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RESPUESTA PENAL
Pedro Rodríguez López.Doctor en Derecho
18.10.2005 enviar artículo imprimir página
INTRODUCCIÓN
Diferentes estudios en países europeos hablan de cifras tales como que un 15% del
alumnado total de las escuelas de Educación Primaria y Secundaria de Noruega durante
el curso 1983 - 1984 estaban implicados en problemas de agresión al menos "de vez en
cuando", como agresores (7%) o como víctimas (8%) y un 5% involucrados en el
maltrato más grave, cuya frecuencia era de al menos "una vez por semana" (Olweus,
1998). Los estudios de Whitney y Smith (1993) en Inglaterra a finales de la década de
los ochenta referidos a niños de Enseñanza Secundaria reflejan que un 10%
manifestaban haber sido agredidos "alguna vez" y el 4% "una vez a la semana",
mientras que el 6% habían agredido "alguna vez" y el 1% agredían "una vez a la
semana" a otros estudiantes .
Casi un 6% de los alumnos españoles han vivido en sus propias carnes el fenómeno
conocido como "Bullying": que convierte a algunos escolares en víctimas de sus propios
compañeros. Así :
1.- CONCEPTO
Como es sabido, carecemos en nuestra legislación de un concepto legal del acoso moral
y la descripción de tal conducta no se encuentra específicamente definida en nuestra
actual normativa, aunque sí cabe su subsunción dentro de algunos de sus preceptos.
En su forma más general, el fenómeno del abuso consiste en la opresión reiterada, tanto
psicológica como física, hacia una persona con menos poder, por parte de otra persona
con un poder mayor (Farrington, 1993). Es este desequilibrio de poder entre las
personas, a veces obvio, (p. ej. cuando se da por parte de una persona físicamente más
capaz o cuando es un grupo de personas quien aterroriza a un individuo), otras veces,
menos obvio, (p.ej. cuando la diferencia entre el agresor y la víctima es psicológica), la
característica más relevante de los distintos tipos de abuso, con independencia de la
edad o del tipo de conducta específicos. El maltrato por abuso de poder puede adoptar
diferentes formas: puede tratarse de un maltrato directo, es decir, de agresiones de tipo
intimidatorio, que a su vez pueden incluir un daño físico o verbal; o bien de formas de
maltrato indirectas, como la exclusión social .
Desde esta perspectiva, un tipo de violencia que, aunque existe entre los adultos, es ya
algo más característico de los jóvenes y adolescentes es el maltrato entre iguales. Se
trata de un fenómeno que se suele pensar circunscrito al ámbito escolar, al maltrato
entre escolares. Sin embargo, la lógica del fenómeno no es muy diferente a las
dinámicas de relación entre iguales en las calles de nuestras ciudades, y también guarda
similitudes importantes con lo que conocemos en nuestro entorno como "novatadas". El
maltrato entre escolares no es un fenómeno nuevo, casi todos podemos recordar
fenómenos de acoso y agresión en los años escolares donde en general a unos les
correspondía el papel de víctimas y a otros el de agresores, con las consecuencias
emocionales muy negativas que se derivaban de ello .
Son dos las características que se señalan como propias de la conducta agresiva /
violenta : de un lado, que se trata de un tipo de trastorno del comportamiento que
trasciende al propio individuo y, de otro, que esta conducta conlleva intencionalidad
aunque no siempre está bajo el control del que la ejerce, es decir, se ha identificado la
existencia de elementos que sobrepasan el control consciente -premeditados vs
impulsivos -. HERNÁNDEZ GRANDA además añade que la intención de causar daño
no aparece siempre como fin último, sino que también lo hace como medio para
conseguir otras metas .
Partiendo del bullying, otros problemas que alteran el ritmo normal de la vida escolar
son los derivados de la llamada disrupción, o sea problemas de convivencia entre
profesores y alumnos, normalmente en el ámbito del aula. Esta problemática
habitualmente se denomina como de disciplina, palabra que, debido al uso peyorativo
que se ha hecho de ella en el sentido de identificarla con la adopción de medidas
exclusivamente punitivas, se puede rechazar. No obstante, hay que tener en cuenta que
etimológicamente disciplina viene de discipulus, palabra ajena a toda connotación
negativa. Por lo tanto nosotros utilizaremos el vocablo, si bien entendiéndolo como el
que se denomina disciplina democrática. La disrupción figura como el segundo
problema que afecta al profesorado, especialmente de la ESO hasta el punto de
constituir una de las causas más importantes del llamado malestar docente. (La salud
laboral docente en la enseñanza pública. Federación de Enseñanza de CCOO. Mayo de
2.000) .
