Falncias: Principais alteraes Publicado na Revista do Advogado, da AASP, n 83, de setembro de 2005

1. Introduo
As atenes, nesses primeiros tempos de vigncia da Lei n. 11.101/05, esto voltadas naturalmente para o instituto da recuperao da empresa em crise. O direito falimentar brasileiro passa a incorporar regras especificamente destinadas preservao da unidade produtiva diante da crise do empresrio que a organizou. Sintoniza-se, dessa maneira, com a ordem jurdica dos pases centrais do capitalismo, superando o lamentvel atraso de nossa legislao. compreensvel que o novo instituto, por seus ambiciosos objetivos e natural complexidade, atraia mais o interesse dos profissionais da rea que as mudanas verificadas na disciplina do processo de quebra. H quem revele tamanho entusiasmo com a introduo no direito brasileiro dos instrumentos de reorganizao da empresa em crise, que chega a imaginar deva o novo diploma legal ficar conhecido como lei da recuperao de empresa. No compartilho do mesmo entusiasmo. Continuo chamando o diploma de lei de falncias, at mesmo porque os profissionais iremos manuse-la no mais das vezes no enfrentamento de questes relacionadas execuo concursal, e no da recuperao. Seja como for, a Lei n. 11.101/05 trouxe significativas alteraes na disciplina da falncia. So alteraes que, partindo das principais crticas que o velho diploma sofria, visaram atingir diferentes desideratos. Desde a otimizao dos recursos da massa falida at certa contribuio luta pela manuteno da estabilidade da moeda nacional, o arco de metas que se espera da nova lei largo. Esse artigo se destina a relacionar as principais mudanas que a nova lei de falncias trouxe disciplina da execuo concursal das obrigaes do empresrio falido.

2. Alteraes visando otimizar os recursos da massa falida

Quando o devedor tem a falncia decretada, o credor lana o crdito a perdas e esquece o assunto. Este o cenrio da economia brasileira a que conduziu a aplicao da antiga lei falimentar. Aps a decretao da quebra, fornecedores, prestadores de servios e at mesmo os bancos no acreditam mais na possibilidade de receber seus crditos nem ao menos uma parte deles. O desalento tem sua razo de ser. O processo falimentar configurado na lei de 1945 comportava duas fases bem marcadas. Na primeira, desenvolvia-se processo de conhecimento, cujos objetivos eram os de definir o ativo e o passivo do falido e investigar a ocorrncia de eventual crime falimentar. Somente depois de concluda essa fase, tinha incio a liquidao, isto , a venda dos bens da massa e o pagamento dos credores. Como a primeira fase se alastrava por anos, no momento da realizao do ativo, os bens acaso conservados (a custo que a massa muitas vezes no podia suportar) j no tinham mais valor. Raramente se levantavam recursos para a satisfao dos credores.

