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Introduo
Neste trabalho trarei de forma ampla uma noo acerca da responsabilidade civil dos profissionais da medicina, dentro do parmetro esttico. No podemos negar que, nos dias atuais a medicina junto com as novas e inovadoras tcnicas e, de mos dadas com a cirurgia esttica, vem trazendo, acessveis oportunidades, a uma grande parte da populao que, em tempos anteriores no teriam condies para desfrutar de tais tratamentos, o que, de certa forma tambm vem trazendo grandes problemas a muitas dessas pessoas. No que se negar que, nunca se falou tanto em cirurgia esttica como nos tempos atuais, e como conseqncia, nunca se viu tantos danos causados por este tipo de procedimento mdico, quer por profissionais incompetentes e que trabalham cada vez mais de forma fria e impessoal, quer por pacientes irresponsveis e cada vez mais insatisfeitos com sigo mesmo. Podemos imaginar que, com a facilidade atual de se cursar uma faculdade, bem como as dificuldades da vida atual com inmeras exigncias ao profissional no mercado de trabalho, os profissionais surgem no mercado de trabalho no com o sonho da profisso, mas sim a busca de uma soluo financeira para as dificuldades que a vida cada vez mais vem nos trazendo. Por ouro lado pode-se trazer o problema do ensino nas universidades brasileiras que, cada vez mais esto sendo criticadas pela m qualidade do ensino, o que de certa forma vira uma cadeia que como conseqncia nos trar, um profissional de m qualidade, e que ser mais tarde o professor das faculdades do pas. Em contra partida, o populao atual, cada vez mais vem buscando seus direitos, o que vem forando os profissionais a agirem cada vez mais de forma fria e impessoal, sem se preocupar, muitas vezes, com a sade de seus pacientes, e este por sua vez, vem, cada vez procura de facilidade no se preocupando, na grande parte das vezes, pela qualidade dos servios. Enfim, so inmeras as possibilidades e os pontos de vista a serem analisados, para que seja trazido a tona as conseqncias e por sua vez a

13 soluo dos problemas apontados, acerca da responsabilidade civil dos mdicos no concernente ao dano esttico ou, da cirurgia esttica. Como vimos de grande importncia o tema abordado e de um enorme leque de possibilidades e conseqncias para esses profissionais e pacientes, haja vista ser cada dia mais comum, a procura pela cirurgia esttica em nosso pas. Dos pases do mundo, o Brasil, o que mais cresce na procura pela cirurgia esttica, o que afeta de forma significante o tema abordado, externando a grande importncia e relevncia do ramo da responsabilidade civil do profissional da medicina como parte integrante do direito das obrigaes. Nota-se, portanto, que, enquanto em muitos pases, principalmente na Frana, existe uma busca considervel pela reparao dos danos ocorridos o que chega a alcanar a grande maioria das aes ajuizadas, no Brasil, apesar de crescente, no so to numerosos. Contudo, tivemos, nos ltimos anos, um considervel aumento, pela busca da reparao dos danos, especialmente no campo da cirurgia esttica, uma vez que, o profissional da medicina no mais aquele que atuava nas casas de forma quase que afetuosa e espiritual, mas sim, um profissional extremamente tcnico. Deste modo temos que, toda atividade que acarreta um prejuzo a outrem, haver por conseqncia responsabilidade, ou seja, dever de indenizar, porm, veremos que existem excludentes de responsabilidade, que eximem esta indenizao. O termo Responsabilidade utilizado pela Doutrina, quando alguma pessoa natural ou jurdica, deva arcar com as conseqncias de um ato, fato, ou negcio jurdico danoso, pois, assim, alm de indenizar a vtima se pune o causador do dano. Contudo, existem alguns contratempos, pois, tal indenizao deve ser completa por maior que seja o prejuzo, de acordo com a doutrina, porm, esta no pode ferir de forma a causar outro dano a quem tem o dever de indenizar, bem como no pode deixar o indenizado com condies superiores a que tinha antes do dano, por exemplo; o indenizado ao receber sua indenizao, e sendo essa em espcie, e este, se era pobre, no poder ficar rico, devido ao Princpio do Enriquecimento sem Causa.

14 Importante destacar, alm de tudo que, de acordo com a teoria clssica a responsabilidade se assenta em trs pressupostos: dano, culpa e nexo de causalidade, como se verifica na explanao do Ilustrssimo Dr. Carlos Roberto Gonalves, em sua brilhante obra de Responsabilidade Civil, 8 Edio, Ed. Saraiva, 2008, p. 4; A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clssica, em trs pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relao de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. Como veremos, apesar de recente, de suma importncia o tema da Responsabilidade Civil concernente ao dano esttico, pois, inegvel se que, dentro da rea jurdica a matria desperta grande interesse, quer pela busca incessante pela cirurgia esttica, que cada dia mais intensa, quer pelo interesse em desvendar os pormenores existentes, haja vista ser fatos gerados pela atualidade que vivemos. Por fim, focalizado na legislao vigente, bem como ao lado da teoria doutrinria e, observando os novos rumos indicados pela jurisprudncia e pelo direito positivo, trarei as principais conseqncias da prtica de um ato danoso, que, acarreta ao seu autor, a obrigao de reparar o dano, seja voluntria ou coercitivamente.

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Captulo I Relato Histrico

1. Histria da Responsabilidade Civil. Na antiguidade, nas relaes entre os homens, no se falava em fatores de culpabilidade, dano ou culpa, contudo, o dano causado imediatamente gerava uma reao contraria que era na verdade o prprio instinto humano. Isso era feito de forma brutal, o que podemos determinar como auto-tutela. No se cogitava, contudo, o direito do ser humano. A reao primitiva pela qual o homem primitivo utilizava, talvez demonstre a real forma humana de agir na desorganizao da sociedade primitiva. A reao imediata pelo mal sofrido, era a soluo comum adotada pelo homem primitivo, a reparao do mal pelo mal. Essa reao imediata ao dano sofrido, foi posteriormente regulamentada, transformando-se na lei de talio, a chamada: Olho por olho, dente por dente. Contudo, a sociedade na busca de melhorar suas relaes sociais, passa perceber as vantagens e convenincias da composio amigvel entre o lesionante e lesionado. Assim, a vingana veio sendo substituda pela composio econmica, ou seja, a critrio daquele que sofreu o dano e no intuito de ser ressarcido pelo ato danoso sofrido, a vtima a seu gosto buscava a melhor maneira de indenizar, podendo esta ser ou no aceita pelo autor do dano. Com o passar dos tempos, j com a existncia de uma autoridade, as composies que vinham, no como regra, sendo feitas de forma amigvel, passam a ser obrigatrias, impedido assim a auto-tutela. Com a obrigatoriedade da composio amigvel, o ofensor passa a pagar um tanto ou quanto, correspondente ao dano causado, surgindo assim, as mais diferentes e estranhas tarifas a serem pagas. Entramos na poca do Cdigo de Ur-Nammu, do Cdigo de Manu e da Lei das XII Tbuas. Na Roma antiga a diferenciao entre Pena e Reparao comea a ser externada, com a distino dos delitos pblicos, que eram os delitos de

16 perturbao da ordem pblica, e os delitos privados. Com esta distino as indenizaes se classificavam da seguinte maneira, nos delitos pblicos as penas de cunho econmico eram destinadas aos cofres pblicos e as penas privadas destinadas vtima. Com isso, o Estado toma para si o poder de punir, nascendo tambm a ao regressiva, e como conseqncia a ao de indenizao. Surge nesse momento a Responsabilidade Civil, que caminhava ao lado da Responsabilidade Penal. na Antiga Roma, com a Lei de Aqulia, contudo, que se comea a ser esboado os primeiros princpios gerais reguladores da reparao do dano, que podemos com certeza afirmar que a semente geradora da fonte direta da moderna concepo da culpa Aquiliana. Aperfeioando as idias Romnicas a Frana vem, ao longo do tempo e estabelece as regras gerais da Responsabilidade Civil, deixando de lado o critrio de enumerar as composies obrigatrias, e trazendo consigo a idia do direito reparao do dano sempre que houver, ainda que leve, a culpa do agente, separando a Responsabilidade Civil da Responsabilidade Penal e a existncia de uma culpa contratual que no se vincula nem a crime nem a delito, mas que nasce da negligncia ou imprudncia. Era o molde moderno para o princpio de que a culpa, ainda que leve, obriga a indenizar. Com a criao do Cdigo de Napoleo, o qual trazia em seu esboo a idia de culpa in abstracto e a distino entre culpa contratual e culpa delitual, estabeleceu que a responsabilidade civil se origina na culpa, definio esta que inspirou a legislao por todo o mundo. Com o surto de desenvolvimento industrial, nota-se a esplendorosa evoluo dos tribunais Franceses, os quais estabeleceram jurisprudncias dignas de aplausos, pois com a dita evoluo houve uma grande modernizao nas teorias tendentes a propiciar maior segurana s vtimas. A Teoria do risco, nos ltimos tempos, vem ganhando terreno ao lado da teoria da culpa, pois, em concepes em que as teorias tradicionais se mostra insuficiente para atender vtima, esta sem dvida vem sendo resguardada pela teoria da culpa. A idia do exerccio da atividade perigosa, como fundamente da Responsabilidade Civil, vem sendo ampara pela teoria do risco, ou seja, as

17 atividades que oferecem risco obriga a indenizao de terceiro, quanto aos danos decorrente dessa atividade. J na legislao italiana a teoria do risco como fundamento da responsabilidade civil, encontra-se na inverso do nus da prova, tendo, o agente, entretanto, provar que tomou todas as precaues para evitar o dano para ser exonerado da responsabilidade de ressarcir o dano causado. Temos, no entanto, no direito moderno a responsabilidade objetiva que se apresente sob duas formas, a Teoria do Risco e a Teoria do Dano Objetivo. Contudo a tendncia atual do direito moderno manifesta no sentido de substituir a idia de responsabilidade pela idia de reparao, a idia de culpa pela idia do risco e a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva. Contudo, nos dias atuais quando h insuficincia acerca de uma determinada teoria para se fundamentar responsabilidade por um fato/ato danoso, tm o legislador adotado outras teorias, onde se fixa casos especiais em que deve ocorrer a obrigao de reparar. Porm utilizado pelos legisladores, priori, o princpio da responsabilidade objetiva, da culpa presumida. 2. Origem da Responsabilidade Civil no Brasil. No Brasil, contudo, imperavam as Leis promulgadas em Portugal, ou seja, as ordenaes, que eram compilaes de leis, e que tinham o objetivo de seleo e sistematizao dos diplomas jurdicos dos reinados. Essas, contudo, atendiam, de um lado, ao problema de haver legislao aprovada, porm de forma assistemtica e dispersa, e de outro, esclareciam a necessidade da existncia do estatuto e da validade das normas de direito costumeiro. Mister se faz, frisarmos que, imperavam poca ordenaes Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, que constituam cdigos de Leis, promulgadas, respectivamente, por D. Afonso V, D. Emanuel I e Felipe I. Publicadas em meados do sculo XV, as ordenaes, Afonsinas, adaptando disposies romanas e cannicas, aproveitando o Cdigo Castelhano (Cdigo das Sete Partidas) e adaptando costumes gerais e estilos portugueses, formaram o primeiro Cdigo Portugus, no qual se encontra em

18 cinco livros, subdivididos em ttulos e captulos, influenciaram as coletneas de ordenaes seguintes. Em 1521, promulgadas por D. Manuel, as ordenaes manuelinas, com o objetivo de reformar as anteriores, utilizando, contudo, uma tcnica legislativa mais perfeita, no alterou muito sua sistematizao das ordenaes anteriores. Por fim, a menos original de todas, porm a que alterou radicalmente o direito portugus, as ordenaes Filipinas, de Felipe I, que por sua vez foram promulgadas apenas em 1603, pelo seu sucessor Felipe III. Com a necessidade de se incorporar o direito dos reinados, apesar de serem a menos originais de todas as ordenaes anteriores, perduraram at o Cdigo Civil de 1867, no Brasil, apesar das profundas e intensas transformaes sociais e at mesmo da independncia, at o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Contudo, nesse meio tempo apesar de vigorar no Brasil as ordenaes do imprio, o pas j possua condies bastante favorveis para criao de suas prprias leis, das quais atendesse aos anseios do ento povo brasileiro. Assim, a partir do ano de 1845, nossos legisladores comearam a rdua tarefa de codificao do Direito Civil ptrio o que perdurou por quase um sculo at a aprovao e conseqentemente criao do to esperado Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1 de janeiro de 1916. J no regime do Cdigo Civil de 1916, e no concernente responsabilidade civil, as atividades perigosas eram somente aquelas estabelecidas em lei especial, caso contrrio, enquadravam-se na regra geral do Cdigo Civil, que consagrava a Teoria da Responsabilidade subjetiva. Por fim, como ensina o Ilustrssimo Dr. Carlos Roberto Gonalves, em sua magnfica obra Responsabilidade Civil 8 Edio, Saraiva, 2008, p. 8;
(...) Adotou, assim, solues mais avanadas e mais rigorosas do que o direito italiano, acolhendo a teoria da atividade perigosa e o principio da responsabilidade independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da Responsabilidade subjetiva, como regra geral, no provendo, porm, a possibilidade de o agente, mediante a inverso do nus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.

