Os princpiOs cOnstituciOnais da atividade ecOnmica

Egon Bockmann Moreira*

RESUmo: o texto a transcrio ipsis litteris da prova escrita realizada pelo autor em junho de 2006, no Concurso Pblico para Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. o tema sorteado para a prova foi o ponto relativo aos princpios constitucionais da ordem econmica o que exigiu o estabelecimento de algumas premissas cognitivas (o conceito de princpios, a formao e a consolidao da Constituio Econmica e as linhas gerais da Constituio Econmica brasileira de 988). o texto segue analisando os princpios constitucionais expressos e implcitos do artigo 70 (e incisos) da Constituio de 988, com especial enfoque para os princpios da dignidade da pessoa humana, justia social e livre iniciativa. 1. premissas cOgnitivas 1.1 O conceito de princpios o conceito de princpios experimentou significativas variaes na dogmtica jurdica, sobretudo a partir de meados do sculo XX. A sua insero e compreenso ampliativa no corpo das Constituies implicou a consolidao do conceito de princpios como normas jurdicas, a instruir a hermenutica de todo o ordenamento. mas essa consolidao exige um clareamento

doutrinrio compreendendo as fases evolutivas do conceito. Isso porque at o incio do sculo XX os princpios eram tidos ou como critrios hermenuticos ou como meros instrumentos de colmatao das lacunas normativas (heterointegrao, na dico de EmIlIo
BEttI). Isso correspondia pretenso de

um sistema fechado de normas, tpico das doutrinas de um normativismo puro, ou a mximas da cultura histrica, tpicas de um jusnaturalismo.

* mestre e Doutor em Direito pelo PPGD da UFPR. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFPR. Coordenador do Ncleo de Pesquisa em Direito Econmico do PPGD da UFPR.

 Vide o art. 4 da lICC e o art. 2 do CPC, que reservam aos princpios gerais de direito a funo de preenchimento de lacunas, depois da analogia e dos costumes.

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o primeiro a tratar os princpios como normas foi Boulanger, em artigo publicado no ano de 950 (JoSEPh ESSER; PAUlo
BoNAVIDES; tERCIo SAmPAIo FERRAz JR. corroboram a tese). os princpios eram

vistos como normas especiais em razo de sua abstrao: eram aplicveis a um nmero ilimitado de casos (ao contrrio das regras, que s seriam aplicadas aos casos-limite previstos em suas hipteses de incidncia). A segunda fase da compreenso dos princpios como normas jurdicas representada por Joseph Esser e Karl larenz. Para aquele, os princpios seriam as normas fundantes, os starting points da atividade hermenutica. Serviriam de estrutura compreenso, interpretao e aplicao das normas. J para larenz, os princpios teriam tambm uma dissociao material quando em comparao com as regras, uma vez que no disporiam da mesma tradicional estrutura hiptese de incidncia conseqncia normativa. teriam eles, os princpios, uma estrutura mais aberta o que possibilitaria a sua compreenso como normas fundamentais do sistema. Essa escola tem grandes adeptos no Brasil, sendo importante a meno a Celso Antnio Bandeira de mello (mandamentos nucleares do sistema). A terceira fase dos princpios como normas est em Dworkin e Alexy. Estes estabelecem uma distino forte entre princpios e regras, que tem por base uma diferena essencial entre suas estruturas lgico-normativas. Para Dworkin, as regras se aplicam segundo o critrio do all or nothing at all: tudo ou nada; enquanto os princpios tm uma estrutura que permite convivncia harmoniosa em casos de eventuais colises. Para eles, princpios, o critrio de soluo 104