Existe una obsesión con excluir del concepto de violencia escolar actuaciones en las que
participa un profesor, como agresor o como agredido, centrando el concepto en la
agresión o acoso entre iguales . Estimo que, en el marco de la escuela, según veremos
más tarde, podemos hablar de acoso escolar respecto a profesores frente a alumnos y de
alumnos frente a profesores, aunque algunos pretenden excluir el acoso de los alumnos
a los profesores del bullying para enmarcarlo en el mobbing. Creo que el concepto de
mobbing debe ser atendido en otro ambiente, no debiendo incluir relaciones como la del
profesor y el alumno. Por todo ello parto de un concepto más amplio, analizando el
concepto mismo de acoso escolar.
Lo cierto es que buena parte de los 320.000 profesores de secundaria españoles dice
haber sufrido al menos un caso de violencia verbal. Un reciente estudio del Instituto de
Evaluación y Asesoramiento Educativo (IDEA) patrocinado por el Centro de
Innovación Educativa de la Fundación Hogar del Empleado (FUHEM) recoge que al
menos el 5,2% de los profesores ha sufrido conductas agresivas por parte de sus
alumnos .
2.- CARÁCTERÍSTICAS
Para poder hablar de acoso escolar, deben estar presentes las siguientes características:
Debe existir una víctima indefensa atacada por un abusón o grupo de matones,
Presencia de desigualdad de poder (desequilibrio de fuerzas), entre el más fuerte y el
más débil. Es una situación desigual, de indefensión para la víctima.
Existencia de una acción agresiva repetida, durante un período largo de tiempo y de
forma recurrente.
La agresión crea en la víctima la expectativa de poder ser blanco de ataques
nuevamente.
La Intimidación se refiere a sujetos concretos, nunca al grupo.
La intimidación se puede ejercer en solitario o en grupo.
El acoso nace de forma anodina y se propaga rápidamente. Al principio, las personas
acosadas no quieren sentirse ofendidas y no se toman en serio las indirectas y las
vejaciones. Luego, los ataques se multiplican. Durante un largo período y con
regularidad, la víctima es acorralada, se la coloca en una posición de inferioridad y se la
somete a maniobras hostiles y degradantes. El fenómeno de la violencia transciende la
mera conducta individual y se convierte en un proceso interpersonal, porque afecta al
menos a dos protagonistas: quien la ejerce y quien la padece ; aunque un análisis algo
más complejo nos permite distinguir también un tercer afectado: quien la contempla sin
poder, o querer, evitarla .
Los sujetos activos de la agresión o agresores son aquellas personas que llevan a cabo,
individual o colectivamente, contra una o varias personas de la empresa, de manera
consciente o inconsciente, una actividad de acoso psicológico para conseguir
marginarlas o descalificarlas frente a otras. Las características que definen a esos sujetos
activos de la agresión son la exagerada centralización en sí mismos, la falta de interés o
empatía hacía los demás y la necesidad de aprobación y triunfo. Acostumbran a ser
personas egocéntricas, intolerantes a las críticas y necesitados de admiración y
reconocimiento.
Además, existe un grupo que sigue al verdugo. No se atreven a serlo directamente pero
participan de la ceremonia y a través de ella expresan todos sus sentimientos agresivos;
aquéllos que les acercan al verdugo. Tienen claro que no quieren ser víctimas y no tanto
que deseen ser verdugos. Desde una mayor o menor distancia participan de lo que
sucede. Algunos tan cerca que le disputarán al verdugo el papel principal ocupando su
lugar o aprendiendo los trucos que les permitirán ejercer de tales en otro contexto
¿quizás en vacaciones?. Los que están más lejos se sienten mal consigo mismos cuando
participan de la violencia. Les disgustan algunos aspectos o todos de la violencia que
ven pero todavía temen más poder ocupar el lugar de la víctima y eso les obliga a mirar
para otro lado. Sonríen al verdugo cuando éste les mira directamente y ayudan a la
víctima cuando nadie les ve. En el mejor de los casos avisan al profesor de lo que está
ocurriendo. Son el grueso de la clase .
