ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES Graciela E.

Chalita El problema de las calificaciones consiste en preguntarse cul es el ordenamiento jurdico ms adecuado para delimitar o interpretar las categoras jurdicas que integran el supuesto de hecho de una norma de conflicto. La doctrina clsica o tradicional de las calificaciones abarca slo una visin parcial del problema. Enfoca las calificaciones como la determinacin de la naturaleza jurdica de la relacin en forma previa a la ubicacin de la ley aplicable. Si primero se define la naturaleza jurdica de la relacin y con esa naturaleza se ubica la norma de conflicto que remite al derecho aplicable, esto significa que slo se la podr analizar de acuerdo a la lex fori, sin considerar en absoluto a la legislacin extranjera. Aparecen as todos los argumentos a favor de una calificacin de los conceptos a la luz de las normas sustanciales del juez (lex civilis fori). A favor de esta teora, cuyo desarrollo iniciaran a fines del siglo pasado Kahn y Bartin, se han argumentado razones de ndole prctica, carcter estatal e interno de las normas de Derecho Internacional Privado, la necesidad de cohesin entre el derecho sustancial y las normas de conflicto, incapacidad del sistema judicial del foro para utilizar las calificaciones extranjeras y hasta una suerte de superioridad del legislador nacional quien tendra la facultad de priorizar las calificaciones propias por encima de las calificaciones extranjeras. Sin embargo, las calificaciones necesitan enfocarse con una visin diferente de la tradicional. Un anlisis actual del problema de las calificaciones nos lleva a considerarlo sealando dos momentos distintos y, aunque en ambos tiene cierta influencia la legislacin extranjera, es en el segundo donde cobra vital importancia. Los distintos momentos se corresponden con diferentes analistas del problema; la tarea de calificar estar a cargo del legislador o del juez segn sea cada uno de esos momentos. Bouza Vidal denomina a estas etapas calificacin en sentido amplio y calificacin en sentido estricto. ETAPA DE ELABORACIN DE LAS NORMAS La realiza el legislador nacional en el momento de la ELABORACIN Y REDACCION DE LAS NORMAS DE CONFLICTO. Al elaborar y redactar las normas, el legislador tiene como nica referencia su propio ordenamiento de fondo, esto es, la lex civilis fori aparece como el ordenamiento apropiado para utilizar en el proceso de calificacin. En esta etapa NO HAY CONFLICTO DE CALIFICACIONES; el legislador determina la ley aplicable a travs de categoras de conexin, resuelve los temas reservados a la legislacin nacional o a la extranjera y debe, por razones de soberana y de necesidad respetar la cohesin de las normas materiales y de conflicto de su propio ordenamiento; es por ello que utiliza las calificaciones de su propia ley material. Aunque la lex fori propio ordenamiento- constituya el principal referente del legislador en esta etapa, si se est advertido que puede plantearse un conflicto de calificacin cuando se arribe a la aplicacin de la legislacin extranjera, sera importante formular o redactar estas normas con una apertura comparatista con otros derechos. La aspiracin sera formular supuestos de hecho de

carcter general, esto es, tender a la ampliacin de los tipos legales, al ensanchamiento de los mismos, elaborar tipos legales que permitan una interpretacin flexible y no dogmatica. ETAPA DE LA APLICACIN DE LAS NORMAS La calificacin en sentido estricto aparece en el momento de la INTERPRETACION Y APLICACIN DE LAS NORMAS. El real y verdadero CONFLICTO DE CALIFICACIONES aparece cuando ya ha sido designada la ley aplicable. Surge ante el juez del siguiente modo: una de las partes en el litigio intenta que se haga lugar a su pretensin conforme las prescripciones de determinadas normas jurdicas pertenecientes a un ordenamiento distinto de la ley del juez. L atarea del juzgador consistir en averiguar si esa pretensin reviste caractersticas tales que pueda ser encuadrada dentro del supuesto de hecho o tipo legal de la norma de conflicto que indique como aplicable el citado derecho extranjero. Si el problema se plantea de este modo es posible hallar una solucin diferente a la defendida por la postura clsica. 1- No se trata de calificar una relacin para as poder hallar la categora jurdica a la que pertenece, sino que, pretendindose aplicable una determinada ley, es necesario averiguar si rene las caractersticas precisas para poder ser subsumida dentro de las categoras de conexin de la norma de conflicto que declara aplicable el ordenamiento en que la pretensin litigiosa encuentra su justificacin y fundamento. 