BRUNO ANDRADE COSTA

DOS EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAO

BRASLIA-DF 2006
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BRUNO ANDRADE COSTA

DOS EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAO

Monografia apresentada ao Curso de

especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil, na modalidade

Formao para o Mercado de Trabalho, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Processual Civil.

Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - REDE LFG

Orientador: Prof. [nome por extenso]

BRASLIA-DF 2006 2

BRUNO ANDRADE COSTA DOS EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARO

Esta monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, na modalidade Formao para o Mercado de Trabalho, e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de PsGraduao em Direito Processual Civil da Universidade do Sul de Santa Catarina, em convnio com o Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP e com a Rede Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG.

DEDICATRIA Dedico este trabalho a Eliete Viana Xavier, Dra. Maria Auxiliadora Ramalho e Ministro Raphael de Barros Monteiro, pelo incentivo e apoio incondicionais.

AGRADECIMENTOS Registro meu sincero agradecimento a todos aqueles que, de alguma forma, colaboraram na realizao deste trabalho. De modo especial, ao professor Csar Augusto Binder, pela disponibilidade e ensinamentos.

RESUMO

A presente monografia apresenta uma anlise sobre a questo dos efeitos infringentes dos embargos de declarao, abordando as hipteses de admissibilidade e cabimento. O primeiro captulo do presente trabalho dedica-se a uma abordagem histrica, o qual visa delinear o instituto para uma abordagem mais aprofundada nos captulos posteriores. O segundo captulo dedica-se definio, natureza jurdica, admissibilidade e as hipteses de cabimento dos embargos de declarao, analisando pormenorizadamente cada ponto, mencionando em linhas gerais sobre a possibilidade de atribuio de efeitos modificativos nos declaratrios. Por fim, o terceiro captulo debrua-se inteiramente sobre a questo dos efeitos infringentes que se pode atribuir aos embargos de declarao, abordando sobre a sua possibilidade, as hipteses em que podero ser cabveis e sobre a questo do contraditrio, norteando o presente trabalho monogrfico pela mais moderna doutrina e jurisprudncia do pas.

Palavras-chave: Embargos de Declarao, Efeitos, Infringentes, Modificativos

ABSTRACT

The present monograph presents an analysis on the question of the modifying effect of the appeal requesting clarifications of the decision, approaching the hypotheses of admissibility and pertinence. The first chapter of the present work dedicates a historical boarding to it, which aims at to delineate the institute for a deeper boarding in the posterior chapters. The second chapter dedicates the definition, legal nature, admissibility and the hypotheses to it of pertinence of the appeal requesting clarifications of the decision, analyzing in detail each point, mentioning in general lines on the possibility of attribution of modifying effect in the declaratory ones. Finally, the third chapter entirely leans over on the question of the effect offenders that if can attribute to the appeal requesting clarifications of the decision, approaching on its possibility, the hypotheses where they could be able and on the question of the contradictory, guiding the present monographic work for the most modern doctrine and jurisprudence of the country.

Key words: Appeal requesting clarifications of the decision, Effects, Modifying

SUMRIO PGINA INTRODUO ..................................................................................................... 10

CAPTULO I ORIGEM E EVOLUO HISTRICO......................................... 12

CAPTULO II DEFINIO E CABIMENTO....................................................... 21 1. NATUREZA JURDICA................................................................................ 21 2. CABIMENTO.................................................................................................25 2.1. A OBSCURIDADE ..............................................................................28 2.2. A CONTRADIO...............................................................................30 2.3. A OMISSO.........................................................................................32 2.4. A DVIDA............................................................................................34 3. DA ADMISSIBILIDADE ...............................................................................35 3.1. REQUISITOS OBJETIVOS.................................................................36 3.1.1. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO........................................... 36 3.1.2. PREPARO.................................................................................. 38 3.1.3. REGULARIDADE FORMAL..................................................... 39 3.1.4. CABIMENTO...............................................................................41 3.2. REQUISITOS SUBJETIVOS..............................................................42 3.2.1. INTERESSE EM RECORRER.................................................... 42 3.2.2. LEGITIMIDADE........................................................................... 43 3.2.3. INEXISTNCIA DE OBSTCULO AO PODER DE RECORRER...........................................................................44

CAPTULO III DOS EFEITOS INFRINGENTES.................................................46 1. EVOLUO DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL.................................50 2. DA ADMISSIBILIDADE DO EFEITO INFRINGENTE EM RELAO S DIFERENTES HIPTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE

DECLARAO......................................................................................................52 8

2.1. OBSCURIDADE................................................................................54 2.2. CONTRADIO................................................................................56 2.3. OMISSO..........................................................................................58 2.4. ERRO MATERIAL...................................................................................61 3. DO CONTRADITRIO................................................................................63

CONCLUSO.........................................................................................................67

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................71

INTRODUO
O presente trabalho monogrfico tem como objeto o estudo tcnicojurdico dos efeitos infringentes que os embargos de declarao podem gerar. A bibliografia sobre o tema no farta, entretanto, trata-se de um assunto de especialssima importncia prtica, pois os aplicadores do direito se vem muitas vezes diante de questes que muitas vezes a jurisprudncia diverge e que, no raro, sequer so abordadas pelos autores. Diante disso, objetivou-se tratar a questo de forma mais completa possvel, norteando-se pela mais moderna doutrina e jurisprudncia do pas, a fim de expor e esclarecer os pontos polmicos visando sempre o melhor caminho para aplicao do Direito. Inicialmente, lana-se a premissa sobre o tema que a possibilidade ou no de os embargos possurem tais efeitos modificativos, constituindo-se em uma primeira abordagem em uma anttese dos que defendem a impossibilidade da alterao do julgado, sustentando que os embargos de declarao no so recurso, justamente por no se prestarem reforma da deciso e dos que admitem que os embargos de declarao podem ser recebidos com efeitos infringentes est se tornando majoritria na doutrina e hoje em dia grande parte da jurisprudncia tambm tem se posicionado nesse sentido.

A corrente considerada conservadora, adota postura bem restritiva, no aceitando que os embargos de declarao modifiquem a deciso em sua essncia, mas apenas admitindo que proporcionem o aclaramento ou a complementao daquilo que foi decidido, respeitando o que j consta da deciso, que deve ser mantido aps o julgamento dos embargos. Aduzem ainda, que em qualquer caso, a substncia do julgado dever ser mantida, visto que os embargos no visam reforma da deciso, sendo inevitvel que a deciso sofra alguma alterao quando se tiver que eliminar alguma contradio. Todavia, no pode submeter o julgamento dos embargos de declarao a novo julgamento da causa, 10

pois o instituto recursal no tem essa finalidade. Por fim, expem que as eventuais alteraes que possam sofrer a deciso primitiva, no podem ir alm do estritamente necessrio eliminao da obscuridade ou contradio, ou ao suprimento da omisso. No outro extremo, aqueles que embora reconheam que s

recentemente a corrente que defende a admissibilidade dos embargos de declarao com carter infringente tenha ganhado fora, afirmam que decises nesse sentido j podiam ser encontradas entre ns na primeira metade do sculo XX. Os doutrinadores que sustentam essa posio, alegam que os embargos de declarao podem alterar o julgado em certos casos . Superado esse bice e admitindo a possibilidade do carter infringente dos embargos, surgiro outras questes ainda mais divergentes e polmicas dentre a doutrina e da jurisprudncia, tais como em que situaes sero aceitos os efeitos modificativos, se sero aceitos apenas em caso de erro material, se estes se restringem s hipteses de cabimento e sobre a questo do contraditrio. Enfim, embora se saiba ser difcil o esgotamento do tema proposto, discorreremos sobre o que se considera hoje pela doutrina dos aspectos mais importantes, apresentando as principais posies doutrinrias e jurisprudenciais, norteando-se sempre pela melhor aplicao do direito.

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CAPTULO I - EMBARGOS DE DECLARAO: ORIGEM E EVOLUO

Embora possa parecer ocioso ou at pouco importante, uma incurso sobre a histria deste instituto faz-se necessria, pois nas palavras de Antnio Carlos Silva o homem e as instituies por ele criadas so fenmenos inseridos na temporaneidade e, por isso, a histria no pode ser separada do ser humano.1 Desta forma, o estudo histrico auxilia a compreenso do tema aqui tratado. Recorrer-se- primeiro ao estudo etimolgico da palavra embargos, visto que a busca da origem da palavra visa o melhor entendimento do seu significado. O vocbulo embargo, conforme seja empregada no singular ou plural encerra diferentes idias. No singular, decorre de embargar, verbo transitivo direto que significa por embargos, embaraar, deter a execuo de algo, obstar algo. Em sua forma jurdica genrica constitui em um embarao, impedimento, ou modo de deter o andamento de determinado feito judicial, com a propositura de aes ou atos processuais postos disposio pelo ordenamento jurdico, de uma parte com relao outra. No plural, embora de nomenclatura similar, a palavra embargos indica diferentes significaes e assim sempre usada quando se trata de recurso.2 Assim, os Embargos de Declarao no possuem essa caracterstica de oposio, de estorvo, mas sim de aclareamento, de esclarecimento, de elucidao de determinada deciso que se apresente de forma obscura, omissa ou contraditria. Habitualmente, no direito ocidental, sempre que vamos estudar a origem de um instituto jurdico tendemos a voltar nossos olhos ao direito romano, entretanto os embargos de declarao encontram-se disciplinados na legislao processual brasileira por influncia do direito portugus que reconhecido como
1 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2000. Ed. Lumen Jris, p. 3.; 2 Id. ib.;

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verdadeiro criador desse recurso. Esclarece Moacyr Lobo da Costa que ponto pacfico na histria do direito lusitano que os embargos, como meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou deciso judicial, so criao genuna daquele direito, sem qualquer antecedente conhecido, asseverando os autores que de semelhante remdio processual no se encontra o menor trao no direito romano, no germnico ou no cannico, nem nos ordenamentos jurdicos dos diversos povos de civilizao ocidental, que se formaram em decorrncia da interpretao daqueles trs grandes sistemas, de que no fundo todos so tributrios.3 Afirma ainda Cndido de Oliveira que foi a deficincia e a irregularidade da organizao judiciria portuguesa, bem como as dificuldades prprias das apelaes, que introduziram o costume de pedir aos juzes que reconsiderassem sua prpria sentena, para revog-las, ou ao menos para modific-las ou declarlas4, o que explica, desta forma, a origem dos embargos s sentenas. Nunca podemos esquecer a condio de colnia do Brasil em relao Portugal, o qual submetia nosso pas s Ordenaes do reino e toda nossa legislao era formada por compilaes de todas as leis vigentes em Portugal, mandadas fazer por alguns de seus monarcas e que passavam a constituir base do direito vigente.5 O resultado de tal praxe foi a herana de vrios institutos jurdicos daquele pas, especialmente os embargos de declarao. Apesar de no se conhecer ao certo o momento exato do surgimento dos embargos de declarao, sabe-se que este teve origem momentos antes das Ordenaes Afonsinas do sculo XV, e que foi apenas atravs destas que o instituto firmou-se na Legislao portuguesa. As Ordenaes Afonsinas previam em seu Ttulo 69, 4, do Livro III6, a possibilidade de declarao de sentena

DA COSTA, Moacyr Lobo, Origem do Agravo no auto do Processo, So Paulo, Ed. Arcadas, 1973, p. 162.; OLIVEIRA, Cndido, Theoria e prtica dos embargos, So Paulo, Ed. Forense, 1972, p. 30; 5 DEMO, Roberto Luis Luchi, Embargos de Declarao: aspectos processuais e procedimentais, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, p. 19; 6 Depois que o Julguador der huuma vez a Sentena defenitiva em alguum Feito, nam h mais poder de h revogar dando outra contraria; e se a revogasse, e dessa outra contraria depois, a outra segunda ser nenhuuma per Direito. Pero nam tolhemos, que se o Julguador der alguuma Sentena duvidosa, por ter em sy alguumas palavras escuras e intrincadas, porque em tal caso as poder bem declarar; porque outorgado he per Direito ao Julguador, que possa declarar, e interpretar qualquer Sentena per elle dada, ainda que defenitiva se duvidosa for. E nam somente a esse Juguador, que essa Sentena deu, mas ainda ao seu sobcessor, que lhe sobcedeo o
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obscura pelo prprio juzo que a proferiu. Desta forma, impediam que o julgador, aps a prolao da sentena, a revogasse e proferisse outra de diferente teor. Contudo, caso a sentena proferida fosse duvidosa, por conter palavras obscuras ou intrincadas, estava o magistrado autorizado a declarar e interpretar essa deciso, para torn-la clara.7 No incio do sculo XVI as Ordenaes Afonsinas foram substitudas, quando D. Manuel I promulga as Ordenaes Manuelinas que guardam o mesmo sistema e princpios da Ordenao anterior. Entretanto, as Ordenaes Manuelinas, visando dar maior especificidade ao instituto, estabelecem que, se a sentena prolatada por Desembargador, somente ele poder esclarecer a deciso, ao passo que, quando prolatada por juiz de primeiro grau, o esclarecimento podia ser feito pelo juiz substituto.8 No comeo do sculo XVII, as Ordenaes Manuelinas deram lugar s Ordenaes Filipinas, que foram promulgadas por D. Felipe III em 1603, da qual a expresso embargos aparece pela primeira vez, consoante posto no seu Livro III, ttulo 66, 6: E depois que o julgador der uma vez a sentena definitiva em algum feito, e a publicar ou der ao escrivo, ou tabelio, para lhe pr o termo de publicao, no tem mais poder de a revogar, dando outra contrria pelos mesmos autos. E se depois a revogasse, e desse outra contrria, a segunda ser nenhuma, salvo se a primeira fosse revogada por via de embargos, tais que por Direito neles alegado ou provado, a devesse revogar. Porm, se o julgador der alguma sentena definitiva, que tenha em si palavras escuras e intrincadas, bem a declarar e interpretar qualquer sentena por ele dada, ainda que a sentena deu, mas ainda ao que lhe sucedeu no ofcio de julgar, salvo se for nosso Desembargador, porque no guardar tambm na definitiva, para o poder de interpretar, o que dissemos no Ttulo (65): Das sentenas interlocutrias. E da dita

Officio de Julguar. (Ordenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 50, 5, reproduo fac-smile feita na Real Imprensa da Universidade de Coimbra, no ano de 1792, Funao Calouste Gulbenkian, Lisboa, pp. 257-258). 7 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 20; 8 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 53;

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declarao e interpretao poder a parte, que se sentir agravada, apelar no termo do Direito, e sendo a quantidade tal, em que caiba apelao.

