Direito Penal, no assistimos a uma desenfreada vingana privada, o que de certa forma contraria o argumento dos adversrios do abolicionismo. VI. Da inaplicabilidade momentnea do abolicionismo penal. Aps lembrar que as crticas de Ferrajoli e seus seguidores parecem ignorar que o abolicionismo prope um novo modelo de sociedade, Zaffaroni acrescenta que no existe razo pela qual no se possa conceber uma sociedade onde os conflitos possam ser resolvidos independentemente de penas e de uma instncia punitiva formal, sem que isto, necessariamente, se traduza numa represso maior. Esse novo modelo deve anteceder a abolio do sistema penal, preparando o terreno para sua implementao, pois somente atravs de uma sociedade fraterna e igualitria, com menor distanciamento entre seus setores, formada por cidados capazes de resolver seus conflitos de maneira racional, que podemos imaginar a supresso do direito penal como instncia reguladora de conflitos sociais. A resposta adequada para os crimes violentos e revoltantes (homicdio, estupro, sequestro, etc.) constitui-se hoje no maior desafio para o movimento abolicionista, pois os modelos no-punitivos apresentados certamente vo encontrar firme resistncia por parte da vtima, de seus familiares e da prpria sociedade.

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Em nossa opinio, todavia, hodiernamente no podemos conceber tal compreenso por parte de quem venha a sofrer as consequncias de um ato violento, prprias de pessoas bastante evoludas, bem acima do "homem mdio". Revisados alguns conceitos decisivos do movimento abolicionista, pensamos que o mesmo no parece apropriado, no concreto mundo de hoje, para dar resposta vivel criminalidade violenta. Desaparecendo o sistema jurdico penal no estgio em que se encontra nossa sociedade, correramos o risco de ver crescer as injustias, com a ecloso de um sem nmero de delitos graves, posto que estaria suprimida a funo inibitria da pena. Em presena de tais receios, cada passo no caminho da abolio do sistema penal deve ser dado com muita cautela, sem, contudo, desviar-se dos ideais de construo de sociedades melhores, mais justas, mais generosas e, por isso mesmo, mais humanitrias. VII - O princpio da interveno mnima como alternativa possvel proposta abolicionista. O abolicionismo surgiu a partir da percepo de que o sistema penal, que havia significado um enorme avano da humanidade contra a ignomnia das torturas e contra a pena de morte, cujos rituais macabros encontram-se retratados na insupervel obra de Michel Foucault, perdeu sua legitimidade como instrumento de controle social. Todavia, o movimento abolicionista, ao denunciar essa perda de legitimidade, no conseguiu propor um mtodo seguro para possibilitar a abolio imediata do sistema penal. Diante de tal impasse, o princpio da interveno mnima conquistou rapidamente ampla adeso da maioria da doutrina, inclusive de alguns abolicionistas que passaram a enxergar nele um estgio em direo a abolio da pena. O minimalismo penal, a exemplo do abolicionismo, nega legitimidade ao sistema mas, ao invs de postular sua abolio e a soluo de conflitos por instncias ou mecanismos informais, prope sua aplicao mnima como mal menor necessrio. Por princpio da interveno mnima, pois, deve-se entender que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes, deixando para os outros ramos do Direito ou instncias no formais de soluo de conflitos as perturbaes mais leves de tais bens. H que se lanar mo, para tanto, do princpio da preferncia pelas reaes no detentivas, que impe, por um lado, "a preterio da pena de priso em favor de penas no detentivas, sempre que estas se revelem suficientes, in casu, para realizao das finalidades da punio" e exige, de outra banda, "que o legislador enriquea, at ao limite possvel, a panplia das alternativas priso posta disposio do julgador". Ser sempre indispensvel ter uma margem de penas e medidas alternativas ou substitutivas, que afastem a pena privativa de liberdade para fatos infracionais de pouca gravidade, atendendo noo de que a pena somente uma necessidade, no simplesmente um castigo, respeitando a dignidade humana e afirmando as normas fundamentais possibilitadoras da convivncia social. VIII A opo do legislador brasileiro pelo princpio da interveno mnima A reforma da parte geral do Cdigo Penal, havida em 1984, por meio da Lei n. 7.209, refletiu a escolha do legislador ptrio pelo caminho modernamente preconizado, atravs da insero ao sistema de penas das denominadas restries de direitos, alternativas sano de priso, rompendo-se com a idia de penas acessrias, que mantinha a privao da liberdade, ensejando dupla punio. Na Constituio de 1988 podem ser extrados, expressa ou implicitamente, princpios caractersticos do recitado abolicionismo moderado, tais como o da igualdade (artigo 3, inciso VI, e artigo 5, caput), o da Pgina 12 de 34

dignidade (artigo 1, inciso III), o da proporcionalidade (artigos 1, inciso III, 3, I, 5, caput, II, XXXV, LIV etc.), o de humanidade (artigo 5, incisos III e XLVII), o do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV), o do juiz natural (artigo 5, incisos XXXVII e LIII) e o da individualizao da pena (artigo 5, inciso XLVI). Apesar dos contornos minimalistas da lei suprema, em diversas oportunidades o legislador demonstrou haver se apartado da viso constitucional, cedendo presso dos adeptos do denominado movimento da lei e da ordem, endurecendo o tratamento penal. Isto se deu em especial com a edio da Lei n. 8.072/90, que dispe sobre os crimes hediondos e assemelhados, nos termos do artigo 5, inciso XLIII, da Magna Carta, em cujo texto podem ser encontrados dispositivos absolutamente contraditrios idia do Direito Penal mnimo, a exemplo do previsto no artigo 2, 1, estipulador do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, com expressa vedao da progresso de regime. Recentes leis revelam a observncia da regra fundamental do minimalismo penal, com destaque para a Lei n. 9.099/95, que disps sobre os Juizados Especiais Criminais, e a Lei n. 9.714/98, modificadora do tratamento dispensado s penas restritivas de direitos. A incoerncia acima citada desvela que ao revs de um sistema jurdico uniforme, construdo sobre pilares orientados para o mesmo fim, est-se edificando um arcabouo legislativo ilgico, casustico, irreflexivo, que, segundo Amrico A. Taipa de Carvalho, "contraria a dignidade e correspondente responsabilidade do legislador enquanto rgo (funo) nuclear do Estado-de-direito". Operando com tal conjunto legislativo, cabe ao trabalhador do direito respeitar os princpios fundamentais da dogmtica jurdico-penal e da poltica criminal traada pelo constituinte, harmonizando os textos legais de modo a que sejam aplicados congruentemente, evitando a desagregao do sistema e a corroso da lgica jurdica, lesivas aos direitos e garantias fundamentais dos cidados e provocadoras de insegurana social. Concluso. Acabaram-se as iluses sobre o discurso que ainda hoje legitima o sistema penal, uma vez que, no mbito da execuo da pena, soa totalmente falso se falar em reeducao, ressocializao, reinsero, repersonalizao, ou outra coisa pertencente ao grande conjunto de fins propostos que jamais foram alcanados. Dentro dessa realidade o abolicionismo acontece para propor a extino do sistema penal, de forma a viabilizar a aplicao de mecanismos no penais de controle social e privilegiar medidas preventivas de atuao sobre as causas e as origens estruturais de conflitos e situaes socialmente negativas. Tal proposta prev ainda a criao de microorganismos sociais baseados na solidariedade e fraternidade, objetivando a reapropriao social dos conflitos entre agressores e ofendidos e a criao espontnea de mtodos ou formas de composio. Em que pese o inegvel mrito da crtica abolicionista, seus conceitos no parecem apropriados para dar resposta vivel criminalidade violenta diante do atual estgio evolutivo de nossa sociedade.
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3. A concepo minimalista do Direito penal Alice Bianchini Doutora em Direito Penal pela PUC-SP Diretora do Conselho Editorial do www.direitocriminal.com.br Principalmente a partir da dcada de 70, foram se acentuando, no Brasil, as discusses sobre a mudana de rumos do Direito penal. Pode-se dizer, entretanto, que os anos oitenta foram marcados por encaminhamentos mais slidos acerca da poltica criminal a ser adotada, bem como de embates sobre a feio dogmtica que o Direito penal deveria assumir. A nova parte geral do Cdigo Penal, consubstanciada pela Lei 7.209/84, e que entrou em vigor em 11.07.85, constituda pelo aproveitamento das discusses que se faziam em termos acadmicos e recebeu encmios de vrios juristas nacionais e estrangeiros, tendo sido considerada uma conquista do Direito penal liberal. Poucos anos depois, o Estado brasileiro brindado com a Constituio de 1988, na qual so albergados inmeros direitos, garantias e princpios de cunho penal e processual penal, o que representa um reforo, ainda maior, s conquistas carreadas desde ento. Apesar das produes legislativas mencionadas (Lei 7.209/84 e Constituio Federal de 1988), a mentalidade dos aplicadores do Direito no se abriram para esta nova perspectiva, empecendo, sobremaneira, a acomodao ideolgica da matria penal. Aliado a isto, o final da dcada de oitenta se caracteriza, tambm, pela acolhida, no campo poltico brasileiro, do Movimento de Lei e Ordem, o qual vinha ganhando fora na Europa, principalmente a partir da falncia do Estado de bem-estar social, cujas premissas bsicas confrontavam totalmente com a perspectiva cunhada na legislao brasileira. Este Movimento passa a dominar o cenrio poltico-social, tendo sido responsvel pela edio de inmeras leis, cujas caractersticas principais repousam na idia de que o Direito penal deve representar um instrumento de combate criminalidade, sendo que para tal h que se instituir uma ordem penal o mximo possvel repressiva, reduzindo cada vez mais os benefcios de ordem penal e processual penal. Com exceo das Leis 9.099/95 (juizados especiais) e 9.072/98 (penas alternativas), todas as outras normas penais que foram editadas aps a Constituio Federal esto carregadas da ideologia do Movimento de Lei e Ordem. O Direito penal mnimo, expresso difundida por Luigi Ferrajoli, nascido a partir das propostas elaboradas principalmente na dcada passada pelo autor mencionado e por Alessandro Baratta, vai se tornando referncia para vrios juristas que passam a elaborar suas teorias com vistas s premissas institudas por Pgina 14 de 34