2- No se trata de que el derecho del foro, despus de determinar la naturaleza jurdica de las relaciones, permita su regulacin por una ley extranjera, sino que dicha ley extranjera pretende aplicarse en base a una hipottica naturaleza jurdica, debiendo nicamente el foro comprobar si tal naturaleza es aceptable o no1. El anlisis debe ser el inverso al de la teora clsica donde la naturaleza jurdica lleva a la norma de conflicto y sta a la legislacin aplicable; con este nuevo planteo, como se pretende aplicable una determinada ley extranjera, el juez debe analizar si se puede llegar a aplicar esa ley extranjera invocada subsumiendo o encuadrando la relacin jurdica en la categora del tipo legal de la norma de conflicto que indica como aplicable esa ley extranjera. Para Henri Batiffol se responde a la pregunta de determinar ante qu problema estamos, cuando en una primera fase de anlisis se tiene en cuenta cul es el concepto y la configuracin del problema en el derecho extranjero. En una segunda fase de decisin, el juez, de acuerdo a la ley del foro, determina a qu categora del ordenamiento propio corresponde la institucin analizada previamente segn el derecho extranjero. Frente a un matrimonio religioso celebrado en Grecia, ser preciso analizar el derecho griego bajo el cual ha nacido la relacin jurdica, con el fin de precisar las caractersticas de la misma (capacidad, grado de permanencia de la relacin, finalidad de la relacin, etc.) que permitan encuadrarlo como matrimonio, aunque no se haya cumplido con los requisitos formales del matrimonio civil. Una vez llevada a cabo esta fase de anlisis, en la observacin del contenido material del derecho extranjero y delimitados los perfiles de la institucin, en la fase de
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BOUZA VIDAL, NURIA, Problemas de adaptacin en Derecho Internacional Privado e Interregional, Ed. Tecnos, Madrid, 1977.

decisin se encuadrara al matrimonio religioso griego en el tipo legal de la norma de conflicto del art. 159 del Cdigo Civil, referido al matrimonio. Cuando el caso puede encuadrarse en una u otra norma de conflicto del juez, con puntos de conexin distintos, hay que precisar los conceptos indeterminados del tipo legal a partir de la lex causae (ley extranjera) que pretende ser aplicada. Segn Boggiano, aunque tales calificaciones no concuerden con la calificacin proporcionada por la lex civilis fori, sera de ms ajustada aplicacin. Slo como remedio extremo debera acudirse a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori2. POSIBLES SOLUCIONES O CORRECCIONES En esta etapa, cuando aparece el conflicto, la finalidad deber ser obtener la adaptacin o coordinacin de las leyes en juego y la solucin, en lo posible, del citado conflicto de calificaciones. La lex fori no debe imponerse sino ser una va para la coordinacin de las legislaciones. Los caminos o soluciones propuestos para solucionar o alivianar el llamado problema de calificacin son: 1- AMPLIACION DE LOS SUPUESTOS LEGALES. El ensanchamiento o ampliacin de los tipos legales es tarea del legislador durante la etapa primera de elaboracin de las normas y constituye un recurso importante en la etapa de interpretacin de las mismas para lograr la flexibilizacin de los tipos legales. Los supuestos de hecho de las normas indirectas son categoras jurdicas de mayor o menor amplitud (obligaciones contractuales, sucesiones, relaciones patrimoniales del cnyuges, etc.) y la calificacin consiste en encuadrar los hechos del caso en esa categora jurdica. El ensanchamiento de los tipos legales traer aparejado el beneficio de permitir calificaciones de relaciones jurdicas diferentes a las de la lex fori e incluso desconocidas para ella. Si el supuesto de hecho es muy genrico, se tiende con ello a forzar la calificacin autnoma, una especie de tercer gnero de la calificacin junto a la calificacin ex lege fori y ex lege causae, que se efecta a partir de categoras propias del D.I.Pr., que puedan dar cabida a instituciones no conocidas en el Derecho material del foro. A tal fin responde la generalidad en la formulacin del supuesto de hecho de las normas de conflicto en el sistema espaol (por ejemplo, el art. 9.6 C.C. que se refiere a la tutela y dems instituciones de proteccin del incapaz3. Esta formulacin permite que las instituciones extrajeras cuya finalidad consiste en la proteccin del incapaz pueda encuadrarse en el tipo legal de la norma de conflicto.
