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ISSN: 1984-7920

O PRINCPIO NE BIS IN IDEM NOS MBITOS MATERIAL E PROESSUAL SOB O PONTO DE VISTA DO DIREITO PENAL INTERNO

THE "NE BIS IN IDEM" PRINCIPLE IN THE MATERIAL AND PROCEDURAL FIELDS UNDER THE POINT OF VIEW OF THE INTERNAL CRIMINAL LAW Marcella Alves Mascarenhas RESUMO A essncia deste trabalho est em definir o princpio do ne bis in idem, estabelecendo as dimenses de sua aplicabilidade, tanto no direito processual quanto no direito material, bem como em analisar as implicaes de sua relativizao, atravs da ponderao de princpios. Primeiramente, procura-se buscar a base do instituto na Carta Magna, atravs do princpio da legalidade e da garantia coisa julgada, para, posteriormente, partir para a anlise infraconstitucional. Dentre as aplicaes no direito processual, fazemos um estudo atinente s hipteses de relativizao, atravs de uma breve apreciao da reviso criminal e do habeas corpus, para, finalmente, chegar-se ao direito material, onde ser examinado o conflito aparente de normas penais e os seus princpios aplicveis. Palavras-Chave: Ne bis in idem. Coisa julgada. Conflito.

Relativizao. Legalidade. Litispendncia.

ABSTRACT The essence of this work is in defining the principle of ne bis in idem, establishing the dimensions of its applicability, such in the procedural law as in the material law, as well as in analyzing the implications of its relativization, through the balance of principles. First, it is looked to search the base of the institute in the Constitution, through the principle of the legality and the guarantee of the thing judged, for, later, leaving for the infraconstitutional

Mestranda em Direito (FDC). Advogada.

Volume 2 Nmero 2 - 2009

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analysis. Amongst the applications in the procedural law, we make a study related to the relativization hypotheses, through a brief appreciation of the criminal revision and the habeas corpus, for, finally, arriving in the material law, where it will be examined the apparent conflict of criminal norms and its applicable principles. Keywords : Ne bis in idem. Thing Judged. Conflict. Relativization. Legality. Litispendence.

INTRODUO Atravs do presente estudo, intenta-se analisar os diversos aspectos do princpio ne bis in idem sob o ponto de vista do direito penal interno, tanto no mbito material, quanto no mbito processual, partindo-se de uma abordagem centrada no paradigma constitucional. certo que a Constituio Federal de 1988, ao estatuir a garantia da coisa julgada (art. 5 XXXVI) procurou assegurar a economia e certeza jurdica , das decises judiciais transitadas em julgado, servindo, em outro giro, como fundamento do princpio ne bis in idem, em seu aspecto processual. Por outro lado, o princpio da legalidade, insculpido na Carta Magna, em seu artigo 5 XXXIX, serve de base ao aspecto s ubstancial do princpio ne , bis in idem, concretizando os valores da justia e certeza a ele inerentes. , justamente, nesse contexto, que se insere a forte diferenciao existente entre os aspectos processual e material do instituto em estudo. No primeiro, so levadas em considerao questes de ordem prtica, quais sejam, economia e certeza, com a finalidade de se evitar a eternizao das demandas, impondo um limite temporal durao dos processos, com o trnsito em julgado da sentena. Vale ressaltar que, neste campo, o ne bis in idem tem carter relativo. No que se refere, porm, ao ne bis in idem substancial, deve ele fundamentar-se nos valores justia e certeza, to caros para um Estado que

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privilegie o status de inocncia bem como o indefectvel princpio da legalidade dos delitos e das penas. Partindo para uma anlise em sede infraconstitucional, tem-se, como fundamento do ne bis in idem processual o instituto da litispendncia que tem como base a impossibilidade de se iniciar nova ao penal, havendo outra em curso, para apurar um mesmo delito: em outras palavras, ningum pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato. Pretende-se abordar, tambm, com o presente estudo, as hipteses de relativizao do ne bis in idem, atravs da possibilidade de reviso judicial pro reo e da vedao da reviso pro societate, devido a uma conseqente coliso de princpios. Igualmente, pretende-se estudar os casos em que o ordenamento permite dupla valorao de um mesmo fato e, por fim, os princpios da especialidade, subsidiariedade e consuno, destinados resoluo do problema do afastamento do bis in idem material.

1. O PRINCPIO NE BIS IN IDEM 1.1. Noes Preliminares O princpio ne bis in idem, ou seja, proibio de dupla punio pelo mesmo fato, na sua origem latina j revela de imediato seu sentido: o que no deve ser repetido. Esse instituto, em sua aplicao jurdica, remete idia de proibio ao Estado de submeter um sujeito a uma dupla condenao ou a um duplo processo em virtude de um mesmo fato delituoso. Parece por bem reconhecer a existncia de certa disparidade, e at mesmo incoerncia, residente no fato de submeter algum a uma segunda punio derivada de um mesmo crime, ou insegurana de um segundo processo, tambm por uma mesma infrao penal.

O referido princpio, que poderia ser considerado como uma restrio ao poder punitivo do estado, consubstancia-se numa garantia de resguardo da liberdade e da segurana nas relaes sociais e jurdicas, sendo

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essencial a um Estado Democrtico de Direito fundado na dignidade da pessoa humana. Alm do mais, pode tambm ser visto como um meio de pacificao social, frente ao receio da sociedade em se ver entregue a um jus puniendi ilimitado. Como se v, o instituto do ne bis in idem procura preservar a garantia da liberdade, muito embora sacrificando o interesse da coletividade, porm, visando resguardar a segurana jurdica do indivduo frente ao estado.