Embora as Ordenaes Filipinas no apresentassem nenhuma inovao jurdica, tornou-se de fundamental importncia em nosso direito ptrio, visto que com a independncia do Brasil o pas herdava de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenaes Filipinas e em algumas leis extravagantes posteriores.9 Dentro deste prisma, nota-se que o Brasil colnia respira a atmosfera criada pelo Direito Portugus e, ao se independer, prossegue ainda, de algum modo, preso s leis oriundas da metrpole.10 Este fato no desmerece nosso direito ptrio, mas apenas mostra que devemos muito ao Direito portugus. Aps a declarao da independncia houve uma grande preocupao para que se elaborasse um cdigo para que se regesse as relaes civis e comerciais, mas o Cdigo Penal precedeu a todos, pois estava vigorando no Brasil as Ordenaes Filipinas, por fora do Decreto de 20 de outubro de 1823, o seu tenebroso Livro V, que tratava dos delitos e das penas, admitia o tormento, tortura, as mutilaes, as marcas de fogo, os aoites, o degredo e outras prticas desumanas.11 Superado este momento inicial, resolvendo o problema do Direito e do Processo Penal, atravs de uma legislao mais humanitria, o governo brasileiro preocupou-se em criar uma legislao comercial, e promulgou, em 1850, o nosso nico Cdigo Comercial. Entretanto, como este corpo legislativo tambm necessitava de regras processuais que lhe dessem aplicabilidade, em 25 de novembro do mesmo ano foi editado o famoso Regulamento 737, que se constituiu, na verdade, em nosso primeiro Cdigo Processual.12
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CINTRA, Antnio Carlos de A., GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., Teoria Geral do Processo, So Paulo, Ed. Malheiros, 2000, p. 105; 10 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 56; 11 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 57; 12 Id. ib.;

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Assim, por clara influncia portuguesa, o Brasil passou adotar os embargos de declarao atravs do Regulamento 737, de 1850, onde constava no Ttulo Dos Recursos, abrangendo os artigos 639 e 641 a 643. Tal Regulamento permitia a oposio dos embargos de declarao sempre que a sentena apresentasse alguma obscuridade, ambigidade ou contradio, ou em caso de ter omitido algum ponto que deveria ter sido objeto de condenao.13 Enumerando-se as condies bsicas dos embargos de declarao, atravs de uma simples petio poderia a parte pleitear, dentro do prazo de dez dias a contar da publicao ou intimao da deciso, a declarao da sentena ou a manifestao sobre o ponto omitido, o que o juiz deveria providenciar sem fazer outra mudana no julgado14 (grifos nossos). Desta forma, v-se que no se aceitava o efeito modificativo da sentena, constituindo-se o recurso apenas uma funo integrativa. Uma vez que o regulamento 737 destinava-se disciplina das questes mercantis, as causas civis continuavam regidas pelas Ordenaes Filipinas e sua alteraes.15 Como essas alteraes eram inmeras, o Governo Imperial as reuniu de forma que tornassem um nico conjunto onde tivesse toda a legislao relativa ao processo civil e como conseqncia, em 28 de dezembro de 1876, surge a Resoluo Ribas que passou a tratar da matria com fora de lei. Segundo esta resoluo os embargos declaratrios, que deveriam ser opostos no prazo de dez dias a contar da publicao ou da intimao da deciso (art. 1501), apresentavam como causa de interposio a circunstncia de a sentena mostrar-se duvidosa, ou regida com algumas palavras escuras ou intrincadas16, competindo ao juiz, ou ao seu sucessor, declarar ou interpretar a sentena.

FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 21; 14 Id. ib.; 15 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 61; 16 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 21;

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Cumpre-se ressaltar que at o advento da Repblica no houve nenhuma modificao substancial na legislao processual. A Constituio Federal de 1891, mantendo a dualidade de Justias (Federal e Estaduais), tambm admitiu a dualidade de processos, outorgando aos Estados da Federao poder para legislar sobre matria processual.17 No tocante a legislao federal sobre processo, em 5 de novembro de 1898 foi aprovado o Decreto n 3.084, tambm chamado de Consolidao Jos Higino Duarte Pereira, o qual introduziu ao instituto dos embargos declaratrios o contraditrio, expressos no art. 683 e 88 os quais determinavam que, opostos os embargos, dele se desse vista parte contrria ou ao procurador da Fazenda para impugnao.18 No tocante aos Cdigos estaduais, segundo Moacyr Lobo da Costa, os Cdigos Estaduais da Bahia, de Minas Gerais e de So Paulo, poca, foram os mais aperfeioados, segundo os cnones das novas doutrinas processuais que comeavam a se difundir nos meios jurdicos do pas.19 Tais cdigos foram de fundamental importncia para a formao da legislao processual ptria, pois trouxeram inovaes e caractersticas importantes, como por exemplo, o Cdigo de Processo de Minas Gerais que atribua aos embargos de declarao um efeito suspensivo para interposio de outro recurso, mas foi o Cdigo de Processo Civil e Comercial do Estado de So Paulo que apresentou as maiores modificaes quanto aos Embargos de Declarao devido maneira complexa e completa com que trataram a matria. Com a Constituio de 1934, a competncia para legislar sobre matria processual concentrou-se novamente na Unio, podendo os Estados legislar apenas supletivamente. Devido a isto, tornou-se necessria a preparao de

SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 65; 18 Id. p. 66; 19 DA COSTA, Moacyr Lobo, Breve histria do direito processual civil brasileiro e de sua literatura, So Paulo, 1970, Ed. Revista dos Tribunais, p. 70;

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novos Cdigos de Processo Civil e Penal; tendo o governo organizado comisses de juristas encarregados daquela tarefa.20 Sobre a gnese desse novo Cdigo de Processo, extramos da excelente obra dos professores Grinover, Dinamarco e Cintra, a seguinte sntese:

Em face de

divergncias

surgidas

na comisso

encarregada de preparar um anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, um de seus membros, o advogado Pedro Batista Martins, apresentou um trabalho de sua lavra. Foi esse trabalho que, depois de revisto pelo ento Ministro da Justia, Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar Renault, transformou-se no Cdigo de Processo Civil de 1939. Serviram-lhe de paradigma os Cdigos da ustria, da Alemanha e de Portugal; adotou o princpio da oralidade, tal como caracterizado por Chiovenda, com algumas concesses tradio, notadamente no que diz respeito ao sistema de recursos e multiplicao de procedimentos especiais.21 Afirma Antnio Carlos Silva que o cdigo de 1939 no apresentou nenhum avano quando tratou dos embargos de declarao e no que concerne aos dispositivos que deles tratam, e, embora mantida a mesma linha de tratamento h muito observada, houve uma rigidez maior para sua interposio.22 Entretanto, a maior inovao passou a ocorrer dentro da prpria doutrina e da jurisprudncia quando a regra da inalterabilidade dos embargos declaratrios passou no ser absoluta, havendo relatos de determinados casos onde o provimento dos embargos levaram modificao da deciso embargada.23 A respeito disso, tem-se o valioso relato do jurista Letcio Jansem que em sua sobre a matria assim exps:
CINTRA, Antnio Carlos de A., GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., Teoria Geral do Processo, So Paulo, Ed. Malheiros, 2000, p. 108; 21 Id. ib.; 22 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 74.; 23 Id. ib.;
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Pode ocorrer o seguinte fato em que os embargos de declarao alterem as concluses da sentena: Interpusemos, de certa feita, no dia 21 de maro, um recurso de revista. O relator, achando expressamente que o prazo terminava a 22 de maro, por erro, julgou-os como extemporneos. Opostos embargos por ns, nobremente reconheceu o seu equvoco e procedeu-se ao julgamento do mrito do recurso e, acertadamente, alterariam as concluses do julgado24. Com isto, comeou-se a reconhecer pela primeira vez, desde a introduo do instituto dos embargos declaratrios no Brasil, os efeitos infringentes ou modificativos dos embargos nas decises. Em 1969, por determinao do Governo Federal, comeou a ser elaborado o anteprojeto dos Cdigos de Processo Civil e Penal sendo os professores Alfredo Buzaid e Jos Frederico Marques os responsveis por tal encargo. Este anteprojeto foi convertido no projeto de lei n 810/72 e, aps receber vrias emendas, convertido na Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1974.25 No referido diploma de 1973, via-se uma bifurcao da disciplina dos embargos de declarao, um tratamento duplo, pois, em dispositivos diversos, tratou os que poderiam ser opostos contra as sentenas (arts. 464 e 465, no Captulo VIII, destinado disciplina da sentena e da coisa julgada, do Ttulo Do Procedimento Ordinrio) e considerava uma espcie de recurso os opostos contra acrdos (arts. 535 a 538, no Captulo V do Ttulo Dos Recursos). Segundo o professor Lus Eduardo Simardi Fernandes, essa bifurcao na disciplina do recurso de embargos de declarao foi objeto de reiteradas crticas, sustentando nossos doutrinadores que no havia por que tratar separadamente esses embargos, uma vez que, dirigidos contra acrdos ou

JANSEN, Letcio, otas sobre recursos no processo civil e comercial brasileiro, Rio de Janeiro, 1960, Ed. Forense, p. 153; 25 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 77;

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sentenas, eram o mesmo remdio, destinados ao mesmo fim, qual seja, a correo dos vcios da deciso judicial.26 Com a nova legislao unificada, os embargos de declarao passaram a ser cabveis em quatro hipteses: existncia de obscuridade, dvida, contradio ou omisso sobre ponto que devia pronunciar-se o juiz (na sentena) ou o tribunal (no acrdo). Aps o advento da Constituio de 1988, criou-se uma verdadeira tutela constitucional do processo, explicitando a garantia do contraditrio em processo judicial e administrativo, garantindo a observncia do devido processo legal, exigindo a motivao das decises, estabelecendo a garantia do juiz natural27, alm de outros institutos o qual motivou os legisladores para fazerem uma reforma ampla no Cdigo de Processo Civil. Neste contexto, os embargos de declarao sofreram por fora da Lei n 8.950 de 13 de dezembro de 1994, uma modificao, que, revogando os arts. 464 e 465 do estatuto processual, unificou o tratamento da disciplina dos embargos de declarao nos arts. 535 a 538, que, originariamente, regulavam apenas os casos de interposio contra acrdos. Com esta reforma, o legislador, alm de caracterizar os embargos de declarao como recurso, fez outras modificaes importantes como a unificao do prazo de 5 dias para sua interposio tanto no primeiro quanto no 2 grau de jurisdio, exclui a hiptese de dvida para oposio dos declaratrios, o prazo passou a ter efeito interruptivo, a interrupo do prazo beneficia ambas as partes e a penalidade para quem interpe os embargos de declarao com fins procrastinatrios pode ser aumentada de 1% (um por cento) para at 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em caso de reincidncia. Dessa evoluo legislativa, observam-se vrios contornos dos

embargos de declarao, os quais so de fundamental importncia para a orientao na aplicao dos lacnicos artigos do nosso diploma processual civil,
FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 23; 27 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 80;
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visto que

demonstrao

da evoluo

histrica

do instituto contribui

decisivamente para sua hermenutica.