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2- CALIFICACION FUNCIONAL DEL TIPO LEGAL. Esta solucin corresponde a la etapa de interpretacin y aplicacin de las normas. Consiste en buscar la esencia de la institucin analizando la funcin que cumple, desvinculndola de la nomenclatura jurdica. De este modo se considera el derecho extranjero en su totalidad; se busca la equivalencia en la funcin entre el instituto que la
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BOGGIANO, ANTONIO, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988. FERNANDEZ ROSAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SEXTO, Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Civitas, Madrid, 1991.

legislacin extranjera califica de determinada manera y el instituto que en el derecho propio se califica de otra. Si se califica alimentos y aparece el conflicto que en el derecho propio tiene carcter real y en la legislacin extranjera personal, debe buscarse la esencia funcional entre ambos conceptos para llegar a la conclusin que ambos tienen la misma finalidad y funcin; si se encuentra equivalencia en la funcin se tendr allanado el camino para solucionar el conflicto de las calificaciones. Bouza Vidal aporta el siguiente ejemplo prctico para ilustrar las ventajas de la interpretacin o calificacin funcional. Dice la autora: Se trata de una demanda presentada ante un Tribunal alemn relativa a la prescripcin de una letra de cambio suscripta en pas anglosajn y sometida en cuanto al fondo al common law. Las dificultades derivan del hecho de que en derecho alemn la prescripcin es una cuestin de fondo, mientras que en el derecho anglosajn lo es de procedimiento. Segn la doctrina clsica defensora de la lex fori, sera imposible aplicar el derecho americano o ingles en este supuesto ya que en el mismo no existe ninguna norma sustancial reguladora de la prescripcin, pero tampoco poda aplicarse la prescripcin alemana, ya que ello se opondra a la calificacin lex fori. Tampoco los partidarios de la calificacin lege causae pueden resolver el conflicto. La necesidad de un total respeto a la calificacin extranjera llevara a otorgar a la prescripcin el carcter procesal del derecho anglosajn, siendo en este supuesto concreto imposible aplicar la ley del tribunal que, como ya se ha dicho, desconoce tal carcter. Es de subrayar que la sentencia del Reichgericht II Zivilsenat de 6/7/1934 se apart de este razonamiento, declarando aplicable la ley inglesa (aplicable al fondo del contrato cambiario por sumisin tcita de las partes), que establece un plazo de prescripcin de seis aos, prescindiendo de la calificacin procesal que la misma recibe en este ordenamiento y buscando nicamente una finalidad de equivalencia entre ambas instituciones. En definitiva, lo que importa no es que la institucin extranjera sea objeto o no de una elaboracin tcnica distinta de la del foro, ya que no se toma en cuenta para determinar su aplicacin en el espacio, sino nicamente para saber si sus caracteres esenciales coinciden con los del foro. Dice Boggiano que debe considerarse siempre la amplitud e indeterminacin de los conceptos normativos con miras al fin de la norma de conflicto que persigue la solucin justa del caso. Es posible descubrir instituciones semejantes con diferente denominacin o instituciones desconocidas con equivalencia en la funcin. Si la relacin jurdica, por ejemplo, vinculara a un menor con otra persona que ejerce determinadas potestades, deber analizarse la forma de constitucin de la relacin jurdica, los requisitos de capacidad, las potestades y deberes de ambas partes, el contenido de los deberes y derechos, la proximidad con el vnculo de la filiacin. Con este anlisis se delimitan los perfiles de la institucin, esto es, se busca la finalidad de la misma que nos permite identificar la relacin como adopcin o como tutela aunque su denominacin difiera. La transposicin de instituciones consiste en transportar o transponer una institucin a otra conocida en el foro, con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institucin desconocida extranjera. Para utilizar la transposicin es necesario que las dos instituciones guarden alguna correspondencia, aunque no se requiera correspondencia absoluta, que la lex fori conozca

