SALA ACCIDENTAL

Ponencia del Magistrado Suplente Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN.

Vistos.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 28 de septiembre de 1993, en

horas de la mañana, cuando una máquina retroexcavadora de la empresa “ABENGOA DE
VENEZUELA C.A.” abrió una zanja para colocar un cable de fibra óptica e hizo contacto
con un gasoducto contentivo de un tubo de gas de veinte pulgadas de la empresa
“CORPOVEN” que se encontraba enterrado en el hombrillo y produjo una explosión en la
Autopista Regional del Centro (a la altura del sector “Las Buayas de las Tejerías” en el
Estado Aragua). Tal hecho trajo como consecuencia la muerte y lesiones de varias
personas así como la destrucción de varios vehículos automotores.

El Tribunal Supremo de Justicia el 13 de junio del año 2000, emitió los

pronunciamientos siguientes: 1) Declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el
Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, por falta de
análisis y valoración de algunos elementos probatorios que cursan en el expediente. Y 2)
Ordenó remitir el expediente a una de las Salas Accidentales de Reenvío para el Régimen
Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas.
 La Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los
ciudadanos jueces abogados JEAN MARSHALL BALZA, TERESA JIMÉNEZ GIULIANI
y NERIO JOSÉ MARTÍNEZ (Ponente), el 13 de junio de 2002, decidió:

1) SOBRESEYÓ la causa seguida contra los ciudadanos imputados RAFAEL

REYES CUMACHE, HENRY PRADA GÓMEZ, FERNANDO MORA SALAZAR y
LUIS SIMÓN CESIN, venezolanos, mayores de edad y respectivamente portadores de las
cédulas de identidad V-1.154.018, V-6.277.286, V-4.884.351 y V-2.117.315, porque estaba
prescrita la acción penal para perseguir el delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN
FORMA CULPOSA, tipificado en el artículo 357 del Código Penal.

2) ABSOLVIÓ al ciudadano MIGUEL ÁNGEL RAMÓN MARTÍNEZ,

venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-3.020.836, de los cargos
que le fueron formulados por la comisión del mencionado delito y de acuerdo con lo
establecido en el numeral 4° del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, en
relación con el primer aparte del artículo 173 “eiusdem”.

Contra dicho fallo interpusieron recurso de casación la ciudadana abogada

CATHERINE HARINGHTON PADRÓN, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio
Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal y los ciudadanos abogados LUISA
AMELIA CARRIZALES, HÉCTOR SALAZAR y MARÍA GABRIELA MARTÍNEZ
VILA, Defensores de los ciudadanos imputados HENRY PRADA y RAFAEL REYES
CUMACHE.

Los ciudadanos abogados últimamente mencionados también presentaron el escrito

de contestación al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio
Público y según lo establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 19 de julio de 2002 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del

Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 2 de agosto del mismo año.
 El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia. En virtud de que el 18 de octubre de 2002 fue declarada con lugar la
inhibición propuesta por el Magistrado Doctor RAFAEL PÉREZ PERDOMO, el 21 de
octubre de 2002 se convocó al Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN GRAÜ, en su carácter
de Primer Suplente de la Sala de Casación Penal y se constituyó la Sala Accidental.

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar

sentencia en los términos siguientes:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR LA

FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LOS TRIBUNALES DE
REENVÍO EN LO PENAL

La representante del Ministerio Público en la parte introductoria de su escrito,

expresó su inconformidad sólo en relación con la parte de la sentencia recurrida que
estableció el sobreseimiento por la prescripción de la acción penal y sobre la base de los
artículos 108 (numeral 4ª) y primer aparte del 110 del Código Penal, dictado a favor de los
ciudadanos acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GÓMEZ.
Seguidamente, la impugnante expuso seis denuncias y en los términos siguientes:

En la primera, con apoyo en el ordinal 4ª del artículo 331 del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, denunció error de derecho en la calificación del delito, porque a
su juicio la conducta de los ciudadanos acusados debió encuadrarse en el tipo que prevé el
delito de HOMICIDIO CALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en lugar del
delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.

En la segunda denuncia, con base en el ordinal 11 del artículo 331 del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal, alegó la falta de aplicación del ordinal 1º del artículo
408 del Código Penal, al no calificarse los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO A
TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.
 En la tercera denuncia, con fundamento en el ordinal 11 del artículo 331 del
derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante denunció la indebida
aplicación del artículo 357 del Código Penal, porque los hechos probados no se ajustan al
tipo descrito en la mencionada disposición. Además indicó que la recurrida no señaló qué
parte de dicho artículo aplicó en su decisión.