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Captulo II Noes Gerais

1. Conceito Jurdico de Responsabilidade Civil Em regra geral a Responsabilidade Civil vem sendo definida pela doutrina majoritria como;
(...) Obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoa ou coisa que dela dependam. (Silvio Rodrigues, pg. 6, Direito Civil Responsabilidade Civil Volume 4. Definio esta dada por Savatier).

Contudo vimos que, dever o causador do dano ou prejuzo, indenizar seja coercitivamente ou voluntariamente, salvo as excees de excludentes de responsabilidade que veremos adiante que, eximem o causador do dano de arcar com a indenizao. A palavra Responsabilidade tem sua origem do latim, respondere, que significa a obrigao que algum tem de assumir com as conseqncias jurdicas de seus atos, contendo ainda uma origem latina de espondeo, ou seja, que vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos realizados de forma verbal. Como vemos, toda atividade humana traz consigo a problemtica da responsabilidade, como relatam os Ilustrssimos Drs. Paplo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em sua brilhante obra, Novo Curso de Direito Civil, Volume III, Ano 2008, Ed. Saraiva, pg. 1; De fato, toda atuao do homem invade ou, ao menos, tangencia, o campo da responsabilidade. A responsabilidade est de fato ligada a uma ao que, obriga o causador de um dano a indenizar o lesionado, ou seja, uma obrigao derivada, onde em funo da ocorrncia de um fato jurdico, surge o dever da responsabilidade. Os artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil de 2002 nos trazem a regra geral, que numa anlise sistemtica, conceitua de forma clara o que a responsabilidade Jurdica, se no vejamos:

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art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes e art. 927. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Como vimos o Direto positivo congrega as regras necessrias para o convvio em sociedade, trazendo os limites objetivos da liberdade individual de uma sociedade civilizada. Assim se uma pessoa direta ou indiretamente, dolosa ou culposamente causar dano a outrem ter de reparar o dano causado seja voluntria ou coercitivamente. Deste modo, o mesmo ocorrer, quando uma pessoa obrigado por uma norma contratual, descumpre, neste caso, poder, o credor/lesionado, por meio de ao cabvel exigir indenizao pertinente. Com respaldo, a obrigao, no campo jurdico, est direitamente ligado ao princpio de proibio de ofender, assim, a ningum permitido lesionar outrem, pois, uma fez cometida ofensa, seja ela no campo moral ou material, ter, o lesionante, a obrigao de reparar o dano, no intuito de devolver a coisa, sempre que possvel, a seu status quo ante. Sobre o tema trazido, o Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras, apresenta o seguinte: Responsabilidade. S. f. (Lat., de respondere, na acep. De assegurar, afianar.) Dir. Obr. Obrigao, por parte de algum, de responder por alguma coisa resultante de negcio jurdico ou de ato ilcito... Neste contesto, a Responsabilidade Jurdica, nada mais , portanto, que assumir as conseqncias jurdicas de um fato, como nos trs, outra vez e de forma claro, os Ilustrssimos professores, Drs, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Volume III, ano 2008, Ed. Saraiva, pg. 3, observando que:
Responsabilidade, para o Direito, nada mais , portanto, que uma obrigao derivada um dever jurdico sucessivo de assumir as conseqncias jurdicas de um fato, conseqncias essas que podem variar (reparao dos danos e/ou punio pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

21 Diante de todo o exposto acima, conclui-se que a responsabilidade civil nasce da ofensa a um direito particular, fazendo com que o ofensor repare o dano causado, sendo uma reparao pecuniria ao ofendido, caso no possa ser, essa reparao in natura ao estado anterior da coisa. 2. A Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva. A responsabilidade civil, como fenmeno jurdico decorrentes da relao entre os homens, em sua convivncia social, um conceito indispensvel do presente tema, deste modo, mister se faz estabelecer uma classificao sistemtica, tendo como base a culpa decorrente da norma jurdica violada, onde classificamos em Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva. A Teoria da Culpa, tambm chamada de Teoria Subjetiva, tem como fundamento da responsabilidade, a culpa, ou seja, pressupe como fundamento da responsabilidade civil a culpa, contudo, em no havendo culpa do agente causador do dano no h que se falar em responsabilidade civil. Assim, a prova da culpa do agente causador do dano passa a ser requisito necessrio da responsabilidade civil e dessa forma s se configura a responsabilidade civil do causador do dano se comprovado se o agente agiu necessariamente com dolo ou culpa. Por tanto, quando o agente causador do dano atuar com negligncia ou imprudncia, e por tratar-se esta de culpa civil, estar caracterizado o requisito para a responsabilidade civil, conforme regra geral trazida pelo Novo Cdigo Civil, em seu artigo 186, vejamos:
art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Contudo,

dentro

da

doutrina

subjetiva,

noo

bsica

de

responsabilidade, o princpio pelo qual, cada um responde por sua prpria culpa, e por se tratar de fato constitutivo de direito, a pretenso reparatria caber ao lesionado, bem como o nus da prova da culpa do causador do dano.

22 Porm nota-se em nosso ordenamento jurdico que h situaes em que no necessria a caracterizao da culpa, ou seja, o dolo e a culpa na conduta do agente causador do dano juridicamente irrelevante. Deste modo, estamos diante do que chama-se doutrinariamente de Responsabilidade Civil Objetiva ou Teoria do Risco. Fundando-se, entre tanto, no risco assumido na atividade exercida pelo agente, a culpa torna-se presumida, bastando a existncia do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, respondendo este pelos danos causado. Entretanto, a lei impe em alguns casos, a reparao do dano sem a existncia de culpa do agente, sendo, contudo, presumida em algumas situaes e em outras imprescindvel, tendo em vista o risco assumido. Quando a culpa presumida, no entanto, inverte-se o nus da prova. O autor somente precisa demonstrar o dano causado e a ao ou omisso do agente. Neste contexto nos ensina ainda, o Ilustrssimo Doutor Carlos Roberto Gonalves, em sua obra de Direito Civil Responsabilidade Civil, 8 Edio, Saraiva, 2003, p. 21;
(...) Trata-se, portanto, de classificao baseada no nus da prova. objetiva porque dispensa a vtima do referido nus. Mas como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprpria ou impura.

Contudo, faculta-lhe, porm, com a inverso do Onus Probandi, a demonstrao de excludente de responsabilidade, caso contrario ser considerado culpado, pois a culpa presumida. O Novo Cdigo Civil traz, no dizer de Pablo Stolza Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na Obra Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, 6 ed. Saraiva, 2008, p. 15;
(...) uma regra geral dual de responsabilidade civil, em que temos a responsabilidade subjetiva, regra geral inquestionvel do sistema anterior, coexistindo com a responsabilidade objetiva, especialmente em funo da atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano (...)

E no mesmo entendimento veremos o parecer do Ilustrssimo professor Carlos Roberto Gonalves em sua obra de Direito Civil Responsabilidade Civil, 8 Edio, Saraiva, 2008, p. 24, ao dizer: (...) Isto

23 significa que a responsabilidade objetiva no substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites (...). De acordo com o entendimento acima exposto, vejamos o teor do artigo 927, o qual contempla em seu teor a responsabilidade objetiva:
art. 927. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em Lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Por fim, nota-se que a decorrncia da violao de um preceito fundamental, de que ningum deve ser lesado pela conduta alheia, traz a tona o dever de indenizar, e conseqentemente atingindo a esfera da Responsabilidade Civil. 3. A Responsabilidade Contratual e Extracontratual ou Aquiliana. O prejuzo/dano poder ser causado a uma pessoa por diversas formas, uma delas pelo descumprimento de um dever contratual, assim, existindo um vinculo entre a vtima e o causador do dano, decorrente das normas contratuais avenadas, presume-se a culpa, uma vez assumido pelos prprios contratantes a obrigao. Deste modo, quando a responsabilidade civil deriva de um contrato, aquele que o descumprir, responde, voluntria ou coercitivamente, nos termos pactuados na norma contratual, haja vista a fora de lei existente. Vejamos o teor do artigo 389, do Cdigo Civil, o qual disciplina genericamente acerca da responsabilidade civil contratual, ou seja:
art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizaes monetrias segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

De outro lado, o dano causado a outrem, que no seja derivado do descumprimento de uma norma contratual, denomina-se responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana. Na Responsabilidade Contratual o agente infringe uma norma avenada entre as parte, tornando-se inadimplente, e na Extracontratual infringe, o ofensor, uma norma legal, pois no existe um vnculo contratual entre as partes..

24 Assim, o descumprimento de um mandamento legal, por fora de atuao ilcita do agente infrator, estaremos diante da responsabilidade aquiliana ou extracontratual. No contexto da responsabilidade extracontratual, nos ensina brilhantemente o Ilustrssimo Professor Carlos Roberto Gonalves em sua obra de Direito Civil Responsabilidade Civil, 8 Edio, Saraiva, 2003, p. 26, dizendo:
(...) E a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violao dos deveres gerais de absteno ou omisso, como os que correspondem aos direitos reais, os direitos de personalidade ou aos direito de autor ( chamada propriedade literria, cientfica, ou artstica, aos direitos de patente ou de invenes e s marcas).

Para o Ilustrssimo Professor Slvio de Salvo Venosa; (...) Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta conduta do agente e a culpa em sentido lato(...) (Direito Civil, Quarta Edio, Editora Atlas, 2004, p. 25). Contudo, nota-se que o agente ao infringir um dispositivo legal e, causado a outrem prejuzo, ter o agente causador do dano a obrigao de repar-lo, no importando se dentro ou fora de uma relao contratual. Contudo para fazermos uma diferenciao mais sistemtica entre responsabilidade contratual e extracontratual, distinguiremos em duas espcies, sendo a primeira com relao ao nus da prova, pois se a obrigao contratual o credor deve demonstrar seu descumprimento, e com isso, o devedor somente no ser condenado se provar alguma das excludentes de responsabilidade. Do contrrio, sendo a obrigao extracontratual, o autor fica com o nus de provar que a ao do agente o causou prejuzo, demonstrando sua culpa. Assim mais fcil para a vtima provar seu prejuzo em uma obrigao contratual do que em uma obrigao extracontratual, pois, nesta o autor no preciso provar a culpa do agente, basta apenas o descumprimento do pactuado. Outra importante definio entre responsabilidade contratual e extracontratual so referentes as fontes que s originam, pois enquanto a responsabilidade civil contratual origina de uma conveno, ou seja, de acordo

25 de vontades, a responsabilidade civil extracontratual tem sua origem no dever de no causar dano a outrem. Outra importante diferenciao entre as duas espcies de responsabilidade a capacidade do agente causador do dano, tendo em vista que na espcie de responsabilidade civil contratual o agente sofre certas limitaes, impostas pelos prprios requisitos formais e matrias do contrato e at mesmo pela prpria fora do contrato, j na espcie de responsabilidade extracontratual esta capacidade do agente causador do dano muito mais ampla, por no haver entre as partes nenhum vnculo, o que dificulta a demonstrao da culpa. Contudo, nota-se que, no campo da responsabilidade civil extracontratual, a responsabilidade do agente em reparar o dano , sem dvida, mais rigorosa quanto as indenizao, pois, trata-se de uma falta delitual o que no ocorre na rea da responsabilidade civil contratual, onde, o descumprimento daquilo que foi pactuado, com relao as indenizaes, variar de intensidade, na conformidade de cada caso, no alcanando contudo, os limites das reparao nos casos de culpa aquiliana. 4. Natureza Jurdica da Responsabilidade Civil. A priori percebemos que a responsabilidade civil decorre da prtica de um ato ilcito, ou seja, do descumprimento de uma norma jurdica, causando desequilbrio s relaes sociais, ou por dolo ou culpa do agente, ou ainda excepcionalmente de uma imposio legal. Todavia, as conseqncias de qualquer ato ilcito e/ou ato culposo ou doloso do agente causador do dano, uma sano, ou seja, os efeitos provenientes de no cumprimento de um dever, o que gera ao causador do dano uma obrigao de indenizar. Por sua vez, no entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na brilhante obra, Novo Curso de Direito Civil, Volume III, 6 ed., 2008, Saraiva, p. 19, a natureza jurdica da responsabilidade civil sancionadora, se no vejamos:
A sano a conseqncia lgico-jurdica da prtica de uma ato ilcito, pelo que, em funo de tudo o que foi exposto, a natureza

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jurdica da responsabilidade, seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora.