Las agresiones entre compañeros suelen venir motivadas por sentimientos de envidia y
celos del agresor hacía la persona agredida, por ser más eficaz en el trabajo, por sus
dotes de relación con el resto de compañeros, etc.
2.- Un profesor es agredido moralmente por sus alumnos. Este es un caso menos
frecuente, pero no por ello inexistente. Desgraciadamente, teniendo en cuenta las
tendencias actuales de relación profesor-alumno, esta situación se está produciendo cada
vez con mayor frecuencia. 3.- Un profesor agrede moralmente a un alumno. Estamos
ante supuestos de abuso de poder ante los cuales el alumno teme reaccionar por miedo a
ser considerado conflictivo y verse afectado en sus notas.
En cuanto a las características que sirven para delimitar el acoso, se han utilizado varios
parámetros:
Ignorar a alguien
No dejar participar a alguien en una actividad
4.- Mixto (físico y verbal):
Un tema interesante es el sistema de equilibrio de poder entre las partes que se refiere al
diferente estatus en la relación entre las partes como elemento característico de la
definición; debiendo destacarse que para ser víctima de acoso moral, el acosado se debe
sentir inferior al acosador e incapaz de defenderse por sí mismo. Esto conduce a no
considerar los conflictos entre personas de similar poder o estatus, aun siendo graves,
como acoso moral. Aunque en principio podría parecer claro este criterio, partiendo de
la investigación sobre conflicto, al hablar de poder es necesario aclarar el tipo de
relación de poder. Ciertos autores lo entienden como el poder simple del estatus o el
poder de la posición, pero no podemos ignorar el "poder personal" o la capacidad de
influencia que ciertas personas pueden ejercer sobre otras de igual estatus.
Según los estudiosos del acoso moral, las motivaciones del acosador pueden ser
múltiples, desde buscar un chivo expiatorio para sus propios fallos, a tratarse de una
personalidad psicopática, o por motivos o venganza personal; tales motivos resultan
indiferentes, como regla general, para el tratamiento jurídico del problema .
El origen o motivo del problema puede ser muy diverso. Las hipótesis apuntan a
motivos de distinta índole que van desde fuertes desencuentros, diferencias o conflictos
de cualquier naturaleza entre hostigadores y hostigado, hasta que este tipo de
comportamientos constituyan una especie de "distracción" para los hostigadores; pero,
básicamente, el substrato que favorece la aparición de este tipo de conductas se
encuentra ligado a dos aspectos: la organización del centro, incluyendo falta de gestión
de los conflictos por parte de los titulares del mismo, y la falta de referente en la familia.
Es, además, una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una
violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado,
sobre otra persona con la que tienen relación como consecuencia del propio sistema
educativo, ya sean del mismo centro, ya de diferente, que se enfrentan sistemáticamente
por circunstancias que no vienen al caso.
Las agresiones pueden ser físicas (golpes), verbales (insultos), contra las pertenencias
(hurtos) o simplemente de exclusión del grupo. Pero al tener carácter continuado en el
tiempo (cosa que sucede la mayoría de las veces) pueden generar mucho sufrimiento .
El acoso moral es considerado como una de las experiencias más devastadoras que
puede sufrir y a las que se puede someter a un ser humano en situaciones sociales
cotidianas. La razón estriba en que consiste en ser objeto de agresión por los miembros
de su propio grupo social .
Un chico/a que tiene miedo a ir al colegio, que se levanta angustiado por temor a
encontrarse en el pasillo, o en el mismo pupitre, a un energúmeno que le amenaza, le
extorsiona, se ríe de él/ella o le insulta injustificadamente, enfermará con más
frecuencia que otros/as, tendrá problemas de sueño o de alimentación y, finalmente, si
no se modifica la situación, puede caer en la enfermedad psicológica .
La sintomatología puede ser muy diversa. El eje principal de las consecuencias que
sufre el sujeto afectado sería la ansiedad: la presencia de un miedo acentuado y
continuo, de un sentimiento de amenaza. La ansiedad que manifiestan estos sujetos en
su tiempo de permanencia en los centros de enseñanza puede generalizarse a otras
situaciones. Pueden darse también otros trastornos emocionales como sentimientos de
fracaso, impotencia y frustración, baja autoestima o apatía. Pueden verse afectados por
distintos tipos de problemas a la hora de concentrarse y dirigir la atención (los
diagnósticos médicos compatibles son síndrome de estrés postraumático y síndrome de
ansiedad generalizada). Este tipo de problema puede dar lugar a que el agredido, con el
objeto de disminuir la ansiedad, desarrolle comportamientos sustitutivos tales como
drogodependencias y otros tipos de adicciones, que además de constituir
comportamientos patológicos en sí mismos, están en el origen de otras patologías.