estes autores. Apesar das inmeras verses que este modelo de Direito penal congrega, so vrios os seus pontos de converso. H consenso de que apenas bens de elevada valia devam ser tutelados pelo Direito penal. Isto porque a utilizao de recurso to danoso liberdade individual somente se justifica em face do grau de importncia que o bem tutelado assume. Aqui surge a preocupao com a dignidade do bem jurdico, dado que o Direito penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens. Alm da verificao a respeito do grau de importncia do bem sua dignidade , deve ser analisado se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporo que justifique a interveno penal. Assim, somente podem ser erigidas categoria de crime, condutas que, efetivamente, obstruam o satisfatrio conviver em sociedade. Portanto, incomodaes de pequena monta, ou que causem diminutos dissabores, so consideradas como desprovidas de relevncia penal, ficando, em razo disto, a sua resoluo relegada a outros mecanismos formais ou informais de controle social. O que se v, entretanto, que a utilizao do Direito repressivo, que deveria ser caracteristicamente contida, tem, cada vez mais, amealhado fora, a ponto de todo e qualquer problema que surja na sociedade vir acompanhado, quando se est buscando contemporiz-lo, por propostas que remetem ao Direito penal. Indubitavelmente, concorre para a no implementao satisfatria do princpio da interveno mnima o fato de seus pressupostos serem excessivamente vagos e, mesmo, muitas vezes, ambguos. A grande dificuldade que se pode encontrar a de determinar quando, efetivamente, deve-se reputar legtima a interveno penal. Em um contexto minimalista e preocupado com direitos e garantias do indivduo, a criminalizao de condutas dependente de um complexo processo que se guia pelos fins atribudos ao Direito penal. A partir de uma abordagem constitucional, que conforma o Estado a um modelo social e democrtico de direito, pode-se conferir o contorno do Direito penal brasileiro. Decorre desta feio a mxima utilidade possvel com o mnimo de sofrimento necessrio. Um Direito penal assim amoldado conduz a que, no concernente deciso de se criminalizar determinada conduta, deva-se obedincia aos seguintes condicionantes: a) s podem ser tutelados aqueles bens e valores imprescindveis ou fundamentais para a sociedade ou para o indivduo (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos), o que concebe ao Direito penal um carter fragmentrio; b) as condutas a serem criminalizadas ho de ofender ou colocar em perigo bens ou valores fundamentais para a sociedade ou o indivduo (princpio da ofensividade), excluda de qualquer possibilidade de incriminao aquelas ofensas (ou risco) de pequena monta, nas quais subsiste uma escassa danosidade social (princpio da insignificncia). Ambos os princpios, da mesma forma que o anterior, decorrem do carter fragmentrio do Direito penal; c) a criminalizao de determinada conduta que ofenda bens ou valores fundamentais de forma grave ou que os tenha exposto a perigo idneo, s se justifica se a controvrsia no pode ser resolvida por outros meios de controle social, seja formal ou informal, menos onerosos (princpio da necessidade), o que caracteriza o Direito penal como sendo subsidirio; d) mesmo falta de outro meio de controle menos gravoso que possa ser utilizado, o Direito penal h que se mostrar capacitado para alcanar o fim de reduzir as cotas de violncia (princpio da adequao); e) esta capacidade encontra-se condicionada, ainda, pela verificao dos custos sociais e individuais que os instrumentos utilizados acarretam, de forma que um meio, idneo que seja, quando no puder compensar os custos, no se encontrar legitimado (princpio da proporcionalidade em sentido estrito).

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Mas se, apesar do empenho em se cumprir todas estas exigncias, aps a criminalizao de determinada conduta puder-se concluir que a sua inscrio no mbito penal nada concorreu para a diminuio da violncia, quer dizer, no foi eficaz, ou teve uma contribuio diminuta que no compensa os custos provocados por tal interveno, impe-se a sua imediata descriminalizao. Se obrigao do Estado cuidar de intervir to pouco quanto baste, a fim de garantir a mxima liberdade do cidado, seus instrumentos de controle social, no qual se insere o Direito penal, no podem ser utilizados sem que se estabeleam critrios rgidos e racionais, j que eles atuam na restrio de direitos, liberdades e garantias do indivduo, embora no intento de colocar a salvo, tambm, direitos, liberdades e garantias individuais e coletivas, fundamentais vida em sociedade. Este um conflito marcado pela coexistncia de perda e ganho de liberdade no lidar com a liberdade, posto que a sua limitao deve agir em favor da sua salvaguarda. 4. PRECEITOS BSICOS PARA A CRIMINOLOGIA CRTICA ROGRIO ZEIDAN ADVOGADO EM GOIS, PROFESSOR DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL NO CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE CATALO - CESUC Noes Gerais 1. Etimologicamente a expresso Criminologia Crtica tem sentido amplo, sendo sinnima de Nova Criminologia, Criminologia Radical, Economia Poltica do Crime e Criminologia Moderna. Cuida de um movimento criminolgico que importa numa reao chamada Criminologia Tradicional, que fulcrada no pensamento positivista, preocupa-se apenas com a etiologia do delito e com os aspectos psicolgicos da passagem ao ato, a partir de conceitos estratificados na lei. A Criminologia Crtica tem seu marco imediato no movimento estudantil de 1968, face a revolta universitria aos interesses e preconceitos do neocapitalismo. Houve importantes trabalhos acerca da conduta desviada e do controle social realizados por Nagel, Taylor, Walton e Yong, desenvolvendo-se, a partir da, estudos cientficos de cunho poltico-culturais levando ao extremo as indicaes metodolgicas dos tericos da reao social e do conflito, e do paradigma etiolgico, dando lugar rica discusso acerca do processo de criminalizao e sobre a legitimao e funcionamento do Sistema Penal. A Criminologia Crtica teve sua influncia nas correntes mais progressistas da criminologia liberal: a teoria organizacional ou de rotulao, a teoria da reao social da qual podemos citar grandes nomes como LOLA ANIYAR DE CASTRO e ALESSANDRO BARATTA. A partir da Nova Criminologia (1975), consolidou-se trs correntes, denominada de a Criminologia Abolicionista; a Criminologia do Minimalismo ou do Direito Penal Mnimo e a Criminologia do NeoRealismo de Esquerda. A Criminologia Abolicionista 2. Trata-se de um movimento criminolgico que prope abolir as prises e o prprio Direito Penal, substituindo-o por intervenes comunitrias e institucionais de carter alternativo. Entendem seus defensores que numa sociedade repleta de desigualdades nas relaes de poder, o Sistema Penal se destina apenas a reforar essas diferenas. Por outro lado, um sistema informal e comunitrio de soluo de situaes problemticas e conflitivas contribuiria em muito para diminuir essas desigualdades. Criminologia Minimalista 3. Defende-se a idia de um direito penal de contedo mnimo destinado preservao dos direitos humanos fundamentais. Reconhece, como no abolicionismo, que o Sistema penal fragmentrio e seletivo, vale dizer Pgina 16 de 34