das pseudo-antinomias residiria na questo de peso ou importncia, num mtodo de ponderao que compreende: a) a anlise das normas postas em jogo; b) a anlise do caso concreto (tambm um prius metodolgico, na expresso de Castanheira Neves) e c) na correlao concreta entre a) e b). Porm, Alexy foi avante e conferiu maior preciso teleolgica ao conceito elaborado por Dworkin. Para o jurista alemo, princpios so normas que estabelecem deveres de otimizao so mandamentos de otimizao que instalam um dever de mxima efetividade e mxima aplicabilidade possvel. Consideraes parte a recente evoluo do debate sobretudo com a obra de humberto vila, que questiona as classificaes de Dworkin e de Alexy (como tambm o faz em relao a tradicionais princpios do Direito Pblico brasileiro2) fato que cabe ao estudioso fazer uma clarificao prvia quando do enfrentamento do tema ao nvel constitucional. Isso porque no consistente a tomada de uma posio que procure conciliar critrios classificatrios diferentes (p. ex., o critrio material de larenz com o critrio lgico-estrutural de Dworkin). A constatao de que, para Alexy, o princpio nullum crimen, nulla poena, sine lege uma regra prova demais. No que se ouse imputar acertos ou erros a alguma das teorias. o que se pe na dico de Carri um contraste da utilidade prtica de seus enunciados.

2 humberto vila considera que o princpio da supremacia do interesse pblico no um princpio jurdico. mais do que isso, sustenta que norma no .  Em seu Notas sobre Direito e linguagem, Genaro Carri compara as classificaes jurdicas aos critrios de medio anglo-saxo (polegadas) e o quase-universal sistema mtrico-decimal. Ambos so perfeitos e vlidos.

Assim, e em vista a profuso do uso do termo princpios em nossa Constituio de 988, talvez seja mais adequada uma compreenso l larenz, Celso Antnio e Geraldo Ataliba. 4 Essa a primeira premissa cognitiva para o exame dos princpios constitucionais na ordem Econmica brasileira. 1.2 O conceito de constituio econmica o Direito Econmico, a regulao pblica da economia, um dado recente na histria da humanidade. o seu nascimento se deu no perodo da Primeira Grande Guerra (94/98), que ps fim ao longo sculo XIX.5 At ento, vigia uma concepo liberal do relacionamento do Estado com a economia, oriunda sobretudo das Revolues burguesas do sculo XVIII (Revoluo Americana, 776; Revoluo Francesa, 789). A lgica que orientava as relaes do Estado com a economia era de uma racionalidade substitutiva: ou um ou outro, assegurando-se o domnio econmico como territrio exclusivo das pessoas privadas.6 No foi devido a um acaso que a Declarao dos Direitos do homem e do Cidado (789) consagrava a propriedade

como um direito sagrado e inviolvel e institua o dever de os tributos serem institudos por meio de lei. Consideraes parte eventuais percalos (a criao da ICC, nos EUA, em 887, um exemplo7), fato que o domnio econmico era um territrio hostil aos Estados. Com a Primeira Grande Guerra e o PsGuerra, os Estados viram-se constrangidos a intervir na economia (tanto sob a forma regulatria, com a edio de normas cogentes a disciplinar a conduta dos privados, como sob a forma de gesto, com a instalao de fbricas e atividades industriais controladas pelos entes pblicos). A primeira Constituio a tratar de temas econmicos foi a mexicana, de 97. mas foi a Constituio alem de 99, a Constituio de Weimar, a ter um captulo exclusivo que regia a vida econmica de uma nao. clssica a expresso a propriedade obriga, que constava do art. 5 da Constituio de Weimar. Ento, o Estado passou a incorporar a economia em suas diretrizes primeiras e a intervir com cada vez mais intensidade no domnio econmico. Afinal de contas, e como escreveu Comparato, consagrar o laissezfaire implicaria celebrar um laissez ne pas faire vez que a economia privada j no

Isto , os princpios como normas fundamentais ou mandamentos nucleares do sistema. So normas de estrutura e no propriamente normas de conduta (apesar de imporem juridicamente as condutas, sem a estrutura normativa clssica). 5 A expresso de Fbio Konder Comparato, que a usa tanto no Afirmao histrica dos Direitos humanos como no artigo o indispensvel Direito Econmico. 6 Da doutrinadores do porte da ilustre professora lcia Valle Figueiredo descreverem que seria uma repetio viciosa a expresso domnio econmico privado afinal, o domnio econmico s dos privados. o Estado nele intervm!
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mais dispunha de foras. o grande terico da economia dessa fase foi Keynes cujas obras tanto influenciaram as formas de interveno do Estado na