Na nova lei, h diversas mudanas destinadas a transformar radicalmente esse quadro e otimizar os recursos da empresa falida. Vou destacar trs. A primeira inovao de relevncia relacionada a esse objetivo a realizao do ativo logo em seguida arrecadao dos bens do falido (LF, art. 139). A lei teve inclusive o cuidado de esclarecer que ela independe da formao do quadro-geral dos credores (LF, art. 140, 2), certamente preocupada com ecos da antiga sistemtica processual. A nova sistemtica procura evitar a deteriorao ou desvalorizao dos bens arrecadados. A segunda alterao aqui indicada diz respeito priorizao da venda da empresa do falido, no rol das diversas possibilidades de realizao do ativo (LF, art. 140, I). Muitas vezes, a unidade econmica produtiva que o falido havia organizado preserva seu valor de mercado. A eventual desarticulao do estabelecimento empresarial faria desaparecer esse valor. Na lei de 1945, cabia ao sndico escolher a melhor forma de vender os bens do falido, no havendo nenhuma hierarquia entre as alternativas de venda em bloco da empresa ou dos bens em separado. Agora, a deciso cabe ao juiz e a lei estabelece uma ordem de prioridades, com a venda da empresa unitria no topo. A terceira alterao esta, de suma importncia diz respeito explicitao da inexistncia de sucesso na hiptese de venda judicial da empresa do falido ou de suas unidades produtivas autnomas (LF, art. 141, II). Essa a mudana que talvez desperte, de incio, maior estranheza entre os profissionais da rea. No estamos acostumados com a idia de separar a empresa em parte boa e ruim. O objetivo da separao vender a parte boa para outro empresrio, que tenha condies de faz-la prosperar, e destinar ao pagamento dos credores o resultado dessa venda e da da parte ruim. Parece injusto a muitos advogados de credores que o adquirente da empresa falida no assuma as obrigaes do antigo titular. Parece-lhes que a negativa de sucesso seria regra prejudicial aos credores. No assim, contudo. A negativa de sucesso na venda judicial da empresa do falido norma de proteo aos credores deste. Veja. Enquanto era duvidoso, na vigncia da lei anterior, se o adquirente do estabelecimento do falido se tornaria ou no sucessor dele, muitas empresas que podiam ter sido vendidas em sua integralidade no o foram por falta absoluta de interessados na aquisio. Como os potenciais compradores no podiam saber exatamente o que estavam adquirindo j que a falta de norma explcita na lei podia implicar a responsabilizao por dvidas do falido, tornando desvantajosa a operao , preferiam investir o dinheiro em negcios mais claros e seguros a adquirir a empresa do falido. O resultado era prejudicial aos credores, porque se no apareciam interessados em adquirir os bens da massa, no havia como se levantarem recursos para o pagamento deles. A separao da empresa falida em boa e ruim, garante a sobrevivncia da unidade produtiva e o levantamento de mais recursos para o pagamento dos credores. No significa que todos recebero integralmente seus crditos. A falncia do devedor continua sendo um fator de prejuzo para os credores. Isso a lei nova no muda e no tem mesmo como mudar. fato da vida. O que ela procura alcanar, com a mudana aqui apontada, minorar o prejuzo dos credores.

3. Alteraes visando profissionalizar a administrao da falncia

Outra justa crtica que a antiga lei sofria estava relacionada administrao da falncia. Previa-se que o juiz seria auxiliado por um sndico escolhido entre os maiores credores e que somente aps a terceira recusa caberia a nomeao de no-credor da confiana do juiz. A jurisprudncia j havia permitido certa evoluo na matria ao dispensar os juzes do dever de tentar nomear trs dos maiores credores antes de investir na funo algum de sua confiana mas sem titular crdito na falncia. A nova lei no considera que o administrador judicial (no mais sndico) deva ser tambm credor. O pressuposto de que partia a norma revogada era a de que os mais interessados numa rpida e eficiente execuo concursal se encontrariam entre os maiores credores do falido. A realidade mostrou a falsidade da premissa. A soluo est na profissionalizao da administrao da falncia. Cada credor tem l seus interesses e muitas vezes no tem conhecimento ou experincia suficiente para as complexas funes do administrador judicial da massa falida. J o profissional tem no s experincia como principalmente interesse em desempenhar a contento seu labor. O administrador judicial, assim, se for pessoa fsica, deve ser escolhido pelo juiz preferencialmente entre os advogados, economistas, administradores de empresas ou contadores (LF, art. 21). Ressalto que a lei traz uma interessante inovao, capaz de proporcionar a formao de um novo nicho de mercado. a possibilidade de nomeao como administrador judicial de pessoa jurdica especializada (LF, art. 21, in fine). No conheo especificamente ningum que tenha j se posicionado dessa forma no mercado, mas h agora espao para organizao duma sociedade empresria multidisciplinar (com profissionais em reas como direito, economia, engenharia de produo, etc), com objeto voltado prestao de servios de administrao judicial em falncias e recuperaes. O estgio mais elevado desse processo de profissionalizao ser alcanado quando diversas sociedades empresrias dessa natureza estiverem competindo, nos grandes centros, pelas nomeaes judiciais. Outra importante mudana visando a profissionalizao da administrao da falncia relaciona-se remunerao do administrador judicial e sua equipe. Define-se, agora, essa remunerao como crdito extraconcursal de mais elevada preferncia (LF, art. 84, I). Isso significa que paga no somente antes dos demais crditos extraconcursais, mas de qualquer credor, independente do privilgio titulado. A nica exceo diz respeito ao pagamento de salrios atrasados at o mximo de 5 salrios-mnimos por empregado (LF, art. 151), que algum j denominou de crdito super-preferencial. Exceto esse, o primeiro pagamento a ser feito na falncia ter como destinatrio o administrador judicial. Essa anterioridade, que alguns juzes lucidamente j determinavam mesmo antes da nova lei, garantir o empenho do administrador judicial, em benefcio da comunidade de credores.