que o sistema punitivo representa, to somente, um sub-sistema funcional de reproduo material e ideolgica do sistema social global, isto , das relaes de poder e propriedade existentes. Criminologia do Neo-Realismo de Esquerda 4 O neo-realismo de esquerda liderado por alguns criminlogos crticos da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica, em reao ao pensamento idealista que no incio dos anos oitenta dominava os horizontes da Criminologia Crtica, foi denominada de esquerda em repdio ao realismo de direita. Atuava atravs dos movimentos denominados "Lei e Ordem". Seu propsito principal ser leal realidade do delito, desta forma critica as teorias criminolgicas existentes e surgidas nos anos oitenta. Dispondo de uma estratgia realista, ocupa-se do estudo do delito, centrando sua ateno sobre a vtima, o autor, a reao social contra o delito e sobre o prprio comportamento delitivo, desde uma perspectiva socialista. No campo prtico das modificaes, podemos notar que a partir desse movimento houve uma acentuada suspenso de institutos jurdicos que possam amarrar o delinqente, a severidade da pena tornou-se crescente assim como a criminalizao de condutas. Todavia, inegvel que o efeito dessa estratgia de atuao punitiva no trouxe a diminuio das infraes delitivas, mas sim o seu aumento, pois to acirrada e incutida a obsesso em punir que atropela-se direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Entendem que o Direito Penal no seletivo, vale dizer que a pobreza no se relaciona com a percentagem dos delitos. Desta forma, expresso que "a carncia relativa produz inconformidade; inconformidade mais falta de soluo poltica, produz o delito". 5. JANELAS QUEBRADAS, TOLERNCIA ZERO E CRIMINALIDADE TEXTO EXTRADO DO JUS NAVIGANDI http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730 DANIEL SPERB RUBIN PROMOTOR DE JUSTIA EM PORTO ALEGRE (RS) INTRODUO Enquanto os ndices de criminalidade no Brasil atingem nveis intolerveis, obrigando o cidado de bem a trancar-se dentro de sua prpria casa, e as autoridades responsveis pela poltica de segurana pblica em nosso pas parecem simplesmente no saber que rumo tomar, nos Estados Unidos encontra-se em pleno andamento uma extraordinria experincia de reduo de criminalidade. Pela primeira vez depois de trinta anos de aumento contnuo, os ndices de criminalidade nas grandes cidades dos EUA apresentam substancial reduo (1). A que se deve isso? Ouve-se falar na poltica criminal de tolerncia zero. Sabe-se que foi aplicada em Nova Iorque, durante a gesto do Prefeito Rudolph Giuliani. Mas no se sabe exatamente quais seus fundamentos tericos. Ouve-se falar, tambm, na broken windows theory (teoria das janelas quebradas), mas, igualmente, no se sabe qual a sua origem e o que, exatamente, significa. Broken Windows Theory Origens e Fundamentos Em 1982, o cientista poltico James Q. Wilson e o psiclogo criminologista George Kelling, ambos americanos, publicaram na revista Atlantic Monthly um estudo em que, pela primeira vez, se estabelecia uma relao de causalidade entre desordem e criminalidade. Naquele estudo, cujo ttulo era The Police and Pgina 17 de 34

Neigborhood Safety ( A Polcia e a Segurana da Comunidade), os autores usaram a imagem de janelas quebradas para explicar como a desordem e a criminalidade poderiam, aos poucos, infiltrar-se numa comunidade, causando a sua decadncia e a conseqente queda da qualidade de vida. Kelling e Wilson sustentavam que se uma janela de uma fbrica ou de um escritrio fosse quebrada e no fosse imediatamente consertada, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ningum se importava com isso e que, naquela localidade, no havia autoridade responsvel pelo manuteno da ordem. Em pouco tempo, algumas pessoas comeariam a atirar pedras para quebrar as demais janelas ainda intactas. Logo, todas as janelas estariam quebradas. Agora, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ningum seria responsvel por aquele prdio e tampouco pela rua em que se localizava o prdio. Iniciava-se, assim, a decadncia da prpria rua e daquela comunidade. A esta altura, apenas os desocupados, imprudentes, ou pessoas com tendncias criminosas, sentir-se-iam vontade para ter algum negcio ou mesmo morar na rua cuja decadncia j era evidente. O passo seguinte seria o abandono daquela localidade pelas pessoas de bem, deixando o bairro merc dos desordeiros. Pequenas desordens levariam a grandes desordens e, mais tarde, ao crime. Em razo da imagem das janelas quebradas, o estudo ficou conhecido como broken windows, e veio a lanar os fundamentos da moderna poltica criminal americana que, em meados da dcada de noventa, foi implantada com tremendo sucesso em Nova Iorque, sob o nome de "tolerncia zero". Analogicamente, uma comunidade estvel, na qual as famlias cuidavam de suas casas, se preocupavam com as crianas dos outros e desconfiavam de estranhos, poderia transformar-se, em poucos anos, ou at mesmo meses, em uma selva assustadora. Uma propriedade abandonada. O mato cresce. Uma janela quebrada. Adultos deixam de repreender crianas e adolescentes desordeiros. Estas, encorajadas, tornam-se mais desordeiras. Ento, famlias mudam-se daquela comunidade. Adultos, sem laos com a famlia, mudam-se para aquela comunidade. Adolescentes desordeiros comeam a se reunir na frente da loja da esquina. O comerciante pede que se retirem. Eles recusam. Brigas ocorrem. O lixo se acumula. Pessoas comeam a embriagar-se em frente aos bares. Um bbado deita na calada e l permanece. A desordem se estabelece, preparando o terreno para a ascenso da criminalidade. A relao de causalidade entre desordem e criminalidade era mais forte do que a relao entre criminalidade e outras caractersticas encontradas em determinadas comunidades, tais como a pobreza ou o fato de a comunidade abrigar uma minoria racial. Esta concluso de fundamental importncia, especialmente diante da afirmao, sempre repetida e jamais comprovada, de que a principal causa da criminalidade reside nas injustias sociais, desemprego, pobreza, falta de oportunidades, etc. Mais adiante, quando analisarmos s objees a broken windows theory e tolerncia zero, voltaremos ao assunto. Em 1967, um relatrio (2) preparado para uma comisso criada pelo ento Presidente Lyndon Johnson para o estudo de estratgias de combate criminalidade (Commission on Law Enforcement and Crime) j apontara, com base em pesquisas e entrevistas com cidados que o medo da criminalidade estava fortemente relacionado existncia de desordem nas comunidades. No entanto, esta relao foi ignorada at o incio dos anos 80 e, registre-se, continua a ser contestada (e ainda ignorada em muitos pases), no obstante as evidncias que indicam o seu acerto. Durante trs dcadas, a criminalidade s fez aumentar nos EUA. O modelo americano de combate criminalidade falhara porque no reconhecia a relao de causa e efeito entre desordem, medo, criminalidade violenta e decadncia urbana. A raiz do aumento da violncia nos EUA na segunda metade do sculo XX est, tambm, nesta mudana de estratgia da polcia. Originalmente, o papel da polcia americana era o de manter a paz e prevenir o crime. A preveno do crime era feita com a presena constante da polcia no seio da comunidade. E aqui reside outro fundamento da broken windows theory. O policial deve fazer parte da comunidade, entranhar-se na comunidade, e lidar com as condies que criam o crime (desordens de todo o tipo, embriaguez pblica, jogos ilegais, etc.). Assim, ele conhece a comunidade, e conhecido por ela. Cria-se um vnculo entre a comunidade e a autoridade policial, e este vnculo, permite Pgina 18 de 34