Por sua vez a reparao do dano envolve uma satisfao vtima, representando uma compensao ante a impossibilidade de se estabelecer uma perfeita eqidade entre o dano e o ressarcimento e/ou uma amenizao pecuniria. Neste contexto entende Silvio de Salvo Venoza, em sua obra Direito Civil, 4 ed, volume 4, Atlas 2004, p. 242, que; Reparar o Dano, qualquer que seja sua natureza, significa indenizar tornar indene o prejuzo. No se trata, por sua vez, de uma indenizao, onde haver dor, perda do prazer pela vida e tranqilidade por parte do agente causador do dano, mas sim uma compensao pelo dano que causou, pois, se no, estaramos, ao invs de reparar o dano causado, comentando outro dano, no cumprindo com a natureza da responsabilidade civil de trazer a satisfao vtima e ao mesmo tempo justia com relao ao dano causado. Contudo, o dinheiro no trar ao lesado um ressarcimento pleno do dano, seja moral ou material, mas sim, ter uma funo satisfatria para as vtimas e lesados, punitiva para o causador do dano, sob uma perspectiva funcional. A reparao do dano, portanto, cumpre em trazer uma justia corretiva, pois, externa em seu contexto, a natureza satisfatria da indenizao do dano, tendo em vista o bem jurdico lesado, e sua repercusso perante a vida social e a natureza penal da reparao para o agente causador do dano. 5. Funo da Responsabilidade Civil. A ofensa aos bens jurdicos gera ao ofensor a responsabilidade de reparar o dano casado, entretanto, essa responsabilidade possui, em uma analisa acerca das finalidades da responsabilidade civil, dois pontos, uma quando o ordenamento visa preveno e/ou reparao dos danos pelo Direito Pblico, atravs do Direito Penal e outra quando busca uma reparao dos danos causados pelo autor, atravs do Direito Civil, ou mais precisamente, atravs da Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil tem como finalidade proteger as relaes sociais, ou seja, proteger a esfera jurdica de cada pessoa, atravs da reparao dos danos que lhe forem causados por outrem. Assim, nota-se que a

27 responsabilidade civil desempenha, ainda, uma funo sancionadora e outra preventiva. Com essa explanao pode-se definir trs funes no instituto da responsabilidade civil: uma compensatria do dano vtima, outra punitiva ao ofensor e outra da desmotivao social da prtica da conduta lesiva. Na funo compensatria do dano vtima, encontramos o objetivo bsico e a finalidade da reparao civil, ou seja, trazer a coisa lesada ao seu status quo ante. Assim deve-se repor a coisa lesada sempre que possvel, e, caso no o seja, aplica-se uma indenizao pecuniria ao agente causador do dano, no valor equivalente ao bem material danificado ou moral efetado. Quanto a punio do ofensor, embora no seja esta o finalidade bsica da responsabilidade civil, aceitando inclusive sua no incidncia caso seja possvel a restituio integral da coisa seu estado anterior, gera um efeito punitivo pela falta de cautela na prtica de seus atos, a fim de persuadi-lo a no mais lesionar. Por fim, essa persuaso que limita-se apenas ao ofensor, nos traz terceira funo, ou seja, desmotivao social da prtica da conduta lesiva. Assim essa terceira funo vem para tornar pblica a punio do ofensor, a fim de repreender novos atos da mesma espcie que venham a ocorrer, figurando assim como uma funo scio-educativa, trazendo o equilbrio e a segurana nas relaes sociais.

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Captulo III Elementos da Responsabilidade Civil

1. A Conduta Humana. Como podemos notar at o presente momento, a responsabilidade civil , como diz Pablo Stolze Gagliano, a expresso obrigacional mais visvel da atividade humana. mister que, toda ao humana, a qual ultrapassa a esfera jurdica pessoal de cada um, de forma a causar dano a outrem, gera um dever obrigacional de reparao para com o agente causador do dano. Assim, nota-se que, somente o ser humano por suas ao pode ser civilmente responsabilizado, seja por suas aes ou por suas omisses voluntrias. Dessa forma toda ao humana, voluntria, da qual gere prejuzo a algum, chamamos de conduta positiva. Por outro lado, toda omisso voluntria, de um ser humano, ou seja, falta de ao humana quando deveria agir, que acarrete prejuzo a outrem, define-se como conduta negativa. Importante frisar que, a voluntariedade, ou seja, liberdade de escolha do agente, com discernimento necessrio daquilo que faz, fundamental para a noo da conduta humana. Tal importncia se da, haja vista ser inadmissvel imputar algum o dever de reparar qualquer dano que cause sem que esteja com pleno discernimento de seus atos, ou seja, atos involuntrios decorrentes de aes naturais. Assim uma pessoa que apreciando uma mercadoria em uma loja, e que sofre um ataque epiltico e, ao cair danifica o produto, no pode ser responsabilizada pelo ato involuntrio. Contudo, no podemos ter o mesmo pensamento da pessoa embriagada, tendo em vista que ao ingerir bebida alcolica esta assume o risco das conseqncias de seus atos. Assim, sempre que houver uma fora da natureza intervindo na conduta humana, a qual por seu poder gere dano a algum, no teremos configurado o elemento da responsabilidade civil, haja vista no estar presente o item volitivo, que , o primeiro elemento fundamental da conduta humana como elemento da responsabilidade civil.

29 Por fim, so tambm responsveis, aqueles constantes dos artigos 932, 936 e 937 do Cdigo Civil, mesmo que haja sua eventual falta de conscincia da ilicitude do ato, vejamos:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Em outras palavras, v-se que o Cdigo Civil, alm de reconhecer os atos prprios ou de responsabilidade civil direta, tambm reconhece os atos imprprios ou de responsabilidade indireta, por atos de terceiro ou de animais, como visto acima, bem como a ilicitude da conduta, por ser uma regra geral estabelecida pelo prprio Cdigo Civil, em seu artigo 186, vejamos o teor do artigo:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Por

fim,

para

uma

melhor

elucidao

dos

elementos

da

responsabilidade civil continuaremos por explanar, sobre os demais elementos, quais sejam, o dano e o nexo de causalidade, que juntos formam a esfera jurdica da responsabilidade civil.

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2. O Dano. O Dano se apresenta como elemento essencial da Responsabilidade Civil, pois, sem sua existncia no que se falar em responsabilidade, por no haver o prejuzo, e, por conseqncia no existir o que indenizar, seja em qualquer espcie de responsabilidade (contratual ou extracontratual), em anlise. Citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso de Direito Civil, 6 ed. Vol. III, Saraiva, 2008, p. 35, Srgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, 2. ed. So Paulo, Malheiros, 2000, p. 70, nos ensina acerca da inafastabilidade do dano:
O dano , sem dvida, o grande vilo da responsabilidade civil,. No haveria que se falar em indenizao, nem em ressarcimento, se no houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas no pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento risco profissional, risco proveito, risco criado etc. - , o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto assim que, sem dano, no haveria o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou at dolosa.

Assim, o dano, material ou no, causado por ao ou omisso pelo agente infrator , sem sombra de dvida, o interesse jurdico tutelado, no concernente responsabilidade civil. Sobre o tema, sabias as palavras do Ilustrssimo professor Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em sua obra, Novo Curso de Direito Civil, 6 ed. Vol. III, Saraiva, 2008, p. 38, vejamos.
Sendo a reparao do dano, como produto da teoria da responsabilidade civil, uma sano imposta ao responsvel pelo prejuzo em favor do lesado, temos que, em regra, todos os danos devem ser ressarcidos, eis que, mesmo impossibilitada a determinao judicial de retorno ao status quo ante, sempre se poder fixar uma importncia em pecnia, a ttulo de compensao.

Entretanto, para que o dano seja, efetivamente indenizvel, necessrio a presena de trs requisitos, quais sejam, a violao de um interesse jurdico, a certeza do dano e a subsistncia do dano.

31 O primeiro dos requisitos, ou seja, a violao de um interesse jurdico patrimonial ou extrapatrimonial, de uma pessoa fsica ou jurdica, efetivamente protegida pelo nosso ordenamento jurdica, onde se reconhece a efetiva reparao dos danos causados, seja no mbito material e/ou moral. A certeza do dano, como sendo uns dos requisitos para o dano indenizvel, essencial, eis que, inadmissvel seria, impor uma reparao de danos hipotticos, mesmo que os danos decorram de casos de direitos personalssimos, onde, no se podem apresentar critrios precisos para sua mensurao econmica. Contudo, o fato de no se ter essa preciso no significa a incerteza do dano causado, como ocorre, por exemplo, com o dano moral. Outro do requisito, e no menos importante, a subsistncia do dano, onde se observa se o dano j fora efetivamente indenizado, pois, caso isso j tenha sido feito, perde-se o interesse jurdico da responsabilidade civil, ou seja, deve subsistir a exigibilidade do dano, caso contrrio no h que se falar em reparao. De suma importncia, frisarmos tambm a respeito dos danos emergente e dos lucros cessantes, ambos na tangncia da responsabilidade patrimonial, e, ainda distinguirmos, quanto a esfera geral da responsabilidade civil, no concernente ao dano ricochete ou reflexo, dano coletivo, difuso e a interesses individuais homogneos. Os Danos emergentes, diz respeito ao efetivo prejuzo experimentado pela vtima. Os Lucros cessantes, corresponde ao que realmente a vtima deixou de ganhar, face ao prejuzo sofrido. No caso do dano reflexo ou em ricochete, outras pessoas, sofrem o reflexo do dano causado a vtima, como por exemplo, um pai de famlia que sofre um atropelamento e conseqentemente vem a falecer, e com isso sua famlia e aqueles que economicamente dependiam do falecido experimentam o prejuzo, apesar de no diretamente. Para melhor sintetizao sobre o tema, brilhante so as palavras de Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense2000, p. 44, citado por Rodolfo Pamplona Filho, em sua Obra, Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 6 ed. Volume III, Saraiva, 2008, p. 46, vejamos;

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Se o problema complexo na sua apresentao, mais ainda o ser na sua soluo. Na falta de um princpio que o defina francamente, o que se deve adotar como soluo a certeza do dano. Se pela morte ou incapacidade da vtima, as pessoas, que dela se beneficiavam ficaram privadas de socorro, o dano certo, e cabe ao contra o causador. Vitimando a pessoa que prestava alimentos a outras pessoas, privou-as do socorro e causou-lhe prejuzo certo. o caso, por exemplo, da ex-esposa da vtima que, juridicamente, recebia dela uma penso. Embora no seja diretamente atingida, tem ao de reparao por dano reflexo ou em ricochete, porque existe a certeza do prejuzo, e, portanto, est positivado o requisito do dano como elementar da responsabilidade civil.

Deste modo, a morte da vtima, caso esta tenha dependentes, no obsta o agente causador do dano de repar-lo, eis que, seus reflexos atingem aos dependentes da vtima, as quais devero ser ressarcidas pela perda. Continuamente a respeito dos danos coletivos, temos trs espcies, sendo, difusos, coletivos stricto sensu, e individuais coletivos. Essa definio estabelecida em nosso ordenamento jurdico, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A saber;
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Percebe-se que os danos que por ventura possam ocorrer, muitas vezes fogem da esfera individual, atingindo a coletividade, e, de acordo com a natureza dos interesses ou direitos violados que passamos a externar as espcies supra citadas.