4. Alteraes visando modernizar o processo

O processo falimentar era tambm criticado por ser excessivamente burocrtico. A nova lei o moderniza, tornando-o mais racional e clere. Entre as medidas destinadas a essa

modernizao, aponto as seguintes. 1) O novo papel do MP. Limita-se a participao do representante do Ministrio Pblico a apenas alguns atos do processo. Com o oportuno veto que o Chefe do Executivo Federal aps ao art. 4 da LF que reproduzia o comando normativo do art. 210 da lei de 1945, pelo qual o Ministrio Pblico intervinha no s ao longo das diversas fases do processo falimentar, mas tambm em todas as aes propostas pela massa falida ou contra ela , a participao do promotor fica restrita s hipteses especificamente apontadas em lei (na falncia, so os arts. 8, 9, 22, 4, 30, 104, VI, 132, 142, 143, 154 e 187 da LF). Quero precisar meu comentrio. O Ministrio Pblico evidentemente continua titular de todas as prerrogativas constitucionais e legais que suas relevantes funes exigem, inclusive no tocante falncia. Mas para as exercer, no precisa ser informado e atuar a cada passo do processo falimentar... As constantes idas e vindas dos autos para o Ministrio Pblico, muitas vezes para nada de substantivo, acaba dragando tempo e recursos que podem ser canalizados na efetiva atuao em prol da sociedade. Na lei anterior, por exemplo, o promotor devia se manifestar nos pedidos de restituio de mercadorias. Qual era sua participao? Aps consultar ensebadas segundas vias de notas fiscais e seus canhotos amarrotados, cabia-lhe apenas fazer uma conta aritmtica. Isto , devia contar se entre a data da entrega da mercadoria e a distribuio do pedido de falncia havia no mximo 15 dias. Qual o sentido disso? O promotor um funcionrio do Estado de alto nvel. Interessa sociedade como um todo que ele tenha o seu tempo (que ela paga) muito bem aproveitado. Se a lei manda o promotor ficar fazendo continhas, ele certamente ter menos tempo e energia para denunciar, produzir a prova na ao penal, recorrer e desempenhar suas demais funes constitucionais. A limitao da interveno do Ministrio Pblico no processo de falncia medida altamente salutar, de modernizao do feito. Alm de poupar o representante do Ministrio Pblico de ocupaes irrelevantes, auxilia na tramitao mais rpida do processo. penso que essa inovao merece ser prestigiada por todos: advogados, promotores e juzes. 2) O fim do inqurito judicial. Ligada inovao anterior, a extino do inqurito judicial outra medida de modernizao do processo falimentar. A excrescncia da lei de 1945, que previa a investigao de crimes no mbito do Poder Judicirio, foi finalmente eliminada. A partir de agora, o crime falimentar ser investigado como os demais, na Delegacia de Polcia. 3) Verificao de crdito. Outra importante modificao destinada a modernizar o processo falimentar re-estrutura o procedimento de verificao de crdito. Ele deixa de tramitar perante o juiz e passa a ser procedimento administrativo conduzido pelo administrador judicial. Os conflitos surgidos entre as decises do administrador judicial e os credores, evidentemente sero resolvidos pelo juiz. Mas se no houver conflito, se todos concordam com o quadro de credores organizado pelo administrador judicial, no h mesmo porque encarregar o magistrado de qualquer funo relativa ao procedimento. Compete-lhe, nesse caso, apenas homologar o quadro geral resultante da verificao. 4) Limitao da ao revocatria aos atos subjetivamente ineficazes. Quando a ineficcia do negcio jurdico praticado pelo falido objetiva, isto , independe da