que ambos juntem foras para evitar o surgimento da desordem e de pequenos delitos que, mais tarde, levaro criminalidade violenta. Assim, se algum traficante tenta imiscuir-se naquela comunidade, tanto a comunidade como a polcia podem imediatamente identific-lo, e unindo foras, expuls-lo de l, ou mesmo prend-lo se o mesmo for apanhado no exerccio do trfico. Mas para isso preciso uma comunidade organizada, que preze a manuteno da ordem, e uma relao de confiana entre a comunidade e a polcia, de modo que ambos se auxiliem mutuamente. O policiamento comunitrio, portanto, fundamental na preveno do crime. A presena fsica do agente policial na comunidade inibe a desordem e a criminalidade. Nos EUA criou-se a idia de que a polcia no devia mais zelar pela ordem pblica, mas investir todos os seus esforos apenas no combate ao crime. Assim, desordens e pequenos ilcitos foram deixados de lado, para que se combatesse apenas os crimes mais graves. Portanto, as pequenas janelas quebradas no mais eram reparadas, at que chegou-se a um ponto insustentvel onde a criminalidade aumentou nos centros urbanos, por conta do equvoco da estratgia adotada. No Brasil, j chegamos a este ponto h muito tempo. A "estratgia das prioridades", adotada tanto pela Polcia como, pode-se dizer, por Juzes e Promotores, e que consiste em priorizar o combate criminalidade violenta, sob argumentos diversos, que vo desde a falta de recursos at a desnecessidade de reprimir comportamentos que configuram no mais do que um mero ato de desordem ou uma pequena contraveno, passando pela alegao de o crime tem causas sociais, repete o equvoco cometido nos EUA e uma das principais causas do aumento avassalador da criminalidade violenta em nosso pas. Sob esta estratgia, cria-se um crculo vicioso que retroalimenta a criminalidade violenta. No se combate a desordem e os pequenos delitos porque deve-se priorizar o combate criminalidade violenta. No entanto, a criminalidade violenta justamente resultado da falta de combate desordem e aos pequenos delitos. Esta lgica perversa precisa, em algum momento, ser quebrada. A Broken Windows Theory aponta um caminho para a reduo da criminalidade, que j teve efeitos positivos nos EUA, como a seguir se ver, e que tem como base a represso desordem e aos pequenos delitos e, tambm, o policiamento comunitrio. No mais possvel ignorar esta extraordinria vitria contra o crime. A Operao Tolerncia Zero A Retomada do Metr e das Ruas para o Povo de Nova Iorque Um dos principais temas de debate durante a campanha para as eleies Prefeitura de Nova Iorque, em 1993, foi o que fazer contra os "esqueegeemen", pessoas, normalmente jovens e atuando em grupo, que mediante ameaas veladas, ou nem tanto, extorquiam dinheiro de motoristas aps terem lavado os prabrisas dos carros sem que tivessem sido solicitados a faz-lo. Tanto David Dinkins (ento Prefeito) como Rudolph Giuliani (um ex-Promotor Federal que viria a ser eleito) prometiam um combate incessante contra a atuao destes grupos, simplesmente porque esta era uma das principais reclamaes dos nova-iorquinos que viam na atuao daquelas pessoas a ausncia de ordem e autoridade, bem como uma ameaa constante, que levava ao medo e decadncia da qualidade da vida urbana. Na verdade a decadncia urbana de Nova Iorque desenvolvera-se de maneira lenta e constante ao longo dos anos 70 e 80, diante da tolerncia com a desordem e os pequenos ilcitos. As pichaes no eram reprimidas. As gangues se proliferavam. Permitia-se que os sem-teto ocupassem espaos pblicos, como metrs, parques e praas, e l fizessem suas necessidades. No se os obrigava a recolherem-se aos abrigos pblicos. Alm disso, eles passavam a mendigar de maneira cada vez mais agressiva e ameaadora. Pequenos delitos como ingressar no metr sem o pagamento da passagem, pulando a catraca, quase no eram mais reprimidos. Tudo isso levava a um aumento constante da criminalidade. Em abril de 1990, William Bratton, um policial que fizera carreira rpida e brilhante na polcia de Boston, tendo se destacado principalmente por sua atuao frente polcia de trnsito daquela cidade, foi contratado pela Polcia de Trnsito de Nova Iorque, para "resolver o problema do metr". Antes, George Pgina 19 de 34

Kelling j havia sido contratado e, com a chegada de Bratton, passou a "aliment-lo" com idias e material de leitura. Bratton imediatamente identificou os trs principais problemas do metr: passageiros que pulavam a catraca e no pagavam a passagem, desordem e crime. O no pagamento da passagem havia se tornado epidmico. O prejuzo da municipalidade girava em torno de oitenta milhes de dlares por ano. Os desordeiros simplesmente pulavam as catracas. Aqueles que pagavam sentiam que estavam entrando em um local onde no havia lei e a desordem imperava e comeavam a se perguntar se valia a pena continuar respeitando a lei. A criminalidade no metr aumentava e tornava-se mais violenta, com a proliferao de gangues juvenis, cada vez mais usando armas de fogo e simplesmente assaltando as pessoas. Bratton teve imensas dificuldades no sentido de mostrar aos policiais sob o seu comando a necessidade de combater-se a desordem e o no pagamento das passagens. Afinal de contas, como policiais, e em consonncia com a poltica de segurana pblica at ento adotada, eles achavam que o seu trabalho era combater o crime e no a desordem ou o no pagamento de passagens. Vencida esta barreira, ele comeou a aplicar a broken windows theory ao problema do metr. No seu entendimento, o no pagamento da tarifa era a principal janela quebrada no sistema subterrneo de trnsito. At ento, a Polcia de Trnsito no prendia em grande nmero aqueles que pulavam as catracas. Isto era considerado um delito menor. Apenas uma ou duas vezes por ano, eram feitas prises em massa e os detidos eram levados ao Yankee Stadium, numa espcie de demonstrao pblica. Isto, obviamente, em nada alterava a situao. Bratton comeou a aplicar uma estratgia de fazer pequenas prises em massa, de estao em estao. Como no havia efetivo suficiente para efetuar as prises em todas as estaes, a Polcia de Trnsito de Nova Iorque alternava dias e horrios. Em algumas estaes, era como se no houvesse catracas. A imensa maioria das pessoas simplesmente pulava por elas. Nesta situao, policiais a paisana apenas esperavam as ondas de dez ou vinte "saltadores de catraca" para ento prend-los. Os poucos que ainda pagavam a passagem, ao verem as prises sendo efetuadas, estimulavam e elogiavam os policiais. Pagar a passagem comeava novamente valer a pena. Mesmo s trs horas da madrugada, policiais paisana postavam-se nas estaes, como se fossem passageiros esperando o metr. Um desordeiro entrava na estao, olhava para os lados e no via nenhum policial uniformizado. Pulava a catraca e era imediatamente preso pelos policiais paisana. O medo da priso comeou a alterar o comportamento daqueles que no pagavam a passagem. A quantidade dos que no pagavam comeou a declinar significativamente. A primeira grande janela quebrada estava sendo consertada. quela altura, j estava ficando claro para Bratton que a grande maioria das pessoas detidas por no pagarem a passagem eram justamente aquelas que causavam desordem no interior do metr. Alm disso, muitas das pessoas detidas, ou carregavam armas consigo, ou eram pessoas procuradas com mandados de priso expedidos contra si. Atacando o problema do no pagamento das passagens, estava-se prevenindo a desordem e tambm que elementos criminosos entrassem no sistema subterrneo de trnsito. Depois de um tempo, os desordeiros e criminosos comearam a deixar suas armas em casa. Menos armas, menos roubos, menos assaltos, menos assassinatos, menos vtimas. Comeava-se a demonstrar, na prtica, a relao entre desordem e criminalidade no interior do metr. E, talvez mais importante, mediante um trabalho que era, ao mesmo tempo de represso e de preveno. Represso desordem e aos pequenos delitos. Preveno aos crimes graves. E tudo isto apenas pela represso a um delito patrimonial que custava, isoladamente, pouco mais de um dlar, e que, segundo muitos "entendidos", jamais deveria merecer a menor ateno da polcia. Quando venceu as eleies para a Prefeitura de Nova Iorque em 1993, Rudolph Giuliani nomeou Bratton para chefiar o Departamento de Polcia. Depois do metr, era hora de devolver as ruas aos novaiorquinos. Pgina 20 de 34

O que Bratton fez, em verdade, foi uma profunda reestruturao do Departamento de Polcia de Nova Iorque, mas tendo como uma das premissas bsicas sempre os postulados da broken windows theory. Tendo em mente sempre a necessidade de coibir a desordem e reprimir os pequenos delitos, Bratton foi, aos poucos, devolvendo as ruas ao povo. Uma de suas primeiras iniciativas foi atacar a conduta daqueles grupos de jovens que, de maneira velada ou no, geralmente em grupos, extorquiam dinheiro de motoristas aps terem lavado os pra-brisas dos carros sem terem sido solicitados a faz-lo. O que poderia parecer, em um primeiro momento, algo com que a polcia sequer deveria se preocupar, estava, na verdade, atormentando os motoristas, que se sentiam constantemente ameaados. Era, na verdade, uma janela quebrada. Como esta conduta constituia uma infrao menor, punida apenas com servios comunitrios, estas pessoas no podiam ser presas, mas apenas intimadas a comparecer em juzo. Ocorre que nem isto vinha sendo feito. Comeou-se a fazer. No incio, os intimados no compareciam a juzo e isto (o no atendimento intimao) autorizava que fossem presos. Ento prises foram feitas. Com a certeza da punio, aquilo que durante anos atormentara a vida dos motoristas de Nova Iorque teve fim em poucas semanas. Outras pequenas vitrias contra pequenos ilcitos confirmavam a teoria de Kelling: uma pessoa foi presa por urinar num parque, quando questionada sobre outros problemas deu informaes polcia que resultaram na localizao de um esconderijo de armas; um motociclista foi detido por andar sem capacete, revistado, descobriu-se que carregava duas armas consigo e tinha vrias outras em seu apartamento; uma pessoa vendendo mercadoria de origem suspeita, depois de questionada levou a polcia a um receptador de armas roubadas. Outro fundamento da broken windows theory, o policiamento comunitrio, tambm foi aplicado por Bratton em Nova Iorque. Em verdade, quando ele assumiu a chefia do Departamento de Polcia, tal plano j estava em andamento, com a contratao de mais policiais para trabalharem nas ruas e nas comunidades. O que Bratton fez foi aperfeioar o plano, identificando as reas de maior criminalidade e desordem, e l lotando um maior nmero de policiais. Bratton explcito ao afirmar que "os policiais comunitrios podem identificar as preocupaes da comunidade e, algumas vezes, prevenir o crime simplesmente com a sua presena fsica". E para os que ainda acham que um maior nmero de policiais nas ruas e entranhados nas comunidades no faz muita diferena, o insuspeito Claus Roxin quem diz: "... sobretudo, sou partidrio da concepo que surgiu na Amrica do Norte e pouco a pouco ganha mais partidrios na Alemanha -, de que a polcia faz falta na rua e no nos gabinetes pblicos" (3). O debate contemporneo na rea policial gira em torno de como viabilizar a parceria entre polcia e comunidade na tarefa de preveno ao crime, informando que a proposta um estilo diferenciado de policiamento, caracterizado por: 1) uma concepo mais ampla da funo policial que abrange a variedade de situaes no-criminais que levam o pblico a invocar a presena da polcia; 2) descentralizao dos procedimentos de planejamento e prestao de servios para que as prioridades e estratgias policiais sejam definidas de acordo com as especificidades de cada localidade; 3) maior interao entre policiais e cidados, visando ao estabelecimento de uma relao de confiana e cooperao mtua. (4) Tanto a broken windows theory, como a operao tolerncia zero, abarcam estes trs itens. O resultado da aplicao da broken windows theory pelo Departamento de Polcia de Nova Iorque foi a diminuio, pela primeira vez em trinta anos, dos ndices de criminalidade naquela cidade. Desde 1994, tais ndices vm diminuindo. A Legislao e a Jurisprudncia Americanas Um pequeno apanhado Pgina 21 de 34