CAPTULO II - DEFI IO E CABIME TO

1. Natureza Jurdica

Quando se faz uma anlise nas mais influentes legislaes estrangeiras, os Embargos de Declarao, ou remdios anlogos, no figuram como recurso em seus sistemas processuais. Desta forma, surge a necessidade de se questionar sobre a natureza jurdica desse instituto, pois seriam eles recurso ou apenas um meio de correo dos erros da sentena? A necessidade de definio da natureza jurdica dos declaratrios de fundamental importncia para o presente trabalho acadmico, pois a aceitao ou no dos embargos como recurso ser decisiva para a existncia de possveis efeitos infringentes acarretados por ele. Vale observar que nem o cdigo atual, nem os anteriores definiam o instituto, restringindo-se o legislador a apenas prever seu cabimento em certos casos que enumera28, assim como o atual artigo 535 do nosso Cdigo de Processo Civil: Art. 535. Cabem embargos de declarao quando: I houver na sentena ou no acrdo obscuridade ou contradio; II for omitido ponto sobre o qual que devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 40;

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De forma geral, aqueles que rejeitam a natureza recursal dos embargos de declarao o fazem sob o argumento de que no se est diante de um meio pelo qual se requer a reforma da deciso judicial impugnada, como se d nos diversos recursos previstos em nosso ordenamento jurdico, mas sim ante remdio pelo qual apenas se pede seja afastada a omisso, a obscuridade ou a contradio.29 Segundo ainda os ensinamentos de Afonso Fraga, os embargos de declarao no so propriamente embargos, mas uma forma legal, um processo sui generis de hermenutica ou de lgica judiciria, para se chegar verdadeira inteligncia, da sentena silenciosa, obscura ou anfibiolgica e torna-la clara e de fcil execuo.30 Segundo esses doutrinadores, no se pretende discutir o mrito da deciso, mas somente sua forma, requerendo ao juiz que torne clara sua deciso. Nas palavras de Pontes de Miranda, no se pede que se redecida, mas que se reexprima.31 V-se assim, que para estes doutrinadores os embargos tm lugar quando presente a desarmonia entre o conceito da sentena e a sua frmula, visto o conceito como aquilo concebido pelo esprito do juiz e a frmula como expresso material do conceito.32 No se ataca, pois, a essncia da sentena, mas apenas a forma pela qual ela foi exteriorizada. Em contraposto a este posicionamento, existem diversos autores que afirmam que os embargos de declarao so um recurso, embora tenham caractersticas que podem levar o intrprete a concluir que no se trata de recurso. Segundo os doutrinrios que defendem esta posio, trata-se de recurso

FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 29; 30 FRAGA, Afonso, Instituies de Processo Civil no Brasil, So Paulo, Ed. Jurdica, 1999, p. 139; 31 MIRANDA, Pontes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. VII, Rio de Janeiro, 1979, Ed. Forense, p. 399; 32 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 30;

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com caractersticas prprias e algumas peculiares, mas que, nem por isso, deixa de ser recurso.33 Observa-se que a polmica aqui referida de carter situado no campo cientfico, pois ao analisar a questo sob a legislao nacional, nota-se que o legislador j se posicionou sobre o tema, reconhecendo o carter recursal dos embargos de declarao, ao arrolar no Cdigo de Processo Civil, no Ttulo X que trata de Recursos, em seu art. 496, IV a figura dos Embargos de Declarao. Um dos cones desta corrente doutrinria Jos Frederico Marques que perfilha o entendimento de que a sentena ou acrdo que se embarga objeto desse remedium jris por conter um gravame contra o embargante. No fosse isso o interesse lhe faltaria para provocar as emendas do julgado. E como os embargos de declarao constituem o meio e instrumento para obter a reparao do gravame, indiscutvel o seu carter de recurso.34 Salienta ainda o Professor Moacyr Amaral Santos que os embargos so o recurso destinado a pedir ao juiz prolator da sentena que elimine a obscuridade, esclarea dvida, supra omisso, elimine contradio nela existente. Da sentena recorre o prejudicado com o gravame que lhe causa a obscuridade, a dvida, a contradio ou a omisso de que a mesma se ressente.35 Conclui ainda o mencionado processualista dizendo que essa circunstncia, o fato de visarem os embargos de declarao reparao dos prejuzos que os defeitos da sentena trazem ao embargante, os caracteriza como recurso. Recursos para o mesmo juiz que proferiu a sentena.36 Destarte, uma das principais ou talvez a razo preponderante de no se considerar os embargos de declarao como recurso justamente a temtica quanto aos seus efeitos modificativos o qual ser analisado minuciosamente a posteriori. Em suma, aqueles que defendem que os embargos no so recurso

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Id. p. 31;

MARQUES, Jos Frederico, Instituies de Direito Processual Civil, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 81; 35 AMARAL, Moacyr, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, 1977, Ed. Saraiva, pp. 280282; 36 Id. ib.;

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negam veementemente seu carter infringente, j os que defendem seu carter recursal diz que a referida alegao no pode ser levada s ltimas conseqncias, e alm disso no espelha a mais absoluta realidade, pois, por vezes a funo modificadora est presente. Depois desta pesquisa quanto natureza jurdica dos embargos de declarao, h de se notar que tudo parece estar em desordem, pois para uns os embargos so sui generis de hermenutica e lgica jurdica, para outros so apenas um procedimento que visa apenas complementar a sentena sem mexer, contudo, em seu contedo e ainda tm aqueles que o tratam como recurso. Entretanto, para a doutrina e jurisprudncia majoritrias no h como negar a natureza de recurso aos embargos de declarao e para isso definem objetivamente critrios para consider-los como tal. Em primeiro lugar, o prprio legislador no Cdigo Processual Civil o considerou como tal, e pela adoo do princpio da taxatividade recursal, eles so o recurso cabvel quando h omisso, obscuridade e contradio. O segundo critrio utilizado pelos doutrinadores diz respeito presena de efeito devolutivo, pois o fato de ser devolvido para nova manifestao do mesmo julgador que proferiu a deciso no pode levar a concluso de que no h efeito devolutivo. Isso porque, do mesmo modo, o processo novamente entregue ao Poder Judicirio37 para uma nova manifestao, o que caracteriza o efeito devolutivo. Alm disso, os doutrinadores que os consideram como recurso, aceitam os efeitos infringentes em certos casos, o que caracterizaria, sem a menor dvida, o seu efeito devolutivo. H ainda um outro critrio decisivo, que o fato de se dizer que o recurso tem como conseqncia impedir, evitar a formao da coisa julgada, ou como querem outros doutrinadores, adiar a precluso e/ou coisa julgada.38 Assim, os embargos de declarao impedem a formao da coisa julgada. Desta forma, pela anlise dos argumentos produzidos pelos renomados processualistas, conclui-se serem os embargos de declarao um recurso que,
FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 33; 38 BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 66;
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dirigido ao prprio juiz que proferiu a deciso, destina-se a esclarecer a obscuridade, a resolver a contradio ou sanar a omisso da deciso judicial. E tambm, por obra da jurisprudncia e da doutrina, serve para correo de erro material contido na deciso judicial. E tambm, por obra da jurisprudncia e da doutrina, serve para correo de erro material contido na deciso. E, embora no tenha como finalidade a reforma da deciso, poder, em determinada circunstncias, apresentar carter infringente.39

2. Cabimento

Inicialmente cabe ressaltar que os atos jurisdicionais constituem em verdadeiros atos de inteligncia e vontade do rgo que as emanam razo pela qual necessrio que as mesmas se revistam dos adjetivos de clareza e preciso para alcanar os objetivos que lhes so definidos por lei. Sem a clareza, uma deciso no pode ser eficazmente cumprida e, sendo imprecisa, por certo haver dificuldade ou impossibilidade de sua execuo.40 Em nosso Direito os embargos de declarao so cabveis em face de qualquer deciso judicial a que o ordenamento jurdico imponha a fundamentao como condio de sua validade.41 Desta forma, so cabveis tanto contra acrdos, sentenas, bem como nas decises interlocutrias e at mesmo da deciso que tenha solucionado anteriormente embargos declaratrios, desde, claro, que no se trate de repetir simplesmente o que fora argido no

FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 36; 40 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 49; 41 DEMO, Roberto Luis Luchi, Embargos de Declarao: aspectos processuais e procedimentais, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, p. 33;

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primeiro recurso,

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pois a inteno do legislador evitar que as decises sejam

eivadas de defeitos ou vcios que lhe prejudiquem a clareza e a preciso, sendo tal instituto processual colocado disposio das partes com a finalidade precpua de adequar o pronunciamento jurisdicional sua real vontade, propiciando, dessa forma, que o processo atinja o seu objetivo de dirimir definitivamente a lide instaurada entre os contendores.43 Conforme foi visto anteriormente, reza o art. 535 do Cdigo de Processo Civil que so cabveis os declaratrios quando: I houver na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio; II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal. Assim, faz-se necessria uma pertinente explicitao sobre o que se deve entender por omisso, obscuridade e contradio. Como podemos observar do referido dispositivo, o pressuposto indispensvel ao surgimento do direito de apresentar os embargos declaratrios reside na existncia de obscuridade, contradio ou omisso contida na deciso prolatada. Com grande preciso Kriger Filho diz que esse pressuposto contido na norma o limite do seu contedo e seu objeto imediato onde reside o interesse de agir do embargante,
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entendimento este que est em consonncia dos

julgados de nossa Suprema Corte que diz que inexistentes os vcios que caracterizam os pressupostos legais da embargalidade previsto no art. 535 do CPC, no so admitidos embargos de declarao se a pretenso a instaurao de nova discusso sobre a controvrsia jurdica j apreciada pelo tribunal.45 Analisando os repertrios judiciais em nossos tribunais percebe-se uma forte tendncia daqueles que aplicam o direito em se utilizar dos embargos de declarao com o propsito de suscitar questes novas ou de alterar o julgamento. Entretanto, como se ver mais frente neste presente trabalho acadmico, salvo algumas excees especialssimas admitidas pela justia, a
JNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil,Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.002, p. 542; 43 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 49; 44 Id. p. 50; 45 Revista dos Tribunais 762/166;
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exemplos de erros materiais evidentes, o carter infringente no lhe pode ser estendido, sob pena de grave disfuno processual e de negativa de sua prpria natureza jurdica.46 Em sntese, pode se afirmar que a substncia do julgado ser mantida, visto que os embargos de declarao no visam reforma do acrdo, ou da sentena quando interpostos a pretexto de esclarecer ou completar o julgado. Entretanto, como nos ensina Humberto Theodoro Jnior, ser inevitvel alguma alterao no contedo do julgado, principalmente quando se tiver de eliminar omisso ou contradio. O que, todavia, se impe ao julgamento dos embargos de declarao que no se proceda a um novo julgamento da causa, pois a tanto no se destina esse remdio recursal. As eventuais novidades introduzidas no decisrio primitivo no podem ir alm do estritamente necessrio eliminao da obscuridade ou contradio, ou ao suprimento da omisso.47 Tal orientao vem sido determinada pelos nossos tribunais, a exemplo do acrdo exarado pela Eminente Ministra Ellen Gracie no RE 357236 ED-ED / SP DJ de 12/09/2003, que pela sua atualidade e lucidez, transcreve-se: ICMS. CRDITOS ESCRITURAIS. CORREO

MONETRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declarao no constituem meio processual cabvel para reforma do julgado, no sendo possvel atribuir-lhe efeitos infringentes, salvo em situaes excepcionais. (...) 4. Embargos de declarao rejeitados.

FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 51; 47 JNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.002, p. 543;

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Com vistas a isso, passa-se ao exame pormenorizado das hipteses que do ensejo a admissibilidade dos embargos de declarao.

2.1. A obscuridade

Nosso antigo diploma processual civil de 1939 dispunha que a sentena deveria ser clara e precisa (art. 280, caput). Nosso cdigo atual, entretanto, no reproduziu este dispositivo, mas, na medida em que o legislador enfatizou que um dos fundamentos dos embargos de declarao corrigir a obscuridade, desumese que a clareza continua a ser requisito da sentena.48 Os dicionrios ptrios nos dizem que obscuridade um vocbulo de se originou do latim obscuritate falta de clareza. E ainda, segundo o dicionrio Aurlio significa: falta de luz, escurido.49 Diante do exposto, surge uma questo de profunda importncia para que os embargos de declarao possam ter um curso adequado: a clareza. Segundo o jurista Antnio Carlos Silva, em pocas remotas, quando a oralidade

predominava nos tribunais, no havia sentido este tipo de recurso, uma vez que a sustentao oral interrogaria in locu as questes de incompreenso que houvesse na fala do magistrado ou de quem tivesse a competncia de proferir a sentena ou deciso. Tempos mais tarde, quando a escrita ocupa posio relevante no espao jurdico, os embargos passam a existir com mais freqncia e senso de oportunidade. Assim, como a linguagem escrita sujeita (assim como a oral),
48 BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 112; 49 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, ovo dicionrio da lngua portuguesa, p. 995;

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a uma certa dose de obscuridade, as decises devem ser escritas do modo mais claro possvel.50 Pelas palavras de Kriger Filho, a obscuridade pode se localizar tanto na fundamentao de fato ou de direito, quanto na concluso do enunciado. O que mais importa que no haja obscuridade nas concluses51, porm, no se pode deixar sem entendimento o fundamento pelo qual se baseou a concluso, pois fundamental saber qual foi sua base. Assim, a obscuridade da sentena ocorre em decorrncia de defeito na expresso do juiz, havendo falta de clareza na redao do julgado, tornando difcil a sua verdadeira inteligncia ou exata interpretao,52 e ainda pelas palavras de Jorge Americano, quando a sentena equvoca ou ambgua.53 Barbosa Moreira54 demonstra que h, naturalmente, graus na

obscuridade, desde a simples ambigidade, que pode resultar do emprego de palavras de acepo dupla ou mltipla sem que do contexto ressalte a verdadeira no caso ou de construes anfibolgicas, at a completa inteligibilidade da deciso. Em qualquer destes casos, o rgo julgador bem andar se preferir esclarecer a sua deciso, ainda que lhe parea pouco relevante o ponto ou exagerada a obscuridade apontada. Assim, diante do que foi colocado, a falta de clareza falta capital em qualquer deciso, pois a mesma para exprimir a vontade estatal deve ser clara. Da porque no fora de propsito observar ainda que as decises, quanto sua redao, devem evitar uma linguagem rebuscada e de difcil compreenso, das quais se achem difceis at de serem achadas em dicionrios, de modo a embaraar o pleno entendimento do sentido da deciso no s pelos profissionais

SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 113; 51 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 55; 52 BERMUDES, Srgio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3. Rio de Janeiro, 1998, p. 225; 53 AMERICANO, Jorge, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3, So Paulo, 1941, Ed. Saraiva, p. 143; 54 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1.998, Ed. Forense, Vol. V, p. 533;

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do direito, mas pelo pblico em geral, j que a prestao jurisdicional um servio pblico que prestado ao cidado comum. Ainda nesse sentido, fao das minhas palavras as de Kriger Filho, quando disse que o ideal seria qualquer pessoa compreender o texto das decises, mas isto nos parece difcil de ser alcanado em um pas de ensino jurdico deficitrio e nvel cultural baixo como o nosso, sem dizer da tecnicidade do prprio direito, que requer, quase sempre, o uso de termos e denominaes especficas que no podem ser totalmente afastadas.55

2.2. A contradio

A contradio, que tambm enseja a interposio de embargos de declarao faz-se presente quando a deciso contm afirmaes ou concluses que se mostram entre si inconciliveis. Ou, nas palavras de Pontes de Miranda, quando o acrdo (ou a sentena) aqui diz sim e ali no, ou aqui a e ali b, ou aqui a e ali aa.56 Assim, sua principal caracterstica a evidente coliso entre as preposies, podendo ela se dar entre o enunciado na motivao (ora se diz que o documento presta para provar o alegado, ora se diz que imprestvel), entre as afirmaes da parte decisria (julga-se procedente o pedido do autor, mas se lhe condena nas verbas da sucumbncia) ou entre os segmentos contidos em ambas

FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 56; 56 MIRANDA, Pontes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. VII, Rio de Janeiro, 1.979, Ed. Forense, p. 402;

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(toda a prova colhida se presta para deferir o pedido formulado, mas decide-se pela sua improcedncia).57 importante salientar que a contradio deve estar contida na prpria deciso, assim quando esta for contraditria com as peas dos autos ou entre o pronunciamento e manifestaes ou decises anteriores no do ensejo aos embargos de declarao.58 Tal necessidade tambm reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que no RE 174.144/RS fixou o entendimento de que a contradio que d margem aos embargos declaratrios que se estabelece entre os termos da prpria deciso judicial fundamentao dispositivo e no a que porventura exista entre ela e o ordenamento jurdico.59 E, havendo contradies entre a fundamentao e o dispositivo, ao menos uma dessas partes do pronunciamento ter de ser revista pelo julgador. Ou mantm ele o dispositivo, adequando a fundamentao, para que ela esclarea ao destinatrio o raciocnio desenvolvido e os elementos que formaram a convico do magistrado, ou, caso entenda que a fundamentao est correta, e que o equvoco se deu quanto da redao dos dispositivo, deve alterar este ltimo, adequando-o fundamentao mantida. Ou, ainda, pode entender, que, para a soluo da contradio, a deciso merece reviso mais ampla, com a necessidade de modificaes dos fundamentos e do dispositivo.60 Assim, uma vez analisadas as conseqncias que a oposio dos embargos de declarao por ocorrncia de contradio pode provocar, conclui-se que a modificao da deciso, na sua essncia pode ser necessria.61 Tal efeito modificativo ser conseqncia da apreciao dos declaratrios, o qual aceito pela doutrina majoritria. Desta forma, fica configurado mais uma vez o carter de excepcionalidade dos efeitos infringentes, que embora no sejam comuns, eles realmente existem na prtica de nosso direito ptrio, mas tal questo ser
57 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 57; 58 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1.998, Ed. Forense, Vol. V, p. 543; 59 JSTF-Lex 236/246; 60 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 78; 61 Id. ib.;

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minuciosamente analisada no prximo captulo, destinado exclusivamente a esse fim. 2.3. A omisso

Omisso, segundo o dicionrio Larousse ao de se omitir, a falta, lacuna ou negligncia. Em uma abordagem preliminar sobre o tema ora em tela, cumpre ressaltar que o art. 5, XXXV, da Constituio, ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito, consagrou como constitucional o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.62 Desta forma, deve o magistrado fazer atuar a jurisdio estatal e esse dever de tal modo rigoroso que sua omisso configura causa de responsabilidade judicial.63 Dentro deste prisma, considera-se omisso a deciso que deixa de apreciar algum ponto relevante para a soluo da lide ou, existindo pluralidade de partes, no decida em relao a alguma delas. Segundo as palavras de Pontes de Miranda, a omisso supe que algo tenha estado na petio, ou na contestao, ou embargos, ou em qualquer ato processual de declarao de conhecimento ou de vontade, a que o juiz ou tribunal tinha de dar soluo, e tenha deixado de atender. O julgador tem de dizer sim ou no a qualquer pedido ou requerimento ou simples alegao.64 Tal entendimento tem a anuncia de outros doutrinadores, entre outros, de Bernardo Pimentel de Souza65, que expe que consiste a omisso no silncio do rgo julgador sobre o tema ou argumento suscitado pelas partes ou Ministrio Pblico.

JNIOR, Nlson Nri, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, So Paulo, 1995, Ed. RT, p. 87; 63 Id. ib.; 64 MIRANDA, Pontes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. VII, Rio de Janeiro, 1.979, Ed. Forense, p. 322; 65 SOUZA, Bernardo Pimentel, Introduo aos Recursos Cveis e Ao Rescisria, Braslia, 2000, Ed. Braslia Jurdica, p. 236;

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O ponto caracterstico da omisso a ausncia de apreciao de alguma matria, de fato ou de direito, invocada pelas partes, com prejuzo do pedido ou da defesa, posto que a jurisdio deve se pronunciar sobre todas as questes relevantes para o julgamento, sendo-lhe vedado atuar atravs da manifestao em torno de algumas e silenciando-se sobre outras.66 Desta forma, percebe-se que o juiz no est obrigado a responder pormenorizadamente todos os questionamentos formulados pela parte, quando os argumentos trazidos pelo magistrado so suficientes para a soluo da lide. Barbosa Moreira categrico ao afirmar que cabero embargos de declarao quando o rgo judicial se houver omitido quanto a algum ponto sobre que devia pronunciar-se, isto , quanto matria pertinente e relevante suscitada pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, ou aprecivel de ofcio.67 Contudo, no poder a parte, sob a alegao de ocorrncia de omisso, valer-se dos embargos de declarao para suscitar questo nova, pedindo para que se manifeste o juiz. A menos que se trate de matria que competia ao magistrado conhecer de ofcio, ou seja, aquelas que o juiz tinha obrigao de se manifestar sobre elas, ainda que no houvesse pedido da parte para que assim fizesse.68 Assim, quando a parte traz ao processo questo nova, viola o princpio da eventualidade, pois no so os embargos declaratrios a via apta a desconstituir, sob alegao de omisso, precluso anteriormente ocorrida69 ou para que sejam reexaminados pontos sobre os quais j houve pronunciamento.70 Atravs da anlise dos informativos e da jurisprudncia de nossos tribunais pode-se afirmar que a omisso a hiptese que d mais ensejo interposio do recurso aqui tratado. Corroborando este posicionamento, Luis Eduardo Simardi Fernandes, diz que isso se deve, em parte, complexidade de muitos processos, em que h um grande nmero de questes a serem resolvidas,
FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 62; 67 SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 140-141; 68 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 82-83; 69 Revista dos Tribunais 752/397; 70 Revista jurdica 221/103;
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somada excessiva quantidade de feitos sob a responsabilidade de cada magistrado.71 O suprimento da omisso pelos embargos de declarao, desde que no conduzam a novo julgamento, pode levar modificao da deciso. Segundo o processualista Nelson Nri Jnior, quando a deciso for omissa quanto a determinada matria e forem interpostos embargos de declarao para complementa-la, o magistrado deve julgar o recurso abstraindo o contedo da deciso embargada, pois pode ocorrer que a deciso sobre o ponto omisso acarrete a modificao da deciso recorrida. Nesse caso admissvel o recurso de embargos de declarao com efeito infringente.72

2.4. A dvida

H dvida na deciso quando esta provoca perplexidade para a compreenso do que foi decido em razo da redao que se lhe deu, no sentido de que os argumentos usados ou a concatenao das idias ou perodos levam a hesitar a compreenso do que deveria ter ficado resolvido ou solucionado.73 Antes da reforma introduzida pela Lei n 8.950/94, a jurisprudncia entendia que no processo civil, a dvida ensejadora dos declaratrios no era aquela subjetiva, residente to somente na mente do embargante, mas aquela objetiva, resultante da ambigidade, dubiedade ou indeterminao das proposies, inibidoras da apreenso do sentido do julgado embargado74, dotada de potencial suficiente para dificultar a exata interpretao da deciso prolatada. No processo civil atual, salvo no que se refere s causas sujeitas aos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), a dvida no mais subsiste como
FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 83; 72 JNIOR, Nlson Nri, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, So Paulo, 1995, Ed. RT, p. 202-203; 73 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 66; 74 Revista Trimestral de Jurisprudncia 125/1.344;
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fundamento para admisso dos embargos de declarao, persistindo, todavia, expressamente no processo arbitral, como se nota da redao do art. 30, II da lei de arbitragem.75 Tal deciso, de se retirar do diploma processual civil a questo da dvida, foi acertada, segundo grande parte dos doutrinadores, dentre eles Luis Eduardo Simardi Fernandes que expe que a dvida um estado subjetivo, de difcil demonstrao, e que decorre da obscuridade, ou da contradio presente na deciso.76

3. Da admissibilidade

Constatamos no incio deste captulo a natureza recursal dos embargos de declarao, cujo fim adequar o pronunciamento jurisdicional eivado de algum dos defeitos de compreenso previstos em lei. Entretanto, ainda que ocorra qualquer desses vcios que ensejam a sua apresentao ao rgo prolator da deciso tida como imperfeita, necessrio se faz analisar o preenchimento de certos pressupostos que permitem sua apreciao e, por conseguinte, levem o seu mrito a ser resolvido por aquele rgo, uma vez sabermos, que na tcnica de nosso direito, todo ato postulatrio deve ser analisado sob o ngulo da possibilidade de dar ateno ao pleito (admissibilidade) e da razoabilidade do alegado (mrito), no sentido de que s se passa segunda etapa se e depois que, na primeira etapa, se concluiu ser o mesmo admissvel.77 Dentro dessa sistemtica, expe-se que os embargos de declarao, semelhana dos outros recursos, so um ato processual postulatrio, que para tanto, comportam o juzo de admissibilidade, o qual ser examinado pelo rgo

FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 67; FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 73; 77 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa Moreira, Que significa no conhecer de um recurso. Revista Jurdica 224/5-17;
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encarregado da verificao ou no dos pressupostos exigidos para o cabimento do recurso.78 Segundo, ainda, a professora Snia Mrcia Hase de Almeida Baptista, cada recurso tem seus pressupostos particulares, mas o direito de recorrer um s, e este possui pressupostos gerais, comuns a todos os recursos e que se decompe em duas partes distintas: requisitos objetivos e subjetivos.79

Far-se- agora uma anlise de todos esses requisitos, verificando de forma simples e objetiva a aplicabilidade dos requisitos ao recurso de embargos de declarao.

3.1. Requisitos Objetivos

3.1.1 Tempestividade do recurso

O recurso deve ser interposto no prazo que a lei estipula e, para que seja conhecido, essencial que sua interposio se verifique dentro do prazo, pois do contrrio sua interposio impossvel, dada ocorrncia da precluso do direito de recorrer.80 Em nosso diploma processual civil, reza o art. 536 que os embargos de declarao sero opostos no prazo de cinco dias. Vale lembrar ainda, que antes do advento da Lei n 8.950/94, nosso cdigo previa prazos distintos para as decises de primeiro grau, o qual o prazo era de 48 horas e de segundo grau o

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BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 95; 79 Id. ib.; 80 BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 95;

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qual era de cinco dias81, assim a lei em questo unificou a disciplina, estipulando para ambos os graus de jurisdio o prazo de cinco dias, e a contagem desse prazo se inicia com a intimao da deciso. De acordo com os artigos 240 e 241 do Cdigo de Processo Civil, as intimaes consideram-se realizadas no primeiro dia til seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que no tenha havido expediente forense, comeando a fluir o prazo da intimao: a) se feito pelo correio, da data da juntada do aviso de recebimento aos autos; b) por meio de oficial de justia, da juntada aos autos do mandado cumprido; e c) em cumprimento de carta precatria ou rogatria, da juntada das mesmas aos autos devidamente cumpridas. Ressalta-se, por oportuno, que, havendo intimao via pblica nos rgos oficiais (Dirio da Justia da Unio ou dos Estados), o prazo para interposio para os embargos deve iniciar-se no primeiro dia til aps a circulao do peridico em que foi publicada a deciso e no daquela em que chega comarca em que reside o advogado.82 Ainda sobre essa nuance, cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal tem firmado o entendimento de que somente comea fluir o prazo para a apresentao dos declaratrios com a publicao do acrdo no rgo oficial, no servindo para tal efeito a mera notcia do julgamento, sob o argumento de que somente mediante o conhecimento da deciso e seus fundamentos que podem ser suscitadas dvidas, contradies e omisses para apresentao dos embargos de declarao.83 Por fim, cumpre ressaltar a condio especial que detm o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, assim como as autarquias e fundaes. Tero eles, por ordem do art. 188 do Cdigo de Processo Civil, o prazo em dobro para recorrer. Salienta-se, por oportuno, que se encontram na mesma situao os litisconsortes que tenham diferentes procuradores, aos quais o art. 191 do mesmo diploma concede o prazo em dobro para contestar,

FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 8081; 82 Revista Trimestral de Jurisprudncia 90/503; 83 Id. ib.;

81

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recorrer e falar aos autos.84 Tal entendimento doutrinrio est em consonncia com a jurisprudncia do nosso Superior Tribunal de Justia, o qual decidiu: Processual Civil Agravo Regimental contra deciso que negou seguimento aos embargos de declarao-

Inocorrncia de intempestividade- Litisconsrcio Prazo recursal em dobro- art. 191 do CPC- No impugnao dos fundamentos do decisrio agravadoRenovao dos

fundamentos do recurso especial- Impossibilidade- Deficincia de fundamentao- Provimento parcial (...)2. Conta-se me dobro o prazo recursal quando as partes litigantes possuem advogados diferentes (art. 191, do CPC) STJ, AEEAG 302070/SP, 1 T. Rel. Min. Jos Delgado, j. 14.08.2001 Processual Civil Fazenda Pblica Embargos de Declarao- Prazo dies ad quem. 1. Tendo em vista a prerrogativa do prazo em dobro para a Fazenda Pblica recorrer, so tempestivos os embargos opostos em 10 dias a contar da publicao do acrdo.2. Recurso provido STJ, RESP 28606-PA, 5.T, Rel Min. Edson Vidigal, j. 15.09.1998.