prova de fraude, no mais necessria ao revocatria. A ineficcia objetiva pode ser declarado por simples despacho do juiz nos autos da falncia, de ofcio, ou em qualquer ao ou execuo (LF, art. 129, pargrafo nico). A ao revocatria cabvel unicamente na hiptese de ineficcia subjetiva, a que a lei continua se referir pela noo doutrinariamente condenada de atos revogveis (art. 130). 5) Alteraes no pedido de falncia. O carter modernizador dessas alteraes questionvel. De minha parte, considero-as um retrocesso. Manteria, se fosse legislador, as regras da lei anterior, por serem mais protetivas do crdito. De qualquer forma, so duas as alteraes destacveis no pedido de falncia: 5.1) Valor mnimo do crdito. S est legitimado ao pedido de falncia fundado na impontualidade injustificada do devedor quem titularizar crdito de pelo menos 40 (quarenta) salrios-mnimos (LF, art. 94, I). A lei prev a hiptese de litisconsrcio ativo para alcanar-se esse patamar, mas no crvel que venha a se verificar na prtica algum dia. 5.2) Prazo maior para contestar ou depositar. O prazo para o requerido se manifestar no pedido de falncia pulou de 24 horas para 10 dias (LF, art. 98). Nele, poder fazer o depsito elisivo e afastar o perigo de quebra. 6) Fim da verificao de conta. Na nova lei no se prev mais a medida cautelar especfica do processo falimentar, destinada a suprir a falta de ttulo executivo para fins de pedido de falncia.

5. Alterao visando reduzir os juros bancrios

O grande desafio dos brasileiros est na reduo da enorme distncia entre os mais ricos e os mais pobres. o desafio da incluso social, que no se enfrenta eficazmente com paternalismo. Os programas assistenciais no so meros paliativos. So paliativos caros e ineficientes. O que promove a verdadeira incluso social o emprego bem remunerado. Por isso, o desafio brasileiro o do crescimento econmico.S desenvolvida, a economia brasileira pode gerar empregos bem remunerados e incluso social. A primeira condio para o crescimento econmico os brasileiros esto conquistando h mais dez anos; a estabilizao da moeda. Trata-se de rdua conquista que a cada dia tem que ser conquistada de novo. A moeda brasileira h tempos no mais apenas meio circulante e vem cumprindo bem as funes de reserva e referncia de valor, como as mais fortes. A estabilizao da moeda, sem a qual no h desenvolvimento econmico sustentvel, depende da constante luta contra a inflao. Os juros altos tornam o dinheiro mais caro. Havendo menos dinheiro circulando, controla-se a inflao. Paradoxalmente, porm, sem o crdito barato, os investimentos indispensveis ao crescimento da economia tambm se retraem. O Banco Central tem uma tarefa rdua. Deve aumentar a taxa de juros bsica da economia no limite necessrio ao combate inflao sem comprometer muito o custo do crdito para novos investimentos. As margens para sua autuao so muito estreitas