Nos EUA j existiam, bem antes do advento da broken windows theory e da "operao tolerncia zero", leis que criminalizavam determinadas condutas que, durante muito tempo, foram vistas apenas como meros atos de desordem. A autoridade para regular e reprimir legalmente comportamentos como mendicncia agressiva, embriaguez pblica, o uso apropriado dos parques e ruas da cidade, reside no poder constitucional do estado em prover a sade, a segurana e a qualidade de vida dos cidados. Em verdade, o que ocorre uma tenso ou um choque entre os direitos individuais daqueles que alegam que suas condutas supostamente desordeiras nada mais configuram do que o seu mero direito de expresso, e o direito da comunidade, para a qual os direitos individuais, por vezes, devem dar lugar aos valores comunitrios, a fim de que a ordem possa ser mantida na comunidade, impedindo-se, assim, a proliferao da desordem e a ascenso da criminalidade. Os que se contrapunham ao direito de se reprimir legalmente algumas condutas tidas como atos de desordem, tinham, fundamentalmente, duas restries: a primeira era quanto tipificao dos comportamentos, que alegavam ser vaga e imprecisa; e a segunda era de que tais leis, em verdade, no reprimiam uma conduta, mas sim uma condio (ou um status); a condio de pobre, sem-teto, viciado, etc. Tais restries foram, eventualmente, levadas ao Judicirio americano. Num primeiro momento, as tentativas de se reprimir legalmente tais comportamentos podem ser resumidas em dois tipos de leis: as "vagrancy laws" e as "loitering laws", algo que pode ser definido como "leis anti-vadiagem" e "leis contra o ato de perambular, demorar-se em um local, vagar sem destino". O prximo passo na busca de uma legislao que coibisse a desordem foram as "Loitering For the Purpose of Laws". Tais leis acresciam uma particular finalidade ao ato de vaguear, algo equivalente ao elemento subjetivo do tipo do direito brasileiro. Assim, o simples ato de perambular ou vagar de lugar em lugar no era tipificado. No entanto, se tal ato tivesse por finalidade um outro ato proibido pelo ordenamento jurdico, ento a lei no seria inconstitucional. As "Loitering For the Purpose of Laws" representaram um avano. No entanto, segundo Kelling e Coles, nem todas as Cortes americanas aceitaram a constitucionalidade das mesmas. Ainda assim, em muitos estados americanos tais leis esto em vigor, e sendo aplicadas. A deciso foi duramente criticada pela imprensa. Houve editorial que perguntou "quem esse Juiz suburbano, que nunca usou o metr para dizer aos Nova Iorquinos o que eles devem agentar"? No h consenso, portanto, acerca destas leis cujo principal objetivo manter ou restaurar a ordem a fim de evitar o avano da desordem e da criminalidade. A tendncia que o legislador aperfeioe cada vez mais a tcnica legislativa, a fim de que a lei resista aos testes de constitucionalidade, no podendo alegar-se que vaga ou imprecisa e tampouco que ofende a primeira emenda Constituio. Esta tendncia aponta, tambm, no sentido de especificao de determinados comportamentos, evitando as alegaes de impreciso que tambm podem levar inconstitucionalidade. Neste sentido, esto em vigor nos EUA leis tipificando objetivamente determinados comportamentos que levam desordem e criminalidade, como a prpria mendicncia que se faz de uma maneira agressiva (6), obstruo de caladas, embriaguez pblica e vandalismo, dentre outras. Crtica: Os Pobres e as Minorias como Alvo No obstante o extraordinrio sucesso da "Operao Tolerncia Zero" na diminuio da criminalidade em Nova Iorque, h veementes crticos desta poltica criminal. Os crticos sustentam que tal poltica criminal oprime apenas os pobres, os necessitados e as minorias. Trata-se de evidente equvoco. Pgina 22 de 34

Keeling e Coles so claros ao afirmarem que o problema no a condio das pessoas, mas sim o seu comportamento. O que se busca coibir o comportamento que causa desordem e que prepara o terreno para a ascenso da criminalidade. No importa, portanto, a condio da pessoas, mas sim sua conduta. No entanto, os crticos questionam porque se preocupar com mendicncia agressiva, lavagens de prabrisas no solicitadas, embriaguez pblica, quando a violncia anda solta nos grandes centros urbanos. O objetivo de manter a ordem nada mais significaria do que uma forma de opresso aos pobres e s minorias o resultado de dcadas do crescimento de um individualismo sem limites. Produtos deste crescimento seriam a primazia do indivduo e o seu direito de ser diferente; uma nfase nas necessidades e direitos individuais e a crena de que tais direitos seriam absolutos; uma rejeio a uma moralidade mdia dos cidados americanos; e, por fim, a noo de que considerar indivduos como criminosos os estigmatizaria e os tornaria realmente criminosos. Na arena judicial as cortes americanas desenvolveram um corpo de precedentes legais nos quais os interesses da comunidade no podem sobrepor-se aos direitos e liberdades individuais de uma pessoa. A desordem cresceu, se expandiu e foi tolerada porque virtualmente todas as formas de desvios comportamentais no claramente violentos foram considerados sinnimos de expresso individual, e, como tal, supostamente protegidas pela primeira emenda. No entanto, Kelling e Coles afirmam que a demanda por ordem permeia todas as classes sociais e grupos tnicos. Quando os usurios do metr exigiram a restaurao da ordem nas estaes subterrneas no eram os banqueiros ou os tubares de Wall Street que estavam reclamando. Estes, afinal, tinham outras alternativas. Foram os trabalhadores, principais usurios do sistema, que exigiram a restaurao da ordem e da segurana. Os que advogam a restaurao da ordem no esto propondo alguma forma de tirania da maioria. Referem-se, isto sim, a comportamentos que violam padres de comportamento largamente aceitos por uma comunidade, e sobre os quais h um consenso, sem qualquer conotao racial, tnica ou de classes. Alm disso, a desordem tem conseqncias mais graves em comunidades pobres e, portanto, estas so justamente as que mais precisam de ordem a fim de evitar o aumento da criminalidade. Uma comunidade rica tem certas condies de manter um estado de ordem que uma comunidade pobre no tem, como, por exemplo, a contratao de segurana privada. muito mais fcil consertar uma janela quebrada em uma comunidade rica do que em uma comunidade pobre. Portanto, antes de oprimir os pobres e minorias, a restaurao e manuteno da ordem, em verdade, vm em seu auxlio. Para o controle da criminalidade nestas comunidades, portanto, a restaurao da ordem imprescindvel. Pobreza no deve necessariamente significar crime e desordem. Criminalidade: Causas Multifatoriais A desordem e a ausncia de represso a pequenos delitos no so, por certo, a nica causa do aumento da criminalidade. E, no sendo a nica causa, no foi apenas a ausncia de combate desordem que fez com que a criminalidade crescesse ininterruptamente durante trs dcadas nos EUA. No h uma explicao nica para a diminuio da criminalidade verificada nos EUA na dcada de 90, mas sim uma variedade de fatores, alguns independentes, e outros que, interagindo entre si, foram importantes para o resultado final. As mudanas com relao ao trfico de drogas, o incremento da economia, o controle do uso de armas de fogo, o aumento do nmero dos estabelecimentos prisionais (e das prises) as alteraes demogrficas e, por fim, a poltica de combate ao crime, onde incluem a "tolerncia zero" e a importncia da comunidade como elementos de combate ao crime. Pgina 23 de 34