trata-se da Interstate Commerce Commission, criada com ntido desiderato antitruste, visando a reprimir o abuso do poder econmico no setor de ferrovias estadunidense. a primeira agncia reguladora Norte-Americana.
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economiaa ponto de, em 966, milton Friedman proclamar: agora somos todos keynesianos.8 Pois a partir de ento incio do sculo XX que a economia se torna uma questo de Estado, seno a mais importante delas. E nessa fase histrica que os textos constitucionais vm a incorporar os direitos de segunda gerao, que exigem do Estado uma postura pr-ativa em relao a determinadas necessidades socioeconmicas dos cidados. A partir de meados do sculo XX (o Brasil foi uma das primeiras naes a beber na fonte de Weimar, com a Constituio de 94), todas as naes ocidentais haviam incorporado essa compreenso da magnitude axiolgico-normativa do relacionamento do Estado com a economia (privada que se tornava pblica).9 Isso significa a necessidade de uma compreenso contextualizada e diferenciada dos princpios constitucionais da ordem Econmica. No vlida a leitura da Constituio de 988 que celebra um sistema econmico capitalista luz de parmetros abstratos elaborados num momento anterior da celebrao positiva de uma ordem econmica constitucional.0

A compreenso do porqu histrico facilita a leitura e a integrao do para qu da ordem Econmica constitucional. 2. Linhas gerais da cOnstituiO
ecOnmica de 1988

8 Keynes foi tido pelos Estados capitalistas como o grande salvador em relao s economias comunistas. Porm, na dcada de 980 teve as suas teorias refutadas sobretudo pela dogmtica neoliberal e juntou-se a marx, como um deus que fracassara. 9 A evoluo desse relacionamento foi de tal forma que autores como Washington Albino de Sousa, Eros Grau e Fbio Nusdeo questionam o uso do termo interveno. Num Estado de iniciativa econmica dual, seria mais adequado falar-se de atuao econmica do Estado, no se interveno. 0 Da por que no se pode compreender a economia brasileira sob o enfoque de um liberalismo econmico europeu e estadunidense dos sculos XVIII e XIX.

Como j mencionado, a Constituio de 988 celebra um sistema econmico capitalista, em que os fatores de produo so detidos pelos agentes privados, que deles dispem e podem deles valer-se para a obteno de lucro. No ser a circunstncia de o Estado poder intervir (seja mediante atos de gesto seja mediante atos normativos) que desnatura a essncia da Constituio Econmica brasileira de 988. A leitura dos arts.  e 70 torna a constatao clara. Porm, isso no significa que a leitura do modelo de economia capitalista celebrado pela Carta de 988 implique uma compreenso de um capitalismo liberal puro, conformado segundo uma escola liberal clssica (ADAm SmIth, DAVID RICARDo) ou neoclssica (AlFRED mARShAll) e muito menos neoliberal (hAyEK, FRIEDmAN, StIGlER). A essncia da Constituio de 988 a de um Estado Democrtico Social de Direito celebrador de deveres de implementao e compreenso de uma Constituio Econmica voltada celebrao da dignidade da pessoa humana; da justia social e do pleno emprego. Por outro lado, perspectivas descontextualizadas no tempo (sculo XIX versus sculos XX e XXI) e no espao (EUA ou Europa ocidental versus Brasil) no possibilitam ao intrprete a leitura de uma Constituio viva. o dinamismo e as necessidades econmico-socioculturais prprias do Estado brasileiro contemporneo 106

exigem uma hermenutica que no se submeta ao mtodo tradicional do silogismo interpretativo, mas que alie a unidade da Constituio metodologia ponderativa (que no despreza os fatos) tudo isso na busca da concretizao da prpria raison dtre do texto maior: a busca perene e a consolidao persistente de um Estado Democrtico Social de Direito. Postas essas linhas gerais da ordem Econmica da Constituio de 988, podemos passar ao exame de dez dos seus princpios. 3. Os princpiOs da Ordem ecOnmica de 1988 A leitura dos princpios constitucionais da ordem Econmica tem duas diretrizes bsicas: o princpio da unidade (A Constituio no pode ser lida em tiras ERoS RoBERto GRAU ) e o princpio ponderativo-compatibilizador (a fim de obter a mxima efetividade dos princpios). Da a eleio do primeiro deles: o princpio da dignidade da pessoa humana. 3.1 O princpio da dignidade da pessoa humana No obstante ser objeto recente de preocupaes da doutrina brasileira, fato que a dignidade da pessoa humana assumiu com firmeza a condio de eixo central do sistema, de diretriz maior a irradiar-se na cognio e interpretao das demais normas. Por todos, a doutrina de Rizzatto Nunes, de Sarmento, de Justen Filho, de Sarlet e de David Arajo.