Para las víctimas, puede resultar terrorífico ser objeto de abuso, no sólo por lo que
supone de daño físico y psicológico, sino también por el daño moral que les provoca la
humillación de ser considerado un estúpido, un débil y un marginado social. La víctima,
llena de temores, que intenta contener y disimular, por un sentimiento de vergüenza,
suele percibir su situación causada por su propia debilidad social y su escasa capacidad
para afrontar las relaciones interpersonales; sin contemplar que éstas son especialmente
injustas y duras para él/ella. Su autoestima se devalúa y la imagen de sí mismo/a se
deteriora, lo que le aísla cada vez más y termina afectando gravemente a su rendimiento
académico .
Así, el acoso escolar podría considerarse como una forma característica de estrés, que
presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente
relacionadas con el estudio, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales
que se establecen entre los distintos individuos .
Además, para los profesores, puede acabar generando lo que se denomina en síndrome
"burn-out" , en castellano traducido literalmente como "estar quemado"; un
padecimiento que supone la imposibilidad del trabajador de enfrentarse a su trabajo
habitual, que le llena de angustia y desesperación .
Este síndrome, aunque tiene unos orígenes diversos y puede surgir de situaciones donde
no exista un claro acoso, tiene una gran incidencia en las personas acosadas en el
trabajo, dado que supone una reacción al entorno pernicioso donde el trabajador
acosado debe realizar el trabajo.
La victimización (el hecho de ser víctima de un delito) puede causar unas repercusiones
psicológicas muy negativas en la estabilidad emocional de las personas afectadas,
especialmente en el caso de las víctimas de agresiones sexuales. De hecho, el desarrollo
del estrés postraumático como consecuencia de cualquier delito lo experimenta el 25%
de todas las víctimas, pero este porcentaje puede ascender hasta el 50%-60% en el caso
de las mujeres agredidas sexualmente. El trastorno de estrés postraumático es un cuadro
clínico que se presenta en sujetos que han sido víctimas de desastres naturales
(inundaciones, terremotos, etc.), de accidentes (incendios, choques de trenes, catástrofes
aéreas, etc.) o de agresiones provocadas deliberadamente por el ser humano
(bombardeos, violaciones, torturas, secuestros, asesinatos de seres queridos, etc.).
Algunos de estos factores ocasionan el trastorno con mucha mayor frecuencia (la
tortura, los secuestros o las agresiones sexuales), mientras que otros lo producen sólo
ocasionalmente (los desastres naturales o los accidentes de coche). En general, el
trastorno tiende a ser más grave y más duradero cuando las causas son obra del ser
humano y no meramente accidentales. Más en concreto, las víctimas de agresiones
sexuales constituyen el grupo de población más afectado por el trastorno de estrés
postraumático .
En materia de muerte del profesor, como trabajador, como consecuencia de una afección
ligada al acoso escolar, se ha producido una evolución positiva a la hora de determinar
la muerte cuyo origen es una enfermedad causada por la ansiedad asociada al acoso
moral como accidente, evolución que ha surgido de la doctrina del Tribunal Supremo
respecto al concepto mismo de accidente que se encontraría cubierto por un contrato de
seguro.
Algunas víctimas del maltrato de sus iguales, cuando se perciben sin recursos para salir
de esa situación, terminan aprendiendo -también se aprende lo malo- que la única forma
de sobrevivir es convertirse, a su vez, en violentos y desarrollar actitudes maltratadoras
hacia otros. Los violentos, ante la indefensión de la víctima y la pasividad de los
espectadores, refuerzan sus actitudes abusivas y transfieren estos comportamientos a
otras situaciones sociales. El problema se agrava, adquiere una dinámica de
incontrolabilidad y aparece la falsa creencia de que la violencia es inevitable, lo que,
desde una posición teórica rigurosa, debemos negar .