33 Assim, para que se possa identificar com maior clareza se um determinado direito difuso, coletivo ou individual homogneo, temos que observar o direito subjetivo especfico que foi violado, eis que a diferena, entretanto, estar na titularidade, onde, nos direitos difusos e coletivos se confunde por haver pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, enquanto que, nos direitos individuais homogneos, se refere a grupo, ou seja pessoas ligadas entre si. Para melhor elucidar a respeito dos danos coletivos, difusos e ou a interesses individuais homogneos, vejamos um quadro sistemtico, retirado da obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Vol. III, 6 ed. Saraiva, 2008, p. 49, vejamos; INTERESSES BASE LEGAL DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS

HOMOGNEOS Art. 81, pargrafo Art. 81, pargrafo Art. 81, pargrafo nico, II, do CDC Determinveis Indivisvel Relao Jurdica nico, III, do CDC Determinados Divisvel Situao de Fato Civil

nico, I, do CDC DESTINATROS Indeterminados NATUREZA Indivisveis ELEMENTO DE Situao de Fato LIGAO INSTRUMENTO DE DEFESA

Base Ao Civil e Ao Ao Civil Pblica Ao Popular e Mandado de Coletiva. Segurana Coletivo.

Outro importante assunto a ser abordado com relao ao presente tema, a respeito das formas de reparao dos danos. Tendo em vista a diferenciao abordada at o presente momento com relao aos danos morais e patrimoniais certo que h tambm uma diferenciao quanto sua forma de reparao, haja vista, ser o dano patrimonial uma leso a um bem fsico de valor muitas vezes mensurvel pecuniariamente, podendo ser realizada atravs de reposio natural, o que no ocorre com o dano moral, eis que, a honra violada jamais poder ser restituda ou reparada a seu status quo ante, pois uma vez atingida, sua cicatriz continuamente

34 existir. Assim, em tais casos, arbitrado judicialmente um valor pecunirio a ttulo de compensao pelo dano sofrido, a fim de, atenuar, em parte, as conseqncias da leso. 3. Nexo de Causalidade. O nexo de causalidade, no menos importante que os demais elementos, diz respeito a relao causal entre a ao danosa praticada pelo agente e o dano sofrido pela vtima, eis que, sem tal liame no se pode imputar a algum a obrigao de indenizar o prejuzo sofrido por outrem. Pode-se concluir que inexiste responsabilidade civil sem nexo de causalidade entre o dano e o ato que o provocou. Assim, o fato lesivo devera ter surgido da ao que o produziu, ou ainda, necessariamente dever ser demonstrado que o dano no ocorreria caso no existisse o fato lesivo. O liame que une a conduta do agente ao dano , a forma pela qual se descobre quem foi o agente causador do dano, uma vez que torna o nexo de causalidade indispensvel responsabilidade civil. Tal abrangncia de vil importncia para o ressarcimento dos prejuzos sofridos, pois, se a vtima no identificar o nexo causal, que leva o ato danoso a seu responsvel, no haver possibilidade de reparao. Para melhor elucidao, perfeitas so as palavras de Caio Mario da Silva Pereira, citado por Silvio de Salvo Venoza, em sua obra de Direito Civil, 4 ed. Vol. IV, Atlas, 2004, p. 46, ao explanar que, o que importa;
(...) estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violao de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que o demandante incumbe produzir.

Concretizando acerca dos elementos da responsabilidade civil, o qual nos leva a concluir que com a juno da ao humana, do dano e do nexo de causalidade, encontra-se formada a trade da obrigao de reparar o dano causado em face do direito alheio.

Captulo IV

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Causas Excludentes de Responsabilidade Civil e Clusulas de No Indenizar

1. Excludentes de Responsabilidade Civil. As causas de excludentes de responsabilidade civil so circunstncias que rompem com liame de causalidade, acabando com qualquer pretenso indenizatria por parte da vtima. So elas: a) Estado de Necessidade; b) Legtima Defesa; c) Exerccio Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal; d) Caso Fortuito e Fora Maior; e) Culpa Exclusiva da Vtima e f) Fato de Terceiro. Como nos ensina brilhantemente como de costume, o Ilustrssimo professor Silvio Rodrigues, em sua Obra de Direito Civil, Responsabilidade Civil, 2002, 19 ed. Volume 4, Saraiva, pg. 164; (...) na maioria das hipteses a presena de uma excludente de responsabilidade atenua ou extingue o dever de ressarcir, justamente por atenuar ou extinguir a relao de causalidade. Assim, vejamos cada uma das causas de excludente de responsabilidade acima mencionada bem como a clusula de no indenizar. Estado de Necessidade. Como externado pelos Ilustrssimos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 102;
O estado de necessidade consiste na situao de agresso a um direito alheio, de valor jurdico igual ou inferior quele que se pretende proteger para remover perigo iminente, quando as circunstncias do fato no autorizarem outra forma de atuao.

Essa modalidade de excludente de responsabilidade encontra sua base legal amparada no artigo 188, II, do Novo Cdigo Civil, se no vejamos;
Art. 188. No constituem atos ilcitos: II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

36 Contudo, apesar de se caracterizar o estado de necessidade, quando o agente esta na situao de remover perigo iminente, porm, este no poder exceder os limites para a efetiva remoo do perigo, conforme preceitua o pargrafo nico do mencionado texto legal, vejamos o teor do artigo;
Art. 188. (...); Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Assim, um exemplo clssico se verifica quando um agente, ao dirigir seu veculo, ao ver uma criana, desvia-o para no atropel-la, atinge o muro de uma casa, causando danos materiais, para se livrar-se de perigo iminente, portanto, afastado o perigo, no poder o agente exceder seus limites, sob pena de responder pelos danos que causar por seus excessos. Legtima Defesa. A legitima defesa como uma das excludentes de responsabilidade civil tem fundamento, tambm no artigo 188, I do Cdigo Civil, tenhamos abaixo o teor do texto legal;
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;

Ainda acompanhando os brilhantes e claros ensinamentos dos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na Obra Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 102, vejamos;
Diferentemente do estado de necessidade, na legtima defesa o indivduo encontra-se diante de uma situao atual ou iminente de injusta agresso, dirigida a si ou a terceiro, que no obrigado a suportar.

Como excludente de ilicitude, a legitima defesa, aceita pelo nosso ordenamento jurdico, eis que, existe neste caso a defesa de um interesse juridicamente tutelado, contudo, nota-se que o texto legal acima descrito, o mesmo que baseia o estado de necessidade, portanto, no sero admitidos os excessos praticados pelo agente (pargrafo nico do art. 188 CC).

37 Vejamos os ensinamentos do Ilustre Mestre Silvio de Salvo Venoza, em Direito Civil, 4 ed. Volume IV, Atlas, 2004, pg. 53;
A legtima defesa constitui justificativa para a conduta. (...). A sociedade organizada no admite a justia com as prprias mos, mas reconhece situaes nas quais o indivduo pode usar dos meios necessrios para repelir agresso injusta, atual ou iminente, contra si ou contra as pessoas caras ou contra seus bens. A doutrina sempre enfatizou que os meios da repulsa devem ser moderados. Nessa premissa, quem age em legtima defesa no pratica ato ilcito, no havendo dever de indenizar, na forma do art. 188, I,. Nesse conceito de legtima defesa, no esto abrangidos boa fama. unicamente os bens materiais, mas tambm valores da personalidade como a honra e

Importante se faz ressaltar que, tanto o estado de necessidade quanto a legtima defesa, sendo um terceiros culpado pelo perigo, este dever, portanto, reparar o dano ocorrido, dispondo para tanto, o autor do dano, da ao regressiva contra o terceiro, para reaver a indenizao paga. Assim consta no artigo 930 do Novo Cdigo Civil, vejamos abaixo;
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.

Exerccio Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal. Mais uma das excludentes de responsabilidade, e no menos importante o exerccio regular de direito, onde, o agente pratica o ato em observncia de um direito que lhe foi conferido pelo poder pblico, assim, amparado nesse direito devidamente reconhecido o indivduo atua mesmo que cause prejuzo a outrem sem que isto lhe responsabilize civilmente. Contudo, assim como as demais excludentes vista, no poder o agente exceder os limites razoveis, sob pena de praticar ato ilcito, conforme exteriorizado pelo Novo Cdigo Civil em seu artigo 187, vejamos;
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

38 Ainda sobre o tema em questo, brilhantemente, como de costume, so as palavras dos Ilustrssimos Mestres Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 106, observamos; Se algum atua escudado pelo Direito, no poder estar atuando contra esse mesmo Direito. Neste contexto para ttulo de exemplificao e melhor entendimento acerca desta excludente temos, conforme explanado pelos Ilustres professores acima citado, quando, se recebe autorizao do Poder Pblico para o desmatamento controlado de uma rea rural para o plantio de cereais, O Exerccio regular de direito encontra seu amparo legal no artigo 186, I, segunda parte no Novo Cdigo Civil, a seguir transcrito;
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;

Neste mesmo entendimento encontra-se cumprimento de um dever legal, pois este, de qualquer forma, atua no exerccio regular de um direito reconhecido, pois, justo no seria, responsabilizar um policial por arrombar uma casa, em estrito cumprimento de uma ordem judicial. Por fim, esta excludente, mesmo que agindo em cumprimento de seu dever legal, no poder, assim como as demais, exceder os limites de razoabilidade, em detrimento aos fins econmicos ou sociais, pela boa f ou pelos bons costumes, em observncia ao artigo 187 do Novo Cdigo Civil, supramencionado. Contudo, apesar de serem, o cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito duas circunstncias diferentes, enquadram-se ambas por seu carter de atuarem sob um direito reconhecido, se no vejamos a explanao de Frederico Marques, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 109; (...) o prprio cumprimento do dever legal, no explicito no Cdigo Civil, atua no exerccio regular de um direito reconhecido quele que pratica um ato no estrito cumprimento do dever legal. Caso Fortuito e Fora Maior.

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O presente tpico sem sombra de dvidas traz uma divergncia impar sobre a diferena entre caso fortuito e fora maior, assim, para melhor esclarecer o presente tema, usarei como base de estudos obras dos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho e Maria Helena Diniz. Portanto, vejamos;
(...) a caracterstica bsica da fora maior a sua inevitabilidade, mesmo sendo sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parmetros do homem mdio. Nessa ltima hiptese, portanto, a ocorrncia repentina e at ento desconhecida o evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigao (um atropelamento um roubo). (Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 109).

Portanto, quando se conhece da origem do evento danoso como, por exemplo, um terremoto, nota-se que existe uma previsibilidade acerca do acontecimento, contudo, inevitvel. De outro lado, temos o caso fortuito que se distingue por sua imprevisibilidade, ou seja, o evento danoso advm de causas desconhecidas, como por exemplos cabos eltricos que se rompem causando black-out. Deste modo, injusto seria responsabilizar um indivduo que vende suas cabeas de gado, os quais encontram-se em sua fazenda, para um fazendeiro prxima, com data de entrega futura e, ao aproximar-se da data da entrega uma represa se rompe causando uma inundao em sua fazenda, levando a perda de todo o gado, assim diante da imprevisibilidade, temos caso fortuito. De outro lado, na mesma situao, verifica-se que a causa da inundao era previsvel por tratar-se de uma grande tempestade, portanto, fora maior. Neste contexto so de grande valia o brilhantismo da Ilustrssima Professora Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7, 22 ed., Saraiva 2008, p. 113, vejamos; (...) Por fora maior ou por caso fortuito, cessando, ento, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade. Do mais este instituto da excludente encontra-se embasado nas regras gerais do artigo 393 do Novo Cdigo Civil;

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Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

O Novo Cdigo Civil traz as excludentes por caso fortuito e fora maior em regras gerais sem fazer distines entre uma e outra, porm, menciona claramente as duas expresses, bem como sua regra geral de inevitabilidade, tratando, por tanto, a doutrina e a jurisprudncia de distinguir uma doutra, como feito acima. Importante ressaltar que, na obrigao de dar coisa incerta, a fora maior e caso fortuito no eximem o devedor de sua responsabilidade, como explica a Douta Maria Helena Diniz, na obra Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7, 22 ed., Saraiva 2008, p. 114, vejamos;
Entretanto, nem sempre a fora maior e o caso fortuito tem esse efeito de excluir a responsabilidade, uma vez que na obrigao de dar coisa incerta o devedor, antes da escolha, no se exonerar sob a alegao de perda ou deteriorao por caso fortuito ou fora maior (CC, art. 246; AJ, 74;170). Isto assim porque genus nunquam perit, ou seja, se algum prometer entregar trinta sacas de arroz, ainda que se percam em sua fazenda todas as existentes, nem por isso eximir-se- da obrigao; continuar, pois, adstrito prestao debitria, uma vez que poder consegui-las em outro lugar.