e a responsabilidade imensa. Nesse contexto, tudo o que puder minimamente contribuir para puxar os juros para baixo deve ser feito. E aqui entra a nova lei de falncias. H uma contribuio mnima que a nova lei pode dar questo da reduo dos juros. A lgica a seguinte: os bancos embutem em seus juros uma taxa de risco associada hiptese de falncia do devedor. Fazem seus clculos estatsticos e distribuem entre os diversos devedores o risco; cada um paga juros um pouco mais alto para que o banco no fique no prejuzo caso algum deles venha a cair em falncia. Chama-se essa taxa de spread. Quanto menos dinheiro emprestado o banco recuperar, maior deve ser seu spread. E tambm o inverso: quanto mais dinheiro recuperado, menos o spread. Ora, se a lei de falncias for alterada de modo a garantir que o banco recupere mais dinheiro do que tem ultimamente recuperado quando quebra o devedor, ento isso contribuir para a diminuio do spread e, em conseqncia, dos juros. Com o objetivo de assegurar que os bancos recuperem maior fatia do dinheiro que emprestam, a nova lei reclassifica os crditos com garantia real, passando- os frente dos fiscais (LF, art. 83, II e III). Agora, depois da satisfao dos crditos dos empregados, os recursos da massa falida sero destinados ao pagamento dos credores com garantia real. O fisco s recebe se os credores com garantia real tiverem recebido a totalidade de seus crditos. Como os bancos normalmente emprestam com garantias dessa natureza (cauo de ttulos, penhor do faturamento, hipoteca etc), a reclassificao visa benefici-los. Ser eficiente essa medida? Minha resposta receio que negativa, pelo menos no que diz respeito aos efeitos imediatos da inovao legal. Em primeiro lugar porque enquanto houver credor pagando juros altos, os bancos vo pratic-los. Claro. Por que algum venderia por menos algo pelo qual o mercado est disposto a pagar mais? Mas quem esse credor que se prope a pagar os juros altos? o Estado; como o Estado brasileiro necessita de muito dinheiro para existir, ele precisa pagar os juros elevados. S com a reduo do dficit pblico e a retrao do tamanho do Estado ser possvel eliminar-se esse fator de majorao da taxa de juros. A lei de falncias no ter nenhuma contribuio a dar nesse aspecto da questo. Em segundo lugar porque o valor do spread no to significativo. Nenhum banco revela quanto de seus juros a taxa de risco. Trata-se de informao estratgica, que o banco tem mesmo que manter confidencial. Alguns estudos, porm, estimam que o spread tem correspondido, em geral, a algo em torno de 12% da taxa de juros. Assim, fixada esta em cerca de 16% ao ano, o spread corresponderia a 1,92%. Quer dizer, se a aplicao da nova lei, por hiptese, levasse reduo pela metade do risco de recuperao associado falncia do devedor ( uma hiptese otimista e, por isso mesmo, serve ao meu argumento), os juros anuais passariam de 16% para 15,04%. Pouco, no? Alm disso, claro que os juros no iro baixar logo em seguida ao incio da vigncia da nova lei. Os bancos somente tero novos dados estatsticos para basearem seus

clculos do spread depois de algum tempo de aplicao das inovaes introduzidas. A reclassificao do crdito com garantia real e demais medidas destinadas a otimizar os recursos da massa e modernizar o processo de falncia s produziro algum impacto nos clculos dos bancos depois que aumentar o percentual de recuperao de crdito inadimplido. Para tanto, necessrio que um nmero significativo de processos falimentares cheguem a seu final com certo sucesso na recuperao do crdito pelos bancos. Quando isso ir acontecer? Penso em pelo menos trs ou quatro anos.

6. Concluso
Toro para que as inovaes da Lei n. 11.101/05 surtam todos os efeitos que os seus elaboradores elegeram. Se a otimizao dos recursos da massa falida, a profissionalizao da administrao da falncia e a modernizao do processo falimentar possibilitarem a sobrevivncia de empregos e unidades produtivas, alm da satisfao dos direitos dos credores da empresa falida, haver motivos para comemoraes. Estamos partindo de uma situao realmente catica e desanimadora e qualquer melhoria, por menor que seja, servir de alento no s aos profissionais do direito, mas a toda a economia. Reitero o que disse nos meus Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas (Editora Saraiva): que a Lei n. 11.101/05 tenha uma vida longa e profcua! Fbio Ulhoa Coelho Advogado e Professor Titular de Direito Comercial da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

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