o princpio da dignidade da pessoa humana o epicentro axiolgico do Direito brasileiro (DANIEl SARmENto), tanto ao nvel constitucional como infra. Da p or que a ordem e conm ica constitucional brasileira deva ser compreendida luz desse princpio (Constituio, art.  e 70). A dignidade da pessoa humana um fim em si mesmo, de carter ntegro e irrenuncivel. o Estado tem, em relao a ela, deveres negativos (abster-se de qualquer ao ou omisso que porventura a agrida) e deveres positivos (assumir condutas que prestigiem de forma ativa a dignidade do homem). Essa a diretriz primeira da compreenso de toda a Constituio; essa a diretriz primeira de todos os princpios da ordem Econmica. 3.2 O fundamento da Ordem econmica: a valorizao do trabalho o caput do art. 70 da constituio estabelece como fundamento econmico a valorizao do trabalho. Esse fundamento, portanto, pode ser lido como um princpio; uma norma que configura a estrutura do sistema constitucional brasileiro.2 A valorizao do trabalho quer significar que todos os indivduos tm direito ao trabalho. mas no a qualquer trabalho, porm apenas aqueles que sejam dignos e adequados, segundo uma perspectiva que atenda concepo pessoal de adequao fsica, psicolgica e moral.

 mas no os tm como premissas interpretativas, como pontifica o mtodo tpico.

Note-se que a Constituio prev a valorizao do trabalho e a livre iniciativa. Esta no submetida mesma dimenso axiolgico-normativa que aquela. Ambos os fundamentos merecem uma compreenso diferenciada, portanto.
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So proibidos, portanto, os trabalhos que impliquem degradao do ser humano (p. ex., freak shows) e, mais do que isso, crime o trabalho escravo. o direito ao trabalho, compreendido na perspectiva constitucional da valorizao do trabalho humano, importa o dever ativo do Estado de promover intervenes (diretas ou indiretas; ativas ou fomentadoras) que faam cumprir esse princpio constitucional. 3.3 O fundamento da Ordem econmica: a livre iniciativa Estampado no art.  e no art. 70 da Constituio, o princpio da livre iniciativa deve ser lido luz da compreenso contextual acima exposta. Isto , no possvel a celebrao de um princpio da livre iniciativa luz da sua fonte primria que so as Revolues burguesas do sculo XVIII. A livre iniciativa da Carta de 988 faculta ao empreendedor a possibilidade de instalar e realizar os seus investimentos, de competir lealmente nos mercados e de auferir lucros (desde que no abusivamente). Assim, a livre iniciativa possui os seguintes desdobramentos: ) liberdade de instalao e alocao de investimentos; 2) liberdade de competio e ) liberdade de gesto. os empresrios so livres para tomar as suas decises de forma autnoma, realizar os investimentos pertinentes e auferir os lucros. Porm, como no caso das demais liberdades, a liberdade de iniciativa no absoluta. Experimenta, quando menos,

os seguintes lindes: ) limites jurdicos: h setores exclusivos do Estado, como os servios pblicos e os monoplios de petrleo e minerais nucleares; 2) limites econmicos: os chamados monoplios naturais, em que a presena de mais de um agente econmico ou encontra bices tecnolgicos (freqncia das ondas de telefonia celular, p. ex.) ou fsicos (v.g. aeroportos, ferrovias, portos); ) limites socioculturais: correlacionados aos princpios da dignidade da pessoa humana e da valorizao do trabalho (proibio explorao da prostituio alheia ou de exibies de humilhao de seres humanos com peculiaridades fsicas extravagantes, p. ex.). A liberdade de iniciativa traz consigo a liberdade de profisso desdobrando aquela num plano individual. As pessoas tm a liberdade de optar pela profisso que mais as agrade, desde que respeitados os limites (acadmicos, legais e regulamentares a elas pertinentes). 3.4 O princpio da propriedade a sua funo social A Constituio de 988, capitalista que , celebra a propriedade. o direito de propriedade teve a sua compreenso variante na histria da humanidade: desde a concepo de um direito sagrado e absoluto (Declarao dos Direitos do homem e do Cidado, 789) at a compreenso de um bem de apropriao e gesto coletivas (socialismo), passando pelos conhecidos direitos de usar, fruir, dispor e abusar. A sua positivao na Constituio de 988, ao lado da sua funo social resulta numa compreenso especfica: a propriedade funcionalizada, destinada no s a atender 108