Contudo, fica assim estabelecida despeito da excludente de responsabilidade por caso fortuito ou fora maior, sendo sua caracterstica a inevitabilidade, ainda que decorrente de prvia previsibilidade ou no. Culpa Exclusiva da Vtima. Neste caso a Culpa da vtima pode derivar-se exclusiva ou concorrentemente. Assim quando exclusiva extingui-se o liame de causalidade e, por outro lado, quando concorrente, atenua-se, eis que h tanto culpa da vtima quanto do agente. Para melhor ater-nos acerca do presente instituto, veremos os ensinamento do Douto Professor Silvio Rodrigues, em Direito Civil, Volume 4, 19 ed. Saraiva 2002, p. 165 e 167, se no vejamos;

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Com efeito, no caso de culpa exclusiva da vtima, o agente que causa diretamente o dano apenas um instrumento do acidente, no se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuzo por aquele experimentado. Caso h, entretanto, em que existe culpa da vtima, paralelamente culpa concorrente do agente causador do dano. Nessa hiptese, o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quanto do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenizao ser repartida entre os dois responsveis, na proporo que for justa.

Entretanto, havendo a culpa exclusiva da vtima no h que se falar em responsabilidade civil, eis que, com isso ocorre a quebra do nexo causal. A grande problemtica acerca do presente tema a culpa concorrente da vtima, pois h neste sentido o paradigma do quantum indenizatrio acar cada responsvel, pois sendo a culpa de ambos iguais, se divide em partes iguais a reparao, contudo quando a proporo da culpabilidade for desigual, esta dever ser analisada de forma objetiva quanto ao seu grau de gravidade, para que assim se chegue a uma proporo indenizatria mais justa. Neste sentido, so as palavras do Ilustrssimo Professor Silvio Rodrigues, em sua obra Direito Civil, Volume 4, 19 ed. Saraiva 2002, p. 167;
Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objetivamente, isto , segundo o grau de causalidade do acto de cada um. (...) evidente que a reparao no pode ser dividida com justia sem se ponderar essa diversidade.

Fato de Terceiro. Quando ocorrer de um terceiro que no seja o agente nem a vtima, o causador do dano, estaremos diante do fato de terceiro, rompendo-se o nexo de causalidade por no haver culpa do agente causador do dano. Assim, havendo atuao de um terceiro que impea a imputao da culpa ao autor do fato e a prpria vtima, restaria fatalmente interrompido o nexo de causalidade. Neste contexto, as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 106, so se fundamental importncia para

42 o contexto, observamos; Note-se que, a princpio, desde que haja a atuao causal de um terceiro, sem que se possa imputar participao do autor do dano, o elo de causalidade restaria rompido. Portanto, como explica os brilhantes doutrinadores supra, rompido o nexo de causalidade por fato de terceiro, no se podendo imputar participao ao agente, exonera-se completamente a sua responsabilidade civil, devendo a vtima voltar-se diretamente contra o terceiro. Quanto ao nus probandi, restar ao causador do dano provar que sua participao fora apenas instrumento do verdadeiro responsvel pela ocorrncia do fato danoso. No entanto, importante frisar que, se exclui do dever de indenizar sempre que ocorrer exclusivamente o fato de terceiro, pois, agindo concorrentemente, estaremos diante da mesma problemtica analisada no tpico anterior. Contudo, havendo exclusivo fato de terceiro haver a excludente de ilicitude, todavia, agindo em culpa, por exemplo, concorrentemente o agente causador do dano e/ou a vtima, no h que se falar em excludente de ilicitude por fato de terceiro, eis que teremos ai culpa concorrente do agente e ou da vtima. Para melhor esclarecer este tema, veremos as brilhantes palavras do Ilustrssimo Professor Silvio de Solvo Venoza, em sua obra Direito Civil, 4 ed. Volume 4, Atlas 2004, p. 56; vejamos;
No caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuzo ou se o agente indigitado tambm concorreu para o dano. Quando a culpa exclusiva de terceiro, em princpio no haver nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenizao quando realmente se constituir em causa estranha conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitvel e imprevisvel.

Por fim, nota-se que somente sendo exclusivo o fato de terceiro haver o rompimento do nexo causal, e conseqente desobrigao do ato reparatrio, contudo, sendo concorrente o fato haver responsabilidade ao agente causador do dano e do terceiro. Assim, o agente causador do dano, no logrando xito ao provar o fato de terceiro, fica assegurado ao de regresso.

43 2. Clusula de no indenizar. A clusula de no indenizar contudo uma muito das excludentes em de

responsabilidade civil que, por sua prpria natureza, enquadra-se no campo da responsabilidade contratual, no utilizada nosso ordenamento jurdico atual. Do mais para que possa existir a tambm chamada clusula de irresponsabilidade, esta precisa respeitar superiores preceitos de ordem pblica. Diante de um pensamento mais moderno e atualizado ante a sociedade atual, esse tipo de excludente vem sendo repelida pelo nosso ordenamento jurdico. Note-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em defesa da hipossuficincia do consumidor diante das relaes de consumo, traz expressamente em seu artigo 25, sua total repudia quanto esse tipo de excludente, se no vejamos;
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.

Neste Contexto, so claras e brilhantes as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, Volume III, 6 ed., Saraiva, 2008, pg. 119, vejamos:
E o motivo simples: a hipossuficincia do consumidor aconselha a interveno estatal no domnio da autonomia privada, para considerar abusiva a clusula que beneficie a parte economicamente mais forte. Principalmente em se tratando de contratos de adeso, em que a manifestao livre de vontade do aderente mais reprimida.

Entretanto, no tendo a vtima colaborado exclusivamente para o evento danoso, haver indenizao, eis que considerada abusiva a clausula de no indenizar.

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Captulo V Responsabilidade Civil do Mdico - Dano Esttico

1. Histria da Responsabilidade Civil dos Mdicos. Pode-se dizer que assim como o direito a medicina surgiu no momento em que os homens comearam a se relacionarem socialmente, pois, imaginemos que um homem ao se queixar de dor a mo de algum se estende, a fim de aliviar aquela dor, mesmo que esta atitude seja um ato de afeto, humanismo, pode-se dizer que ai surgiu a medicina. Notvel a criatividade do ser humano em todas as reas de nossas vidas, e assim, na medicina no diferente, com pensamento de curar sempre que possvel, aliviar sempre, a medicina vem de tempos em tempos modernizando, criando, aliviando e curando de forma cada vez mais surpreendente. Entretanto, o curandeirismo de eras primitivas, no era conhecido como uma cincia, (medicina), contudo, atravs da arqueologia, descobriu-se que os povos da Antigidade, como por exemplo, os Egpcios, j realizavam operaes complexas, assim como informaes acerca da anatomia humana atravs das mumificaes. Assim, a medicina veio cada vez mais ganhando espao dentro da sociedade organizado sem, contudo, sofrerem questionamentos. Porm, os mtodos e rituais de curam tambm sofriam insucessos. Com o aumento da procura desses profissionais, tambm aumentaram as cobranas e os questionamentos por parte da populao acerca de qualquer equivoco que pudesse aconteceu durante uma operao, tratamento ou ritual de cura. Neste contexto, o primeiro documento histrico conhecido a Ley de Ur Nammu, mais conhecida como Tbuas de Nippur (ano 2050 a.C.). Contudo, sem dvidas, se pode afirmar que a historia da reparao causado por erro mdico comea a partir da existncia do Cdigo de Hamurabi (ano 1750 a.C.). Este trata em alguns de seus artigos acerca de todo o aspecto da vida civil,

45 bem como traz quanto a reparao do dano fsico, que ocorria segunda a Lei de Talio, ou por meios de reparao que dependiam da situao social da vtima. Seguindo na histria temos a Lei de Moiss, que abrange um perodo compreendido entre 1500 600 a.C. Esta traz em seu Captulo XXI do xodo, v. 18 e seguintes, uma dedicao especfica sobre a reparao do dano corporal, que assim como as Tbuas de Nippur , segue o procedimento da Lei de Talio. O castigo para o mdico em casos de resultados adversos ou de m prtica era superior ao preo que receberia pelo xito. Assim, se por uma cura de um homem livre, fosse o mdico ganhar 15 moedas, teria suas mos cortadas caso obtivesse insucesso, entretanto se fosse um escravo, estaria obrigado a dar outro escravo seu possuidor. J com uma influncia romana na qual se solidificou a idia de que a auto-tutela no deveria ter lugar na vida em sociedade, cabendo ao Estado o poder e o dever de intervir e tutelar as relaes interpessoais, disciplinando a indenizao devida pelos danos causados. No se excluiu por completo a punio do olho por olho e dente por dente, porm a diferena que passou o Estado a intervir, ou seja, permitindo ou no sua aplicao. Nota-se, entretanto, que a medicina, junto com o mundo jurdico da responsabilidade, caminham a milhares de anos, lado a lado numa evoluo que anda de braos dados com a evoluo da sociedade humana organizada, chegando aos patamares de hoje, e que, como veremos, nem esta perto de se acabar. Atualmente estamos diante de bons e maus sinais, eis que j se noticia que de 2002 2008, triplicou o nmero de aes recebidas pelo Superior Tribunal de Justia onde se questiona a responsabilidade civil dos mdicos. Em nota divulgada no site do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, o STJ, revela que, os cidados esto mais conscientes de seus direitos, bem como existe um aumento de mau profissionais, se no vejamos:
O nmero de processos por erro mdico recebidos pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) mais que triplicou nos ltimos seis anos. De 2002 at o fim do ano passado, o volume de aes passou de 120 para 398, segundo a assessoria de imprensa do tribunal. No

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total, tramitam no STJ atualmente 471 casos, a maioria questionando a responsabilidade exclusiva do mdico e no das instituies. Para mdicos de entidades que acompanham o problema, o avano das denncia revela, em parte, que os brasileiros esto mais conscientes de seus direitos. O Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo (Cremesp) admite, porm, que a m-formao profissional dos mdicos e a falta de condies de trabalho tambm esto por trs das estatsticas.

2. Natureza Jurdica da Responsabilidade Civil Decorrente dos Danos Causados no Exerccio da Profisso. No contexto do presente tpico, expe Maria Helena Diniz, em Sua Obra de Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 7, 22 ed, Saraiva, 2008, p. 279, vejamos;
(...) entendemos que os profissionais liberais e aos manuais, que quando se obrigam realizao de uma coisa, como, p. ex., o arquiteto, o pintor etc., quer quando se vinculam prestao de seus servios, como, p. ex., o advogado, o mdico, o dentista, o enfermeiro, se aplicam as noes de obrigao de meio e de resultado, que partem de um contrato.

Ainda neste campo, externando seu brilhantismo, Silvio de Salvo Venoza, em sua Obra Direito Civil, Volume 4, 4 Ed., Atlas, 2004, p. 114, observa;
(...) Contudo, existindo contrato no mbito de seus limites que ser apurado o inadimplemento total ou descumprimento, ou o inadimplemento parcial ou mora. Se no h contrato e a culpa emerge de um dever de conduta, necessrio ao do agente que culpa deve ser aferida. No entanto, em toda responsabilidade profissional, ainda que exista contrato, h sempre um campo de conduta profissional a ser examinado, inerente profisso e independente da existncia do contrato.

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Volume 7, 6 Ed., Saraiva, 2008, p. 205, expem; (...) o exerccio do ofcio pressupe, em condies normais, a interatividade da realizao de um negcio jurdico, em que o profissional se obriga a realizar determinada atividade pactuada.

