Reviso Histria do Direito Prova 3 O Direito na Alta Idade Mdia A.

Vazio Poltico Ausncia de um poder poltico centralizado que servisse como guardio do Direito. 1. Um Direito Ordenador O Direito passa a ser concebido como ordem, como ordenamento, ordenao da realidade social. 2. Um Direito Corporativo Direito como algo que traduz uma ordem natural das coisas. Decorre da organizao do mundo natural. Sempre direitos objetivos, nunca subjetivos. 3. Um Direito plural Pluralismo das fontes de Direito. No h mais uma nica fonte. Srie de ordens jurdicas vlidas na sociedade. Pluralismo jurdico. B. Vazio Cultural Perde-se o arcabouo cultural dos juristas romanos. De um Direito sofisticado surge um Direito meramente factual. 1. Direito Factual O direito no pede mais tcnicas, e sim instrumentos (que surgem da prpria prtica social). Deixa de ser construo cientfica/jurisprundecial (saber jurdico). Incapacidade de resolver as novas necessidades prticas da sociedade. O Direito se enfraquece e se deixa modelar pela prpria realidade dos fatos. So os fatos que modelam o Direito. Trs principais fatos modeladores desse novo Direito: terra (principal fonte de riqueza da sociedade feudal); sangue (estabelece o vnculo entre os sujeitos; regular as perpetuaes da vida social, as relaes de sangue); e tempo (capaz de criar, modificar e extinguir as obrigaes). Um Direito muito mais realista, proveniente das origens da sociedade. Direito que surge das prprias necessidades da populao. 2. Direito Costumeiro Direito regula relaes corporativas; Direito que vem de baixo para cima. A principal fonte o costume. Direito bom aquele que se pratica h muito tempo; que mantm o seu vnculo com a natureza e com a realidade objetiva. Trs caractersticas: o costume nasce sempre de baixo, do cotidiano social; o costume necessariamente coletivo; o costume essencialmente local. 3. Direito de Prticos O principal responsvel pela interpretao e organizao desse Direito vai ser o prtico, o notrio do Direito. Direito baseado na prxis. a prtica do direito que vai construir o saber jurdico da Alta Idade Mdia. No cria ordem jurdica; extrai as regras aplicveis ao caso concreto das suas interpretaes. Conhecimento adequado a atender as necessidades sociais. O Prncipe acima de tudo um julgador. Ele no tem poder de comando (due imperium), ele diz o Direito (jurisdictio). Um mediador. O Direito no est na vontade do Prncipe, est na ordem social objetiva e o Prncipe mero guardio. A Igreja catlica tambm comea a produzir Direito (Direito cannico). Por ser uma corporao hierarquizada, o Direito criado por ela tambm .

 Ordem divina (organizada, racional) transformada em ordem jurdica. O Direito na Baixa Idade Mdia A. A Formao do Direito Comum (Direito Romano + Direito Cannico + Direitos Locais) Mais populoso, complexo, amplo, com maior desenvolvimento. Passa a exigir um Direito mais completo. Necessidade de um corpo de regras jurdicas mais gerais, mais universais, coisa que o costume no . Constri-se uma nova concepo de Direito: muito mais produo cientfica que factual, portanto, um Direito comum em toda a Europa. Principal caracterstica desse perodo a ideia de construo de um patrimnio em comum, que possa ser compreendido em todos os lugares. Construo de uma herana jurdica comum a todos eles. 1. Tendncia para a Unidade dos Ordenamentos Jurdicos Europeus Vrios estudos sobre o Direito Romano; incorpora-se esse Direito sociedade. O Direito Romano racional. O Direito comum no extingue o pluralismo jurdico. Racionalidade geral, bomsenso comum. 2. Fatores de Unificao (Ideia de um Imprio; Organizao das Universidades) a) A Tradio Romanstica Caractersticas Autoridade tripla: racionalidade, tradicional e imperial. Direito doutrinrio, cientfico, a partir da interpretao dos juristas romanos. O principal personagem passa a ser o professor, o estudioso, o cientista jurdico. O Direito romano era baseado em poucas leis. Era um Direito casustico. Afirma-se como experincia prtica a partir das decises dos pretores (quem oferece orientaes jurdicas). Esse Direito erudito aplicado em Roma no chegava nas periferias, era desconhecido. O que faz com que, quando h a queda do Imprio Romano, fracassa a idia de um Direito europeu universal. A Recepo do Direito Romano na Europa Medieval Era uma sociedade que se concebia como herdeira de todo imprio romano. Igreja catlica se beneficiava com essa unio, pois legitimava uma razo com o direito divino. Direito romano aparecia como legitimao da igreja catlica. Direito romano como elemento subsidirio aos direitos locais. Direito casustico, particularizado. Papel do Direito Romano Ainda permanecia a existncia dos direitos locais, assim funcionava mais como um critrio de validao e verificao dos direitos locais. Direito Romano fator de unificao, pois representava uma grande influencia cultural. Se no havia uma soluo pelos direitos locais, ou pelo prncipe se buscava no direito romano uma soluo jurdica que fosse adequada. Dto Romano era o critrio de validao e de racionalidade cientifica. A interpretao do Corpus iuris civilis, permitiu uma atualizao do direito, uma adaptao a partir de uma interpretao. Direito redescoberto, novas variaes do direito tradicional, construindo o novo atravs do velho. b) A Tradio Canonstica A Organizao Jurdica da Igreja