 o termo fonte aqui compreendido no no sentido jurdico, mas histrico do mesmo.

os interesses imediatos do proprietrio, mas sim direcionada ao atendimento de interesses sociais. o conceito remete idia de funo em Direito Administrativo: exerce funo aquele que gere bem alheio no interesse de terceiro recebendo essa incumbncia mediante um plexo de deveres para cuja execuo dispe de um conjunto de poderes preestabelecidos (tal como o tutor ou o curador).4 Claro que a propriedade privada e a sua funo social no podem ser compreendidas segundo o conceito de Direito Administrativo em sentido estrito: isso implicaria uma socializao do direito de propriedade concepo antittica ao modelo capitalista celebrado na Constituio. mas o conceito permite a compreenso de que h um plus jurdico a direcionar o direito de propriedade ao atendimento de interesses sociais, muitas vezes exgenos (e por que no antitticos?) ao do proprietrio. Isso sobretudo quando se l a funo social da positivada no Captulo da ordem Econmica: a propriedade econmica, os bens e fatores de produo, devem atender a um desiderato que no unicamente aquele exclusivo do proprietrio. 3.5 O princpio da soberania luiz Alberto David de Arajo, citando Dalmo Dallari, lembra que a soberania um conceito relativo independncia polticoinstitucional de um pas. o princpio da soberania significa, na leitura integrada do

art. 70 com o art. 4 da Constituio, que as decises econmicas (pblicas ou privadas) devem ser autnomas e independentes de gestes internacionais. Como nao soberana que , o Brasil deve direcionar as suas decises poltico-econmicas de forma a no se subordinar a interesses internacionais. o princpio da soberania tem repercusso prtica no s no que diz respeito poltica econmica interna e externa, mas igualmente quanto a organismos econmicos internacionais que porventura lancem decises impositivas: estas s sero vinculantes caso oriundas de tratados Internacionais legtima e devidamente incorporados ordem Jurdica interna. 3.6 O princpio da livre concorrncia Desdobramento da livre iniciativa, o princpio da livre concorrncia implica a ausncia de bices a que os agentes econmicos ingressem nos mercados e se relacionem de forma horizontal com os demais operadores. A livre concorrncia probe privilgios derivados do uso abusivo do poder econmico, bem como aquelas vantagens porventura oriundas de intervenes pblicas na economia. A livre concorrncia prestigia a liberdade de ingresso (vedando as barreiras de entrada e de sada); a liberdade de exerccio e de gesto (celebrando o uso do poder econmico de cada agente de uma forma leal e proibindo o abuso do poder econmico). So proibidas violaes livre concorrncia sob a forma da conduta dos agentes (v.g., o dumping) ou sob a forma das estruturas empresariais. A livre concorrncia pode ser concebida como uma concorrncia-fim (Escola de harvard) ou como uma concorrncia-meio. 109