En la cuarta denuncia, sobre la base del ordinal 11 del artículo 331 del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante invocó la falta de aplicación de la parte
“in fine” del artículo 295 del mencionado código y sostuvo que la recurrida omitió
cambiarle la calificación jurídica a los hechos.

En la quinta denuncia, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 330 del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal, la Fiscal denunció la infracción del ordinal 3º del
artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la recurrida incurrió en un vicio
de inmotivación al no resolver la solicitud del Ministerio Público referida al cambio de la
calificación jurídica de los hechos.

Y por último, en la sexta denuncia según el ordinal 3º del artículo 330 del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente adujo que la sentencia impugnada es
contradictoria, porque valora las pruebas de acuerdo con el derogado código y después
establece que no puede cambiar la calificación jurídica, de conformidad con lo establecido
en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. La impugnante insistió en que debió
aplicarse el artículo 295 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y que por ello los
jueces debieron cambiar la calificación jurídica de los hechos.

La Sala, para decidir, observa:

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la impugnante apoyó sus denuncias

en los artículos 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaban los
motivos que hacían procedente el recurso de casación.
 El 1º de julio de 1999 el Código Orgánica Procesal Penal entró en vigencia y la
decisión impugnada es del 13 de junio de 2002, es decir, fue dictada bajo la vigencia del
Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con el Régimen Transitorio establecido en el Código Orgánico Procesal

Penal, el presente recurso debe apoyarse en las disposiciones contenidas en ese código y no
como lo hizo la Fiscal en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima por manifiestamente

infundado el recurso de casación propuesto por la representante del Ministerio Público y
según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con
el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO PRO

LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ACUSADOS HENRY PRADA GÓMEZ Y
RAFAEL REYES CUMACHE

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa
denunció la infracción del ordinal 3° del artículo 527 “eiusdem”, por errónea interpretación,
porque la recurrida erró en la aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma
invocada. Después, refirió que la sentencia impugnada es contradictoria, pues comprobó la
responsabilidad de los ciudadanos acusados en los hechos objeto del proceso y al mismo
tiempo declaró la prescripción de la acción penal. Así mismo señaló la violación de los
artículos 49 (ordinal 1°) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
relación con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Los impugnantes señalaron que “...la Sala aplicó erróneamente las consecuencias
de la norma invocada ya que existe contradicción entre los hechos que el tribunal dio por
probados en cuanto a la culpabilidad de nuestros representados y los hechos constitutivos
de la prescripción para concluir en el sobreseimiento...”.
El artículo 527 (numeral 3°) del Código Orgánico Procesal Penal (Vigencia y
Régimen Procesal Transitorio) expresa:

“Artículo 527. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte

conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:
3° La exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho con
mención de las normas legales aplicadas...”.

En la presente denuncia los recurrentes al plantear su alegato no explicaron en qué

consisten las consecuencias jurídicas del numeral 3 del artículo 527 del Código Orgánico
Procesal Penal, el cual denuncian como infringido por errónea interpretación.

Según la Real Academia Española, la contradicción es “la afirmación y negación

que se opone una a otra y recíprocamente se destruye”. Siendo así y de acuerdo con los
requisitos formales del recurso de casación, los impugnantes debieron señalar en qué
consiste la supuesta contradicción existente entre los pronunciamientos de la sentencia y
destacar la relevancia que el citado vicio tiene en el dispositivo del fallo.

En consecuencia, la Sala desestima esta denuncia por manifiestamente infundada y

de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así
se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los
impugnantes denunciaron la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 527 “eiusdem”,
porque la recurrida incumplió con lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia y dejó de analizar en el capítulo relativo a la culpabilidad de los
ciudadanos acusados “...pruebas importantes para los procesados, que fueron evacuadas
durante...el juicio y que...hubieran impedido la declaratoria de culpabilidad de nuestros
defendidos, que pretende la recurrida sirva de base para una reclamación civil...”.
 La Sala, para decidir, observa:

Los recurrentes señalaron que la segunda instancia no cumplió con lo ordenado por
la Sala de Casación Penal en lo que respecta al análisis y valoración de los elementos
probatorios indicados en el fallo del Tribunal Supremo de Justicia. Dichos argumentos se
corresponden con el recurso de nulidad establecido en el artículo 352 del derogado Código
de Enjuiciamiento Criminal, y no con el escrito contentivo del recurso de casación que fue
consignado.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima la presente denuncia por

manifiestamente infundada y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico
Procesal Penal. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los
impugnantes denunciaron la indebida aplicación del numeral 3 del artículo 527 “eiusdem” y
señalaron que los juzgadores de la recurrida no indicaron en cuáles de las conductas
contenidas en el artículo 357 del Código Penal encuadraron la de sus defendidos.