La violencia entre escolares es nefasta y destructiva para todos. Para los violentos,
porque les hace creer que gozan de impunidad ante hechos inmorales y destruye sus
posibilidades de integración social. Para las víctimas, porque afecta gravemente el
desarrollo de su personalidad. Para el resto de los escolares, porque se socializan en un
clima de temor e injusticia y terminan creyendo en la ley del más fuerte. Para el
profesorado, porque dificulta nuestra labor educativa y nos desanima como
profesionales .
Es un hecho cierto que tener profesores con este tipo de problemas afecta al desarrollo
del trabajo, pues al distorsionar la comunicación y la colaboración entre trabajadores,
interfiere en las relaciones que los trabajadores deben establecer para la ejecución de las
tareas. Así, se producirá una disminución de la cantidad y calidad del trabajo
desarrollado por la persona afectada, el entorpecimiento o la imposibilidad del trabajo
en grupo, problemas en los circuitos de información y comunicación, etc. Por otra parte,
se producirá un aumento del absentismo (justificado o no) de la persona afectada. Es
posible también que se produzcan pérdidas en la fuerza de trabajo ya que
previsiblemente, el trabajador intentará cambiar de trabajo .
6.3.2.- ACCIDENTABILIDAD
Como hemos apuntado más arriba, el acosado sufre en sus carnes una situación de estrés
tan acusado que incide sobre su atención y su capacidad de reacción, suponiendo un
claro riesgo laboral que inciden de forma demasiado frecuente en la existencia de
accidentes.
El entorno social del afectado padecerá las consecuencias de tener una persona cercana
amargada, desmotivada, sin expectativas ni ganas de trabajar, y que padecerá
posiblemente algún tipo de trastorno psiquiátrico, con o sin adicción a drogas. Es
posible que estos individuos lleguen a ser muy susceptibles e hipersensibles a la crítica,
con actitudes de desconfianza y con conductas de aislamiento, evitación, retraimiento o,
por otra parte, de agresividad u hostilidad y con otras manifestaciones de inadaptación
social. Son comunes sentimientos de ira y rencor, y deseos de venganza contra el/los
agresor/es. Además, el acoso moral genera una enorme pérdida de autoestima.
Asimismo, la ansiedad que este tipo de conflictos produce, en ocasiones intenta ser
paliada por parte del afectado con la ingesta de alcohol o alguna sustancia
estupefaciente, cuando no nos veamos con un trastorno psiquiátrico de difícil solución a
medio plazo.
Además, los efectos sobre la sociedad se suelen resumir en los costes, principalmente
económicos, de las prestaciones por enfermedad pues la mayor parte de las víctimas de
bullying suelen ser diagnosticadas de trastornos relacionados con el estrés o la
depresión.
A menudo hablamos de la crisis del Derecho Penal, pero no solamente está en crisis el
Derecho Penal, sino toda la sociedad. El Derecho Penal no es más que una pequeña
muestra de la crisis, en realidad es la punta del iceberg. La convicción errónea que el
Derecho Penal puede solucionar los problemas de la sociedad está muy arraigada,
especialmente en el pensamiento más conservador. Esta creencia absurda es propia de
una sociedad que delante de los problemas no es capaz de analizar su origen. Es más
propio de una sociedad infantil que desearía que el mundo estuviese dividido como en
las películas del oeste: los buenos y los malos .
En otro orden de cosas, las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la ley (art. 13 CP) .
En este sentido, la LORPM es una Ley de reintegración social, que si bien mantiene
formalmente su naturaleza penal, es materialmente sancionadora educativa , en tanto
que pone el acento especialmente en las circunstancias del menor y en su interés, antes
que en el hecho y en su naturaleza, para dar la respuesta sancionadora, constituyendo la
intervención socioeducativa la única justificación a la limitación de derechos que puede
establecer .
Por todo ello, en este momento, podemos analizar de forma conjunta los delitos
susceptibles de ser cometidos en el ámbito del acoso escolar, con independencia de la
edad, pues el régimen de la LORPM sólo incide en las consecuencias del delito, no en la
tipificación del mismo.
Debemos tener en cuenta que en el ámbito del acoso escolar se pueden producir toda
una serie de delitos concretos, la mayoría de los previstos en el CP, especialmente
delitos contra la propiedad, contra la libertad e indemnidad sexual , injurias , calumnias
o las amenazas, sin olvidarnos del contenido de los art. 147 ss CP relativo a las lesiones
, pues si el resultado de un acoso escolar es el menoscabo de la integridad corporal o la
salud física o mental de una persona en los términos previstos en ese cuerpo legal,
cabría naturalmente una acción de responsabilidad criminal.