1.2. Ne bis in idem processual e ne bis in idem material O princpio da proibio de dupla punio tem incidncia no direito processual e no direito material. preciso que se faa uma distino entre sua dimenso substantiva o mesmo fato no pode ser duplamente sancionado e sua dimenso processual ningum pode ser investigado, processado ou julgado novamente por uma infrao pela qual haja sido absolvido ou condenado, definitivamente. No ordenamento jurdico brasileiro, os referidos princpios encontram manifestao na Constituio Federal (atravs da garantia coisa julgada e do princpio da legalidade), no Direito Penal, em seu aspecto material, e no Direito Processual Penal, em seu aspecto formal. No tocante ao enfoque material, o instituto encontra fundamento nos valores da justia e certeza das decises, privilegiando o status de inocncia, e se manifesta atravs da extraterritorialidade e do princpio da legalidade. Quanto ao aspecto processual, o princpio se baseia, mormente, em questes de ordem prtica, quais sejam, economia e certeza com a finalidade de se evitar a eternizao das demandas, manifestando-se na garantia da coisa julgada e no instituto da litispendncia. Vale ressaltar que, no primeiro caso, o princpio possui carter absoluto, e no segundo, possui carter relativo. Ademais, as peculiaridades desses dois enfoques do instituto em estudo sero analisadas mais detalhadamente nos prximos captulos.

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1.3. Outras manifestaes do princpio ne bis in idem O direito consuetudinrio (common law) possui como uma das normas mais antigas a proibio do double jeopardy, traduzido para o vernculo como duplo risco, de onde se extrai que nenhum homem deve ser colocado mais de uma vez em situao de risco em virtude de uma mesma ofensa. No poder haver novo julgamento ou condenao para um mesmo fato onde j houve julgamento resultando uma condenao ou uma absolvio. Como se v, o double jeopardy instituto bem semelhante ao bis in idem. Advinda do common law, a proibio do double jeopardy encontra-se consagrada na Quinta Emenda Constituio dos Estados Unidos

(Amendment V of the Bill of Rights):

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, 1 without just compensation. (g.n.)

Conforme se extrai do trecho destacado, nenhuma pessoa dever sujeitar-se a ser duplamente colocada em risco pela mesma violao. Vale ressaltar que a garantia adquiriu eficcia tanto no sentido de se impedir a dupla punio, bem como no de no permitir uma nova persecuo por sua prtica. Da mesma forma, o princpio do ne bis in idem tambm pode ser encontrado na Declarao dos Direitos Fundamentais da Unio Europia (Charter of Fundamental Rights of the European Union), em seu artigo 50:

ESTADOS UNIDOS. Bill of Rights. Disponvel em: < http://www.archives.gov/nationalarchives-experience/charters/bill_of_rights_transcript.html>. Acesso em: 17 de dezembro de 2008.

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Article 50 Right not to be tried or punished twice in criminal proceedings for the same criminal offence No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings for an offence for which he or she has already been finally acquitted or convicted within the Union in accordance with the law. (g.o.)2

O instituto tambm foi consagrado por pactos internacionais onde o Brasil faz parte. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos da ONU, em seu artigo 14, 7 dispe que Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada pas. Porm, neste caso, no se pode equivocadamente entender que os efeitos dos julgados penais ou dos processos instaurados num determinado pas influiro na esfera do direito interno dos demais estados. Paralelamente, o Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), em seu artigo 8, 4, estabelece que O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Note-se que a expresso mesmos fatos torna o dispositivo mais abrangente, embora traga dificuldades prticas para aplicao do princpio. Embora sejam estas, juntamente com as previstas pelo direito ptrio, as mais expressivas manifestaes do instituto para este estudo, importante ressaltar que ele se encontra presente em vrios outros ordenamentos, como imperativo de um Estado Democrtico de Direito fundado nos valores da liberdade e da segurana jurdica.

UNIO EUROPIA. Charter of Fundamental Rights of the European Union. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf>. Acesso em: 17 de dezembro de 2008.

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3. NE BIS IN IDEM PROCESSUAL O princpio ne bis in idem no encontra previso expressa sob sua denominao especfica em nenhum diploma legal interno. Trata-se, pois, basicamente, de uma construo doutrinria3 que encontra fundamento em outros institutos de relevante importncia. No ramo do direito processual penal, o princpio se manifesta atravs da coisa julgada, em sede constitucional, e da litispendncia, em sede infraconstitucional. A seguir, faremos uma abordagem de sua relao com cada uma dessas normas.

3.1. Fundamentos da coisa julgada O princpio da autoridade da coisa julgada, to caro e to reverenciado em todos os ramos do direito, relaciona-se com a necessidade imprescindvel da manuteno da ordem e da paz social e se justifica atravs do pressuposto de que deve haver uma resposta final e definitiva para cada matria levada apreciao do judicirio. Como bem salienta Cndido Rangel Dinamarco, sobre a coisa julgada, esta "resolve-se em uma situao de estabilidade, definida por lei, instituda mediante o processo, garantida constitucionalmente e destinada a proporcionar segurana e paz de esprito s pessoas."4 No entanto, no se deve esperar que a definitividade da sentena decorra da satisfao dos litigantes, convencidos da excelncia do julgado. Esta situao, embora ideal na teoria, nunca poderia ser aplicada na prtica. Paralelamente, o que seria da liberdade individual e da segurana dos cidados caso as acusaes e os processos criminais pelo mesmo fato delituoso e contra a mesma pessoa pudessem repetir-se e renovar-se
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Princpio do ne bis in idem no Direito Penal Internacional. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos. Campos dos Goytacazes: Ed. FDC, 2003, Ano IV, n. 4, p. 94. 4 DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material, in.: NASCIMENTO, Carlos Valder do. (coordenador) Coisa Julgada Inconstitucional, Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 54/55.
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indefinidamente, sem um termo estvel e definitivo? Numa sociedade em que tal se desse, em que o poder pblico tivesse a faculdade de recomear processos criminais findos por julgamentos definitivos, a justia seria um constante flagelo, um meio permanente de opresso, muitas vezes contra o inocente, uma ameaa perene liberdade, honra e vida do cidado. Conforme o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho:
H um interesse pblico a paz social em que os litgios tenham fim. Seria profundamente desastroso no pudessem os litigantes, num determinado instante, ter a certeza de que a pugna terminou. Do contrrio, ficariam eles sempre preocupados com a possibilidade de a mesma causa ser reexaminada ou renovada, levando aos seus espritos a intranqilidade e a insegurana dos seus direitos. Por outro lado, a exigncia da certeza do direito sobre o qual se litiga est a impor que, em determinado momento, cesse a controvrsia.5