La Sala, para decidir, observa:

La relevancia de la denuncia expuesta por los Defensores en su escrito, a juicio de

esta Sala Accidental no altera el resultado del proceso y dado que es inútil casar de oficio
por este motivo, se desestima este alegato por manifiestamente infundado y según lo
establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 13 del Código
Orgánico Procesal Penal, pese a la desestimación del recurso de casación, propuesto por la
representante del Ministerio Público y la Defensa de los imputados observa lo siguiente:
 En la presente causa se produjo la muerte de cuarenta y dos personas y catorce
heridos, lo cual constituye un daño social grave ocasionado por un hecho punible que
amerita una respuesta de la Administración de Justicia Penal, pronta y definitiva, evitando
la impunidad que tanto daño ha causado a la Justicia Penal en nuestro país. Teniendo en
consecuencia este Máximo Tribunal que pronunciarse sobre la calificación definitiva que
hay que otorgarle a los hechos punibles a que se contrae la presente causa.

Hay una cuestión procesal sobre la cual esta Sala Accidental debe pronunciarse y lo
cual pasa a hacer como punto previo: es lo referente a la posibilidad del cambio de
calificación jurídica que puede hacer el juzgador al momento de dictar la sentencia. En el
caso de autos, la representación del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo
Penal solicitó que los acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA
GÓMEZ, fuesen condenados por el delito de homicidio calificado a título de dolo eventual,
según el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal.
El Tribunal de Reenvío desechó tal pedimento señalando que “...a través del
proceso inquisitivo vigente para el momento del suceso en ningún momento se les advirtió
a los acusados...de cambio de calificación jurídica alguna...”.

Quien funge de ponente en esta causa en anteriores decisiones ha sostenido -y así

también con otros argumentos lo ha sostenido la Sala de Casación Penal- que las únicas
normas vigentes del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, son las resucitadas por
el régimen procesal transitorio contempladas en el capítulo segundo, del título primero,
Libro Final del Código Orgánico Procesal Penal. Tales disposiciones tienen como objetivo
insertar las causas que estuvieren en curso al momento de la entrada en vigencia del COPP,
dentro de las instituciones del mismo y así se cumple el mandato del artículo 24 de la
Constitución de la República, que consagra:

“...Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo,

excepto cuando imponga menor pena.Las leyes de procedimiento se
aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los
procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas
ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la
ley vigente para la fecha en que se promovieron.
 Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea...”.

En el caso de autos, se busca la inserción de un instituto procesal como lo es el

cambio o la modificación de la calificación jurídica, por parte del juzgador. Tal como
pudiere suceder con cualquier otra ubicación de un instituto procesal del viejo al nuevo
sistema: auto de detención, escrito de cargos, informes o cualquier otro instituto procesal
similar pero contentivo en el nuevo sistema bajo los rigores de los principios que lo rigen.

En el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, artículo 295, se preveía el

cambio de calificación jurídica de los hechos punibles imputados; así mismo en el Código
Orgánico Procesal Penal, artículo 363, segundo aparte, también se contempla dicho
instituto.

En el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal no se requería ninguna

exigencia para que el juez pudiese apartarse de la calificación jurídica dada por el
Ministerio Público en su escrito de cargos. Por el contrario, el Código Orgánico Procesal
Penal exige la advertencia, por parte del juez, del cambio de calificación.

Ahora bien, al insertar esta causa bajo las normas del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, resucitadas, como se expresó anteriormente, en el régimen
procesal transitorio del COPP, debe examinarse lo que establecía el derogado código en el
artículo 295, el cual en su primer aparte reza textualmente:

“Artículo 295. La sentencia no puede recaer sino sobre el hecho o hechos

que se hubieren imputado al reo en los cargos, sin extenderse a otros
distintos, más, en cuanto a la calificación jurídica de aquellos hechos y su
correspondiente penalidad, el Tribunal puede atribuirle otra distinta de la
que en los cargos le hubieran dado el Representante del Ministerio Público
o la acusación, todo según la naturaleza y carácter del hecho, las
circunstancias en que fue ejecutado y las pruebas que aparezcan del
expediente...”.