El primero que debemos analizar es el art. 173.1 del CP, donde se establece que el que
infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad
moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Creándose un tipo
que encajaría claramente en una actuación de acoso moral . Es un tipo penal de nuevo
cuño, que toma su contenido directamente de lo previsto en el art. 15 de la CE. Estamos
ante un delito de mera actividad, admitiéndose la tentativa sólo en su modalidad
inacabada , si bien el menoscabo debe de ser grave, en todo caso.
En el ámbito de las faltas, el que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro
una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de
localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses (art. 617.1 CP).
Asimismo, el que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado
con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días (art.
617.2 CP). Es la creencia en la dignidad de la persona, concepto nuclear de los derechos
humanos, lo que les sirve de fundamento, pues esta dignidad es inherente al hombre (es
un "prius" respecto de la ordenación jurídico-positiva), de tal forma que es
independiente de su existencia real en una persona determinada. Y por otra parte, el
cumplimiento de los fines de la comunidad no puede alcanzarse a cualquier precio,
porque en la base del Estado de Derecho está la protección al ciudadano contra los
abusos del poder .
Como señala la propia rúbrica legal, el objeto de tutela penal es aquí la integridad
moral, esto es, la estimación y dignidad que a toda persona es debida por el hecho de
serlo. Para nuestro TS , la integridad moral, "-como manifestación directa de la dignidad
humana- comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad
individual, el equilibrio psicológico, la autoestima o el respeto ajeno que debe
acompañar a todo ser humano" .
Así, la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un
valor de la vida humana completamente independiente del derecho a la vida, a la
integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones, o al honor. De suerte que
cualquier interpretación que la confunda con alguno de estos otros derechos, o la
conciba como una concreción de los mismos, deberá ser rechazada por constituir una
inaceptable "interpretatio abrogans". El intérprete ha de hacer un mínimo esfuerzo para
hallar su significado, pues es evidente que el legislador penal así lo ha enten
dido. Y no sólo él, sino también nuestra CE, que en su art. 15, señala, como hemos
visto, que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en
ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes" .
El sujeto activo del delito -y también el sujeto pasivo- puede ser cualquier persona
física, lo que implica que nos encontramos ante un delito común. Es, además, un delito
de consumación normal pues sólo cuando la acción típica (trato degradante) alcanza
determinada intensidad (produciendo el resultado de menoscabar gravemente la
integridad moral del sujeto pasivo) se lesiona el bien jurídico protegido. La acción que
describe el tipo penal es susceptible sólo de comisión dolosa, pues el verbo "infligir"
(un trato degradante) es claramente intencional, por lo que no se concibe la comisión
culposa. Por último, es un delito autónomo y no una simple variante de un tipo básico,
claramente diferenciada de las demás infracciones comprendidas dentro del mismo
Título, caracterizadas por el hecho de que el sujeto activo ha de ser un funcionario
público o autoridad .
El término infligir no exige en todo caso una conducta activa por parte de su autor. Si
infligir, hablando de daños, es causarlos, no parece que exista ningún problema para
admitir que los daños o padecimientos constitutivos de tratos degradantes puedan ser
causados tanto por una conducta activa como por una conducta omisiva del sujeto
activo cuando éste ostente un especial deber jurídico respecto de la víctima. Por tanto, y
al tratarse además de un tipo de medios indeterminados, habrá que admitirse la
posibilidad de que pueda ser imputado en comisión por omisión .
En cuanto a los caracteres de este delito, debemos destacar que, para RODRIGUEZ-
VILLASANTE , es un delito de resultado pues la consumación exige el "menoscabo
grave de la integridad moral de la víctima". El precepto describe un delito de acción,
pues es difícil imaginar un "trato degradante" consistente en una conducta omisiva, que
podría integrar supuestos de menor gravedad como las discriminaciones. Es, sin duda,
un delito de lesión, pues comporta un daño efectivo al bien jurídico protegido: la
integridad moral de la persona que sufre el trato degradante. No estamos, en mi opinión,
ante un tipo abierto puesto que, aunque la descripción del tipo utiliza la expresión "trato
degradante", no constituye un elemento normativo que haga necesario buscar fuera del
tipo penal alguna característica de la antijuricidad, por más que la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos se haya cuidado de definir tal concepto. Podemos
hablar de un delito simple o uniofensivo, al proteger la norma un único bien jurídico (la
integridad moral). Por otra parte, se describe una sola acción ("infligir un trato
degradante") y un resultado ("grave menoscabo de la integridad moral"), por lo que
podemos calificarlo como un delito de un acto o delito simple, pues puede bastar un
solo acto para consumar la acción incriminada y producir el resultado típico. Asimismo,
debemos tener en cuenta que se impondrán las penas respectivamente establecidas en
los supuestos de trato degradante, a la autoridad o funcionario que, faltando a los
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos
(art. 176 CP). Por lo que los profesores de enseñanza pública, en cuanto funcionarios o
asimilados, se encuentran en una posición de garantes de la integridad del menor, lo que
significa que si tuvieron conocimiento del acoso y no actuaron son tan responsables
como los propios acosadores.