O grande aumento da criminalidade nos EUA verificado em meados da dcada de 80 estaria diretamente relacionado ao aumento do trfico de cocana e crack. Subculturas de violncia em relao ao trfico de cada tipo de drogas e "eras" de apogeu do comrcio de entorpecentes, em basicamente trs perodos: o perodo da herona (1960/73), o perodo da cocana/crack (com pico em 1984/89), e o perodo da maconha/blunt (esta ltima uma nova "moda", resultante da colocao da erva no envoltrio de cigarros baratos no lugar do prprio fumo, perodo iniciado por volta de 1990). A criminalidade teria cado de qualquer maneira, por outros fatores, ainda que o aumento das prises no tivesse ocorrido na escala em que ocorreu, reconhecendo, porm, que esta uma questo aberta. Ao tratarem especificamente da aplicao da broken windows theory e da "tolerncia zero" como poltica criminal que levou reduo vertiginosa do crime em Nova Iorque, Blumstein e Wallman elencam uma srie de opinies de estudiosos que sustentam ou negam a importncia desta poltica criminal da reduo da criminalidade naquela metrpole. Os autores terminam por concluir que ainda cedo para aquilatar-se o real impacto da "operao tolerncia zero" e da broken windows theory na reduo da criminalidade em Nova Iorque, concluindo tambm que no apenas a polcia deve "levar os louros" pela vitria contra o crime, pois ela no uma instituio isolada, mas sim parte de uma rede de instituies, algumas formais (tribunais e escolas) e outras informais (famlia, igreja), todas elas respondendo ao crime. Se o crime tem causas multifatoriais, as solues tambm so multifatoriais. Assim, a "tolerncia zero" e a broken windows theory no so a panacia de todos os males, mas devem ser encarados como um importante elemento no combate criminalidade, embora no o nico. A Situao Brasileira No se advoga a implantao pura e simples do modelo americano realidade brasileira. No apenas questes culturais e legais impediriam isso, seno que a simples falta de dinheiro para a implementao de uma poltica criminal nos moldes da que foi implementada em Nova Iorque configura uma barreira quase que intransponvel para que se repita aquela experincia exatamente como aconteceu. O que realmente podemos e devemos aprender com a experincia americana a necessidade inadivel de represso s contravenes e aos pequenos delitos, como forma de manuteno da ordem e preveno aos crimes graves. At pouco tempo atrs (leia-se, antes do advento da Lei n 9099/95) o que se notava, no entanto, era a virtual paralisao do sistema quando se tratava de reprimir contravenes e pequenos delitos. Isto explicase pela j referida estratgia de prioridades. A polcia reza esta estratgia, deve priorizar a investigao de crimes graves, e no pode perder tempo com delitos de pouca gravidade. Alguma condutas tipificadas pela lei das contravenes penais h muito tempo haviam deixado de ser reprimidas, como, por exemplo, provocao de tumulto e conduta inconveniente (art. 40), perturbao do trabalho ou do sossego alheios (art. 42), mendicncia ameaadora (art. 60, par. nico, letra "a"), perturbao de tranqilidade (art. 65), embriaguez (art. 62, apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escndalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou alheia), recusa de dados sobre prpria identidade ou qualificao (art. 68). Tais contravenes no podem mais ser vistas pelas lentes do intrprete de 1942. Mas nos perguntamos se alguns dos bens jurdicos que elas protegem por acaso no mais merecem a proteo da norma penal. O trabalho e o sossego alheios no mais merecem ser protegidos contra a perturbao? A ordem pblica no mais merece ser protegida contra a provocao de tumulto e condutas inconvenientes? A tranqilidade no mais merece ser protegida contra a perturbao? A nosso sentir a resposta deve ser sim. Mas no apenas pelo valor intrnseco de cada um destes bens jurdicos, mas sim porque a ofensa a estes bens jurdicos sem a devida represso configura as primeiras janelas quebradas que, no consertadas, iro, mais tarde, solapar todo o sistema de segurana pblica, levando ao aumento da criminalidade. Mudaram, Pgina 24 de 34

tambm, certamente, os conceitos de sossego, tranqilidade, condutas inconvenientes, etc., que, em 1942 eram um, e em 2003, certamente so outros. Mas isto, antes de tornar o dispositivo legal letra morta, deveria, bem ao contrrio, garantir sua sobrevivncia ao longo dos tempos. "Dano qualificado. Agente que, mediante pichao, deteriora a pintura de prdio municipal. Configurao Configura o crime previsto no art. 163, pargrafo nico, III, do CP, a conduta do agente que, mediante pichao, deteriora a pintura de prdio municipal " (Recurso de Apelao, Processo n 1199469/1, Relator: Amador Pedroso, 12 Cmara, Data: 05.06.200) "Dano. Agente que faz pichaes sobre muro j parcialmente pichado. Configurao. Inocorrncia: Inexiste crime de dano na modalidade deteriorar, na conduta do agente que faz pichaes sobre muro j parcial e anteriormente pichado com propaganda eleitoral ou semelhante, uma vez que no houve deteriorao" (Recurso em Sentido Estrito, Processo n 1188271/2, Relator: Evaristo dos Santos, 9 Cmara, Data: 19.04.2000). Esta segunda ementa particularmente interessante na medida em que refere uma pichao em um muro j deteriorado. Ou seja, mais fcil (e h at um certo estmulo) pichar um muro j deteriorado do que um muro limpo, da mesma maneira que mais fcil quebrar uma janela quando outras j esto quebradas. Portanto, assim como uma janela quebrada deve ser imediatamente consertada, um muro pichado deve ser imediatamente limpo. Registre-se, ainda, que no desconhecemos o entendimento dos que sustentam que os bens protegidos pela criminalizao das condutas contravencionais sequer deveriam ser protegidos pelo direito penal. A estes fica, ao menos, a seguinte questo: no razovel utilizar-se o direito penal para proteger minimamente a comunidade de condutas que criam um clima propcio, e quase irresistvel, para a ascenso da criminalidade violenta? Mas no apenas a estratgia das prioridades policiais que levou ausncia de represso a tais contravenes e delitos em que no se verifica violncia ou grave ameaa pessoa. H que se reconhecer que uma viso, em nosso entender, equivocada do Direito Penal, nos ltimos anos e dcadas, em muito contribuiu para isto. O princpio da interveno mnima, base do movimento penal que terminou sendo conhecido como "direito penal mnimo", orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. (8) Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Ainda segundo tal princpio, o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. A ordem, o sossego alheio e a tranqilidade so bens jurdicos que merecem a proteo da norma penal no apenas pelo seu valor intrnseco, mas tambm porque protegendo-os, est-se evitando a ascenso da criminalidade violenta. Quando as pequenas janelas esto quebradas, no adianta correr para tentar evitar que as grandes janelas sejam quebradas. Elas inevitavelmente o sero. Ou seja, no adianta invocar o Direito Penal para cuidar dos crimes violentos quando desprezou-se seu poder de coero com relao a crimes menores, invocando-se princpios como o da interveno mnima. Isto significa atuar apenas no resultado e no na preveno. O resultado s pode ser o aumento da criminalidade. O princpio da fragmentariedade, a seu turno, corolrio do princpio da interveno mnima, sustenta que apenas as aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao (9). Tal princpio apresenta-se sob trs aspectos: em primeiro lugar, defende o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e tendncias, excluindo a punibilidade da prtica imprudente em alguns casos; em segundo lugar, tipificando somente parte das Pgina 25 de 34

condutas que outros ramos do direito consideram antijurdicas e, finalmente, deixando sem punio condutas meramente imorais como a mentira. Observa-se, hoje, no Direito Penal, quase que um pensamento nico com relao doutrina do Direito Penal Mnimo. Seus inmeros defensores no se cansam de repetir que a represso penal deve ser utilizada apenas em caso de crimes graves. Para condutas menos graves, sustentam, h outras alternativas, tal como as sanes meramente administrativas. Tal pensamento, repetido exaustivamente, fez e vem fazendo com que inmeros operadores do direito na rea penal, desde Policiais, at Promotores e Juzes, simplesmente desprezem os delitos de menor gravidade, levando no instaurao do inqurito pela autoridade policial, ao arquivamento do inqurito pelo Promotor de Justia, ao no recebimento da denncia ou absolvio, pelo Juiz, mesmo quando o delito est presente, sob o argumento de que trata-se de um ilcito menor, que no justifica a imposio de uma sano penal, ou sequer a instaurao da ao penal. Mal percebem que ali est o ovo da serpente, a raiz da criminalidade violenta que, mais tarde, no tero condies de combater eficazmente. Concluso Quando se est s voltas com ndices de criminalidade que h muito j ultrapassaram o limite do tolervel, no se pode ignorar exemplos vitoriosos de combate criminalidade.O exemplo americano, pois, deve, no mnimo, ser levado em considerao. A desordem , comprovadamente, fonte de criminalidade e deve ser rigorosamente combatida. O pensamento que se convencionou chamar de "Direito Penal Mnimo" peca ao considerar como dignos de proteo pela norma penal apenas condutas que configurem atos de violncia grave exercida contra a pessoa, atuando, portanto, apenas repressivamente, e no preventivamente em relao criminalidade violenta. A norma penal deve proteger, tambm, aqueles bens cuja violao gera desordem, medo e, mais tarde, criminalidade. A broken windows theory e a "operao tolerncia zero" so, ao contrrio do que normalmente se pensa, muito mais polticas de preveno criminalidade violenta, do que propriamente poltica criminal de represso. Nenhum direito pode ser exercido de forma absoluta. Portanto, no se deve hipertrofiar os direitos individuais em claro prejuzo aos direitos de uma comunidade de levar uma vida dentro de mnimos padres de ordem e segurana, padres estes largamente aceitos e que reclamam proteo, no podendo isto ser visto como uma ofensa aos direitos individuais. Notas
01. A obra "The Crime Drop in Amrica" (A Queda do Crime na Amrica) anota que, em meados da dcada de 90 a criminalidade violenta caiu em nveis que no se viam desde a dcada de 60) 02. Report on a Pilot Study in the District of Columbia on Victmizacion and Attitudes Towards Law Enforcement - Departamento de Justia Americano (Washington D.C. US Government Printing Office, 1967) 03. "Problemas Atuais de Poltica Criminal", Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, n 4, pg. 14. 04. "Policiamento Comunitrio e Controle sobre a Polcia a experincia norte-americana", IBCCRIM, So Paulo, 2000, p. 15. 05. Conforme a Primeira Emenda Constituio Americana, "O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de expresso, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos". 06. A Lei das Contravenes penais brasileira tipifica a medicncia feita mediante ameaa (art. 60, "a", da LCP) 07. "Leis Contra Mendicncia Agressiva. Estas leis violam a Constituio: Sim: Silenciando os Sem-Teto", publicado no ABA Journal, em junho de 1993, conforme citado por Kelling.