Tal instituto tenía como fundamento la posibilidad del cambio de calificación

jurídica que podía hacer el juzgador, pues de lo contrario estaba de más su presencia y sólo
se hubiese limitado a acoger o negar lo solicitado por el Ministerio Público.
 El instituto correspondiente al cambio de calificación jurídica, antes transcrito, sería
en el nuevo sistema el contemplado en el artículo 363 del COPP, titulado “congruencia
entre sentencia y acusación” cuya figura contempla igual que en el viejo sistema, que el
juzgador no podrá referirse en su sentencia a hechos y circunstancias distintas a las
señaladas en los momentos procesales de cada sistema. En el sistema del CEC a los hechos
imputados en los cargos; mientras que en el COPP a los hechos y circunstancias descritos
en la acusación y en el auto de apertura a juicio, y en su caso, también en la ampliación de
la acusación.

Lo esencial y la naturaleza misma de este instituto procesal es la posibilidad del

cambio de calificación jurídica por parte del juzgador, contemplado en el texto de ambos
artículos, para hacer posible el cumplimiento de la función jurisdiccional en manos del
juez. Es allí donde debe hacerse la inserción, pues es la única forma de traspolar de un
sistema al otro el instituto procesal necesario en ambos procedimientos, tanto en el
inquisitivo como en el acusatorio. La modalidad que trae el COPP de exigirle al juez
que advierta la posibilidad del cambio de calificación no puede exigirse en esta causa,
pues se realizó antes de la entrada en vigencia del nuevo procedimiento penal,
haciéndose imposible que para aquel momento pudiera cumplirse con este nuevo
requisito adaptado a los principios del nuevo sistema acusatorio, pero que en ninguna
forma desvirtúan la esencia y naturaleza del instituto procesal contemplado en el
CEC, por lo que una vez hecha la inserción y ubicado el instituto procesal similar en el
nuevo sistema, se mantiene la posibilidad del cambio de calificación jurídica, siempre
bajo el principio esencial contemplado en la norma vigente, que es el artículo 363 del
COPP y así se declara.

Una vez aclarada la posibilidad de que el juzgador puede apartarse del cambio de
calificación jurídica, corresponde dilucidar el segundo problema referente a la calificación
de los hechos establecidos por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal
Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas.
 En efecto, la recurrida calificó los hechos como producción de incendio en forma
culposa, tipificado en el artículo 357 del Código Penal y estableció lo siguiente:

“...CUERPO DEL DELITO

Del minucioso estudio de las pruebas apreciadas de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y los artículos que regulaban la valoración de las pruebas en
el Código de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el sistema legal
tarifado, se establecen los siguientes hechos: Que el día veintiocho (28) de
septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993); siendo
aproximadamente las siete y treinta antes merídiem (7:30 a.m.), momentos
en que el ciudadano VICTOR IVAN GARCIA KENEZEVICH, quien se
desempeñaba para esa oportunidad como operador de una máquina
zanjadora propiedad de la empresa ABENGOA C.A., la cual realizaba
trabajos en la Autopista Regional del Centro, en sentido Las Tejerías-
Valencia, a la altura del kilómetro 57, colocando el cableado de fibra
óptica, labor esta que venía efectuando excavando con la referida
maquinaria en el hombrillo de dicha vía, la sierra de la máquina
excavadora hizo contacto y perfora una tubería de gas de veinte (20)
pulgadas perteneciente a la empresa CORPOVEN C.A., la cual se
encontraba enterrada, produciéndose una explosión de gran magnitud
arrojando un saldo de treinta y siete (37) personas muertas (calcinadas), las
cuales quedaron identificadas como OSCAR ANTONIO DURAN, ARTURO
AYALA WALDRON, HARRISON MARQUEZ FERREIRA, BRIGITTE
JOSEFINA VARGAS LOPEZ, YOLANDA JOSEFINA MARTINEZ, WILLIE
ANTONIO RAMÍREZ RADA, ANA SOLÓRZANO, OTTO ENCARNACIÓN
BOWEN TORREALBA, ELISA MARGARITA GONZALEZ, WILLIAM
ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO HERRERA CARUTO, DINORAH
MARGARITA PEREZ, JOSE ROJAS SALAZAR, FELIX RAUL PEREZ,
PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DIAZ GARCIA,
JOSE GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN
RENATA BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOSE
EXPEDITO JIMÉNEZ, RAFAEL RAMON ESPINA GARCIA, DENIS
RAFAEL ACOSTA SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA
QUINTERO, MIGUEL EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA
JIMÉNEZ, JOSE ALBERTO ARELLANO, JESÚS QUINTÍN MELÉNDEZ
GONZALEZ, DILIA MARGARITA TOVAR, DIANORA ELENA GOMEZ
ARGÜELLES, JOSE DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA,
MARIA GABRIELA FUENTES GONZALEZ, HECTOR ALEXANDER
CASTRO BOWEN, JUAN ALQUIMEDES SIMON LIENDO, CLARIZA
ANGELICA ZANELLI CORONEL y MARIO PEPPER CERVIZ, cinco (5)
osamentas correspondientes a restos humanos los cuales no se logra
determinar su identidad, catorce (14) personas heridas identificadas como
LUIS FELIPE MARTINEZ, ANA CELIS COLMENARES, LUIS ENRIQUE
RODRÍGUEZ, AMILCAR ALFONZO, FERNANDO DELGADO, VICTOR
 IVAN GARCIA KENEZEVICH, ALVARO DOMINGO MARTÍN DELGADO,
PEDRO RAFAEL SÁNCHEZ LARES, LUIS MARTINEZ, ALBERTO
GALIANO (HIJO), ALBERTO JOSE GALENO HERNÁNDEZ, VICENTE
ANTONIO PRADO FUENTES, JESÚS RAFAEL HERNÁNDEZ y JESÚS
RAMON JIMÉNEZ, así como también daños materiales a los vehículos
(diecinueve) que para el momento transitaban por el lugar y que según el
resultado de los peritajes a los que fueron sometidos los mismos en su
conjunto sufren daños por una cantidad de SETENTA Y TRES
MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo),
aproximadamente.
Con los elementos de convicción procesal citados, se llega a la certeza que
en las cercanías del lugar en el cual ocurre la rotura del gasoducto por
parte de la sierra de la máquina zanjadora encargada de colocar fibra
óptica, existían avisos que señalaban la existencia del gasoducto
enterrado, que se observaba a simple vista la presencia del gasoducto y la
prohibición de excavar, lo que aunado al Reporte del Siniestro elaborado y
suscrito por los expertos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial,
WILLIAMS MELEAN PERRY, NESTOR MARTINEZ RODRÍGUEZ,
VICTOR LOPEZ HERNÁNDEZ y MAURY JORDAN JORDAN (folios
124 al 190, P-9), en donde, entre otras cosas, asentaron: ‛.... de igual
forma cada 500 metros se localizaban los respectivos postes de medición
catódica y señalización de prevención...’; quedó plenamente comprobado
que los ciudadanos HENRY PRADA GOMEZ y REYES RAFAEL
CUMACHE, quienes se desempeñaban como Ingenieros al servicio de la
Empresa Abengoa, dirigían las labores de excavación, actuaron de forma
imprudente, imperita y negligentes al no tomar las debidas precauciones la
momento de ser advertidos de la existencia del gasoducto, produciéndose
como consecuencia de ello, la explosión del gasoducto, lo que causó la
muerte y lesiones a una gran cantidad de personas, así como daños
materiales a diversos vehículos que transitaban por el sector, como al
medio ambiente, configurándose el delito de PRODUCCION DE
INCENDIO EN FORMA CULPOSA.

El Tribunal de Reenvío al referirse a la culpabilidad de los ciudadanos imputados,

estableció lo siguiente:

“...RESPONSABILIDAD: Con los elementos de prueba analizados y

valorados conforme a Derecho en el contenido del fallo, esta Sala
Accidental observa que quedó demostrado que el día 28/09/93, en horas de
la mañana (aproximadamente a las 7:30 AM), en momentos en que
trabajadores de la Empresa “Abengoa de Venezuela, C.A.”, efectuaba
labores en la Autopista Regional del Centro, específicamente a la altura de
del Peaje de Las Tejerías, los cuales consistían en la colocación del
cableado de fibra óptica, y que estaban bajo la supervisión de los Ingenieros
REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GOMEZ, quienes prestaban
 sus servicios a la citada empresa. En momentos en que practicaban la
respectiva excavación, la cual fue autorizada indebidamente por los
Ingenieros adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones,
ciudadanos LUIS SIMON CESIN y FERNADO MORA SALAZAR, ello
motivado a que existía la prohibición expresa de realizar labores de
excavación en la zona en la cual se llevaba a cabo la obra en cuestión, por
Decretos Presidenciales, normativa jurídica vigente, por cuanto dicha zona
es considerada zona protectora, utilizando para ello una máquina
zanjadora, y no obstante de haber sido advertidos los Ingenieros de la
Empresa Abengoa, de la presencia del Gasoducto correspondiente al tramo
Charallave-Las Tejerías; y haciendo caso omiso a las señalizaciones de
dicha tubería de gas, continuaron con la ejecución de la obra y es allí
cuando la rueda de la máquina zanjadora hace contacto con la tubería de
gas, la cual se encontraba enterrada, ocasionando una explosión de grandes
dimensiones, que trajo como consecuencia la muerte de cuarenta y dos (42)
personas, catorce (14) personas lesionadas, daños a gran cantidad de
vehículos que circulaban para el momento del hecho por la citada arteria
vial, los cuales ascienden a la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES
SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo); así como también
daños al medio ambiente y al gasoducto en sí, configurándose en
consecuencia el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA
CULPOSA, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 357 del
Código Penal, al igual que la responsabilidad penal de los citados
ciudadanos en el ilícito penal demostrado...”.

La Sala Accidental observa:

La calificación dada a los hechos por el tribunal de reenvío sería correcta si la

explosión que causó la muerte de los ciudadanos OSCAR ANTONIO DURÁN, ARTURO
AYALA WUALDRON, HARRISON MÁRQUEZ FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA
VARGAS LÓPEZ, YOLANDA JOSEFINA MARTÍNEZ, WILIE ANTONIO RAMÍREZ
RADA, ANA SOLÓRZANO, OTTO ENCARNACIÓN BOWEN TORREALBA, ELISA
MARGARITA GONZÁLEZ, WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO
HERRERA CARUTO, DINORAH MARGARITA PÉREZ, JOSÉ ROJAS SALAZAR,
FÉLIX RAÚL PÉREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DÍAZ
GARCÍA, JOSÉ GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN
RENATA BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOSÉ
EXPEDITO JIMÉNEZ, RAFAEL RAMÓN ESPINA GARCÍA, DENIS RAFAEL
ACOSTA SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL
EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMÉNEZ, JOSÉ ALBERTO ARELLANO,
JESÚS QUINTÍN MELÉNDEZ GONZÁLEZ, DILIA MARGARITA TOVAR, DIANORA
ELENA GÓMEZ ARGÜELLES, JOSÉ DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS,
HOWARD RADA, MARÍA GABRIELA FUENTES GONZÁLEZ, HÉCTOR
ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ARQUÍMIDES SIMÓN LIENDO, CLARIZA
ANGÉLICA ZANELLI CORONEL y MARIO PEPPER CERVIZ “y cinco osamentas
correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad”; y las
lesiones de los ciudadanos LUIS FELIPE MARTÍNEZ, ANA CELIZ COLMENARES,
LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ, AMÍLCAR ALFONSO, FERNANDO DELGADO,
VÍCTOR IVÁN GARCÍA KENEZEVICH, ÁLVARO DOMINGO MARTÍN DELGADO,
PEDRO RAFAEL SÁNCHEZ LARES, LUIS MARTÍNEZ, ALBERTO GALIANO (hijo),
ALBERTO JOSÉ GALIANO HERNÁNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES,
JESÚS RAFAEL HERNÁNDEZ y JESÚS RAMÓN JIMÉNEZ, no hubiese sido posible su
previsión sino que fue consecuencia de una conducta culposa, bien por imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, lo cual según los hechos
establecidos por la recurrida, no encuadran en este tipo de culpabilidad.

Tampoco encuadran los hechos narrados y valorados en autos en la llamada culpa

consciente o culpa con representación, la cual sería contraria a la anterior donde no se da ni
la conciencia ni la previsión. En este tipo de culpa, la conciente, el agente prevé el resultado
antijurídico no como probable sino como posible, pero se acoge a su buena suerte, a su
pericia o destreza para pensar que tal resultado antijurídico no se va a producir.

Por lo antes señalado, en el caso de autos queda descartado que las muertes y
lesiones producidas el 28 de septiembre de 1993 en la Autopista Regional del Centro (a la
altura del sector “Las Guayas de las Tejerías” en el Estado Aragua) pueda calificarse en
cualquiera de los tipos de delitos culposos.