Atravs das consideraes tecidas acima, pode-se compreender com clareza um dos principais fundamentos do princpio da coisa julgada, qual seja, o da economia processual, atravs do qual se procura evitar a eternizao dos processos. Outro importante fundamento desse princpio o da segurana. Uma vez instalada a coisa julgada sobre determinada matria, esta no poder voltar a ser discutida. O instituto pode ser manejado no processo subseqente, instaurado contra o mesmo ru, materializando-se na vedao do ne bis in idem processual. Nesse sentido, a coisa julgada como instrumento processual destinado a garantir a proibio ao bis in idem justifica-se, mormente por questes de ordem prtica: a certeza e a economia como pressupostos da segurana jurdica e da utilidade social. Sobre o tema, j se manifestou o Prof. Leonardo Greco:
A coisa julgada garantia fundamental do processo porque se aquele a quem o juiz atribuiu o pleno gozo de um direito no puder, da em diante, usufru-lo plenamente sem ser mais molestado pelo adversrio, a jurisdio nunca assegurar em definitivo a eficcia concreta dos direitos dos cidados. Por outro lado, a coisa julgada
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. 4, p. 298.

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ISSN: 1984-7920 uma conseqncia necessria do direito fundamental segurana (art. 5, inciso I, da Constituio), pois, todos aqueles que travam relaes jurdicas com algum que teve determinado direito reconhecido judicialmente, devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficcia que ningum pode negar aos atos estatais.6

Desta forma, o valor da justia da deciso no levado em considerao para a configurao desse instituto. A priori, a autoridade da coisa julgada, com o objetivo de evitar a perenizao dos conflitos, pode parecer contrria ao princpio da verdade real, adotado no processo penal. Porm, o Estado coloca disposio dos cidados as vias recursais. Esgotadas estas, sendo injusta, ou no, a sentena transitar em julgado. No mesmo sentido, Jos Frederico Marques assevera:
Por mais publicstica que seja a concepo dominante do direito e processo penal, muitas vezes a verdade formal prevalece sobre a real, sem que exista qualquer remdio jurdico para o impedir. Na hiptese de ser descoberta a participao de algum em crime j apreciado definitivamente em sentena absolutria passada em julgado, a regrado non bis in idem obsta que se instaure qualquer processo contra o verdadeiro autor do crime, prevalecendo assim a verdade formal do res judicata pro veritate habetur.7

No entanto, a imutabilidade de sentena transitada em julgado no absoluta na esfera processual para a defesa, uma vez que possvel o ajuizamento de reviso criminal. Pode-se afirmar, portanto, que o ne bis in idem, no aspecto do direito processual, sob a tica da defesa, adquire carter relativo, eis que, uma vez fundado nos valores da economia e certeza, pode ser preterido em algumas hipteses em favor do valor da justia da deciso. 3.2. Litispendncia e ne bis in idem O conceito de litispendncia, em sentido amplo, alude a uma situao jurdica que nasce com o processo e termina com ele. A doutrina utiliza esse conceito para se referir a um conjunto de efeitos que de alguma
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=429>. Acesso em 17 de maio de 2007. 7 FREDERICO MARQUES, Jos. Estudos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 29.
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forma podem associar-se existncia de um processo pendente sobre um objeto determinado. Em seu sentido estrito, o conceito de litispendncia utilizado para denominar a situao que se produz quando existe mais de um processo pendente sobre a mesma lide. O princpio geral que se aplica a estas situaes o de que um processo no deve ter prosseguimento e, em qualquer caso, no deve haver deciso de mrito caso exista outra demanda pendente, versando sobre o mesmo fato e em face do mesmo agente. Assim, pode-se dizer que uma vez pendente de julgamento determinada lide com certo objeto, h uma eficcia excludente, tendente a se projetar sobre qualquer processo posterior com idntica questo, tendo como finalidade sua extino sem anlise do mrito. compreensvel, portanto, que o princpio do ne bis in idem pedra basilar ao instituto da litispendncia. Este ltimo, no mbito penal, alm de ter como fundamento a proibio de dupla persecuo, tem como finalidade impedir que haja pronunciamentos judiciais diversos para uma mesma matria, ocasionando a existncia de demandas inteis tendentes a lesar o princpio da economia processual. De acordo com a lio de Magalhes Noronha sobre o instituto da litispendncia, Funda-se esta no princpio de que ningum pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato. o non bis in idem que se tem em vista. Existente um processo, incompreensvel que se inicie outro pelo mesmo delito.8 Tendo como enfoque o princpio do ne bis in idem h uma grande identidade entre os institutos da coisa julgada e da litispendncia. Pode-se dizer que ambos possuem fundamento e finalidade similares. Assim como a coisa julgada, a litispendncia possui como finalidade a economia e segurana das decises judiciais, evitando que sejam tomados dois juzos para a apreciao de uma mesma demanda, o que favoreceria a
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NORONHA, Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 65.

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demora de outros julgamentos, bem como a ocorrncia de divergncia nos pronunciamentos. De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho:
A litispendncia tem como efeito importantssimo o de impedir a duplicao da ao, isto , enquanto houver uma lide pendendo de julgamento, no poder ser instaurado outro processo contra a mesma pessoa e pelo mesmo fato. Se tal ocorrer, a parte poder, por meio da exceptio litispendentiae, evitar o bis in idem.9

certo que a eficcia excludente da litispendncia seria uma espcie de antecipao da funo negativa da coisa julgada material. Em outras palavras, pendendo processo criminal, por certo fato, havendo repetio da ao, pode esta ser obstada pela litispendncia. Se no o for, e ainda assim a causa prosseguir, poder esta ser anulada pela fora imperativa da coisa julgada. Ambos so elementos obstativos de um novo processo por um mesmo fato e em face de uma mesma pessoa. O Cdigo de Processo Penal apresenta deficincias quanto caracterizao e ao entendimento do instituto da litispendncia. Destarte, por analogia (autorizada pelo art. 3 desse diploma) pode-se extrair subsdios do Cdigo de Processo Civil, obviamente adaptados s especificidades do processo penal. Desse modo, haver litispendncia nos casos em que, aps instaurado o processo e antes de seu julgamento definitivo, for renovada a propositura de ao idntica. Para tanto, pode-se considerar o recebimento da denncia como marco inicial para fins de seu reconhecimento. vlido ressaltar que, os elementos necessrios para efeito de reconhecimento da litispendncia no processo penal se diferem dos que se destinam ao reconhecimento do instituto no processo civil. Consideram repetidas as aes penais quando a imputao atribui a uma mesma pessoa, mais de uma vez, a mesma conduta delituosa. Uma vez existente a litispendncia e argida a exceo

correspondente, esta se resolve, quando ambos os juzes so competentes,

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, vol. 2, p. 521.