3.1.2. Preparo

A lei exige o cumprimento pela parte impugnante de um ou vrios atos, sucessivos ao da impugnao, considerados indispensveis para o

processamento do recurso. Dentro desses atos est o que se chama de preparo, que constitui requisito de admissibilidade dos recursos, que nada mais do que o pagamento, pela parte recorrente, das despesas judiciais com o processamento

FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 115;

84

38

do recurso, formalidade esta cuja omisso, nos prazos devidos, ocasionar a chamada desero, que levar ao no conhecimento do recurso.85 Ocorre, entretanto, que, em determinados casos, dispensa-se o preparo, ora por critrio dito objetivo, ora por subjetivo. Pelo critrio subjetivo so dispensadas do preparo as entidades mencionadas no 1 do art. 511 do CPC, so elas: os Ministrio Pblico, a Unio, os Estados e os Municpios, as respectivas autarquias, e os que gozam de iseno legal. Tambm merecem essa dispensa, por fora dos arts. 3, II e 9 da Lei de Assistncia Judiciria (Lei 1.060/50), os beneficirios da justia gratuita.86 A dispensa do preparo por critrio objetivo se d no recurso de agravo retido, por fora do art. 522, pargrafo nico do CPC, e nos embargos de declarao, por disposio expressa do art. 536 do mesmo diploma87 que assim impe: Os embargos de declarao sero opostos, no prazo de cinco dias, em petio dirigida ao juiz relator, com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso, no estando sujeito a preparo. Desta forma, o recurso de embargos de declarao no est sujeito a perparo, por determinao expressa do art. 536 do CPC, no havendo assim, para este instituto a hiptese de desero.

3.1.3. Regularidade Formal

Assim como se faz necessrio que a parte, ao requerer a tutela jurisdicional, faa-o de forma adequada (CPC, art. 2), qual seja, a petio inicial

BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 104; 86 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 111; 87 Id. ib.;

85

39

(CPC, art. 282), tambm se exige semelhante observncia da forma ao apresentar qualquer recurso.88 Desta forma, o nosso Cdigo de Processo Civil, estabelece a forma de apresentao para cada recurso e preconizou em seu artigo 536 o modo de apresentao dos embargos de declarao. Pela leitura do mencionado artigo 536 percebe-se que o legislador

deixou de forma clara a forma de apresentao dos embargos, preconizando: os embargos de declarao sero opostos, no prazo de cinco dias, em petio dirigida ao juiz relator, com indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso, no estando sujeito a preparo. Assim, a observncia dessa regra que chamamos de regularidade formal e, segundo Antnio Carlos Silva, no caso dos embargos, trs elementos se aglutinam para que o requisito se faa presente: a) ser oposto por petio escrita; b) ser a petio dirigida ao rgo judicirio prolator da deciso, e c) estar indicado na pea o ponto obscuro, omisso ou contraditrio.89 Em relao ao primeiro elemento, petio escrita, cumpre ressaltar que, embora a palavra escrita no conste do texto legal. A regra de nossa tradio jurdica a de que, sempre que se fala em petio, entende-se pea escrita.90 A nica exceo regra escrita de apresentao dos embargos parece constar do artigo 49 da Lei dos Juizados Especiais, que prev tambm a sua interposio oralmente. Ainda na opinio de Kriger Filho, diz no haver argumentos capazes de justificar a no apresentao oral de embargos quando a deciso for prolatada em audincia, aos moldes do que pode acontecer com a Lei dos Juizados, sendo que em tais casos, devem ser reduzidos a escrito pela Secretaria ou Escrivo para que reste consignado nos autos a sua tempestividade e contedo.91

88

SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 182; 89 Id. p.182; 90 Id. ib.; 91 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 89;

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Ainda com relao ao Juizado Especial cumpre-se salientar que a possibilidade de interposio oral dos embargos prende-se, segundo Antnio Carlos Silva, a determinao constitucional de que seja observado o procedimento oral e sumarssimo nestes rgos alternativos de prestao jurisdicional (CF, art. 98, I).92 O segundo elemento que compe a regularidade formal, segundo a classificao de Antnio Carlos Silva, ser a petio ou o pedido reduzido a escrito pela Secretaria nos Juizados Especiais, dirigido ao rgo que prolatou a deciso. Tal regra, apesar de implcita merece destaque na viso do doutrinador, pois a petio endereada a juzo diverso no poder ser apreciada em virtude da falta de competncia da autoridade judiciria, o que acontece, por exemplo, quando se protocola os embargos em uma vara diversa da que seria competente.93 O terceiro e ltimo elemento que compe o requisito de regularidade formal dos embargos de declarao a indicao do ponto obscuro, contraditrio ou omisso. Cumpre ressaltar, por oportuno, que no basta a simples indicao do ponto objeto do vcio da deciso, pois o embargante deve expor no recurso as razes pelas quais se est recorrendo, sob pena da ocorrncia da precluso consumativa, visto que vedado ao embargante completar o recurso aps sua interposio.94

3.1.4. Cabimento

O pressuposto do cabimento do recurso composto por dois fatores, a saber: a recorribilidade e a adequao.
92

SILVA, Antnio Carlos, Embargos de Declarao no processo civil, Rio de Janeiro, 2.000. Ed. Lumen Jris, p. 183; 93 Id. p. 184; 94 Id. ib.;

41

O primeiro requisito (recorribilidade) diz respeito quanto ao cabimento dos embargos em relao ao tipo de ato jurisdicional. primeira vista, observando o que dispe nossa legislao processual, pode o aplicador do direito ser levado a entender que os Embargos de Declarao tm cabimento apenas com relao s sentenas e acrdos, no tendo pertinncia no que tange aos outros atos decisrios. Tal omisso legislativa, entretanto, no significa que se tenha vedado ao interessado a apresentao dos declaratrios quando eivados de algum dos vcios previstos no art. 535, visto que hoje defendido pela quase totalidade da doutrina moderna que os Embargos de Declarao so cabveis contra qualquer deciso judicial, inclusive em decises proferidas em sede de Embargos de Declarao.95 Quanto aos segundo requisito que trata da adequao do recurso, este consiste na regular utilizao do recurso, pois a lei processual prev, para cada tipo de ato judicial, um instrumento (recurso) diferente, mas adequado para ataclo.96 Desta regra, conclui-se que nosso sistema processual adota o princpio da singularidade dos recursos.

3.2. Requisitos Subjetivos

3.2.1. Interesse em recorrer

Segundo Snia Marica Hase da Almeida Baptista, sempre que a deciso deixe o mesmo interesse em agir (ou em contestar a ao) do litigante parcialmente insatisfeito, surge a utilidade prtica em provocar um reexame da parte da deciso que lhe foi desfavorvel.97 Salienta Barbosa Moreira que o
FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 81; Id. p. 152; 97 BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 106;
96 95

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interesse se funda na conjugao de dois fatores: utilidade e necessidade: utilidade no sentido de esperar resultado correspondente a uma situao mais esclarecedora, mais concreta; e necessidade no sentido da imprescindibilidade do uso do recurso para o alcance do resultado pretendido.98 Desta forma, v-se que o interesse em recorrer reside no fato de que ambas as partes podem sofrer prejuzos em face da deciso proferida, pelos vcios que apresenta. Assim como salienta Luis Eduardo Simardi Fernandes em face da obscuridade, da contradio ou da omisso da deciso judicial, mesmo a parte que aparentemente ocupa a posio de vencedora no ter obtido tudo aquilo que poderia espelhar do julgado, que, para satisfaz-la integralmente, deveria no s lhe ser favorvel, mas tambm completo e revestido de clareza.99

3.2.2. Legitimidade

Informa o art. 499 do CPC que os recursos podero ser interpostos pela parte vencida, pelo prejudicado e pelo Ministrio Pblico. Segundo Kriger Filho, por legitimidade, deve-se entender na titularidade do interesse em praticar determinado ato, sendo que esta assertiva,

inexoravelmente, decorre da constatao que os primeiros legitimados para apresentar os embargos de declarao so as prprias partes que integram a relao processual, isto , o autor e o ru.100 Assim, o autor pode entender que houve alguma omisso na sentena quanto a um dos seus pedidos, ao passo que o ru pode identificar alguma contradio entre suas preposies capaz de lhe acarretar prejuzo, razo pela qual, indiscutvel a plena legitimidade que autor e ru tm em apresent-los.101
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1.998, Ed. Forense, Vol. V, p. 235; 99 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 109; 100 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2002. Ed. Jurdica, p. 85; 101 Id.;
98

43

Salienta-se tambm o fato de que a legitimidade para a apresentao dos embargos declaratrios deve ser estendida ao curador especial nomeado pelo juiz, aos substitutos processuais, ao Ministrio Pblico, naquelas causas em lhe compete intervir e qualquer dos litisconsortes, sempre que o pronunciamento apresentado contiver algum dos vcios que lhe prejudicam o entendimento ou a eficcia. No obstante, cumpre informar que tambm em relao interveno de terceiros podem os intervenientes apresent-los ao rgo que proferiu a deciso eivada de algum dos defeitos que os ensejam.102 Pelas consideraes aqui apresentadas, v-se claramente que a legitimidade para a apresentao dos embargos declaratrios est intimamente ligada ao interesse do embargante em afastar o prejuzo que lhe pode acarretar a obscuridade, a contradio, a dvida ou a omisso existente na deciso exarada. Alm disso, conclui-se tambm que os embargos podero ser opostos pelas partes do feito, tanto o autor como o ru, como tambm pelo terceiro prejudicado ou pelo Ministrio Pblico.

3.2.3. Inexistncia de obstculo ao poder de recorrer

As partes tm direito de livremente se conformar com a deciso judicial, ou, no se conformando, valerem-se dos meios legais de impugnao para obter sua reforma. Sendo assim, elas podem exercit-lo e depois, por motivos de convenincia prpria, abandonar a idia inicial, desistindo do recurso.103 Assim, a inexistncia do direito de recorrer nada mais que a inexistncia de qualquer fato impeditivo para apresentao do recurso, ou seja, de obstculos ao poder de recorrer como a desistncia do recurso, e os fatos

Id. p. 86; BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 109;
103

102

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extintivos como a renncia expressa ao direito de recorrer ou a aceitao da sentena, seja expressa ou tcita.104 Analisando-se as hipteses pormenorizadas, tm-se que a renncia o no-uso do recurso, desta forma, a parte sequer interpe o recurso ou o interpe no momento inoportuno; j a desistncia pressupe o recurso j interposto, mas a parte deixa de ter interesse no julgamento do mesmo. Considera-se tambm como fato extintivo ao direito de embargar a aceitao expressa que a declarao formal por meio de petio dirigida ao juiz de conformao a deciso ou tcita, que a prtica de ato incompatvel com a vontade de recorrer. Desta forma, ocorrendo essas hipteses a parte no poder interpor o recurso de embargos de declarao, em decorrncia de precluso lgica.105

104 105

Id. ib.; Id. p. 110;