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08. Conforme Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, in Princpios Polticos do Direito Penal, ed. RT, 2 ed., 1999, p. 92. 09. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, ob. cit. p. 93. 10. Introduo al Derecho Penal, Barcelona, Bosch, p. 72. 11. Derecho Y Razon Teoria del Garantismo Penal, Editorial Trotta, 4 Ed., 2000, p. 478.

6. DIREITO PENAL DO INIMIGO (OU INIMIGOS DO DIREITO PENAL) 1 LUIZ FLVIO GOMES* JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO Gnter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel, foi o criador do funcionalismo sistmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a funo primordial de proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os bens jurdicos mais fundamentais). Abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito Penal do inimigo (postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Cincia Penal - ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento. Resumidamente podemos extrair o seguinte: Quem so os inimigos?: criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. O autor cita o fatdico 11 de setembro de 2001 como manifestao inequvoca de um ato tpico de inimigo. Como devem ser tratados os inimigos? O indivduo que no admite ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus direitos, ainda que de modo juridicamente ordenado p. 45 (sic). Contra ele no se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no deve esperar ser tratado como pessoa, seno que o Estado no deve trat-lo como pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas). Fundamentos (filosficos) do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como * Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista. inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant). Caractersticas do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; Pgina 27 de 34

(f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade. Dois Direitos Penais: Pela tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos Penais: um o do cidado, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito Penal do cidado um Direito Penal de todos; o Direito Penal do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia. A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a configurao da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A funo da pena no Direito Penal do cidado contraftica (contrariedade sua violao, leia-se, a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito Penal do inimigo procura predominantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel; (e) quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do crcere. Enquanto ele est preso, h preveno do delito (em relao a delitos que poderiam ser cometidos fora do presdio). Bandeiras do Direito Penal de inimigo: o Direito Penal do inimigo, como se v, necessita da eleio de um inimigo e caracteriza-se ademais pela oposio que faz ao Direito Penal do cidado (onde vigoram todos os princpios limitadores do poder punitivo estatal). Suas principais bandeiras so: (a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criao artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delao premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da priso em flagrante (ao controlada); (j) infiltrao de agentes policiais; Pgina 28 de 34

(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.). 2. CRTICAS TESE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JAKOBS a. O que Jakobs denomina de Direito Penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meli (ob cit., p. 59 e ss.), nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele e faz oposio ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez. A mxima expresso do Direito Penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova demonizao de alguns grupos de delinqentes; b. se Direito Penal (verdadeiro) s pode ser o vinculado com a Constituio Democrtica de cada Estado, urge concluir que Direito Penal do cidado um pleonasmo, enquanto Direito Penal do inimigo uma contradio. O Direito penal do inimigo um no Direito, que lamentavelmente est presente em muitas legislaes penais; c. no se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurana deixam de ser realidades distintas (essa postulao conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que s destinam a medida de segurana para agentes inimputveis loucos ou semi-imputveis que necessitam de especial tratamento curativo); d. um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonncia no positivismo criminolgico de Lombroso, Ferri e Garfalo que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposio massiva das medidas de segurana); e. o Direito Penal do inimigo no repele a idia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados); f. no se segue o processo democrtico (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de vale tudo contra o inimigo) no se coaduna com o estado de direito; g. perdem lugar as garantias penais e processuais; h. o Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposio da pena de priso sem as garantias penais e processuais; i. fruto, ademais, do Direito Penal simblico somado ao Direito Penal punitivista (Cancio Meli). A expanso do Direito Penal (Silva Sanchez, A expanso do Direito Penal, trad. de Luiz Otvio Rocha, So Paulo, RT, 2002) o fenmeno mais evidente no mbito punitivo nos ltimos anos. Esse Direito Penal do legislador abertamente punitivista (antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal de Direito Penal do inimigo; j. as manifestaes do Direito Penal do inimigo s se tornaram possveis em razo do consenso que se obtm, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou direita repressiva; fruto disso o Direito Penal do inimigo); k. mas esse Direito Penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de stio); l. a criminalidade etiquetada como inimiga no chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituies essenciais (afetam bens jurdicos relevantes, causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a prpria existncia do Estado); m. logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do estado de direito); n. tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos afirmar que seu crime uma manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade. Pgina 29 de 34

3. REAO DE ZAFFARONI AO DIREITO PENAL DO INIMIGO O debate sobre o denominado Direito Penal do inimigo s est comeando. Frente a ele j reagiu o mestre Zaffaroni (em agosto de 2004) sublinhando o que segue: (a) para dominar, o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder no conta com limites, transforma-se em estado de polcia (que se ope, claro, ao estado de direito); (c) o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre est procurando um inimigo (o poder poltico o poder de defesa contra os inimigos); (d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vtima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vtima do delito); (e) seus primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de Cristo comearam a queimar os inimigos; (g) para inventar uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes inventar um inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein); (h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo Sat; (i) conta para isso com apoio da cincia mdica (Lombroso, sobretudo); (j) o criminoso um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoludo; (l) durante a Revoluo Industrial no desaparece (ao contrrio, incrementa-se) a diviso de classes: riqueza e misria continuam tendo que conviver necessariamente; (m) para se controlar os pobres e miserveis cria-se uma nova instituio: a polcia (que nasceu, como se v, para controlar os miserveis e seus delitos); inimigo (do estado de polcia) desde essa poca o marginalizado; (n) na Idade Mdia o processo era secreto e o suplcio do condenado era pblico; a partir da Revoluo Francesa pblico o processo, o castigo passa a ser secreto; (o) no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a degenerao da raa; (p) nascem nesse perodo vrios movimentos autoritrios (nazismo, fascismo etc.); (q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal paralelo); (r) no final do sculo XX o centro do poder se consolida nas mos dos EUA, sobretudo a partir da Queda do Muro de Berlim; o inimigo nesse perodo foi o comunismo e o comunista; isso ficou patente nas vrias doutrinas de segurana nacional; (s) at 1980 os EUA contava com estatsticas penais e penitencirias iguais s de outros pases; (t) com Reagan comea a indstria da prisionizao; (u) hoje os EUA contam com cerca de 5 milhes e 300 mil presos; seis milhes de pessoas esto trabalhando no sistema penitencirio americano; isso significa que pelo menos dezoito milhes de pessoas vivem s custas desse sistema; com isso o ndice de desemprego foi reduzido. E como os EUA podem sustentar todo esse aparato prisional? Eles contam com a mquina de rodar dlares; os pases da Amrica Latina no podem fazer a mesma coisa que os EUA: no possuem a mquina de fazer dlares; (v) o Direito Penal na atualidade puro discurso, promocional e emocional: fundamental sempre projetar a dor da vtima (especialmente nos canais de TV); (x) das TVs preciso sair sangue (com anncios de guerras, mortos, cadveres etc.); (z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; (aa) a populao est aterrorizada; a difuso do medo fundamental para o exerccio do poder punitivo; (bb) o Direito Penal surge como soluo para aniquilar o inimigo; (cc) o poltico apresenta o Direito Penal como o primeiro 5 remdio para isso; (dd) o Direito Penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito Penal na atualidade no tem discurso acadmico, puro discurso publicitrio, pura propaganda; a mdia que domina o Estado, no o Estado que se sobrepe a ela; (ff) os juzes esto apavorados; juiz garantista tem de enfrentar a mdia. De tudo quando foi resenhado em relao ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir: desde 1980, especialmente nos EUA, o sistema penal vem sendo utilizado para encher os presdios. Isso se coaduna com a poltica econmica neoliberal. Cabe considerar que desde essa poca vem se difundindo o fenmeno da privatizao dos presdios. Quem Pgina 30 de 34