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pela preveno em favor daquele que tiver antecedido ao outro a prtica de algum ato do processo ou de medida a ele relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa, tudo conforme dispe o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 83.

3.3. Relativizao da coisa julgada (reviso criminal e habeas corpus em matria penal) Conforme j ressaltado anteriormente, uma das peculiaridades do ne bis in idem processual, em contraste com o material, que o primeiro pode ser relativizado. sabido que no mbito formal, o instituto tem como fundamento os valores da economia e da segurana, diferentemente do que ocorre no mbito material, onde os fundamentos so a justia e a certeza das decises, valores esses absolutos. O instituto da coisa julgada, uma vez decorrente do princpio da proibio de dupla punio, tambm adquire esse carter relativo em algumas hipteses. Porm, tendo em vista seu status de garantia constitucional, essa relativizao somente pode ocorrer em casos excepcionais previstos pelo legislador, onde o valor da justia prevalece sobre o valor da segurana. Uma vez havida por certa a ocorrncia de injustia em um comando jurisdicional, que resulte em uma supresso ilegal aos direitos fundamentais de uma pessoa, em outras palavras, sobrevindo condenao transitada em julgado comprovadamente injusta, o estado oferece a possibilidade de se pleitear a sua reviso atravs das aes impugnativas. importante ressaltar que as aes impugnativas so instrumentos que se destinam a desconstituir decises judiciais, porm, se desenvolvem em processo autnomo, diverso do que fora proferido o comando a ser desfeito, no possuindo natureza jurdica de recurso. So admissveis taxativamente e se desenvolvem atravs de procedimento distinto do adotado pela ao que lhe deu causa. So trs os meios de impugnao das decises judiciais transitadas em julgado, quais sejam: reviso criminal, habeas corpus e mandado de

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segurana contra ato jurisdicional penal. Estudaremos a seguir a reviso criminal e o habeas corpus, por serem os mais utilizados.

3.3.1. Reviso Criminal O magistrado, durante a atividade judicante, como em toda atividade humana, est sujeito a cometer erros na prolao de suas decises. Para tanto, prevendo a incidncia de eventuais equvocos, o legislador colocou disposio do acusado o instituto da reviso criminal, que pode ser aplicado de acordo com os critrios previstos no Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 621. Importante salientar que a reviso criminal deve ser entendida como um meio excepcional, para hipteses arroladas taxativamente, em observncia garantia da autoridade da coisa julgada prevista em sede constitucional, que se baseia nos valores da segurana e certeza jurdicas. Portanto, esta ao no pode ser vista como um meio comum para impugnao de decises de mrito. Vale lembrar que a natureza jurdica do instituto da reviso criminal de ao autnoma, como peculiar das aes impugnativas. Quando ocorre alguma das hipteses previstas no artigo 621 do CPP, onde permitida a reviso, a coisa julgada relativizada. Essa permissibilidade se d em virtude da aplicao do princpio da

proporcionalidade, no sentido de se privilegiar o valor da justia em detrimento dos valores da certeza e da segurana jurdica. Essa preponderncia muito importante principalmente no Direito Penal, onde se tutela a liberdade, garantia fundamental prevista na Carta Magna. Vale ressaltar que, no Brasil, a utilizao desse instituto somente permitida em favor do ru, devido proibio da reformatio in pejus. vedada, portanto, a reviso pro societate, sendo admitida somente a reviso pro reo. A vedao supramencionada encontra fundamento poltico. Os interesses do bem comum so mais bem atendidos com a manuteno de uma sentena injusta proferida em favor do ru do que com a instabilidade e a insegurana a que ficaria submetido o acusado absolvido, se o pronunciamento

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absolutrio pudesse ser objeto de reviso.10 Em outras palavras, o Estado prefere arcar com o nus de se absolver um culpado do que com o trauma moral advindo da condenao de um inocente. Em contrapartida, no faltam teses tendentes a defender o cabimento da reviso pro societate. Nesse entendimento, argumentado que, do mesmo modo que a atividade judicante est sujeita a erros ao verificar a condenao, esses erros tambm podem resultar em uma absolvio injusta. Portanto, os interesses da sociedade no sentido da segurana e da punio efetiva dos delinqentes devem ser tutelados. Caso contrrio poderia haver o favorecimento da impunidade. No nosso ordenamento jurdico as decises judiciais so baseadas no que foi construdo ao longo do processo, respeitando as garantias da ampla defesa e do contraditrio, inclusive possibilitando s partes o acesso s vias recursais. Destarte, o instituto da reviso criminal deve ser utilizado com certa moderao, em respeito garantia da coisa julgada. J salientou Eugnio Pacelli de Oliveira sobre o assunto:
Mas como a coisa julgada desempenha tambm um papel de certa relevncia para as decises judiciais condenatrias, compreende-se que a via aberta ao de reviso criminal no seja assim to alargada, como se tratasse de uma nova ao penal invertida, isto , promovida pelo acusado. Por isso, h requisitos mnimos para o ajuizamento de tais aes, a impor que tenham elas fundamentao vinculada. Por fundamentao vinculada estamos a nos referir s exigncias a que dever submeter-se o autor da ao de reviso criminal, no que toca s hipteses de cabimento da ao.11