47 Porm, para melhorar elucidar o presente assunto temos que primeiramente distinguir obrigaes de meio e obrigao de resultado. As obrigaes de meio so aquelas em que o profissional, usando prudncia e diligncia normal para a realizao de seus servios, se obriga tosomente a empreender sua atividade, sem, contudo, garantir o resultado, como, por exemplo, o advogado e o mdico. Nas obrigaes de resultado o profissional, alm de utilizar de diligncias e prudncias normais inerentes profisso, se obriga a produzir o resultado esperado, como, por exemplo, um contrato de transporte. Entretanto, o ponto chave do presente estudo se foca num interessante questionamento, o qual diz respeito ao cirurgio plstico que ao realizar uma cirurgia plstica esttica, absorve para si uma obrigao de resultado, eis que, o mdico assume a responsabilidade de se chegar ao resultado desejado, porm, se a cirurgia plstica for reparadora, como, por exemplo, s cirurgias realizadas decorrentes de queimaduras, estar o mdico diante de uma obrigao de meio, uma vez que, utilizando-se de diligncia e prudncia, o profissional far o possvel para se chegar ao melhor resultado esttico, sem, contudo, se obrigar a alcanar um resultado esttico perfeito de recomposio integral do corpo do paciente. Do mais, teremos uma responsabilidade civil subjetiva em ambas as situaes acima expostas, eis que, torna-se relevante a prova da culpa pelos danos causados, existindo, entretanto, a presuno de culpa, com a inverso do nus da prova, nos casos da obrigao de resultado, conforme nos ensina os Ilustrssimos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil, Volume 7, 6 Ed., Saraiva 2008, p. 206, se no vejamos;
Em ambas as situaes, ter-se- uma responsabilidade civil subjetiva, em que a prova da culpa, pelos danos causados, relevante, embora haja uma presuno de culpa, com a inverso do nus da prova do elemento anmico, notadamente em relao s obrigaes de resultado.

Diante do exposto, percebe-se que na primeira modalidade retro, o elemento culpa faz-se necessrio, porque a vtima, comprovando a negligncia,

48 imprudncia e/ou impercia, responsabilizar o profissional pelos danos que causar, e, noutra dever a vtima comprovar que no agiu culposamente. 3. Responsabilidade Civil do Mdico. Para apurao de responsabilidade civil do mdico faz-se necessrio a comprovao da culpa do profissional, pelos danos causados. Contudo, certo que, a comprovao dessa culpa, faz-se um tanto complica, uma vez que os laudos periciais quase raramente so conclusivos, o que acaba dificultando as coisas. Essa verificao de responsabilidade civil do mdico, apesar de seu mbito civil incidir, sempre que houver uma relao de consumo, nas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, neste tipo de relao o mdico dever, obedecer as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual regula as relaes de consumo, como, por exemplo, o artigo 6 do mencionado diploma legal, que traz elencado os direitos bsico do consumidor, que incide na responsabilidade civil do mdico. Portanto, como dito, a dificuldade de se constituir prova de culpa em desfavor do mdico, o Cdigo de Defesa do Consumidor, por se tratar o mdico de um prestador de servio, confere ao consumidor, a inverso do nus da prova, conforme dispe o artigo 6, VIII do diploma legal acima referido, se no vejamos;
ArtT. 6 So direitos bsicos do consumidor: VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;

Assim so os ensinamentos do brilhante mestre Carlos Roberto Gonalves, em sua Obra Responsabilidade Civil, 8 ed. Saraiva, 2003, p. 361, transcrevemos;
A prova da negligncia e da impercia constitui, na prtica, como j dito, verdadeiro tormento para as vtimas. Sendo o mdico, no entanto, prestador de servio, a sua responsabilidade, embora subjetiva, est sujeita disciplina do Cdigo de Defesa do

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Consumidor, que permite ao Juiz inverter o nus da prova em favor do consumidor (art. 6, VIII).

Importante frisar que essa inverso do nus da prova, no se da apenas economicamente, mas tambm tecnicamente, ou seja, no ocorre to somente quando h uma razovel diferena econmica entre o prestador de servio e o consumidor, mas tambm quando essa diferena tcnica, pois, como um consumidor leigo no campo da medicina pode comprovar que o mdico foi negligente, imperito ou imprudente no desenvolvimento de suas atividades. Portanto, essa inverso tcnica do nus probandi, ser dizer que o mdico, o qual est sendo imputado a culpa, dever provar que no agiu com culpa e no o consumidor comprovar que o profissional tem culpa pelo insucesso no tratamento. Neste intercmbio de normas o Cdigo de Defesa do Consumidor traz ainda em seu artigo 14, 4, dispe acerca da responsabilidade civil subjetiva do profissional liberal, se no vejamos;
Art. 14 - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 4 - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

Ainda neste contexto o Cdigo Civil, em seu artigo 951, nos traz as modalidades de responsabilidade, vejamos;
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Verifica-se que os dispositivos acima mencionados demonstram que a responsabilidade civil do mdico ser aferida mediante a comprovao da impercia (despreparo tcnico, inaptido), negligncia (falta de cuidado, descaso) e/ou imprudncia (ignorncia, falta de conhecimento), ou seja, da comprovao da culpa, assim, diferente desta, nos casos do cirurgio plstico, onde ter-se- uma obrigao de resultado, a culpa ser presumida.

50 Diante de todo o exposto at aqui, no podemos negar, entretanto, a existncia de uma relao contratual entre o paciente e o mdico. Assim, como j explanado acima, nesta relao contratual poder ocorrer seu adimplemento, quando ocorre a cura do paciente, ou quando o mdico utiliza das melhores tcnicas e com toda diligncia cabveis e inerentes ao tratamento do paciente, ainda que no se obtenha xito no tratamento. Isso, no entanto, no ocorre com os cirurgies plsticos, porque sua culpa presumida, ou seja, o mdico se obriga a atingir o resultado esperado pelo paciente, claro que isto, quanto se trata de cirurgia plstica esttica, pois quando for, to somente cirurgia esttica reparadora, a responsabilidade do profissional ser auferida mediante comprovao da culpa, como dito anteriormente. Neste contexto, so brilhantes as explanaes do ilustrssimo Professor Carlos Roberto Gonalves, em sua Obra Responsabilidade Civil, 8 ed. Saraiva, 2003, p. 360, vejamos;
Portanto, para o cliente limitada a vantagem da concepo contratual da responsabilidade mdica, por que o fato de no obter a cura do doente no importa conhecer que o mdico foi inadimplente. Isto porque a obrigao que tais profissionais assumem uma obrigao de meio e no de resultado. O objeto do contrato mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a prestao de cuidados conscienciosos, de acordo atentos, com as e, salvo circunstncias da cincia. excepcionais, aquisies

Comprometem-se a tratar o cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, no se obrigando, contudo, a curar o doente. Sero, pois, civilmente responsveis somente quando ficar provada qualquer impercia. modalidade de culpa; imprudncia, negligncia ou

Alm de tudo o mdico no responder somente pelos prejuzos causados por fatos prprios, mas tambm ser responsabilizado por fato de terceiros que estiverem diretamente sob as suas ordens, e que cause prejuzo ao paciente. Nessa diferena entre obrigao de meio e de resultado, entende a doutrina majoritria que, a aplicao de anestesia, desde que o mdico tenha a oportunidade de avaliar seu paciente, ser uma obrigao de resultado, pois o mdico assume a obrigao de anestesiar o paciente e recupera-lo aps,

51 vejamos, portanto, as explanaes do douto professor Carlos Roberto Gonalves, em sua Obra Responsabilidade Civil, 8 ed. Saraiva, 2003, p. 365, ao citar Guilerme Chaves Santana, abaixo;
Os erros do anestesista podem ser de diagnstico (avaliar o risco anestsico, a resistncia do paciente), teraputico (medicao pranestsica ineficaz, omisses durante a aplicao) e de tcnica (uso de substncia inadequada, oxigenao insuficiente, etc.). Sustentase que ele assume uma obrigao de resultado, desde que tenha tido oportunidade de avaliar o paciente antes da interveno, e concluir pela existncia de condies para a anestesia, assumindo a obrigao de anestesi-lo e de recuper-lo (Guilherme Chaves Santana, Responsabilidade civil dos mdicos anestesistas, p. 133 e ss.).

Contudo, o erro de diagnstico e a incerteza da arte mdica, referente a novas tcnicas, uma realidade, na qual carrega o profissional da medicina de responsabilidade. Assim de todo o exposto at aqui, vimos que aos Cirurgies plsticos a situao outra, tendo em vista que esses assumem a responsabilidade de garantir o resultado esperado pelo paciente, pois estes no esto doentes, mas sim querem modificaes estticas. Nos casos de responsabilidade dos cirurgies, devero ser reparados tanto os danos materiais ocorridos como os danos morais decorrente da frustrao absorvida pelo insucesso da cirurgia, como explana o brilhante professor Carlos Roberto Gonalves, em sua Obra Responsabilidade Civil, 8 ed. Saraiva, 2003, p. 369, vejamos;
A indenizao deve abranger tanto os danos matria acarretados ao paciente (despesas realizadas e as decorrentes de nova cirurgia, com o prprio cirurgio ou com outro profissional, de confiana daquele), como os danos morais decorrentes da frustrao provocada e, muitas vezes, do agravamento da situao. Veja-se, a propsito, deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, condenando o cirurgio a pagar outra cirurgia autora, facultando-lhe escolher o mdico, dentre os atuantes residentes no Pas, inserta na RJTJSP, 99:315.

Importante tambm frisar que os cirurgies plsticos devem, fornecer ao paciente todas as informaes inerentes da operao a ser realizada, a tal ponto do profissional recusar-se a realiz-la se os riscos da cirurgia for maior

52 que os benefcios que a realizao traria ao paciente. Assim o artigo 6, III do Cdigo de Defesa do Consumidor, menciona, vejamos;
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;

Por fim, o cirurgio plstico ter sua culpa presumida diante de sua obrigao de resultado, contudo sua obrigao ser de meio quando a cirurgia a ser realizada por este profissional decorra da necessidade do paciente, como por exemplo, o paciente que sofre uma queimadura. 4. O Dever de Prestar Socorro. A princpio notrio que a ofcio da medicina traz consigo uma grande carga de responsabilidade, por ter em suas mos a vida do homem. Neste contesto dispe o artigo 1 do Cdigo de tica da Atividade Mdica, se no vejamos;
Art. 1 - A medicina uma profisso que tem por fim cuidar da sade do homem, sem preocupaes de ordem religiosa, racial, poltica ou social, e colaborar para a preveno da doena, o aperfeioamento da espcie, a melhoria dos padres de sade e de vida da coletividade.

Assim, vem a tona a questo do dever de prestar socorro, como menciona ilustrssimos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pablo Filho, na Obra Novo Curso de Direito Civil, volume III, 6 ed. Saraiva, 2008, p. 213, vejamos; Tais consideraes vem a baila pela constatao da existncia de um dever de prestar socorro, no que, omitindo-se, pode o profissional ser responsabilizado civilmente pelos danos ocorridos. Entretanto, os mdicos diante dessa questo enfrentam um problema quanto aos pacientes que no aceitam certos tipos de tratamento, como a transfuso de sangue em uma testemunha de Jeov, como cita Pablo Stolze, assim, para uma melhor elucidao acerca deste questionamento veremos os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pablo Filho, na Obra Novo Curso de Direito Civil, volume III, 6 ed. Saraiva, 2008, p. 213, vejamos;

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Para que se possa entender melhor a questo da responsabilidade civil do mdico pela transfuso de sangue em pacientes que no aceitam esse tratamento (testemunhas de Jeov), preciso ter em mente trs premissas bsicas: a) O direito de disposio sobre o prprio corpo pertence ao paciente, de modo que o mdico no pode ministrar-lhe qualquer tratamento sem o seu consentimento, salvo em caso de iminente perigo de vida. b) O direito a liberdade religiosa garantido tanto pela Declarao Universal dos Direitos humanos quanto pela Constituio (art. 5, VI), o que significa que ningum pode ser compelido a realizar prtica condenada por sua f e conscincia.

c) O reconhecimento de um direito a vida, tambm assegurado

constitucionalmente (art. 5, caput), determina que todos tem direito vida , mas no direito sobre a vida, o que implica a no aceitao pelo nosso sistema jurdico de prticas como o aborto e a eutansia, pois a pessoa no teria direito sobre a prpria vida. Entende-se, inclusive, que o Estado tem interesse em prolongar a vida das pessoas, pois cada uma representa um papel social relevante.