¿Qué tipo de delitos fue el cometido en el caso de autos?

Hay que destacar que los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES
RAFAEL CUMACHE no cometieron el delito con dolo directo, pues ello supondría que se
representaron como cierto y como seguro un resultado típicamente antijurídico y quisieron
realizar directamente ese resultado antijurídico, tal sería el caso que los mencionados
ciudadanos hubiesen producido en forma directa la explosión para asegurarse de la muerte
y lesiones de las víctimas, resultado que ya estaría previsto como seguro por parte de los
acusados.

Los hechos probados configuran un delito doloso pero no a título de dolo

directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo
directo; sino a título de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el
resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y
probable.
Para Bettiol, el dolo eventual es “la previsión de un evento como consecuencia
meramente posible de la acción, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento
mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de
indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”;
para Altavilla, se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a
varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello
se realice”. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal,
JIMÉNEZ DE ASÚA, REYES ECHANDIA, MUÑOZ CONDE, BACCIGALUPO; y entre
nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO CHIOSSONE, ARTEAGA SÁNCHEZ y
GRISANTI AVELEDO, entre otros, son unánimes en cuanto a señalar los anteriores
elementos que configuran el dolo eventual.

Igualmente esta Sala de Casación Penal ha acogido el criterio de dolo eventual, en

su decisión de fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS, quien analiza en dicha ponencia los elementos configurativos
del dolo eventual; llegando, sin embargo, a establecer un cálculo de pena bajo un criterio
técnico acogido en esa decisión.

Hay que citar ya como parte de la doctrina nacional el anteproyecto del Código
Penal, presentado por el Magistrado de ésta Sala Penal ALEJANDRO ANGULO
FONTIVEROS, donde queda configurado el concepto de dolo eventual:
 “Artículo 52. Dolo. El delito es doloso cuando la gente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
Habrá dolo eventual cuando la gente se representa como probable la
consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”

Los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, como

se evidencia en la sentencia de reenvío se representaron como posible y probable, la
explosión que produjo las víctimas en esta causa y más aún, no pensaron en poderlo evitar
con su buena suerte o su pericia, sino que adoptaron una conducta indiferente ante este
hecho probable, importándole únicamente la ejecución del contrato que le estaba
encomendado a la empresa AVENGOA DE VENEZUELA C.A., la cual representaban
como ingenieros supervisores de la obra, y aún no deseando este resultado antijurídico el
cual previeron como probable, continuaron ejecutándola, no obstante las advertencias que
fueron hechas y que constan en autos, tal como lo establecieron las distintas instancias que
conocieron de este juicio.

Cabe advertir que estos hechos no deben subsumirse en el ordinal 1° del artículo
408 del Código Penal, como lo solicitó la representación del Ministerio Público, pues el
delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo al utilizar el
incendio en forma directa para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho
ilícito y tal circunstancia no está probada en autos.

En consecuencia, los ciudadanos imputados deben responder por la comisión del

delito de homicidio intencional previsto en el artículo 407 del Código Penal a título de dolo
eventual, pues esa es la calificación que corresponde a los hechos establecidos por la
recurrida y así se declara.

Es importante dejar establecida en esta decisión que en la presente causa tanto

los imputados, a través de sus defensores, como el Ministerio Público ejercieron el
recurso de casación, en consecuencia al existir la solicitud del Ministerio Público en
dicho recurso de una calificación distinta a la tomada por la recurrida, con el
consecuente aumento de la penalidad, puede esta Sala Penal al conocer de dicho
recurso, aumentar la pena que la recurrida había impuesto en su decisión; todo esto
conforme a que la reforma en perjuicio impide tal hecho únicamente cuando el
recurso es intentado solamente por el imputado o su defensor, a tenor de lo
establecido en el artículo 442 del COPP. Esta última situación no es la que se presenta
en este hecho; y aún cuando ambos recurso han sido declarados sin lugar, se acude a
la vía de las nulidades, a la cual se llega como consecuencia de los recursos intentados,
para anular la decisión y dictar una sentencia propia, en la cual, porque existe la
petición del Ministerio Público, puede culminar con un aumento de pena. Distinto
sería el caso, si se llegara a la nulidad de la sentencia por la única vía del recurso
intentado únicamente por el imputado o su defensor; en cuyo caso se violaría el
principio establecido en el artículo anteriormente citado, si la reforma asumida
conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que la recurrida violó el artículo 357

del Código Penal, por indebida aplicación y el artículo 407 "eiusdem" por falta de
aplicación. Por consiguiente, la Sala Accidental pasa a establecer la pena que han de
cumplir los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, por la
comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual.