O Direito romano serviu como uma forma de legitimao do direito da igreja. O direito romano era um fato de juridificao; um direito subsidirio. Buscava-se nele uma soluo jurdica adequada para aquele momento histrico A interpretao do Corpus Iuris Civilis permitiu uma atualizao do direito. Novidades que no se apresentada como um direito novo/criado, e sim como um direito redescoberto. Adaptao desse direito tradicional realidade do presente. Nos trs primeiros sculos do cristianismo, a Igreja tinha um carter subversivo, oculto e, por isso, no podia se institucionalizar. A partir do momento em que se firma como instituio, criam-se normas para sua organizao. Criam-se tambm regras jurdicas voltadas aos fiis; regras de carter ordenador e cogente. O Lugar do Direito cannico no seio do Direito Comum Constri, assim, um direito unificado, comum. Um direito que se afirma como sendo muito mais forte e legtimo porque o direito das coisas sagradas. Acima de tudo, um direito moderno, j que a prpria vontade divina. Era um direito muito interessante para essa cultura, porque traduz objetividade e era um direito mais novo. Desde o sculo III d.C. se estabelece um dever mtuo entre as coisas do mundo sagrado e do mundo profano. O direito cannico s deve interferir quando for alegado que o direito material est ameaando as almas das pessoas na sociedade. Direito pouco sistemtico e casustico. Voltado muito mais para o caso individual/concreto do que para solues gerais e abstratas. Compatvel com o pluralismo jurdico da ordem medieval. c) Unificao pela Cientificizao Escola dos Glosadores Sculo XII. Tenta extrair solues tcnicas jurdicas para dar conta da realidade tcnica medieval. Glosa = comentrio Os juristas recebiam o Corpus Iuris Civilis e procuravam interpretar as normas. Fidelidade ao texto: autoridade do texto romano. Livro muito respeitado/venerado pelos juristas. O objetivo era extrair daquele texto seu significado primordial. A racionalidade intrnseca ao texto o que deve ser descoberto e aplicado sociedade medieval. Objetivo terico: extrair dos textos romanos a sua essncia/natureza. Escola dos Comentadores Sculos XIII e XIV. Grande desenvolvimento das cidades. Revalorizao dos direitos locais. Orientados por uma finalidade prtica de tentar adaptar o direito a nova realidade da Baixa I.M. No h mais preocupao de fidelidade ao texto. Eles tentam extrair dos textos racionalidades intrnsecas. Trabalho de atualizao; compatibilidade.

O trabalho dos intrpretes no pode se apresentar como criao. Afirma-se sempre como interpretao de uma ordem que est na natureza das coisas. Produzindo direito novo, adaptando o direito antigo sob a mscara da descoberta da verdade. Reforar a importncia social da figura do jurista. Jurista como mediador entre a ordem divina e a ordem humana. Saber de cientista, linguagem tcnica inacessvel ao cidado comum. Essa escola se divide em duas tendncias: Mos italious: continuao dos estudos romanistas Mos galious: humanismo cada vez maior; progressiva desvinculao em relao aos textos. B. A Ordem Jurdica Medieval Podemos sintetiz-la em duas caractersticas essenciais: 1. Pluralista No havia uma unidade jurdica. Vrias ordens convivem no interior dessa ordem. Complexo de normas, contedos distintos. A idia de organizao um dom originado de Deus. O direito no o principal elemento de ordem, tinha um papel reduzido; h idias que precedem o direito, como a famlia, moral e religio 2. Flexvel Quando o direito contraria a ordem, ele deixado de lado para dar ateno ordem. GRAA E EQUIDADE. O poder da graa uma ordem objetiva da qual o prncipe o principal guardio. Equidade como justia especial quando a justia comum no d conta. No h conflitos de normas porque todas elas pertencem a uma harmonia natural. As normas inferiores e superiores podem se contrariar, mas podem ser aplicadas igualmente. C. Estrutura Discursiva do Direito Comum 1. Voluntarismo: que se funda em um ato de vontade que deve ser obedecido para a soluo de um caso especfico. 2. Racionalismo: se funda na razo para a soluo do caso. 3. Estrutura discursiva