Observa-se, portanto, que para possibilitar a relativizao da coisa julgada por meio das aes impugnativas, deve haver a ponderao dos princpios em questo no caso concreto, tendo em vista o surgimento de um incontestvel conflito. Imagine-se, por exemplo, uma condenao transitada em julgado por um crime de homicdio culposo. J na fase de execuo, suponha-se que
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Recursos no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p.307. 11 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4 ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p.692.
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haja o surgimento de novas provas incontestveis da inocncia do ru, que por sua vez j cumpre a pena que lhe fora cominada. Nesta situao, pode-se ver o conflito entre os valores da autoridade da coisa julgada e os da liberdade e da justia. Vale lembrar que todos eles possuem status constitucional. Nesse caso, no difcil concluir que se deve afastar o princpio da coisa julgada para privilegiar os princpios da liberdade e da justia. A reviso criminal pode e deve ser ajuizada para a tutela desses valores. Veja-se, paralelamente, uma situao contrria, em que tenha sido prolatada sentena absolutria transitada em julgado pelo mesmo crime, e, posteriormente, descoberta prova de que seria o ru culpado. Novamente, h o surgimento de conflito entre princpios constitucionais, a autoridade da coisa julgada, a liberdade e o ne bis in idem versus a segurana e o interesse da sociedade punio dos delinqentes. No presente caso deve-se pensar que j sofreu o ru o nus do processo penal e fora absolvido. O Estado, por si s j possui maior vantagem em termos de recursos probatrios durante a persecuo penal e teve acesso aos meios recursais. Mesmo assim, sobreveio a absolvio. Seria mesmo pertinente a uma sociedade que privilegia a presuno de inocncia submeter o ru a uma nova persecuo? Seria mesmo razovel que se relativizasse a coisa julgada e violasse a garantia do ne bis in idem, alm de privar o sujeito de sua liberdade? Nesse caso a resposta mais aceitvel, de acordo com o ordenamento jurdico-penal, a negativa. Atravs da anlise das hipteses acima expostos, pode-se compreender que o nosso processo penal tem como primado a proteo do inocente, e, de igual forma, o estado deve arcar com os nus de sua prpria incapacidade. No deve o ru estar eternamente sujeito a um novo processo pelo mesmo fato, tendo em vista que o estado no teve base para sujeit-lo a uma condenao. A garantia do ne bis in idem, quando benfica para o ru, ser absoluta.

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3.3.2. Habeas Corpus Constitui o habeas corpus em Remdio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violncia ou a coao liberdade de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.12 Este instituto, alm de possuir procedimento clere e simples, tem a peculiaridade de propiciar o reexame de grande parte dos provimentos, podendo ser utilizado como forma de tutela preventiva. O habeas corpus previsto constitucionalmente, no artigo 5, LXVIII, e o Cdigo de Processo Penal veio disciplinar seu processamento nos artigos 647 a 667. Como j salientado no tocante s aes impugnativas, a ao de habeas corpus tem natureza jurdica de ao autnoma e no de recurso. Mais especificamente, trata-se de processo de conhecimento onde se pretende obter a cognio completa no tocante anlise da legalidade da restrio ou ameaa de restrio ao mencionado direito liberdade de locomoo. Com relao sua aplicabilidade para desconstituir deciso transitada em julgado, questo pertinente ao presente estudo, pode-se dizer que a referida ao de conhecimento objetiva um provimento constitutivo e possui o carter mandamental que peculiar ao writ, visto que se destina ao recebimento de uma tutela de urgncia relacionada a direito fundamental.13 Existe uma complexidade acerca da possibilidade de aplicao do habeas corpus para desconstituir a coisa julgada, cumprindo o papel da reviso criminal. De acordo com o entendimento de Eugnio Pacelli de Oliveira14, no h controvrsias acerca de sua aplicao para resciso da coisa julgada em se tratando de condenaes proferidas por juiz absolutamente incompetente, ou veiculadas em processo absolutamente nulo, conforme previso no Cdigo de Processo Penal, nos incisos III e VI do artigo 648. J com relao ao caso de atipicidade manifesta da conduta, uma vez constituda a coisa julgada, o referido autor tambm reconhece a possibilidade de aplicao do remdio
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 519. Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Recursos no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 346. 14 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4 ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 699.
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constitucional, porm, fundamenta no igual cabimento da ao de reviso criminal:

Ora, se cabvel a ao de reviso criminal contra condenao absolutamente contrria ao texto de Lei (art. 621, I, CPP), porque no se poderia, desde logo, desde que competente o rgo julgador (o mesmo competente para a ao de reviso), reconhecer o error in judicando? (...) E, se cabvel a reviso, porque no o seria o habeas corpus, que, do mesmo modo, tambm ao constitutiva ou desconstitutiva, distinguindo-se da primeira (reviso) sobretudo pela impossibilidade de instruo probatria?

A posio defendida por Pacelli quanto ao cabimento da aplicao do instrumento em estudo para desconstituir a coisa julgada se mostra correta. Porm, o entendimento do autor no parece acertado quanto ao fundamento dessa admissibilidade. As aes impugnativas da reviso criminal e do habeas corpus possuem diferentes finalidades, embora, na prtica, possam obter o mesmo efeito no caso concreto. A reviso criminal, como j anteriormente explicitado, se destina a corrigir um possvel erro no julgamento, um vcio responsvel por tornar injusta a deciso, levando-se a desconstituir a coisa julgada. Paralelamente, o habeas corpus visa a impedir uma coao ilegal ao direito de liberdade de locomoo. Uma vez verificada uma atipicidade manifesta da conduta, tendo como resultado uma condenao injusta, conclui-se que a privao da liberdade passa a ser ilegal. Surge a a possibilidade de impetrar o writ, com base no artigo 647 c/c 648, IV do Cdigo de Processo Penal, de onde se extrai ser aplicvel o remdio quando houver cessado o motivo que autorizou a coao, ou seja, ausncia de justa causa e fundamentao legal para a priso. Desta forma pode-se observar que o habeas corpus ser aplicado com a finalidade imediata de fazer cessar a coao ilegal, e,

conseqentemente ser desconstituda a coisa julgada para reformar a deciso, porm, apenas em via de conseqncia, no sendo esta sua destinao especfica.