No entanto, nota-se que ocorre um choque de direitos fundamentais, porm, na polmica acima colocada o direito vida sobrepe aos direitos liberdade religiosa. Assim, numa eventual emergncia de prestao de socorro, tendo em vista que a vida pressuposto de todos os outros direito, bem como da reigio, dever o mdico prestar o devido tratamento ao paciente, ainda que sem xito, no importando, para tanto, ao mdico, responsabilidade civil. 5. Responsabilidade Civil dos Hospitais e Clnicas Mdicas. Referente aos hospitais e clnicas mdicas, relata o ilustrssimo professor, Carlos Roberto Gonalves, em sua Obra Responsabilidade Civil, 8 ed. Saraiva, 2003, p. 370, vejamos;
Se o mdico tem vnculo empregatcio com o hospital, integrando a sua equipe mdica, responde objetivamente a casa de sade, como prestadora de servio, nos termos do art. 14, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No entanto, se o profissional apenas utiliza o hospital para internar os seus pacientes particulares, responde com exclusividade pelos seus erros, afastando a responsabilidade do estabelecimento.

54 O Novo Cdigo Civil, traz ainda em seu artigo 932, III, a regra da responsabilidade civil objetiva inerentes a esses casos, vejamos:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;.

Assim, existindo vnculo empregatcio entre mdicos e hospitais ou clnicas sero estes ltimos tambm responsabilizados pelas danos causados a seus pacientes. Sendo, no entanto, imune a essa responsabilidade se sede sua estrutura para mdicos tratarem de seus pacientes particulares. Tratando de outro ponto polmico, o qual se refere a relao contratual entre pacientes e Instituies de Assistncia Mdica, mais uma vez o ilustrssimo professor Carlos Roberto Gonalves, em sua Obra Responsabilidade Civil, 8 ed. Saraiva, 2003, p. 372, vem abrilhantar este trabalho com seus conhecimentos, vejamos;
Os contratos celebrados com as instituies privadas de assistncia mdica so tipicamente de adeso e suas clusulas, muitas vezes, conflitam com o princpio da boa-f e, principalmente, com as regras protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, a que limita o perodo de internao hospitalar de seus segurados.

Por fim, a responsabilidade civil nos casos em que h vinculo empregatcio entre instituies de Sade e mdico, est ser auferida de forma solidria, o que, implica dizer que responderam ambos pelos danos causados a seus pacientes. Competindo, entretanto, a qualquer um deles ao regressiva contra o outro, quando couber a um ou outra a culpa pelo prejuzo a que foram condenados a indenizar. 6. Responsabilidade Civil das Empresas Mantenedoras de Planos e Seguros Privados de Assistncia Sade. Este um ramo econmico que muito cresceu nos ltimos anos, em detrimento da precariedade do servio Pblico de Sade. Esta matria regida pela lei 9.656/98, que traz a regra geral acerca desta atividade, e, que de suma importncia para nosso entendimento, se no vejamos:

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Art. 1o Submetem-se s disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas, as seguintes definies: I - Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de servios de assistncia sade em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o 1o deste artigo, com todos os direitos e obrigaes nele contidos. 1o Est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente, alm da garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, outras caractersticas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: a) custeio de despesas; b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; c) reembolso de despesas d) mecanismos de regulao; e) qualquer restrio contratual, tcnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e f) vinculao de cobertura financeira aplicao de conceitos ou critrios mdico-assistenciais. 2o Incluem-se na abrangncia desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o 1o deste artigo,

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bem assim as entidades ou empresas que mantm sistemas de assistncia sade, pela modalidade de autogesto ou de administrao. 3o As pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurdicas de direito privado constitudas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistncia sade. 4o vedada s pessoas fsicas a operao dos produtos de que tratam o inciso I e o 1o deste artigo.

Assim, como as empresas mantenedoras de servios de planos de seguros privados de assistncia mdica mantm com seus clientes uma relao de consumo pela prestao de servio que prestam, respondem subsidiariamente pelos danos causados por profissionais credenciados. Sobre este assunto, expe os Doutos Professores, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pablo Filho, na Obra Novo Curso de Direito Civil, volume III, 6 ed. Saraiva, 2008, p. 223, vejamos;
Como titulares de uma relao jurdica, decorrente da explorao de um a atividade econmica enquadrvel nas previses tuitivas das normas disciplinadoras das relaes de consumo, parece-nos que devem eles tambm responder solidariamente pelos danos causados pelos profissionais credenciadas ou autorizados, no caso de erro mdico.

Portanto, notrio que diante dessa relao o paciente que sofreu prejuzo decorrente de erro mdico, ter inclusive, todos os benefcios que o Cdigo de Defesa do Consumidor lhe concede, ao imputar ao mdico e as empresas mantenedoras de planos de sade responsabilidade solidariamente, pelos danos causados.

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Concluso
Concluindo o presente trabalho, o qual muito nos engrandeceu quanto ao assunto da responsabilidade civil dos mdicos, onde percebemos que estes so profissionais dotados de uma extrema carga de responsabilidade civil para com seus pacientes. O dom de ter em suas mos uma vida onde ter o profissional da medicina de decidir qual tratamento mais adequando para aquele doente que se degenera a sua frente, certamente agrega a esse profissional grandes responsabilidades. Assim como especificamente vimos quanto responsabilidade do mdico quando trata simplesmente de uma doena, ou quando necessria uma cirurgia como tambm analisamos aqueles cirurgies plsticos que realizam cirurgias com maior carga de responsabilidade. A sociedade moderna vem, tambm, cada vez mais em busca de seus direitos, os abusos que ocorriam antigamente contra os cidados quando eram enganados com falsas informaes acerca de produtos e servios, e que no conheciam seus direitos, uma realidade cada vez mais distante. Com toda essa evoluo, o mdico, que atuava como um profissional quase que sentimental/espiritual, agindo de casa em casa e que conhecia a populao pelo nome, j no existe mais, eis que as grandes e rpidas evolues ocorridas na sociedade e as cobranas a esses profissionais que eram raras, passaram a ser cada vez mais freqentes. Esses questionamentos que antes partiam ou de profissionais da rea ou de pessoas de grupos sociais mais desenvolvidos, passa agora a ser da grande massa da populao, no s brasileira, como mundial. Nossas normas jurdicas, que antes eram ignoradas e/ou desconhecida pela grande massa da sociedade, tambm passou a ser bem mais intima do cidado, os quais vm cobrando e exigindo seus direitos. E neste contexto temos em nosso ordenamento jurdico atual uma das maiores e mais modernas normas do mundo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual contempla em suas disposies igualdade de direitos nas relaes de consumo e a equiparao tcnica e econmica dos plos durante os litgios.

58 Numa anlise sistemtica e de um futuro no muito distante, percebese que as circunstncias ho de mudar e as melhoras para um futuro promissor onde a sociedade caminha para o rumo de um bem comum ho de chegar, como j estava escrito;
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccios dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sobre a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

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Jurisprudncias
Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso SEGUNDA CMARA CVEL APELAO N 82190/2007 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAO DE JULGAMENTO) Nmero do Protocolo: 82190/2007 Data de Julgamento: 29-10-2008 Relator: A. Bitar Filho EMENTA APELAO CVEL - AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MDICO POR DANOS FSICOS NO-CONFIGURAO - CULPA DO PROFISSIONAL INCOMPROVADA - CONDUTA DO PROFISSIONAL IRREPREENSVEL NEXO DE CAUSALIDADE INDEMONSTRADO - RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA - RECURSO PROVIDO. O nus da prova da negligncia mdica do paciente. De acordo com o art. 927 do CC, somente aquele que produziu o dano (arts. 186 e 187) fica obrigado a repar-lo. Uma vez no demonstrado que o mdico foi negligente, ou que tenha atuado com qualquer tipo de culpa e no demonstrado o nexo causal entre a sua atuao e o suposto dano causado na paciente, afastada fica a sua obrigao de indenizar. Recurso provido. QUARTA CMARA CVEL RECURSO DE APELAO CVEL N 26811/2008 - CLASSE II - 20 COMARCA CAPITAL Nmero do Protocolo: 26811/2008 Data de Julgamento: 6-10-2008 Relator: Ds. Jos Silvrio Gomes EMENTA RECURSO DE APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILCITO COMPLICAES PS-OPERATRIAS ERRO MDICO I) PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE DE LAUDO PERICIAL PRECLUSO PRELIMINAR AFASTADA II) CULPABILIDADE NO COMPROVADA NUS DA PROVA RECURSO IMPROVIDO. I) Cabe parte utilizar-se de recurso cabvel, em tempo hbil, para impugnar deciso interlocutria desfavorvel quanto produo de provas nos autos, sob pena de precluso de direitos. II) Se a atividade do mdico configura-se como de meio, a responsabilidade civil configura-se to-somente se restar efetivamente comprovado, pelo paciente, que o dano ocorreu em virtude de imprudncia, negligncia ou impercia do profissional, no exerccio dos procedimentos tcnicos que lhe eram inerentes. PRIMEIRA CMARA CVEL

60 RECURSO DE APELAO CVEL N 71140/2006 - CLASSE II - 20 COMARCA DEBARRA DO GARAS Nmero do Protocolo: 71140/2006 Data de Julgamento: 17-03-2008 EMENTA AO DE INDENIZAO - ERRO MDICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MDICO - NECESSIDADE DE PROVA DA CULPA, DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE - NUS DO AUTOR - 4 DO ART. 14 DA LEI 8.078/90 (CDC) - REQUISITOS LEGAIS SATISFEITOS - APELAO DO RU COM PRETENSO DE REVERTER A SENTENA - APELAO DO AUTOR VISANDO A MAJORAO DO VALOR DO DANO MORAL - SENTENA ESCORREITA - RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A responsabilidade dos mdicos, por danos causados a pacientes no fornecimento de seus servios profissionais subjetiva ou aquilina, devendo o autor produzir prova do ato ilcito (por dolo ou culpa), do dano sofrido e de que esse dano tenha decorrido do ato ilcito praticado (nexo causal), nos termos da exigncia contida no 4 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, arts. 186 e 927 do Cdigo Civil. No caso de ato ilcito praticado por mdico dentro de entidade hospitalar, responde ela solidariamente pelos atos praticados por aquele, independentemente da relao de emprego entre ambos. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Nmero do processo: 2.0000.00.328035-7/000(1) Preciso: 21 Relator: DUARTE DE PAULA Data do Julgamento: 13/06/2001 Data da Publicao: 03/08/2001 Ementa: APELAO CVEL N 328.035-7 - MONTE CARMELO - 13.06.2001 EMENTA: INDENIZAO - HOSPITAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA ERRO NA APLICAO DE MEDICAMENTO - CULPA CARACTERIZADA DO PREPOSTO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - DANO MORAL E DANO ESTTICO - DESNECESSIDADE DE CONSTITUIO DE CAPITAL. objetiva a responsabilidade do hospital por ato de preposto que cause dano paciente internado sob seus cuidados, nos termos do que estabelece o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, sendo, no entanto, subjetiva a responsabilidade do preposto, dependendo de comprovao de culpa. Demonstrado pelo conjunto probatrio o erro de auxiliar de enfermagem ao diluir medicamento em substncia incorreta, ocasionando na paciente parada cardio-respiratria aps aplicao da medicao, configurados se encontram os elementos necessrios a ensejar o dever de indenizar o hospital paciente em lide principal contra ele movida, assegurando-se o conseqente direito de regresso contra seu preposto cuja culpa restou demonstrada. possvel a cumulao do ressarcimento do dano esttico com o dano moral, desde que, em relao a este, ocorra deformidade fsica que exponha a vtima a constrangimentos, causando-lhe tambm a perda da auto-estima, experimentando prejuzos em conviver ou suportar a leso esttica, que tem que ser indubitavelmente comprovada. Sendo o beneficirio da penso includo