A Crise do Sculo XVI e as Novas Orientaes Metodolgicas Uma nova realidade normativa. Perodo de incerteza no Direito. Sculo de grandes transformaes. Culmina na elaborao de uma cultura jusracionalista. A. Supremacia do Direito Local Integrao do iuros prpria ao ius comuni. Esse direito local concentrava o poder poltico e era mais apto a resolver a realidade jurdica. Direito romano e cannico passam a ser subsidirios. Reconhece ao governante um poder cada vez maior de intervir na ordem jurdica. B. Crise da Cincia do Direito Crise por no ser mais suficiente o direito que vinha sendo estudado at ento (dto romano). O direito romano passa a ser visto essencialmente como histrico. A doutrina obrigada a se reinventar. C. Trplice Orientao da Doutrina 1. Escola Humanista (mos gallicus)

Oposio ao mos italious. Transforma completamente a metodologia de pesquisa dos comentadores. Com o modo francs de estudar o direito passa-se a estudar o direito romano de forma estritamente histrica. A principal influncia era o desenvolvimento do direito nacional. Estudo global, sistemtico, racional. Transformao completa do ensino jurdico nas escolas de direito. A doutrina passa a interessa menos e a lei ganha mais destaque. Estamos a um passo do jusnaturalismo. Racionalidade intrnseca superior. 2. Usus Modernus Pandectarum Alemanha. O direito romano continua sendo til e aplicvel. Produo legislativa deficiente. O usus modernus pretende fazer um uso moderno do DR. O DR tem uma aplicao especfica: quando o prncipe o achasse til. Gera um novo interesse pelo estudo jurdico da histria nacional. Se s direito vlido aquele recebido pelo prncipe, preciso descobrir qual direito os prncipes receberam. No direito racional eu consigo ver o que foi recebido ou no do DR. O ensino jurdico passa a ter um foco nos direitos nacionais/locais. Forma muito menos radical que na Frana. 3. Praxstica (Bartolismo tardio) Continuam sendo herdeiros intelectuais do Barto da escola dos comentadores.

D. Desenvolvimento do Saber Jurdico 1. Sistematizao do direito: organizar o direito a partir de um princpio sistemtico. Buscar a lgica interna do direito. 2. Raciocnio dedutivo: a partir dos axiomas gerais deduzem-se raciocnios aplicados em casos concretos individuais. 3. Direito natural racionalista: existncia dos direitos naturais que ajudam no raciocnio dos casos individuais. 4. Simplificao dos instrumentos lgicos

E. Outras Formas de Compreenso do Fenmeno Jurdico 1. O Common Law

2. A Cultura Jurdica Popular

A Soberania Medieval A. Consideraes Metodolgicas O Problema de Uma Soberania Medieval 1. Soberania e Estado Compreender como se organiza a sociedade medieval. H de se usar o conceito fraco de soberania. B. A Soberania Medieval 1. Ordem Hierarquizada e Involuntria O soberano um guardio da ordem, e portanto no tem o poder de mud-la.