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Portanto, embora ambas as aes tenham como efeito o desfazimento da coisa julgada, a aplicao do writ no se justifica apenas pelo fato de ser aplicvel a reviso criminal, como entende Pacelli, mas pelo fato de se ver criada uma situao de priso ilegal, que leva necessidade de modificar a deciso. Essa diferena pode ser mais claramente observada quando se trata de condenaes por outras penas que no a privativa de liberdade. De acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
Smula n. 693: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal onde a pena pecuniria seja a nica cominada. Smula n. 694: No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.

Em situaes como as explicitadas acima, cabvel a reviso criminal, e no o writ. Portanto, deve-se ter como base a aplicabilidade do segundo no que tange sua real finalidade prevista constitucionalmente, ou seja, a coao ilegal da liberdade de locomoo, caso contrrio, pode haver a incorreta aplicao do instituto. Superada a questo da fundamentao do habeas corpus no tocante sua admissibilidade para desconstituir a coisa julgada, deve-se passar para a anlise dos princpios envolvidos nessa aplicao. Quando observado o surgimento de um conflito entre os princpios constitucionais liberdade de locomoo e justia versus autoridade da coisa julgada, deve ser relativizada a coisa julgada atravs da impetrao do writ. Caso fosse levada risca a proibio de dupla persecuo (sentido amplo do ne bis in idem), o princpio poderia adquirir funo contrria da que se destina. Ao invs de servir como forma de proteo, tornar-se-ia fundamento de uma condenao injusta, impedindo sua correo. Em outras palavras, o condenado injustamente seria mantido na priso atravs da proibio do bis in idem e da garantia da coisa julgada. Tal situao seria inaceitvel para um Estado Democrtico de Direito que tem como um dos pilares a proteo da inocncia e a busca da verdade real.

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4. NE BIS IN IDEM MATERIAL NO DIREITO PENAL INTERNO Com relao ao estudo do princpio da proibio de dupla punio no direito material, sero feitas breves consideraes acerca do conflito aparente de normas penais e os princpios aplicveis no sentido de ser este resolvido. Dentre os estudos do ne bis in idem no direito material, importante questo a da extraterritorialidade, disposta no artigo 8 do Cdigo Penal. No tocante extraterritorialidade incondicionada, dever haver a anlise pelo magistrado das diversidades qualitativas e quantitativas da pena a ser imposta no Brasil, em relao cumprida no exterior, visando evitar a duplicidade de punio. J com relao extraterritorialidade condicionada, em havendo condenao (com respectivo cumprimento integral de pena) ou absolvio no exterior, no poder ser aplicada pena no Brasil em virtude da extino da punibilidade, novamente com vistas a evitar o bis in idem. Porm, esta questo no ser alvo deste trabalho, cedendo espao para a anlise das hipteses do conflito aparente de normas penais. Vale ressaltar que nesse campo o princpio do ne bis in idem absoluto, no podendo, portanto, ser relativizado, uma vez que se funda nos valores da justia e da certeza.

4.1. Conflito aparente de normas penais O ordenamento jurdico constitudo por diversas normas e disposies, ordenadas harmonicamente. Algumas dessas normas so independentes entre si, j outras se coordenam, no sentido de se integrarem ou se exclurem reciprocamente. Dessa forma, o aplicador do direito precisa, em alguns momentos, determinar qual das normas ser aplicada para um dado caso concreto.15

Nesse sentido, JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1, p. 107.

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Contudo, em algumas situaes, a um mesmo fato concreto podem ajustar-se duas normas diferentes, dois tipos legais de crime. Por exemplo, quando um fato apresenta elementos constitutivos de duas ou mais normas legais, ou quando um fato previsto por uma norma legal est compreendido no fato previsto por outra. Nestes casos, diz-se estar diante de um conflito aparente de normas penais. Importante ressaltar que esse conflito apenas aparente, pois seria inaceitvel para o direito penal que fosse atribuda mais de uma norma para um nico fato, sob pena de violar o princpio do ne bis in idem. Seria o princpio da proibio de dupla punio, portanto, o norteador dessa problemtica, impedindo que fosse concretizada uma eventual ameaa. Conforme entendimento de Jos Frederico Marques:
Diz-se, porm que esse conflito to-s aparente porque se duas ou mais disposies se mostram aplicveis a um dado caso, s uma dessas normas, na realidade, que o disciplina. A espcie delituosa, em tal hiptese, subsumvel em diversas regras preceptivas ou descries abstratas da lei penal: enquadra-se, portanto, em vrias normas, das quais uma apenas encontra aplicao.16

No se pode confundir, outrossim, o conflito aparente de normas penais com o concurso de crimes. O primeiro, como j ressaltado, ocorre quando a um mesmo fato punvel podem ser aplicveis diversos preceitos penais, que se excluem entre si, de modo que, por essa excluso, somente uma das leis deve ser aplicada. Em outras palavras, o fato praticado se enquadra em mais de um tipo penal, embora se trate de apenas uma infrao, para a qual uma s pena ser aplicada. No concurso de crimes, o agente pratica, mediante uma ou vrias aes, dois ou mais crimes, idnticos ou no. Nesse caso, as penas so aplicadas segundo os critrios do cmulo jurdico (exasperao), ou material. Ainda no mesmo sentido, no concurso de crimes no h somente a aparncia, mas efetivamente o fato incide em duas ou mais disposies legais. Alm do mais, as normas violadas no se repelem, uma no se ope outra.
16

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 1 ed. Campinas: Bookseller, 1997, vol. 2, p. 437.

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J no conflito aparente de normas, a tipicidade s mltipla aparentemente, sendo, na realidade, una. Deste modo, o fato incide em apenas um dispositivo, excluindo os outros que poderiam vir a ser aplicados. Percebe-se, portanto, que para ver configurado o conflito aparente de normas penais, existindo a situao tpica de vrias normas disputando aplicao a um fato concreto, devem estar presentes dois pressupostos, quais sejam, a unicidade do fato (ainda que complexo) e a identidade de bem jurdico atingido.