61 na folha de pagamento da empresa vencida, pode ela ser dispensada de constituir capital garantidor do pagamento, a critrio do juiz. Smula: Rejeitaram preliminar e negaram provimento aos recursos. Falou pelo terceiro Apelante a Dra. Maria Idelma Massa. Nmero do processo: 1.0024.04.436949-4/001(1) Preciso: 16 Relator: BITENCOURT MARCONDES Data do Julgamento: 11/02/2009 Data da Publicao: 17/04/2009 Ementa: INDENIZAO. ERRO MDICO. LAUDO. PROVA. PRECLUSO. CIRURGIA ESTTICA. DANOS MORAIS E ESTTICOS. CUMULAO. 'QUANTUM'. HONORRIOS ADVOCATCIOS. APELAO DE JLIO TAHARA NO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. I) No lcito parte juntar Parecer Mdico contestando a percia judicial, mormente quando j apresentou laudo realizado por seu assistente tcnico. II) Indeferido o pedido de oitiva do assistente tcnico mediante deciso interlocutria no impugnada pela parte por meio do recurso cabvel, opera-se a precluso, que consiste na perda da faculdade de praticar determinado ato processual. III) No caso de cirurgia plstica, o cirurgio assume obrigao de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo no cumprimento dessa, decorrente de deformidade esttica, salvo prova de fora maior ou caso fortuito. IV) possvel a cumulao de danos morais e estticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, so passveis de identificao em separado. V) O valor dos danos estticos, os quais no tm a finalidade de reparar os danos de natureza material, devem ser fixados em razo da deformidade fsica. VI) A quantia da indenizao por danos morais deve ter carter dplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatrio em relao vtima. VII) A fixao dos honorrios advocatcios deve sempre observar, dentre outros fatos, o tempo despendido pelo procurador para realizar o seu trabalho, bem como a complexidade da demanda. VIII) Apelao de Jlio Tahara no provida. Recurso adesivo parcialmente provido. Smula: UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E APELAO PRINCIPAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO APELAO ADESIVA, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR. Superior Tribunal de Justia Nmero do Processo: AgRg no Resp 1086451 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0190842-7 Relator(a): Ministro SIDNEI BENETI (1137) rgo Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 17/02/2009 Data da Publicao/Fonte: DJe 06/03/2009 Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL -RESPONSABILIDADE CIVIL - AO INDENIZATRIA - ERRO MDICO -OXIGENOTERAPIA - FIBROPLASIA RETROLENTICULAR CRIANA COM PERDA DE 90% DA VISO - RESPONSABILIDADE

62 COMPROVADA PELO TRIBUNAL "A QUO" - SMULA 7/STJ - DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS RAZOABILIDADE DO QUANTUM INDENIZATRIO - NULIDADE DO ACRDO - NO-OCORRNCIA PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE. I - assente a jurisprudncia deste Tribunal no sentido de que questo de ordem pblica no prescinde do requisito de prequestionamento, ausente na espcie, motivo pelo qual no pode ser examinada a alegao de ilegitimidade de parte no caso concreto. II Considerando os danos ermanentes sade do nascituro e a evidente responsabilizao, no h razo para a alterao do quantum indenizatrio em face da razoabilidade do patamar em que fixado, sendo R$ 76.000,00 (setenta e seis mil) pelos danos morais e R$ 30.400,00 (trinta mil e quatrocentos reais) pelos danos estticos. Agravo regimental improvido. Processo: AgRg no Ag 1092134 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0190848-8 Relator(a): Ministro SIDNEI BENETI (1137) rgo Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 17/02/2009 Data da Publicao/Fonte: DJe 06/03/2009 Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - AO INDENIZATRIA ERRO MDICO - OXIGENOTERAPIA - FIBROPLASIA RETROLENTICULAR RETINOPATIA DO NASCITURO - CRIANA COM PERDA DE 90% (NOVENTA POR CENTO) DA VISO - RESPONSABILIDADE COMPROVADA PELO TRIBUNAL "A QUO" - SMULA 7/STJ DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS - RAZOABILIDADE DO QUANTUM INDENIZATRIO - EXTENSO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.086.451/SC, QUANTO A JUROS, AO AGRAVANTE. I - A responsabilidade civil da Agravante, na espcie, decorreu da comprovada falha na prestao dos servios hospitalares de acompanhamento do recm-nascido, que deu causa inequvoca doena da fibroplasia retrolenticular - retinopatia do nascituro -, que comprometeu mais de 90% (noventa por cento) da viso da criana. Essa concluso no pode ser afastada nesta Corte, por depender do reexame do quadro ftico-probatrio. II - No h como afastar a condenao solidria do mdico e do Hospital em que internado o nascituro, na hiptese, pois o corpo clnico, embora possusse autonomia funcional, subordinava-se administrativamente aos regulamentos da entidade hospital, relao que caracteriza, em sentido amplo, o vnculo da preposio, ademais do fato de que Hospital recebia recursos da Seguridade Social. Precedentes. III - Considerando os danos permanentes sade do nascituro e a evidente responsabilizao, no h razo para a alterao do quantum indenizatrio em face da razoabilidade do patamar em que fixado, sendo R$ 76.000,00 (setenta e seis mil) pelos danos morais e R$ 30.400,00 (trinta mil e quatrocentos reais) pelos danos estticos. IV - Quanto aos juros moratrios, estende-se ao Agravante os efeitos do acolhimento parcial do Recurso Especial interposto pelo mdico, Dr. Rogrio Antnio Gaio (REsp 1.086.451/SC), estabelecendo-se que, tambm relativamente ASSEC, os

63 juros moratrios correm a partir da data da citao e no da data do evento danoso. Agravo regimental improvido. Processo: REsp 910794 / RJ RECURSO ESPECIAL 2006/0273335-8 Relator(a): Ministra DENISE ARRUDA (1126) rgo Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 21/10/2008 Data da Publicao/Fonte: DJe 04/12/2008 Ementa: RECURSO ESPECIAL DE JPGB E OUTROS. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MDICO. HOSPITAL MUNICIPAL. AMPUTAO DE BRAO DE RECM-NASCIDO. DANOS MORAIS E ESTTICOS. CUMULAO. POSSIBILIDADE. QUANTUM INDENIZATRIO FIXADO EM FAVOR DOS PAIS E IRMO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. possvel a cumulao de indenizao por danos esttico e moral, ainda que derivados de um mesmo fato, desde que um dano e outro possam ser reconhecidos autonomamente, ou seja, devem ser passveis de identificao em separado. Precedentes. 2. Na hiptese dos autos, em Hospital Municipal, recm-nascido teveum dos braos amputado em virtude de erro mdico, decorrente de puno axilar que resultou no rompimento de veia, criando um cogulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior. 3. Ainda que derivada de um mesmo fato - erro mdico de profissionais da rede municipal de sade -, a amputao do brao direito do recm-nascido ensejou duas formas diversas de dano, o moral e o esttico. O primeiro, correspondente violao do direito dignidade e imagem da vtima, assim como ao sofrimento, aflio e angstia a que seus pais e irmo foram submetidos, e o segundo, decorrente da modificao da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada. 4. No merece prosperar o fundamento do acrdo recorrido no sentido de que o recm-nascido no apto a sofrer o dano moral, por no possui capacidade intelectiva para avali-lo e sofrer os prejuzos psquicos dele decorrentes. Isso, porque o dano moral no pode ser visto to-somente como de ordem puramente psquica - dependente das reaes emocionais da vtima -, porquanto, na atual ordem jurdica-constitucional, a dignidade fundamento central dosdireitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita devida reparao. 5. A respeito do tema, a doutrina consagra entendimento no sentido de que o dano moral pode ser considerado como violao do direito dignidade, no se restringindo, necessariamente, a alguma reao psquica (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, pp. 76/78). 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 447.584/RJ, de relatoria do Ministro Cezar Peluso (DJ de 16.3.2007), acolheu a proteo ao dano moral como verdadeira "tutela constitucional da dignidade humana", considerando-a "um autntico direito integridade ou incolumidade moral, pertencente classe dos direitos absolutos". 7. O Ministro Luix Fux, no julgamento do REsp 612.108/PR (1 Turma, DJ de 3.11.2004), bem delineou que "deflui da Constituio Federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de normas,

64 dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdio, marcando a relao umbilical entre os direitos humanos e o direito processual". 8. Com essas consideraes, pode-se inferir que devida a condenao cumulativa do Municpio reparao dos danos moral e esttico causados vtima, na medida em que o recm-nascido obteve grave deformidade - prejuzo de carter esttico - e teve seu direito a uma vida digna seriamente atingido - prejuzo de carter moral. Inclusive, a partir do momento em que a vtima adquirir plena conscincia de sua condio, a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhao certamente sero sentimentos com os quais ela ter de conviver ao longo de sua vida, o que confirma ainda mais a efetiva existncia do dano moral. Desse modo, plenamente cabvel a cumulao dos danos moral e esttico nos termos em que fixados na r. sentena, ou seja, conjuntamente o quantum indenizatrio deve somar o total de trezentos mil reais (R$ 300.000,00). Esse valor mostra-se razovel e proporcional ao grave dano causado ao recm-nascido, e contempla tambm o carter punitivo e pedaggico da condenao. 9. Quanto ao pedido de majorao da condenao em danos morais em favor dos pais e do irmo da vtima, ressalte-se que a reviso do valor da indenizao somente possvel quando exorbitante ou insignificante a importncia arbitrada. Essa excepcionalidade, contudo, no se aplica hiptese dos autos. Isso, porque o valor da indenizao por danos morais - fixado em R$ 20.000,00, para cada um dos pais, e em R$ 5.000,00, para o irmo de onze (11) anos, totalizando, assim, R$ 45.000,00 -, nem irrisrio nem desproporcional aos danos morais sofridos por esses recorrentes. Ao contrrio, a importncia assentada foi arbitrada com bom senso, dentro dos critrios de razoabilidade e proporcionalidade. 10. Recurso especial parcialmente provido, apenas para determinar a cumulao dos danos moral e esttico, nos termos em que fixados na r. sentena, totalizando-se, assim, trezentos mil reais (R$ 300.000, 00). RECURSO ESPECIAL ADESIVO DO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. REVISO DO VALOR DA INDENIZAO. INVIABILIDADE. SMULA 7/STJ. RECURSO NO-CONHECIDO. 1. O recurso especial adesivo fica prejudicado quanto ao valor da indenizao da vtima, tendo em vista o exame do tema por ocasio do provimento parcial do recurso especial dos autores. 2. O quantum indenizatrio dos danos morais fixados em favor dos pais e do irmo da vtima, ao contrrio do alegado pelo Municpio, no exorbitante (total de R$ 45.000,00). Conforme anteriormente ressaltado, esses valores foram fixados em patamares razoveis e dentro dos limites da proporcionalidade, de maneira que indevida sua reviso em sede de recurso especial, nos termos da Smula 7/STJ. 3. Recurso especial adesivo no-conhecido. Supremo Tribunal Federal RE 546536 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 13/05/2008 rgo Julgador: Primeira Turma

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Ementa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. OBRIGAO PROCESSUAL DE ILIDIR, PONTUALMENTE, CADA UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO. ERRO MDICO. CONFIGURAO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS. Nos termos da jurisprudncia desta colenda Corte, o descumprimento da obrigao processual de ilidir, pontualmente, cada um dos fundamentos da deciso recorrida acarreta o desprovimento do agravo regimental interposto. Para se chegar a concluso diversa da adotada pelo Tribunal de origem, quanto configurao de erro mdico, necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos. Incidncia da Smula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido. Deciso: A Turma negou proivimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio, nos termos do voto do relator. Unnime. Ausente, justificadamente, a Ministra Carmem Lcia. 1 Turma, 13.05.2008 AI 592004 AgR / RJ RIO DE JANEIRO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 26/02/2008 rgo Julgador: Segunda Turma Ementa EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Erro mdico. Ao de indenizao. Matria ftica. Aplicao da smula 279. Agravo regimental no provido. No cabe recurso extraordinrio que tenha por objeto reexame de provas. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Alegao de ofensa ao art. 5, LV, da Constituio Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental no provido. As alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependentes de reexame prvio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situaes de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio. Deciso: Negado Provimento ao agravo regimental. Deciso unnime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 26.02.2008

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Referncias Bibliogrficas
Bevilaqua, Clovis, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edio Histrica, So Paulo, Saraiva, 1940. Densa, Roberta, Direito do Consumidor Sries Leituras Jurdicas Provas e Concursos volume 21, 1 Edio, So Paulo, Atlas, 2005. Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil Volume 7, 22 Edio, So Paulo, Saraiva, 2008. Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais Volume 3, 19 Edio , So Paulo, Saraiva 2003. Frana, Genival Veloso de, Comentrios ao Cdigo de tica Mdica, 5 Edio, Rio de Janeiro, Guanabara Koogan, 2006. Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, Volume 3, 6 Edio, So Paulo, Saraiva, 2008. Gagliano, Pablo Stolze e, Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, Volume 3, 6 Edio, So Paulo, Saraiva, 2008. Gonalves, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, 8 Edio, So Paulo, Saraiva, 2003. Rodrigues, Silvio Direito Civil Responsabilidade Civil Volume 4, 19 Edio, So Paulo, Saraiva, 2002. Venosa, Silvio de Salvo Direito Civil Responsabilidade Civil Volume 4, 8 Edio, So Paulo, Atlas, 2004.

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Bibliografias Recomendadas
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