A concepo de ordem tpica do medievo uma concepo de ordem hierarquizada. uma ordem heterognea. 2. Superioridade Relativa O poder do soberano no nunca absoluto. Ele compartilha desse poder com outras pessoas que desempenham algum papel jurdico na sociedade. Jogo de superioridades relativas. Superioridades maiores e menores que se equilibram. A soberania medieval relativa porque s superior em relao a outras superioridades; compartilhado e gradual. 3. Iurisdictio Plenissima (Jurisdio Plenssima) O soberano ocupa o cume de uma hierarquia contnua e diferenciada. O poder dele superior, mas no absoluto. Ele obrigado a respeitar os iurisdictio inferiores. O poder soberano somente diz o direito. O titular do poder um jusdiscente. O rei , acima de tudo, o primeiro juiz da sociedade. 4. Poder e Direito A soberania medieval est muito mais vinculada a um direito que a um poder. Jamais um poder de comando. O soberano apenas conservador da ordem vigente. O Jusnaturalismo Moderno (Jusracionalismo) A. Introduo Jusnaturalismo racionalista: forma de conhecimento do direito que acredita na supremacia do direito natural; o direito positivo, mas inferior. O direito natural norteia o juspositivismo. O direito natural se adqua ao direito positivo; relao de determinao. Nem todo jusnaturalismo racionalista. PARADIGMAS: Cosmolgico: essncia natural das coisas cosmo. Scrates, Plato, Aristteles; jusnaturalismo cosmolgico. Teocntrico: essncia divina. S. Toms de Aquino; jusnaturalismo teocntrico. Sujeito: o centro da investigao o homem. Jusnaturalismo racionalista. Caractersticas do sujeito: razo e liberdade. B. O Jusnaturalismo Moderno 1. Contexto Sociedade laica, no restringida pelas tradies.

2. Caractersticas a) Princpios lgico-racionais anteriores a Deus A partir do momento que se pressupe a vontade divina, se pressupe tambm a razo divina. A razo aquilo que aproxima o homem de Deus; a capacidade de compreenso e entendimento. A partir de um argumento teolgico, suprimo a religio dele e o transformo em um argumento laico. De um jusnaturalismo teocntrico para um jusnaturalismo racionalista. b) Fundamentos Imanentes

O homem comea a buscar o julgamento no mundo imanente, real. O que fundamento o direito natural so as caractersticas inerentes ao homem. A partir dessas caractersticas inatas ao homem, deve-se construir um direito compatvel com esse homem imanente. Homem transcendentalizado. Ideia de homem chamado de sujeito de direitos; sujeito abstrato tirado da realidade que serve para construir o jusracionalismo. Homem em estado de natureza, ou seja, um homem que nunca existiu. c) Acesso pela Observao e pela Razo Este homem acessado atravs da observao e razo; mtodo cientificizado. O jurista e o filsofo conseguem construir regras gerais a partir desse homem abstrato, transcendentalizado. No um mtodo da tradio, observado do passado. um mtodo prprio da cincia moderna. d) Modelo Mecanicista Modelo construdo (direito natural) a partir das relaes de causa de efeito. Constri-se o Estado absolutista como efeito de uma causa (a natureza maligna do homem). Direito como caracterstica prpria do homem. e) Individualismo O jusrascionalismo uma concepo de direito natural extremamente individualista, diferente da ordem jurdica medieval que era bem corporativista. Os indivduos podem escolher fazer parte dessa sociedade individualizada ou no. uma opo livre e racional, a partir da vontade do indivduo. o indivduo que conta na ordem natural e jurdica. O grupo ao tem importncia. f) Voluntarismo A caracterstica natural do homem a liberdade e o direito natural precisa respeitar isso. O fundamento do direito natural a vontade dos homens. A vontade se transforma na nica fonte de regulao social e, conseqentemente, na nica fonte de direito. 3. O Jusracionalismo Direito baseado na razo.

C. Aspectos do Jusnaturalismo Moderno 1. Teoria dos Direitos Subjetivos Os direitos subjetivos so os direitos que esto intrinsecamente ligados a vontade do homem. Concebe-se a possibilidade de tratar o direito como algo pertencente ao sujeito. 2. Voluntarismo A lei s vlida se for capaz de traduzir a essncia racional do direito. Em todos os seres racionais o ato de vontade precedido pelo ato de razo. A vontade se sobrepe a razo depois de alguns sculos e passa a ser o fundamento do direito. 3. Cientificizao A organizao racional do jusnaturalismo moderno acaba contribuindo para um processo de cientificizao do direito. Os homens organizam o direito atravs de

um silogismo lgico (dada a verdade da premissa, ser dada a verdade da concluso). 4. O Movimento Codificador Sistematizados Simplificao da prtica jurdica uma conseqncia dessa cientificizao. O Cdigo moderno sistematizado (racional, construdo por silogismos lgicos) Eternos O Cdigo moderno eterno (cristalizao eterna do Direito Natural) 5. A Prtica Jurdica