4.2. Princpios aplicveis Com relao ao conflito aparente de normas penais, existem princpios aplicveis no sentido de se avaliar em qual dos tipos legais deve a ao cometida ser enquadrada, evitando-se assim a incidncia de bis in idem. Esses princpios so o da especialidade, subsidiariedade e consuno. Atravs dos referidos princpios, ser feita uma interpretao do fato em relao s normas com a finalidade de se precisar qual delas ser mais adequada para ser aplicada no caso concreto.

4.2.1. Princpio da Especialidade Esse princpio se baseia no axioma Lex specialis derogat lex generali. Existem normas penais incriminadoras que guardam umas com as outras uma relao de gnero para espcie, ou seja, de especialidade. Uma norma genrica, e, conseqentemente as outras so, em relao a ela, especficas.17 Uma norma penal incriminadora pode ser considerada especial em relao outra, geral, quando possui em sua definio legal todos os elementos tpicos desta (objetivos, normativos, subjetivos), e mais alguns, de natureza objetiva, subjetiva ou normativa, que a tornem especial.

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TELES, Ney Moura. Direito Penal. 2ed. So Paulo: Atlas, 1998, vol. 1, p. 204.

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Desta forma, quando entre duas normas em conflito para dispor sobre um mesmo fato houver relao de especialidade, a norma especial se sobrepor norma geral. Observa-se, portanto, que o bis in idem fica afastado, pois, embora haja descrio do fato por mais de uma norma, apenas a especial ser aplicada. Como exemplo da aplicao do princpio da especialidade, pode-se imaginar a situao da me que mata o recm nascido durante a influncia do estado puerperal. Nesse caso, h um conflito aparente entre as normas geral, homicdio, art. 121 do CP e especial, infanticdio, art. 123 do CP. Destarte, conforme dita o preceito em estudo, somente ser aplicada a norma referente ao crime de infanticdio, evitando-se a dupla punio pelo mesmo fato. A partir da anlise do exemplo supra, pode-se observar que, como determina o princpio da especialidade, o fato descrito ajusta-se no tipo do artigo 123, sendo esta a norma especfica, pois, alm de possuir todos os elementos do art. 121 (matar algum), possui elementos especializantes (matar o filho, sob a influncia do estado puerperal, durante o parto ou logo aps). Como facilmente perceptvel, ainda no tocante ao exemplo acima, h uma peculiaridade no princpio da especialidade que o distingue dos demais, que sero posteriormente estudados. Atravs de seu contedo lgico, possibilita a comparao in abstracto a respeito das normas aplicveis, diferentemente dos demais, que necessitam de um confronto in concreto das leis sobre o fato.

4.2.2. Princpio da Subsidiariedade Segundo esse princpio, lex primaria derogat legi subsidiarie. Pode ocorrer da relao existente entre duas normas penais no ser de gnero para espcie, mas de subsidiariedade. Fala-se que uma norma subsidiria outra, primria, quando dispe sobre grau de violao do bem jurdico de menor gravidade que a descrita na norma primria, principal. Em outras palavras, h subsidiariedade quando, em relao a um mesmo bem jurdico, h determinados graus diversos de ofensa, de modo que a ofensa

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maior absorve a menor e, por isso, a aplicabilidade desta est condicionada no aplicao da primeira. Destarte, segundo o entendimento acima, uma vez instaurado o conflito, deve haver a anlise da totalidade do fato, para se chegar ao tipo a ser enquadrado. Caso a conduta tenha violado o bem jurdico em seu maior grau, a norma primria ser aplicada. Uma vez que a ofensa seja mais leve, ter incidncia a norma subsidiria. A subsidiariedade pode ser classificada em implcita ou explcita. Explcita subsidiariedade quando a prpria norma ressalta essa qualidade expressamente no tipo. Nesse sentido, conforme o artigo 132 do Cdigo Penal, ao dispor sobre o crime de perigo para a vida ou a sade de outrem, o legislador dispe que esta pena somente ser aplicada se o fato no constituir crime mais grave. Ou seja, caso haja a consumao do dano no ser aplicada pena para o crime de perigo, subsidirio. J a subsidiariedade implcita ocorre quando o legislador no ressalta expressamente o carter subsidirio da norma, embora esta somente se veja aplicada nas hipteses em que o fato no configure delito mais grave. Em sendo o fato apto a configurar delito mais grave, este, por si s, afastar a incidncia da norma subsidiria. Em outras palavras, diz-se implcita porque a norma subsidiria no determina, expressamente, a sua aplicao no ocorrncia da infrao principal.18 Como exemplo da subsidiariedade implcita tem-se o crime de dano relacionado com o crime de furto qualificado pela destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa. Os elementos tpicos do dano funcionam como qualificadora do furto. Conforme a lio de Hungria:
A diferena que existe entre especialidade e subsidiariedade que, nesta, ao contrrio do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma no esto em relao de espcie a gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidirio)

JESUS. Damsio Evangelista de. Direito Penal. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 113.

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ISSN: 1984-7920 excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residum.19

Destarte, crime subsidirio aquele que constitui parcela de outro tipo com menor gravidade, um aspecto da conduta tendente a atingir a meta maior, em que se lesa um bem com valor superior. Entretanto, o princpio da subsidiariedade no possui tanta utilidade, tendo em vista que problemas dessa ordem podem ser perfeitamente solucionados pelo princpio da especialidade. Caso seja uma norma especial em relao outra, ter ela aplicao ao caso concreto. Se a norma subsidiria foi aplicada, sinal de que nenhuma outra mais gravosa poderia ter aplicao. Isso no deixa de ser especialidade.20

4.2.3. Princpio da Consuno Ocorre a relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato definido como crime por uma norma penal meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente quele crime. Nesses casos, a norma penal incriminadora que descreve o meio necessrio, a normal fase de preparao ou execuo de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, excluda pela norma a este relativa.21 De acordo com o princpio da consuno, lex consumens derogat legem consumptam, os fatos encontram-se numa situao de parte para o todo, de meio para um fim. Deste modo, a consumao absorver a tentativa, que por sua vez, absorve os atos preparatrios, no sendo os ltimos punidos. Igualmente, sob o mesmo raciocnio, o crime de leso absorve o crime de perigo, o crime de homicdio absorve o de leso corporal.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 1, t. I, p. 139. 20 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 33. 21 JESUS. Damsio Evangelista de. op. cit. v. 1, p. 114.