Asimismo, señala el art. 175 del CP que la autoridad o funcionario público que,
abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare
contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a
cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es.
Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años . Este tipo concreto encajaría
en aquellos profesores de enseñanza pública que realizaran acoso escolar.
En este ámbito, si en los delitos a los que hemos hecho referencia, además del atentado
a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud,
libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos
separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos,
excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley (art. 177 CP).
Especial mención merece el acoso sexual. Así, el que solicitare favores de naturaleza
sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación docente continuada o
habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y
gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso
sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses (art.
184.1 CP).
El precepto pretendió incorporar como sujetos activos del delito de acoso a los
"compañeros de trabajo" y, por ello, no exige el prevalimiento clásico de esta figura,
como vimos en las primeras definiciones, ni el anuncio de expreso o tácito de un mal
relacionado con las legítimas expectativas de la víctima… En compensación el tipo
penal exige la producción de una situación objetiva y grave de una situación hostil,
intimidatoria o humillante. En la descripción típica, pese a que aparentemente recogiera
la figura del acoso sexual ambiental en los términos ya vistos, lo cierto es que el tipo no
contempla este concepto de acoso sexual. La exigencia típica referida a que el
comportamiento del sujeto activo consista en una solicitud de un favor sexual, para sí o
un tercero, impide la consideración de acoso sexual de aquellos comportamientos o
conductas, de naturaleza sexual, que no supongan una solicitud de esa naturaleza,
aunque objetivamente creen una situación objetiva y grave de humillación, hostilidad e
intimidatoria. La solicitud es requerida para las dos conductas descritas en los dos
párrafos del art. 184. Esta exigencia hace que la definición del acoso sexual en el
Código penal sea mucho más restrictiva que la que acoge al ordenamiento laboral y
administrativo, y quedan fuera de la tipicidad otros comportamientos, también
ofensivos, que pueden darse, y de hecho se dan, en el ámbito de las relaciones
especiales en los que el Código sitúa la acción típica .
A partir de la introducción por primera vez del delito de acoso sexual en el CP, han sido
numerosas las críticas suscitadas por la doctrina, críticas que han subsistido tras la
reforma del precepto, al considerar que no existía laguna legal que exigiera la
tipificación explícita, vulnerando así el principio de intervención mínima, más aún,
cuando el propio ordenamiento penal prevé remedios para la defensa del perjudicado en
situaciones como las que se describen en el tipo penal de acoso :
- Amenazas condicionales de un mal que no constituye delito del artículo 171.1º, del
Libro II, Título VI 'Delitos contra la libertad', Capítulo II 'De las amenazas'.
-Trato degradante y menoscabo de la integridad moral del artículo 173, del Libro II,
Título VII 'De las torturas y otros delitos contra la integridad moral'.
- Tentativa de abuso con prevalimiento del artículo 181.3º, del Libro II, Título VIII
'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales', Capítulo II 'De los abusos sexuales'.
- Falta de amenazas, coacción, o vejación injusta de carácter leve del artículo 620.2º, del
Libro III, Título I 'Faltas contra las personas'.
A pesar de la proclamada no necesidad del precepto, son escasos los supuestos en los
que se ha condenado conductas de acoso sexual a través de cualquiera de los preceptos
citados, salvo que estas situaciones de acoso hubieran acabado en abusos o agresiones
sexuales .