constri ou administra presdios precisa de presos (para assegurar remunerao aos investimentos feitos). Considerando-se a dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidncia do sistema penal sobre os excludos. O Direito Penal da era da globalizao caracteriza-se (sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados. O movimento tolerncia zero (que significa tolerncia zero contra os marginalizados, pobres etc.) manifestao fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade de locomoo. Quem antes no tinha (mesmo) lugar para ir, agora j sabe o seu destino: o crcere. Pelo menos agora os pobres cumprem uma funo socioeconmica! Finalmente (a elite poltico- econmica) descobriu uma funo para eles. 7. JUSTIA RESTAURATIVA CONCEITO Novo modelo de Justia, diferente do processo convencional, voltado para solucionar os problemas resultados das relaes pessoais prejudicadas por situaes de violncia (criminal ou no). O procedimento da justia restaurativa s ser adotado quando as partes envolvidas no conflito quiserem conversar e entender a causa real do conflito, a fim de restaurar a harmonia e o equilbrio entre todos, valorizando o dilogo, compensando danos, gerando compromissos futuros e responsabilidade. OBJETIVO Restabelecer os laos rompidos pelo delito, promovendo a participao social, o respeito, a dignidade entre as partes, com a mtua compreenso dos sentimentos tornando a vida das pessoas envolvidas mais tranqila e compensada pelos sofrimentos decorrentes do conflito, por meio da valorizao dos sentimentos de honestidade, humildade, interconexo, empoderamento e esperana, abordando a resoluo dos conflitos de forma democrtica, com aes construtivas que beneficiam a todos, resgatando a convivncia pacfica no ambiente afetado pelo conflito. COMO FUNCIONA No procedimento da Justia Restaurativa, as pessoas envolvidas em situaes de violncia ou conflito, seus familiares, seus amigos e a sua comunidade se renem com um ou mais mediadores ou facilitadores que dialogaro sobre o ocorrido e suas conseqncias, expondo os prejuzos emocionais, morais e materiais causados, as necessidades da vtima e as possibilidades do ofensor, estabelecendo, assim, um modo de reparar a dor, os traumas, a auto estima da vtima e os danos materiais sofridos. Esse encontro chamado de Crculo Restaurativo e, durante a sua realizao, o facilitador coordena e orienta as pessoas diretamente envolvidas, assim como os seus apoiadores, visando estabelecer um plano restaurativo de forma a construir um acordo que atenda s necessidades criadas pelo conflito, de forma coletiva e integrada com a comunidade. O acordo restaurativo celebrado deve respeitar os limites da lei, para que gere os efeitos desejados no processo convencional. O espao oferecido pela Justia Restaurativa seguro para a abordagem dos problemas e constituio das solues pacficas para o futuro, com garantia de sigilo dos contedos tratados no encontro. EM QUE CASOS SE APLICA Alm do campo da justia institucional, as reflexes propostas pelo modelo restaurativa permitem visualizar e reconfigurar a forma como atuamos nas atividades exercidas cotidianamente em nossos relacionamentos, Pgina 31 de 34

nos ambientes de trabalho, na escola, na vizinhana e na famlia, revelando grande avano na pacificao social. Brigas de vizinhos, leses corporais, perturbaes do sossego e da tranqilidade alheios, acidentes de veculos, ameaas, constrangimentos ilegais, crimes contra a honra, enfim, aqueles que envolvam conflitos que traumatizaram as partes a nvel de suas relaes pessoais e existenciais. QUEM PARTICIPA Todos os envolvidos: a vtima, o ofensor, considerados em sua integralidade biopsicossocial, oferecendo a dimenso ampliada do conflito, necessria para que o trabalho da equipe multidisciplinar seja efetivo e humano, a comunidade, a famlia e pessoas indiretamente envolvidas com o fato e a equipe de facilitadores, composta de profissionais das reas jurdicas, psicolgicas e social, que realizam o atendimento s partes, luz dos parmetros legais e ticos. MISSO a) Ter como referencial de ao as prticas restaurativas, neutralizando a interveno penal formal do Estado; b) Utilizar uma metodologia pluridisciplinar que possibilite vias alternativas de resoluo do conflito gerador do delito; c) Agir por meio da escuta compassiva, da mediao vtima, ofensor e dos crculos restaurativos de consenso; d) Facilitar o entendimento entre os envolvidos; e) Prestar apoio a vtima f) Promover a restaurao da vtima, assim como a incluso social do ofensor; g) Responsabilizar o ofensor pelos seus atos em relao vtima e prpria comunidade; h) Apoiar e controlar o cumprimento do acordo firmado pelas partes no crculo restaurativo. 8. MOVIMENTO LEI E ORDEM Originou-se nos Estados Unidos na dcada de setenta, com a idia de represso mxima e alargamento de leis incriminadoras.A pena, a priso, a punio e a penalizao de grande quantidade de condutas ilcitas so seus objetivos. A filosofia do Movimento Lei e Ordem separa a sociedade em dois grupos: O primeiro, composto por pessoas de bem, merecedoras de proteo legal; O segundo, de homens maus, os delinquentes, aos quais se enderea toda a rudeza e severidade da lei penal. Pilares Pena = Castigo Penas Severa Para Crimes Violentos Regime Penitenciario Especial Para Crimes Mais Graves Resposta Imediata Ao Delito (Ampliao Da Priso Preventiva) Controle Da Execuo Das Penas A Cargo Das Autoridades Penitenciarias

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A Poltica Criminal tem se ocupado em preservar os bens tutelados onde apresenta o Sistema Penal como igualitrio quando na verdade seletivo, justo quando de fato seu desempenho repressivo,comprometido com a proteo da dignidade humana quando na realidade estigmatizaste. A pena se justifica como um castigo e uma retribuio no velho sentido. O chamado delito grave h de castigar -se com penas severas e duradouras. As penas privativas de liberdades impostas por crimes violentos ho de cumprir-se em estabelecimentos penitencirios. O mbito da priso provisria deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito. Deve haver uma diminuio dos poderes individuais do Juiz e o menor controle judicial na execuo que ficar a cargo, quase exclusivamente das autoridades penitenciarias.

LEI DE CRIMES HEDIONDOS Constituio federal de 88, Art. 5. Inciso XLIII XLIII - A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. ntido que o legislador constitucional, bem como o legislador ordinrio, ao regulamentar esse preceito atravs da Lei n. 8.072/90, e suas alteraes, agiram apressada e emocionalmente na lgica do "Movimento da Lei e da Ordem", que teve ressonncia at meados da dcada de oitenta em todo o continente. Lei n. 8.072/90, visando no s adequar o preceito constitucional norma penal como tambm atender a imperativos de ordem jurdico-social. Em 06 de junho de 1990, foi seqestrado no Rio de Janeiro o publicitrio Roberto Medina, ficando 16 dias sob o poder dos seqestradores. Em 1992, mais um crime escandalizou o pas, trata-se do assassinato da atriz Daniela Perez, e, seguidamente, as chacinas da Candelria e de Vigrio Geral. Congresso Nacional, sob a presso dos acontecimentos, altera o artigo 1 da Lei n. 8.072/90 (atravs da Lei n. 8.930/94), acrescendo lista de crimes hediondos o "homicdio, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualifIcado. em 1998 acontece o vergonhoso fato da "plula de farinha" (a falsificao do anticoncepcional Microvlar). Com isso, foi includo no rol dos Crimes Hediondos o seguinte fato tpico - "falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais". Lei 1.164 de 28 de maro de 2007, altera o Inciso II do Art. 2. Da Lei de crimes hediondos

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Suzane Von Richthofen, juntamente com namorado e cunhado, adentraram sua residncia em 31 de outubro de 2002, e utilizando barras de ferro, assassinaram os pais de Suzane. Dois ladres de carro mataram o menino Joo Hlio Fernandes, de 6 anos. A criana ficou presa ao cinto de segurana quando a me, ao ser rendida pelos bandidos, tentava tir-la do carro. Os bandidos saram em disparada e o menino foi arrastado pendurado ao carro por 7 quilmetros. Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009 altera o Art. 1. da Lei de crimes hediondos bem como o Ttulo VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal Repercusso miditica da CPI da Explorao sexual de menores do Congresso Nacional e suas repercusses na sociedade

TIPIFICAO DE CRIMES HEDIONDOS Homicdio Latrocnio Extorso qualificada pela morte Extorso mediante sequestro Estupro simples e qualificado Atentado violento ao pudor Genocdio, tentado ou consumado Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins medicinais TIPOS EQUIPARADOS A CRIMES HEDIONDOS Tortura Trfico Ilcito de Entorpecentes e Drogas Afins Terrorismo No a crueldade das penas um dos maiores freios dos delitos, seno a infalibilidade delas(...) BECARIA

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