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A relao consuntiva se d no sentido de que necessrio um meio para se chegar a um determinado fim. Destarte, o modo pelo qual se utilizou o agente para atingir certa finalidade no ser punido, mesmo que seja por si s apto a caracterizar um delito. Uma vez que a inteno do agente foi alcanar certa finalidade, somente esta ser punida. Da mesma forma, o princpio da consuno tambm incidir nos casos de exaurimento, ou seja, quando o ato posterior ao delito configura, por si s, novo tipo penal, que, por sua vez, segundo a doutrina, fica absorvido. Um exemplo comum desta situao o ladro que vende a coisa furtada, iludindo o terceiro de boa-f. Nesse caso, o estelionato seria o esgotamento do furto e, por isso, estaria consumido por aquele. Nesse sentido, salienta Fragoso:
Os fatos posteriores que significam um aproveitamento e por isso ocorrem regularmente depois do fato anterior so por este consumidos. o que ocorre nos crimes de inteno, em que aparece especial fim de agir. A venda pelo ladro da coisa furtada como prpria no constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulao pratica apenas o crime de moeda falsa (art. 22 289, CP).

Desta forma, quando um crime estiver contido no outro, sob a relao de meio e fim, parte e todo, tanto na hiptese de antefato impunvel como na de ps-fato impunvel, haver a aplicao apenas da norma-fim, no podendo, obviamente haver a punio pelos dois crimes, sob pena de haver violao ao princpio do ne bis in idem. O Superior Tribunal de Justia, nesse sentido, j se manifestou com a edio da smula nmero 17: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Tem-se sustentado, em geral, que este princpio tem aplicao quando o fato previsto por uma norma est compreendido no tipo descrito em outra, que de mais amplo alcance. Porm, no relevante que os tipos resguardem ou no o mesmo bem jurdico, pois o que decide a excluso a

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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 360.

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maior amplitude que deriva da lei, no sentido de compreender outras aes que se mostram inerentes ao delito, atravs de sua interpretao.

CONSIDERAES FINAIS A sociedade atual encontra-se marcada por uma coexistncia de valores e princpios diversos, nenhum deles, a priori, preponderando sobre o outro; porm, nos casos concretos, forado o juiz a excluir um deles, permanecendo, porm, o princpio excludo com a mesma eficcia, com exceo do caso concreto onde foi afastado. O princpio da proibio de dupla punio, que dispe que nenhuma pessoa ser processada duas vezes por um mesmo fato, visa salvaguarda do direito fundamental liberdade. O sistema processual penal brasileiro, atravs do princpio do estado de inocncia, garante que toda pessoa tem o direito a ser presumida inocente, at que tenha sido provada sua culpabilidade, atravs de sentena condenatria, respeitadas as garantias necessrias sua defesa, e o devido processo legal. Portanto, esse princpio, objeto do presente trabalho, visa a garantir a segurana da coisa julgada, mormente com a obteno pelo acusado de uma sentena absolutria. Entretanto, existem casos em que outros valores e princpios se mostram preponderantes, levando-se a uma relativizao do princpio ne bis in idem. Atravs do presente trabalho, foram reconhecidas as duas faces da proibio do bis in idem, quais sejam, uma de cunho material, que conduz ao impedimento de uma segunda apenao pelos mesmos motivos que fundamentaram uma primeira condenao, e uma outra, de cunho processual, que resulta na vedao de um novo processo e eventual novo julgamento, quando o ru j tenha sido julgado ou absolvido pelas mesmas razes. O Cdigo de Processo Penal, por sua vez, ao reconhecer as excees da litispendncia e da coisa julgada, tambm resguarda o princpio

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do ne bis idem na sua feio processual. Existir a litispendncia nas situaes em que depois de instaurada a instncia e antes do julgamento final da lide for renovada a propositura de ao idntica. Se o caso penal havia sido decidido anteriormente em carter definitivo, igualmente veda-se a repetio de aes idnticas, agora em razo da eficcia preclusiva da imutabilidade que resulta da coisa julgada. O princpio do respeito coisa julgada, estreitamente vinculado ao mbito formal do ne bis in idem, encontra consagrao no artigo 5, XXXVI, da Constituio e impede a realizao de novo julgamento pela prtica de fato idntico ao qual tenha sido julgado anteriormente, em carter definitivo. Em seus reflexos penais, esse instituto processual-constitucional alicera-se na supremacia da estabilidade e da segurana nas relaes jurdicas, bem como na perspectiva de confiana que deve nortear as relaes entre o Estado e o jurisdicionado. No direito brasileiro a imutabilidade da sentena penal transitada em julgado tradicionalmente tida por absoluta apenas para a acusao (pro societate), no o sendo para a defesa (pro reo). Para esta ltima, em vrias hipteses previstas na lei penal, possvel o ajuizamento de reviso criminal e de habeas corpus com o intuito de relativizar a coisa julgada. Para tanto, devese fazer uma ponderao atravs dos princpios constitucionais em evidncia no caso concreto, e, com a ajuda do princpio da proporcionalidade, avaliar o cabimento da relativizao. Como exemplo do princpio em estudo no direito material, temos o conflito aparente de normas penais, em que vrias normas se mostram aplicveis para um mesmo caso concreto. Para tanto, a doutrina elaborou princpios visando nortear a aplicao dessas normas, quais sejam, o princpio da especialidade, subsidiariedade e consuno. Uma vez utilizados esses princpios, deve-se avaliar qual norma penal deve ter incidncia para o determinado fato, excluindo-se os demais, e afastando assim a transgresso ao bis in idem.

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NORONHA, Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4 ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2005. TELES, Ney Moura. Direito Penal. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1998, vol. 1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, vol. 2. _________________. Processo Penal. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. 4. UNIO EUROPIA. Charter of Fundamental Rights of the European Union. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf>. Acesso em: 17 de maio de 2007.

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