4 Alis, Fbio Konder Comparato de h muito afirmou que a Democracia um governo de funes, no de dominaes.

No primeiro caso, a finalidade da defesa da concorrncia um valor absoluto tanto que se probe a conduta que possa causar danos potenciais concorrncia. J a segunda escola v na concorrncia um meio, um instrumento de busca de eficincia alocativa de recursos sociais o que permite o prestgio a condutas monopolistas, p. ex., desde que a eficincia alocativa advenha como resultado delas. Por fim, uma ltima ressalva quanto livre concorrncia: no existe notcia histrica de um pas que porventura o modelo perfeito de livre concorrncia tenha operado. trata-se de um modelo terico, concebido com um nmero certo de variveis endgenas, as quais permitem o resultado ideal quanto distribuio de recursos na sociedade. 3.7 O princpio da defesa do consumidor A defesa do consumidor vem positivada na Constituio da Repblica de 988 tanto na condio de Direito Fundamental (art. 5) como na condio de princpio da ordem Econmica. Isso significa que a defesa do consumidor h de ser interpretada e aplicada como diretriz incrementadora do princpio da dignidade da pessoa humana. o ser humano h de ser considerado em sua integralidade e com valorao sobranceira nas relaes econmicas. Alis, ao declarar o princpio da defesa do consumidor, a Constituio torna indeclinvel a premissa cognitiva quanto hipossuficincia da pessoa-consumidor. Em suas relaes econmicas (tanto com os Estado como com as demais pessoas privadas), o consumidor tem o 110

direito pblico-subjetivo de ser tratado condignamente, com respeito, e sempre em relaes nas quais no haja abusos por parte do detentor do poder econmico. Ao seu tempo, o Estado titular do dever de promover a defesa ativa do consumidor. o Cdigo de Defesa do Consumidor e os PRoCoN s so dois exemplos do cumprimento desses deveres por parte dos Poderes Pblicos. 3.8 princpio da defesa do meio ambiente A positivao do meio ambiente no Captulo da ordem Econmica (alm de sua previso no art. 225 da Constituio) relaciona-se precipuamente com o princpio do desenvolvimento sustentvel. o princpio do desenvolvimento sustentvel uma das chaves para a compreenso do Direito Ambiental contemporneo. Significa que as atividades a serem desenvolvidas pelos agentes econmicos no podem implicar danos ambientais (sobretudo os irreparveis) nem para o presente, nem para o futuro.5 A insero do meio ambiente na ordem Econmica celebra um antropocentrismo ecolgico: uma compreenso no apenas antropocntrica nem tampouco eco-fundamentalista. trata-se de uma ponderao entre o direito livre iniciativa e o dever (pblico e privado) de bem cuidar, preservar e manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

5 Isso por dois motivos bsicos: a) h danos ambientais que so definitivos (a extino de uma espcie, p. ex.) e b) o custo de reparar o dano superior ao de preveni-lo.

3.9 princpio da reduo das desigualdades e busca do pleno emprego Este princpio pode ser lido sob trs pticas complementares. Por um lado, integra-se aos arts.  e  da Constituio Dirigente brasileira, impondo deveres ativos ao Estado na conduo dos negcios pblicos. Estado Democrtico Social de Direito que , o Estado brasileiro deve cumprimento aos preceitos impositivos de implementao de deveres pblicos relativos ao bem-estar coletivo. Por outro lado, num ngulo subjetivo complementar, est a atribuio de direitos subjetivos pblicos aos cidados, que podem (devem) ter prestigiada a sua capacidade de deduzir pleitos que prestigiem esse princpio da ordem Econmica constitucional. Por fim, Unio cumpre o dever de atenuar as desigualdades regionais, promovendo a distribuio de rendas e recursos de forma proporcional demanda dos Estado. Isso envolve tambm a instalao e o planejamento de Planos de Desenvolvimento Regionais.

3.10 O princpio de proteo s pequenas empresas nacionais Este princpio estabelece o dever normativo ativo de o Estado brasileiro promover o fomento e o incentivo de pequenas empresas nacionais. A poltica de fomento uma modalidade de ao econmica que se instalou no segundo Ps-Guerra e teve desenvolvimento acentuado sobretudo na dcada de 970. sob a perspectiva jurdica, um instrumento tpico do Estado-Providncia. o principal estudo jurdico a respeito do fomento sob a perspectiva normativa pode ser atribudo a Bobbio que opondo-se s teses de hayek cunhou o conceito de sanes positivas (os estudos esto reunidos na coletnea Dalla Struttura alla Funzione, de meados da dcada de 970). No Brasil so exemplos do cumprimento desse princpio as leis conhecidas como Estatuto Jurdico da micro-Empresa e Regime tributrio das micro e Pequenas Empresas. tambm a lei 8.666 (lei das licitaes e Contratos Administrativos) possui dispositivos que do cumprimento a esse princpio constitucional expresso.

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