El delito de homicidio tipificado en el artículo 407 del Código Penal tiene prevista
la pena de presidio de doce a dieciocho años, esto es, quince años de presidio según el
término medio, a tenor del encabezamiento del artículo 37 del citado Código.

En virtud de que los ciudadanos imputados gozan de buena conducta predelictual se

acoge la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que
permite disminuir la pena hasta el límite mínimo, esto es, doce años de presidio.

De lo antes expuesto se concluye en que los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ

y REYES RAFAEL CUMACHE, deben cumplir la pena de doce años de presidio, más las
accesorias de ley que correspondan por la comisión del delito de homicidio intencional a
título de dolo eventual. Así se decide.
 DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la
Ley, emite los pronunciamientos siguientes:
1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de
casación propuesto por la representante del Ministerio Público y por la Defensa de los
ciudadanos acusados.
2) DE OFICIO ANULA únicamente la recurrida en lo que se refiere al
establecimiento del cuerpo del delito y la culpabilidad de los ciudadanos HENRY PRADA
GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE.
3) CONDENA a los ciudadanos acusados HENRY PRADA GÓMEZ y REYES
RAFAEL CUMACHE, a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias
legales correspondientes por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo
eventual, tipificado en el artículo 407 del Código Penal en relación con el ordinal 4° del
artículo 74 “eiusdem”.
Se ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado
Aragua, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE (14)días del mes de
MAYO de dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

La Vicepresidenta de la Sala,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado Ponente,

JULIO ELÍAS MAYAUDÓN

La Secretaria,

LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. 02-0330

JEM/scc

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la sentencia que antecede, por las
razones que a continuación se precisan:

La Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio
de 2002, decidió: 1.-SOBRESEYO la causa seguida contra los ciudadanos imputados
RAFAEL REYES CUMACHE, HENRY PRADA GOMEZ, FERNANDO MORA
SALAZAR y LUIS SIMON CESIN, por encontrarse prescrita la acción penal para
perseguir el delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA,
previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal; y 2.- ABSOLVIO al ciudadano
MIGUEL ANGEL RAMON MARTINEZ de los cargos fiscales que le fueron
formulados por el referido delito, de conformidad a lo establecido en el ordinal 4° del
artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el primer aparte del
artículo 173 ejusdem.

Contra el referido fallo interpusieron recurso de casación la parte fiscal del

Ministerio Público y los Defensores de los imputados, quienes igualmente contestaron el
recurso presentado por la vindicta pública.

La Sala al resolver los recursos de casación presentados, declaró desestimados los

mismos, por encontrarse manifiestamente infundados; y en atención a lo dispuesto en el
artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ANULO DE
OFICIO, al considerar que la recurrida violó el artículo 357 del Código Penal, por errónea
interpretación y el artículo 407 ejusdem, por falta de aplicación, y a consecuencia de ello,
dictó una decisión propia en la que CONDENO a los ciudadanos HENRY PRADA
GOMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE
PRESIDIO y las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de
HOMICIDIO INTENCIONAL a título de DOLO EVENTUAL, tipificado en el referido
artículo 407, en relación con el ordinal 4º del artículo 74 ibidem.

Tal decisión de la Sala perjudica a los imputados, quienes tenían a su favor una
sentencia de sobreseimiento y absolutoria.

Si durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, se establecía de

manera expresa (artículo 347) que la casación de oficio era posible sólo en beneficio del
reo, es decir, bajo un régimen inquisitivo, resultaba imposible anular de oficio una
sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse que en la actualidad, bajo un sistema
garantIsta, en el cual no existe artIculado alguno que establezca la casación de oficio, ni a
favor ni en contra del imputado, resulta a toda luz, improcedente tal actuación.
Finalmente, tal como lo he señalado en anteriores votos salvados, reitero que
solamente debe recurrirse a la nulidad de oficio en aquellos casos en donde se beneficie al
imputado y por argumento en contrario, será improcedente la nulidad de oficio en su contra
o perjuicio.
 Queda de este modo salvado mi voto. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

Alejandro Angulo Fontiveros

La Vicepresidenta de la Sala,

Blanca Rosa Mármol de León

Disidente
El Magistrado,

Julio Elías Mayaudón

La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdL/gmg.-
Exp. N° 02-330 (JEM)