Además de los elementos del tipo básico, se exige la superioridad laboral, docente o
jerárquica, no siendo necesaria una jerarquía organizada, basta que ésta sea funcional;
algún sector doctrinal considera que no cabe exigir la persistencia en los supuestos de
acoso vertical, donde la relación de poder constituye un factor preponderante capaz de
generar dicho estado (objetiva y gravemente intimidatorio, hostil o humillante) incluso
con una sola solicitud teniendo presente la situación de subordinación de la víctima .
También hay que tener en cuenta que en los delitos contra la integridad o indemnidad
sexual los maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor
o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos,
serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior, si bien no se
aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente
contemplada en el tipo penal de que se trate (art. 192.1 CP).
El objeto tutelado en esta sede penal no es otro que la solidaridad humana. La idea de
solidaridad, definida gramaticalmente en cuanto adhesión circunstancial a la causa o a la
empresa de otros4, se halla presente ya en el Título Preliminar de la CE . Los tipos de
referencia son de carácter doloso, sin que se prevea la mera comisión imprudente. A este
respecto, detalla el alto Tribunal que el dolo del agente debe abarcar la situación de
peligro y desamparo en que se halla el sujeto pasivo . En efecto, se precisa "que la
persona respecto de la cual se predica la comisión tuviese una conciencia clara del
desamparo de la situación de peligro y de la necesidad y posibilidad de prestar ayuda".
Asimismo, es admisible el dolo eventual, consideración expresamente ratificada por la
jurisprudencia atendiendo al siguiente esquema general de este delito .
1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en
peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y
conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad
de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.
2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.
En este caso, el adulto que, siendo profesor o cargo en el centro donde se producen el
acoso escolar una persona que el derecho coloca como garante del alumno, estando
inmerso en una institución positiva, ha quebrantado su deber de ayuda y fomento y debe
responder por ello. El derecho no exige que exista cariño o amor entre los encargados
del centro y los profesores y los alumnos, simplemente impone un deber de cuidado que
debe ser respetado .
Además, respecto de los profesores acosados, el CP, en su art. 316 prevé que los que
con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente
obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su
actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en
peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión
de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Reseñando el art. 317 del mismo
CP que cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia
grave, será castigado con la pena inferior en grado. Artículado que incide de forma
radical en el tema que venimos tratando, dado que el acoso moral es una actuación que
el empresario tiene la obligación de evitar con todos los medios a su alcance.
Por ello, la insuficiencia de las medidas adoptadas, fruto de la falta de previsión total del
riesgo creado por la actividad desarrollada por la víctima, configura en principio el tipo
de comisión por imprudencia previsto en el artículo 317 CP, precisamente añadido para
evitar la posible falta de tipicidad de la imprudencia habida cuenta su nuevo sistema de
incriminación .
Se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a las normas de
prevención de riesgos laborales, especialmente, pero no sólo, a la Ley de Prevención de
Riesgos Labores, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango
jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a "no facilitar los medios necesarios
para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas", lo que equivale también a una norma penal incompleta e
indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir,
empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de
medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física .
Estamos ante un delito cuyo bien jurídico protegido es la seguridad e higiene en el
trabajo (art. 40.2 CE), sancionándose penalmente cuando incumpliendo la normativa
sobre esa materia, se cree un peligro concreto para la vida, salud o integridad física de
los trabajadores , siendo la conducta típica una conducta omisiva , consistente en no
facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con
las medidas de seguridad e higiene adecuadas.
Además debemos considerar el hecho de que el elemento normativo consistente en la
infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a
diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia , y precisamente por ello una
cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas
necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su
insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión
previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro
cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y
necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles
exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 14.2 Ley
31/1995). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la
protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal
debe constituir remedio extremo .
Es importante no olvidar que el acoso laboral afecta indirectamente no sólo a la persona
objeto de acoso, sino por extensión del ambiente hostil creado, a otros trabajadores. En
el caso de que se haya producido un accidente laboral derivado del acoso laboral, la
Instrucción de Fiscalía 104/2001, sobre Relaciones de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social con la Fiscalía General del Estado en materia de ilícitos penales contra
la seguridad y salud laboral, recomienda que las actas de la Inspección Laboral hagan
constar los datos de los sujetos que indirectamente hayan estado expuestos al mismo
riesgo a fin de valorar la posibilidad de proceder conforme a las reglas del concurso
ideal de delitos, por las infracciones de peligro ocasionadas respecto de esos otros
sujetos pasivos de la infracción .