45

CAPTULO III - DOS EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAO

At o presente momento, a questo sobre os efeitos infringentes nos embargos de declarao foi colocada de modo genrico, restringindo-se a apenas traar seus contornos e suas relaes com outras caractersticas do instituto de modo a facilitar seu estudo mais aprofundado. Assim, aps esta anlise preliminar do tema, faz-se agora o momento oportuno para tratar desta questio iuris de forma pormenorizada. Cabe ressaltar preliminarmente que o efeito infringente dos embargos declarao no passa de mera construo doutrinria e jurisprudencial sobre o qual se travam acirradas discusses, mxime porque, ainda no houve manifestao legislativa sobre o tema.106 Como foi exposto no captulo anterior, os embargos de declarao constituem, a princpio, em apelos de integrao e no de substituio, cabendo ao rgo julgador apreci-los a fim de complementar a deciso, integrando-a atravs dos declaratrios e, desta forma, promovendo a indispensvel segurana nas suas decises. Entretanto, essa assertiva formulada deve comportar alguns

temperamentos, visto que por vezes os embargos de declarao podem trazer em si efeitos infringentes, ou seja, modificativos e com isso alterando ou substituindo a deciso anterior. Em outras palavras, discute-se se o julgamento dos embargos de declarao, a pretexto de esclarecer ou complementar a deciso, pode produzir a modificao substancial julgamento.107
BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002; 107 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 149;
106

da mesma, com a alterao do resultado do

46

Como dito antes, trata-se de questo da qual gira elevado grau de controvrsia. Analisando-se a doutrina ptria, percebemos que as correntes que defendem a possibilidade de os embargos de declarao alterarem a deciso, ora fundamentam-se no fato de que, como recursos que so, podem os embargos ensejar o reexame da deciso; ora no fato de no haver norma proibitiva a respeito do referido efeito; ou, ainda, utilizam-se da assertiva de que, ao julgar os embargos de declarao, a nova deciso est a dizer mais do que a outra disse e, portanto, est a inovar o contedo do decisum.108 Assim, existem aqueles que defendem a impossibilidade dessa alterao entendendo at que, na verdade, os embargos de declarao nem recurso so, justamente por no se prestarem reforma da deciso. Essa corrente adota uma postura bastante restritiva, no aceitando que os embargos de declarao modifiquem a deciso em sua essncia, mas apenas admitindo que proporcionem o aclaramento ou a complementao daquilo que foi decidido.109 Sempre respeitando o que j consta da deciso, que deve ser mantido aps o julgamento dos embargos. Um dos expoentes desta corrente com tendncia restritiva Humberto Theodoro Jnior o qual diz que, em qualquer caso, a substncia do julgado dever ser mantida, visto que os embargos no visam reforma da deciso, sendo inevitvel que a deciso sofra alguma alterao quando se tiver que eliminar alguma contradio. Todavia, no pode submeter o julgamento dos embargos de declarao a novo julgamento da causa, pois o instituto recursal no tem essa finalidade. Por fim alega que as eventuais alteraes que possa sofrer a deciso primitiva, no pode ir alm do estritamente necessrio eliminao da obscuridade ou contradio, ou ao suprimento da omisso.110 Desta forma, para os autores que adotam esta corrente restritiva, a deciso dos embargos tem que manter uma coerncia com a deciso embargada,
BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002; 109 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 149; 110 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, Volume I, pg 543;
108

47

mostrando-se compatvel com ela, pois ambas devem se integrar, formando uma nica deciso. Segundo o jurista Luis Eduardo Simardi Fernandes111, alguns juzes, adeptos dessa corrente mais restritiva, ao entenderem pelo descabimento dos embargos de declarao com efeitos infringentes, chegam a consider-los protelatrios, apenando o embargante com a multa do pargrafo nico do art. 538 do CPC. Muitos dos defensores da impossibilidade de alterao do julgado por meio de embargos de declarao justificam sua posio diante do que dispunha o art. 842, 4, do CPC de 1939, segundo o qual, se os embargos forem providos, a nova deciso se limitar a corrigir a obscuridade, omisso ou contradio. Entretanto, tal disposio no foi repetida em nossa legislao atual, silenciandose sobre o tema e por analogia legislativa esses doutrinadores expe que tal posio a correta. Outros autores, entretanto, no impem essas mesmas restries aos embargos de declarao, dizendo que tais assertivas formuladas merecem temperamentos, principalmente se levarmos em considerao o fato de que seu acolhimento no traz latente, em si mesmo, uma alterao substancial do julgado, mas apenas uma modificao prpria, operada naturalmente em virtude do esclarecimento da obscuridade e da dvida ou pela soluo da contradio e do suprimento da omisso apontadas.112 Tal posicionamento assentido pelo Ministro Slvio de Figueiredo o qual diz que tanto a doutrina como a jurisprudncia tm admitido o uso de embargos de declarao com efeito infringente, mas apenas em carter excepcional, quando manifesto o equvoco e no existindo no sistema legal outro recurso para a correo do erro cometido.113

id. ib.; FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 92; 113 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, Cdigo de Processo Civil Anotado, So Paulo, Ed. Saravia, 1996, p. 367;
112

111

48

Assim, para esses doutrinadores os efeitos infringentes so aceitos em casos excepcionais, ou no to excepcionais assim, embora no tenham sido concebidos para esse fim, possam produzir a reforma, mesmo que parcial, da deciso embargada, apresentando, pois, verdadeiro efeito modificativo do julgado,114 assumindo assim o papel que cabe ordinariamente aos demais recursos, qual seja, de provocar a reforma da deciso recorrida. Entretanto, cabe salientar que, para que os embargos de declarao tenham cabimento, e possam at produzir esses efeitos, entende-se sempre pela necessidade da presena de um dos vcios enunciados no art. 535 do diploma processual, quais sejam, a obscuridade, a contradio e a omisso, ou at mesmo o erro material, no mencionado do dispositivo legal.115 Nesse mesmo tom, Antnio Carlos de Arajo Cintra diz que hoje admitem-se efeitos infringentes, em uma hermenutica construtiva dos embargos de declarao, desde que oriundos da reparao do julgado, consoante permissivo do art. 535 do CPC (considerado em sua tipicidade aberta), posto que os embargos declaratrios possurem contedo temtico prprio e especfico: errores in procedendo. Assim, porque os embargos de declarao tm uma potencialidade prpria para alterar a deciso embargada, na medida em que isto seja necessrio para atender sua finalidade especfica.116 No passado um pouco mais distante, mais raras eram as decises judiciais e as manifestaes doutrinrias que viam com bons olhos a possibilidade de se obter a reforma da deciso, com alterao no resultado do julgamento, por meio do recurso de embargos de declarao. Entretanto, nos dias atuais, embora o assunto continue gerando controvrsias, mais freqentes tm sido as decises que aceitam o recebimento dos embargos de declarao com efeitos infringentes, mesmo que em hipteses

FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 150; 115 Id.; 116 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, Sobre os embargos de declarao, in, Revista dos Tribunais n 595, maio de 1985, p. 17;

114

49

excepcionais. Essa possibilidade, da mesma forma, tambm tem sido vista, presentemente com bons olhos pela nossa doutrina.117 Analisaremos agora, sucintamente, a evoluo doutrinria e

jurisprudencial sobre a questo em tela.

1. Evoluo doutrinria e jurisprudencial

inegvel que, ao longo dos anos, tanto nossos tribunais quanto nossos doutrinadores passaram a ver a possibilidade de os embargos de declarao apresentarem efeitos infringentes com menos restrio, em casos especiais, pondo-se como meio para alterar a deciso. Entretanto, tal tema no se mostra novo, apesar da resistncia atual de alguns doutrinadores e magistrados que ainda insistem na tese de no aceitar a existncia do efeito modificativo nos declaratrios. Compulsando a obra de Seabra Fagundes, o douto doutrinador nos d a notcia daquele que talvez possa ter sido o primeiro julgamento que aceitou a reforma da deciso por meio de recursos de embargos de declarao. Trata-se da deciso da 2 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, datada de 07/06/1929, em que a Cmara, por equvoco, deixara de conhecer recurso de agravo em razo da sua intempestividade. O agravante, inconformado, valeu-se dos embargos de declarao para sustentar a

tempestividade do recurso interposto. Converteu-se o julgamento em diligncia e se constatou que o embargante tinha razo. E, por conta dos declaratrios, reformou-se a deciso que declarara intempestivo o agravo, para conhece-lo.118 Desta forma, embora s mais recentemente a corrente que defende a admissibilidade dos embargos de declarao com carter infringente tenha

117 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 150; 118 SEABRA, Fagundes, Dos Embargos de Declarao, Rio de Janeiro, 2001, Ed. Lmen Jris, p. 11;

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ganhado fora, decises nesse sentido j podiam ser encontradas entre ns na primeira metade do sculo passado. Apesar disso, no se pode ignorar que ainda hoje existem muitas decises que se recusam a aceitar tal efeito modificativo. Tal posio mais restritiva pode ser notada na deciso do Superior Tribunal de Justia no EDREsp 28881 de 29/03/1993119 ou at em decises mais recentes como a do Tribunal de Justia de So Paulo no julgamento dos Edcl 78.347-4/5-01 de 01/07/99, no qual o voto do desembargador Munhoz Soares foi apresentado nos seguintes termos: Com efeito, adequada espcie a lio do inolvidvel Pimenta Bueno, que j dizia que, nos embargos de declarao, no se pode pedir correo, alterao ou mudana alguma, nem modificao que aumente ou diminua o julgamento. Tal interpretao restritiva decorre do fato de que o objetivo de declarar no significa, hiptese alguma, reformar, adicionar ou estabelecer disposio nova. Entendimento este que se coaduna com a opinio de Pontes de Miranda o qual dizia que nos declaratrios no se pede que se redecida, mas que se reexprima. Entretanto, a atual doutrina, quase em sua totalidade, posicionou-se no sentido de se aceitar o carter infringente dos embargos de declarao, mas com variaes das situaes em que esses efeitos podem legitimamente ter lugar. Assim, este maior elastrio conferido aos Embargos de Declarao vai, paulatinamente, sendo escampado pelas diversas Cortes Judicirias do pas e, embora permeada de resistncias isoladas na doutrina e jurisprudncia, trata-se de tendncia j consolidada.120 Tal entendimento apregoado pelo mestre Cndido Rangel Dinamarco, que diz que notrio essa tendncia, pois paulatinamente os embargos de declarao vo desbordando daquela sua configurao clssica e assumindo condio de verdadeiro recurso,

119

STJ, EDREsp 28861, 6 T., Rel Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u. j. 29/03/1993 PROCESSUAL CIVIL Os embargos de declarao no se prestam para ampliar a fundamentao do ardo, nem responder consulta. Muito menos, para obter efeitos infringentes ao julgado. Restringem-se a suprimir a omisso, obscuridade, dvida ou contradio.; 120 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo, Teoria Geral dos Recursos em Espcie, Curitiba, 2003, Ed. Juru, p. 249;

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excepcionalmente aceito com o objetivo de corrigir certos errores da sentena ou acrdo. So os chamados embargos declaratrios com carter infringente.121 No menos importante comentar que at mesmo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal aceita a possibilidade de o julgamento dos embargos de declarao levar alterao da deciso, quando afirma em seu art. 338, que, se os embargos forem recebidos, a nova deciso se limitar a corrigir a inexatido, ou sanar a obscuridade, dvida, omisso, ou contradio, salvo se algum outro aspecto de causa tiver de ser apreciado como conseqncia necessria. Como dito anteriormente, existe um dissenso dentro da prpria corrente que aceita os efeitos modificativos dos declaratrios. Alguns dos doutrinadores como Snia Marica Hase de Almeida Baptista e Moniz de Arago que pregam que tais efeitos s podem existir em caso de erro material, ou seja, que s podem surgir para corrigir o error in procedendo. Outros, entretanto, como Antnio Carlos de Arajo Cintra e Theotnio Negro, defendem a possibilidade de os embargos de declarao produzirem a alterao da deciso embargada, sempre que isso se fizer necessrio para atender finalidade legal desse recurso, de esclarecer a obscuridade, resolver a contradio ou suprimir a deciso. Assumindo como tendncia mais atual aquela que aceita os efeitos modificativos tanto nos casos de material quanto da atividade judicante passaremos a seguir a estud-los de forma detalhada, segundo a mais moderna doutrina ptria.

2. Da admissibilidade do efeito infringente em relao s diferentes hipteses de cabimento dos embargos de declarao.

DINAMARCO, Cndido Rangel, A reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Ed. Malheiros, 2001, p. 186;

121

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Por tudo que j foi exposto neste trabalho monogrfico, por todos os fatos e fundamentos aqui apresentados, no resta dvida que os embargos declaratrios podem apresentar efeitos modificativos da deciso embargada. Sob deste prisma, cabe dizer ainda que dentro dessa corrente que atribui efeitos modificativos dos declaratrios, existe uma nova tendncia doutrinria e jurisprudencial de nosso direito em atribuir tal efeito em casos no to excepcionais como h tempos se notava. Entretanto, obviamente, que tal interpretao deve obedecer alguns limites como salienta Bruna Garcia Benevides, sem que, todavia, os magistrados deixem de julgar os Embargos de Declarao a pretexto de que a matria deva ser analisada em outro recurso somente porque da correo dos seus erros possa decorrer eventual alterao do contedo decisrio.122 Desta forma, uma vez opostos os embargos de declarao, em face da ocorrncia de obscuridade, contradio ou omisso, como prev o art. 535 do CPC, ou diante do erro material, cabe ao magistrado apreciar o recurso, e, constatando a existncia de um desses vcios, promover a sua correo e alterando o julgado por conseqncia, natural e necessria, do conhecimento e julgamento do recurso sob exame.123 Tal entendimento se mostra em consonncia com a mais nova orientao de nossa corte Superior de Justia, proferida em deciso assim ementada: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE

DECLARAO. OMISSO EFEITO MODIFICATIVO. 1. Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos

infringentes aos embargos declaratrios, quando a alterao do julgamento decorra da necessidade de correo de um dos vcios indicados no art. 535 do Cdigo de Processo Civil. 2. Precedentes.

BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002; 123 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 156-157;

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(Resp 358428/DF, Rel. Min. Paulo Galotti, 6 Turma, unnime, Dj de 20/03/2003) Tal orientao seguida por Antnio Carlos de Arajo Cintra, quando afirma que qualquer restrio que se oponha a essa fora modificativa dos embargos de declarao nos estritos limites necessrios consecuo de sua finalidade especfica constituir artificialismo injustificvel, que produzir a mutilao do instituto.124 Em sntese, se o provimento dos embargos de declarao levar ou no modificao do julgado, isso ser decorrncia da correo do vcio. No guarda qualquer relao com a admissibilidade do recurso em anlise, mas sim com a com seqncia do julgamento. E, se a modificao for decorrncia natural do provimento dos embargos, no pode ser recusada.125 Em face da sua importncia tecer-se- alguns comentrios acerca do tema sob a perspectiva de cada um dos vcios que pode ensejar a oposio do recurso aqui tratado.

2.1. Obscuridade

Como dito no captulo anterior quando se estudou sobre o cabimento dos embargos de declarao, diz-se que uma deciso obscura quando no se consegue entender, com clareza, todos os seus termos ou seu sentido, isto , quando o juiz no se expressou apropriadamente, impedindo que se compreenda, por completo, o que efetivamente decidiu.126 Na hiptese de ocorrncia de obscuridade praticamente unnime a no aceitao dos efeitos modificativos, visto que a maioria dos autores acredita

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, Sobre os embargos de declarao, in, Revista dos Tribunais n 595, maio de 1985, p. 17; 125 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 158; 126 Id.;

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haver mera explicao e aclareamento da deciso, no sendo possvel alterar o julgamento via Embargos de Declarao. Tal posio defendida pelo jurista Luis Eduardo Simardi Fernandes que diz ainda que para ele no parece possvel na hiptese de obscuridade que os declaratrios apresentem efeito infringente e completa dizendo que o juiz, ao conhecer dos embargos de declarao, dever simplesmente clarear a deciso que j proferiu.127 Neste mesmo diapaso, Manoel Caetano Ferreira Filho observa que, no caso de obscuridade, como se trata de simplesmente esclarecer o que est obscuro, a ttulo de aclarear-se a deciso, no se pode pretender modifica-la.128 Assim, tem-se que o principal objetivo dos embargos de declarao opostos contra deciso obscura seria o de evitar dvidas no momento da execuo.129 Tal entendimento encontra respaldo jurisprudencial a exemplo da deciso de embargos na apelao civil 20020150048270APC/DF, assim ementada: EMBARGOS DE DECLARAO. EXCEO VCIO NO

INEXISTENTE. EFEITO INFRINGENTE. CARACTERIZADA. REJEIO. Os embargos de declarao

prestam-se

para

expungir do julgado obscuridade ou contradio e, ainda, para suprir omisso, contornos definidos no art. 535 do CPC. Inexistindo qualquer vcio que macule o julgado, no h como se acolher o pedido declaratrio. A Jurisprudncia em atuao construtiva, admite efeitos modificativos aos embargos de declarao, mas somente quando a deciso embargada for tomada com base em premissas fticas equivocadas ou quando, suprida a omisso ou corrigida a contradio,
Id. ib.; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, 1999, Ed. Jurdica, p. 307; 129 BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002;
128 127

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imponha-se concluso lgica contrria a que chegou o decisrio embargado. embargos (EDCL na APC 20020150048270APC/DF, Rel. Ds. Carmelita Brasil, unnime, DJU de 11/02/2004). Portanto, evidencia-se da leitura desse acrdo que, em se tratando de deciso obscura, os embargos somente fixam a certeza jurdica acerca da lide, eliminando-se a ambigidade, inteligibilidade ou construes incompreensveis que dificultem o entendimento do decisum e obstam a perfeita execuo do provimento jurisdicional, sem contanto alter-la na sua substncia.130 Inocorrentes tais espcies, rejeitam-se os

2.2. Contradio

Como dito anteriormente, haver contradio, quando a deciso negar e afirmar, ao mesmo tempo, a mesma coisa. Ou quando contiver afirmaes entre si inconciliveis, ou concluso que se mostre incompatvel com a fundamentao.131 A contradio pode se verificar dentro da mesma parte da deciso, como no dispositivo, ou entre a fundamentao e o dispositivo, isto , quando o magistrado nos leva a acreditar que vai decidir em determinado sentido, mas, no dispositivo adota posio diversa.132 Como soluo para eliminao da contradio existente no julgado, Moniz de Arago sugere que denunciada e verificada a existncia da contradio impe-se corrigi-la, para o que indispensvel reabrir o julgamento, pois neste, no na sentena, que se situa o vcio a expurgar. Reaberto o julgamento, o juiz
Id. ib.; FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 159; 132 Id. ib.;
131 130

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ter de reexaminar as idias ou proposies desavindas, a fim de harmoniz-las, o que poder implicar o sacrifcio ou excluso de uma, com a prevalncia de outra, e at mesmo o afastamento de ambas.133 Dentro desse prisma, no caso de decises contraditrias, somente haver coerncia se houver alterao do dispositivo, a fim de que esteja em conformidade com a fundamentao do julgado. Assim, haver uma inovao que poder, indiscutivelmente, importar em modificao do julgado.134 Manoel Caetano Ferreira Filho afirma ainda que quando se trata de contradio, perfeitamente possvel, que ao julgar os embargos, resolvendo a incoerncia lgica entre as proposies contraditrias, o rgo julgador tenha de alterar a deciso.135 Adotando idntico posicionamento Antnio Carlos de Arajo Cintra, diz que tratando-se de contradio entre os motivos e o dispositivo, no h qualquer fundamento para, na deciso dos embargos de declarao, privilegiar a priori qualquer daqueles elementos da sentena em prejuzo do outro. Portanto, no est o juiz adstrito a, mecanicamente e sem reexame da espcie, adaptar a motivao ao dispositivo ou este quela. Cabe a ele, ao contrrio, pleno poder para rever a matria a respeito da qual manifestou a contradio, colocada sua apreciao atravs dos embargos de declarao.136 Diante de tudo que foi exposto, percebe-se que a atividade do magistrado no poder sofrer limitaes, e estar ele livre para alterar o dispositivo naquilo que for necessrio para compatibiliz-lo com a fundamentao,

ARAGO, Moniz, Embargos de Declarao, in Revista dos Tribunais, So Paulo, n 633. p. 11-23, julho de 1998; 134 BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002; 135 FERREIRA FILHO, Manoel Caetano, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, 1999, Ed. Jurdica, p. 249; 136 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, Sobre os embargos de declarao, in, Revista dos Tribunais n 595, maio de 1985;

133

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hiptese em que os embargos tomaro feies claramente infringentes.137 Tal entendimento est em consonncia com a jurisprudncia do STJ que assim vem decidindo a exemplo da deciso a seguir ementada: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE

DECLARAO. PRESSUPOSTOS. EXISTNCIA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO PARA O CARGO DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO. IDADE MNIMA. EXIGNCIA. POSSIBILIDADE. Em casos excepcionais, admite-se efeitos

infringentes aos embargos declaratrios, desde que para expungir do julgamento obscuridade ou contradies, ou ainda para suprir omisso sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal. (EDROMS 14156, Rel. Min. Vicente Leal, 6 Turma, unnime, Dj de 02/02/2004) Portanto, quando opostos Embargos de Declarao para sanar contradies existentes no julgado, o juiz ter plenos poderes para rever a matria sobre o qual se manifestou a contradio, e em sede de embargos, modific-lo para torn-lo coerente.138

2.3. Omisso

Fazendo uma sntese sobre a omisso, o qual foi objeto de anlise no captulo 2 do presente projeto monogrfico, a mesma significa a ausncia de pronunciamento do rgo julgador sobre questes de fato e de direito que sejam relevantes para o julgamento. A deciso ser, ento omissa quando alguma
FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 160; 138 BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002;
137

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proposio faltante tiver de ser nela inserida, e, portanto, tiver de ser reaberto o julgamento, a fim de que seja preenchida a lacuna nele existente.139 Desta forma, os embargos de declarao, ento, como recurso, objetivam a modificao da situao jurdica do embargante em virtude de omisso do rgo julgador sobre ponto que deveria ter se pronunciado por ser relevante na demanda, visto que se a omisso reflete sempre um

descumprimento, pelo Estado, de seu dever de jurisdio, com a denegao da prestao jurisdicional e conseqente infrao ordem constitucional.140 Assim, o suprimento dessa omisso j caracterizaria inovao da deciso, que pode consistir em simples acrscimo - modificao-, ou at mesmo na alterao integral da substncia da deciso embargada infringncia. Isso, porque, a conseqncia de eliminar o vcio da omisso importa na retomada do julgamento e na sua concluso. Disso resulta que a declarao no esclarecedora da anterior, seno ampliativa e muitas vezes, derrogatria.141 Pelo exposto, como coloca Luis Eduardo Simardi Fernandes, se no admitssemos a alterao do julgado dos embargos de declarao opostos para sanar a omisso, se acolhidos, resolveria esse vcio, mas, em contrapartida, produziria uma deciso contraditria, que reconheceria a prescrio, mas julgaria o feito procedente. Ou seja, trocar-se-ia um vcio por outro.142 Assim, havendo omisso, ao proferir o julgamento dos embargos de declarao ser enfrentada questo relevante sobre a qual no houve manifestao. Desta forma, assevera Sandro Marcelo Kozikoski, que embora, no se possa falar de verdadeira e prpria modificao da deciso impugnada no caso de omisso, exatamente porque a questo no foi ainda decidida, claro est que o julgamento do ponto omisso poder impor a mudana na concluso do dispositivo da deciso embargada.143
139 140

Id. ib.; ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil, Vol. II, 3 Ed., So Paulo, 1997, Ed. RT, p. 20; 141 BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002; 142 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 161; 143 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo, Teoria Geral dos Recursos em Espcie, Curitiba, 2003, Ed. Juru, p. 251;

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Enfatizando tal posicionamento, o jurista Nelson Nery Jnior, afirma que, ao suprir a omisso, o juiz prolata outra deciso, pois a nova deciso diz mais que aquela que fora embargada. Reconhece que em determinadas situaes, a deciso sobre o ponto omisso dever acarretar a modificao da deciso recorrida, como alis, tambm tem sido aceito pelos nossos Tribunais, conforme se v da seguinte ementa: PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE

DECLARAO ALEGAO DE OMISSO AO DE DESAPROPRIAAO EFEITOS MODIFICATIVOS. I H omisso no acrdo quando deixa de se manifestar sobre ponto relevante da causa. II Havendo, em decorrncia da omisso,

modificao de entendimento, possvel emprestar efeito modificativo ao recurso. III Embargos providos parcialmente. (TRF 5 Regio - EDCL na ApCiv 9006/PE, Rel. Juiz Manoel Erdardt JSTJ e TRF 105/591) Importante ressaltar que dentre os doutrinadores que admitem os efeitos infringentes nos declaratrios nas hipteses de cabimento (omisso, obscuridade e contradio), a omisso aceita por todos o que fica claro nas palavras do Ministro Luiz Fux o qual diz que a regra geral a de que os embargos no devem alterar o julgado, o que se torna impossvel, ao menos, em potencial, em caso de omisso,144 ou seja, admite-se a extrapolao do mbito normal de eficcia dos embargos de declarao, quando utilizado para sanar omisses, ainda que implique a modificao do julgado.145 Conclui-se, portanto, que havendo omisso, pode advir dos embargos de declarao uma infringncia do julgado embargado, vez que a simples

FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, 2000, Ed. Forense, p. 933; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, Cdigo de Processo Civil Anotado, So Paulo, Ed. Saravia, 1996, p. 367, p. 367;
145

144

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apreciao da matria omitida possibilita uma soluo em sentido diverso do fixado no julgamento anterior, em que ela no fora apreciada.146

2.4. Erro material

Nos termos do art. 535 do nosso Cdigo de Processo Civil, os embargos de declarao so cabveis nas hipteses de obscuridade, contradio e omisso. Entretanto, embora o mencionado artigo nada mencione, tanto a doutrina como a jurisprudncia tem aceitado que o erro material tambm enseja e apresentao dos declaratrios.147 De fato, esses erros podem ser corrigidos de ofcio pelo magistrado, ou por meio de simples pedido pela parte interessada, formulado por petio destituda de maiores formalidades e, nada impede ainda que, esse pedido torne a forma de embargos de declarao. Ocorre que, a correo desse erro material pode gerar a necessidade de alterao da deciso, sendo ento os embargos recebidos com efeitos infringentes. Tal posio adotada com unanimidade em nosso Superior Tribunal de Justia a exemplo do acrdo a seguir ementado:

PROCESSUAL

CIVIL.

EMBARGOS

DE

DECLARAO. ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO. ICMS. CREDITAMENTO. CABIMENTO.

BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002; 147 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi, Embargos de Declarao, efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 162;
146

MANDADO

DE

SEGURANA.

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MATRIA CONTROVERTIDA. 1. O prequestionamento dos dispositivos legais invocados, ainda que implicitamente, viabiliza o conhecimento do recurso especial pelo fundamento da alnea "a" da previso constitucional. 2. Tratando-se de matria controvertida no mbito da Primeira Seo (no caso, cabimento de mandado de segurana para tutelar direito do contribuinte ao creditamento dos valores relativos ao ICMS), determina-se o prosseguimento do recurso especial para melhor exame da questo. 3. Embargos de declarao acolhidos, para,

atribuindo-lhes efeitos infringentes, sanar o erro material apontado, para conhecer e prover o agravo de instrumento, determinando a sua converso em recurso especial. (EDAGA 489.162/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, unninme, DJ de 25/02/2004) O melhor exemplo oferecido pela doutrina diz respeito a questo da tempestividade, isto , quando determinado recurso no foi conhecido sob o fundamento de que seria intempestivo, quando na verdade, constata-se que o recurso fora interposto dentro do prazo, mas o reconhecimento da

intempestividade decorreu de equvoco na contagem do prazo, ou o contrrio, isto , quando era intempestivo, mas fora recebido como se tempestivo fora.148 Desta forma, so plenamente admissveis os embargos declaratrios com efeitos modificativos podendo-se corrigir, outrossim, em tal sede, erros materiais.149 Podemos observar na prtica jurdica tal erro material atravs da seguinte ementa, in verbis: EMBARGOS DE DECLARAO.

INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA CORRIGIR A DECISO QUE NO OBSERVOU A

148 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1.998, Ed. Forense, Vol. V, p. 547; 149 FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, 2000, Ed. Forense, p. 929;

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INTEMPESTIVIDADE INFRINGENTES.

DO

RECURSO.

EFEITOS

So atribudos efeitos infringentes aos embargos de declarao opostos contra acrdo que foi omisso ao no examinar a intempestividade do agravo de instrumento. Reconhecendo-se a intempestividade do agravo, ainda que em sede de embargos de declarao, a correo do erro material medida que se impe, para no se conhecer do recurso intempestivo. (TJDFT, Edcl no AGI 20020020028376AGI/DF, Rel. Ds. Roberval Casmiro Belinati, 4 Turma Cvel, unnime, DJU de 13/11/2002) Portanto, impedir que os embargos de declarao possuam efeitos infringentes obstar a correo do erro, ou dos efeitos desse erro. Sem esse efeito modificativo, chegaramos a uma deciso despida de qualquer razoabilidade contrariando o que seria o objetivo do prprio judicirio, a justia nas decises.

3. Do contraditrio

Incontestvel o fato de as partes, no andamento do processo, terem suas garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Entretanto, sabe-se que os embargos de declarao no h contraditrio. Salienta-se, porm, que tal unilateralidade decorre do fato de que eles no visam impugnao ou a reforma da deciso.150 Todavia, por tudo que analisamos nesse presente estudo monogrfico, das novas nuances que os embargos de declarao adquiriram nos ltimos anos, especialmente no que diz respeito aos efeitos modificativos, resta-nos saber se
BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002;
150

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seria necessria a intimao do recorrido para apresentar contra-razes para se acolher os embargos com efeitos modificativos.151 Apesar de a nossa legislao processual no prever tal hiptese, a realidade prtica nos nossos tribunais levou a doutrina e a jurisprudncia a tratar do assunto, e para eventual surpresa da parte embargada e ao arrepio do devido processo legal, passou-se a adotar a necessidade do contraditrio nos embargos de declarao que busquem efeitos modificativos.152 Observa-se para tanto o EDAGA 396.107/PR do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL DECLARAO CIVIL EFEITO EMBARGOS INFRINGENTE DE

EXCEPCIONALIDADE PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA OBSERVNCIA VIOLAO AO ART. 535 DO CPC OCORRNCIA RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECEDENTES. I Os embargos de declarao devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omisso, contradio ou obscuridade. Os efeitos modificativos somente so concedidos ao recurso integrativo em casos excepcionalssimos,

respeitando-se, ainda, os indispensveis contraditrio e ampla defesa. II Constatando-se que o acrdo prolatado pelo Tribunal de Origem no julgamento dos embargos declaratrios persistiu na omisso quanto s matrias argidas, caracterizase violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. III Embargos de declarao acolhidos, com a concesso do excepcional efeito infringente. (EDAGA 396107/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 Turma, unnime, DJ de 05/05/2003)

151 FILHO, Kriger, Embargos de Declarao no processo civel e arbitral, So Paulo, 2.002. Ed. Jurdica, p. 111; 152 Id.;

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Assim, Humberto Theodoro Jnior afirma que, quando os embargos de declarao se mantiverem no plano da pura aclarao da deciso embargada, sem nada a acrescentar ou diminuir, no haver inconveniente em process-lo unilateralmente. Todavia, quando o rgo judicante entender que para suprir a omisso ou eliminar a contradio ter de rejulgar questo j decidida, ser indispensvel a observncia do contraditrio.153 Sob o mesmo ponto de vista, Snia Mrcia Hase de Almeida Baptista j ressaltava que, conquanto se limitem os embargos de declarao a esclarecer e complementar a deciso embargada, a manifestao da parte contrria no se torna necessria, entretanto, uma vez admitido o carter infringente e modificativo de tal recurso, deve o juiz dar vista parte contrria, para contra-arrazoar o recurso interposto, tendo em vista a necessidade de que ela no seja surpreendida com uma eventual mudana de julgamento que possa at lhe resultar grandes prejuzos.154 Tal posicionamento tem sido adotado unanimemente por nosso Supremo Tribunal Federal que julga pela obrigatoriedade do contraditrio sob pena de nulidade da deciso. Sob essas condies, assim se pronunciou o Min. Celso de Mello no AgR-ED no RE 364.635/RS: Trata-se de embargos de declarao que se revestem de carter nitidamente infringente do julgado. Em tais condies, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tendo presente a clusula constitucional que consagra a garantia do contraditrio, impe a prvia audincia da parte embargada: "A garantia constitucional do contraditrio impe que se oua, previamente, a parte embargada na hiptese excepcional de os embargos de declarao haverem sido interpostos com efeito modificativo." (RE 144.981-ED/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, determino que se oua, previamente, a
153

154

JNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil,Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.002; BAPTISTA, Snia Mrcia Hase de Almeida, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 152;

65

parte embargada, que poder, querendo, manifestar-se no prazo de cinco (5) dias. A partir disso, fcil concluir que ao admitir a natureza recursal dos embargos de declarao e a possibilidade da modificao do julgado, que se defende a necessidade de respeitar o princpio do contraditrio e da ampla defesa, ao menos em tais casos, visto que ter uma natureza bilateral atingindo ambas as partes, estando o autor e o ru sujeitos mesma incerteza da deciso do julgado, e por isso, no se pode negar a participao da parte no embargante no julgamento dos declaratrios.155

BENEVIDES, Bruna Garcia, Informativo Jurdico Consulex, Ano XVI, n 2, Braslia, 14 de janeiro de 2002.

155

66

CONCLUSO

Ao contrrio do que muitos acadmicos e aplicadores do direito possam pensar, o instituto dos embargos de declarao apresenta temas muito mais polmicos do que se imagina a comear pela prpria natureza do instituto. Para que se tenha uma definio, um conceito sobre os declaratrios necessrio antes que se defina sobre a possibilidade de se atribuir efeitos modificativos aos embargos, tema esse foi objeto deste trabalho, pois tal questo ir atribuir, ou no, aos embargos o status de recurso. Preliminarmente, cumpre ressaltar que tal discusso fruto de construo doutrinria e jurisprudencial sobre o qual se travam acirradas discusses, pois ainda no houve manifestao legislativa sobre o tema. Assim, a problemtica sobre a questo dos efeitos infringentes deve ser lanada primeiramente atravs de uma premissa bsica que sobre a possibilidade de se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declarao. Dentro deste prisma, duas grandes correntes surgiram: de um lado existem aqueles que consideram os embargos de declarao um verdadeiro recurso, o qual em certos casos se pode atribuir efeitos modificativos visando a reforma do julgado, e h aqueles que em sentido oposto negam a qualidade de recurso aos embargos, pois estes s poderiam ter carter integrativo, ou seja, complementar a deciso, mas nunca alter-la. Aos autores defensores da impossibilidade de alterao do julgado por meio de embargos de declarao justificam sua posio diante do que dispunha o art. 842, 4, do CPC de 1939, segundo o qual, se os embargos forem providos, a nova deciso se limitar a corrigir a obscuridade, omisso ou contradio. Entretanto, tal disposio no foi repetida em nossa legislao atual, silenciandose sobre o tema e por analogia legislativa esses doutrinadores expe que tal posio a correta. Tal corrente diz que a substncia do julgado dever ser 67

mantida, visto que os embargos no visam reforma da deciso, sendo inevitvel que a deciso sofra alguma alterao quando se tiver que eliminar alguma contradio. Todavia, no pode submeter o julgamento dos embargos de declarao a novo julgamento da causa, pois o instituto recursal no tem essa finalidade. A corrente permissiva dos efeitos modificativos, entretanto, no impe essas mesmas restries aos embargos de declarao, dizendo que tais assertivas formuladas merecem temperamentos, principalmente se levar em considerao o fato de que seu acolhimento no traz latente, em si mesmo, uma alterao substancial do julgado, mas apenas uma modificao prpria, e necessria operada naturalmente em virtude do esclarecimento da obscuridade e da dvida ou pela soluo da contradio e do suprimento da omisso apontadas. Importante salientar, por oportuno, que a atribuio de efeitos infringentes aos embargos foi observada pela primeira vez na primeira na primeira metade do sculo passado quando um tribunal de So Paulo, acolheu os embargos de declarao com efeitos modificativos para corrigir um erro material, pois deixara de conhecer recurso de agravo em razo da sua intempestividade. Tal deciso foi indita e mudou de sobremaneira a viso deste instituto que tais decises foram ocorrendo com uma freqncia cada vez maior. Todavia, comeou a haver dentre os doutrinadores divergncia com relaes as situaes em que se poderia atribuir os efeitos modificativos, para uns apenas em caso de erros materiais, para outros estes devem se restringiriam s hipteses de cabimento e s no caso de omisso, outros ainda aceitam alm no caso de omisso, na obscuridade e na contradio. A doutrina majoritria e crescente restringiu a admissibilidade dos efeitos infringentes nos embargos de declarao quando presentes as hipteses de cabimento dos declaratrios, quais sejam, a obscuridade, contradio e omisso. Assim o pressuposto para se atribuir efeito modificativo enquadrar-se dentre um desses requisitos. Na hiptese de ocorrncia de obscuridade praticamente unnime a no aceitao dos efeitos modificativos, visto que a maioria dos autores acredita 68

haver mera explicao e aclareamento da deciso, no sendo possvel alterar o julgamento via Embargos de Declarao, ou seja, visa eliminar a ambigidade, inteligibilidade ou construes incompreensveis que dificultem o entendimento do decisum e obstam a perfeita execuo do provimento jurisdicional, sem contanto alter-la na sua substncia Em relao contradio, percebe-se que a atividade do magistrado no poder sofrer limitaes, e estar ele livre para alterar o dispositivo naquilo que for necessrio para compatibiliz-lo com a fundamentao, hiptese em que o juiz ter plenos poderes para rever a matria sobre o qual se manifestou a contradio, e em sede de embargos, modifica-lo para torna-lo coerente. Quanto omisso, ao proferir o julgamento dos embargos de declarao ser enfrentada questo relevante sobre a qual no houve manifestao, assim, ao suprir a omisso, o juiz prolata outra deciso, pois a nova deciso diz mais que aquela que fora embargada, ocorrendo, desta feita, a infringncia do julgado, vez que a simples apreciao da matria omitida poder levar a uma soluo em sentido diverso do fixado no julgamento anterior, em que ela no fora apreciada. Todavia, deve se ressaltar uma exceo sobre a questo da admissibilidade dos efeitos infringentes nos embargos de declarao nas hipteses de cabimento dos declaratrios do art. 535 do CPC, o qual seria o erro material. Assim, embora o mencionado artigo nada mencione, tanto a doutrina como a jurisprudncia tem aceitado que o erro material tambm enseja a apresentao dos declaratrios e a possibilidade de se atribuir efeitos modificativos. Alis o erro material foi a primeira hiptese de anuncia dos efeitos modificativos das decises. A questo sobre a possibilidade de mudana do julgado em erro material unnime dentre a corrente que aceita os efeitos modificativos nos embargos de declaratrios, sendo segundo os doutrinadores, plenamente admissveis. Por fim, cabe colocar a questo do contraditrio quando da possibilidade de se conceder efeitos modificativos aos embargos. Inicialmente, observa-se que originalmente, os embargos de declarao no possuem contraditrio, pois em 69

princpio apenas um recurso integrativo da deciso, mas em virtude das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa necessrio que toda vez que uma parte pea efeitos modificativos da deciso a parte embargada seja ouvida, sob pena de nulidade da deciso. Assim, por tudo o que foi exposto no presente trabalho monogrfico, entende-se que a questo de atribuio de efeitos infringentes aos embargos de declarao no apenas devida, mas necessria, surgindo em virtude de uma necessidade prtica enfrentada por nossos aplicadores do direito no cotidiano forense, pois mesmo que nossa legislao nada trate, o Direito ptrio no pode ficar inerte ante a falta de regulamentao sobre a matria. A evoluo sobre o assunto significou muito mais do que apenas suprir um vcuo legislativo, mas de agir perante injustias ocorridas em nossos tribunais por excesso de formalismos processuais, evitando que o juiz assuma um papel de mero aplicador de uma lei ao caso concreto, pois restringir o direito a esse formalismo excessivo sem considerar a mutabilidade das coisas e a evoluo da sociedade e em conseqncia do direito, ter a certeza da impunidade e da injustia. Desta forma, a atribuio de efeitos modificativos a uma deciso em sede de embargos de declarao essencial e tem essa meta, qual seja, o de suprir uma falta de regulamentao legislativa para uma melhor aplicao do Direito, com um nico objetivo, o qual o fim de toda a organizao jurdica, o de fazer justia em suas decises.

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