una institucin funcionalmente equivalente; se evita as la razn de orden pblico que podra hacer fracasar la transposicin. Otra aplicacin importante de la equivalencia funcional aparece con el supuesto de sustitucin. Se soluciona la aplicacin coordinada de dos ordenamientos jurdicos distintos, cuando estamos ante un caso de cuestin principal y cuestin previa, mediante el reemplazo o sustitucin de una institucin por otra semejante. La sustitucin es utilizada para solucionar problemas de adaptacin entre las normas materiales de distintos ordenamientos que rigen respectivamente las cuestiones principal y previa. Funciona al igual que la transposicin en la bsqueda de las finalidades equivalentes que permitan la aplicacin de los dos ordenamientos en juego a la misma relacin jurdica. Por ejemplo, si la institucin adoptiva extranjera no es equivalente a la adopcin tal y como la entiende la lex fori, no podra integrar el presupuesto de la norma sucesoria que atribuye derechos hereditarios a los hijos adoptivos. Se suscita un problema de equivalencia de instituciones que debe resolverse a travs de la tcnica de sustitucin o transposicin. 3- CALIFICACION AUTARQUICA EN LOS TRATADOS. La inclusin de calificaciones autrquicas en el tipo legal de la norma convencional permite delimitar en el mismo tratado la materia (supuesto de hecho) al cual es aplicable. Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1940 traen calificaciones autrquicas de puntos de conexin tales como domicilio, domicilio conyugal, etc. Otro tanto sucede en la normativa de las Convenciones Interamericanas (CIDIP). Si se recurre a estas vas de solucin, en la prctica se reduce de modo sensible los supuestos donde existen conflictos de calificaciones. Los autnticos conflictos de calificaciones aparecen cuando con palabras idnticas o de significado anlogo se refieren las legislaciones a instituciones distintas y por no darse los requisitos mnimos y necesarios no es posible subsumir una norma extranjera que pretende ser aplicada dentro de los conceptos generales de la lex fori. El tema de las calificaciones se reduce a dos situaciones donde la imposibilidad es real. La primera de ellas cuando la ley nacional rechaza todo o parte de la ley extranjera por razones de orden pblico; en este caso admitir la institucin extranjera atentara contra el sistema nacional. El segundo de los casos tiene lugar cuando el objeto de la calificacin es una institucin que ya presenta en derecho interno una naturaleza compleja y sufre un efecto desmembrador o fraccionador por la intervencin de la norma de conflicto. El supuesto de los derechos del cnyuge suprstite en una relacin de naturaleza compleja que corre el peligro de arribar a soluciones arbitrarias o no armoniosas al utilizarse conexiones distintas para regular el rgimen matrimonial y el sucesorio. En este ltimo caso, cuando el conflicto de calificaciones distintas no puede ser resuelto en base a una adecuada interpretacin y anlisis de las instituciones controvertidas y la actuacin conjunta y coordinada no puede tener lugar, no por razones de orden pblico, sino por una dificultad inherente a la propia estructura y naturaleza del objeto de calificacin, ser preciso acudir a la ADAPTACION. La adaptacin consistente en la modificacin de una de las conexiones utilizadas a fin

de lograr la sumisin de los distintos aspectos de las relaciones complejas a una ley nica, partiendo de la base de que la finalidad que deben cumplir las normas concurrentes dentro del sistema del que forman parte, ofrece suficientes analogas. La solucin que se propone intenta hacerlos coexistir, no buscando nicamente la armona formal en la aplicacin ntegra de uno de ellos, sino adems la armona material entre ambos, introduciendo aquellas modificaciones en el contenido de las normas concurrentes que sean necesarias. Por ltimo, la adaptacin no es tanto la solucin a un conflicto especial de calificacin sino la solucin a un conflicto que la calificacin es incapaz de resolver.