SRES.

DE LA SEGUNDA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL, INQUILINATO Y MATERIAS RESIDUALES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS
Rafael Balda Santistevan, Jorge Baquerizo Minuche, Andrs Crespo Arosemena, Xavier Flores Aguirre, Ernesto Yturralde Torres, dentro del juicio No 09112-2011-0466, a ustedes, como mejor proceda en derecho, presentamos el siguiente alegato: I) Hechos del caso Rafael Balda Santistevan, Jorge Baquerizo Minuche, Andrs Crespo Arosemena, Xavier Flores Aguirre y Ernesto Yturralde Torres interpusimos el 20 de junio una demanda de accin de proteccin contra un acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil con el objeto de obtener el amparo de nuestro derecho constitucional a la libertad de expresin. Dicha accin de proteccin se interpuso contra la disposicin No se aceptarn propuestas que presenten lenguaje y/o grficos sexualmente explcitos, constante en el acto normativo Bases de participacin del certamen nacional de pintura Saln de Julio-Fundacin de Guayaquil quincuagsima segunda edicin, firmado de manera conjunta por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot. El procedimiento que se inici por la interposicin de dicha accin de proteccin recay en el Juzgado Dcimo de lo Civil del Guayas. En sentencia, el Juez Dcimo de lo Civil del Guayas, Scrates Moreno Pinto, se declar incompetente para conocer esta accin planteada1 y omiti referirse de modo alguno a su materia de fondo. Los demandantes alegamos que la demanda de accin de proteccin que
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Resolucin del Juzgado Dcimo de lo Civil de Guayaquil del 5 de julio del 2011, Caso Balda Santistevan y otros vs. Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil, in fine.

interpusimos es procedente en lo procesal (lo que ser materia de estudio en el apartado II de este alegato) y debidamente fundada en el fondo (lo que ser materia de estudio en el apartado III de este alegato), por las siguientes razones: II) Apartado procesal: sobre la procedencia de la garanta

jurisdiccional de accin de proteccin Las normas constitucionales y legales aplicables para el anlisis de este apartado son las siguientes: Constitucin Captulo Principios de aplicacin de los derechos Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: [] 5.- En materia de derechos y garantas jurisdiccionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia. Captulo Garantas jurisdiccionales Seccin Disposiciones comunes Art. 86.- Las garantas jurisdiccionales se regirn, en general, por las siguientes disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en la Constitucin. 2. Ser competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisin o donde se producen sus efectos, y sern aplicables las siguientes normas de procedimiento: a. El procedimiento ser sencillo, rpido y eficaz. Ser oral en todas sus fases e instancias. b. Sern hbiles todos los das y horas. c. Podrn ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No ser indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la accin. d. Las notificaciones se efectuarn por los medios ms eficaces que estn al alcance del juzgador, del legitimado activo y del rgano responsable del acto u omisin. e. No sern aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su gil despacho. 3. Presentada la accin, la jueza o juez convocar inmediatamente a una audiencia pblica, y en cualquier momento del proceso podr ordenar la prctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirn
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ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pblica requerida no demuestre lo contrario o no suministre informacin. La jueza o juez resolver la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneracin de derechos, deber declararla, ordenar la reparacin integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisin judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse. 4. Si la sentencia o resolucin no se cumple por parte de servidoras o servidores pblicos, la jueza o juez ordenar su destitucin del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolucin, se har efectiva la responsabilidad determinada en la ley. 5. Todas las sentencias ejecutoriadas sern remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia. Seccin Accin de proteccin Art. 88.- La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violacin proceda de un particular, si la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin. Captulo Corte Constitucional Art. 436.- La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: [] 2. Conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del acto normativo impugnado. [] Ley Orgnica de Garantas Constitucional (LOGJCC) Jurisdiccionales y Control

Ttulo Normas generales Art. 1.- Objeto y finalidad de la ley.- Esta ley tiene por objeto regular la jurisdiccin constitucional, con el fin de garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza; y garantizar la eficacia y la supremaca constitucional. Ttulo Normas generales
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Art. 2, numeral 1.- Principios de justicia constitucional.- Adems de los principios establecidos en la Constitucin, se tendrn en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: 1. Principio de aplicacin ms favorable a los derechos.- S hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que ms proteja los derechos de la persona. [] Ttulo Garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales Captulo Normas comunes Art. 6, primer inciso.- Finalidad de las garantas.- Las garantas jurisdiccionales tienen como finalidad la proteccin eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaracin de la violacin de uno o varios derechos, as como la reparacin integral de los daos causados por su violacin. [] Ttulo Garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales Captulo Normas comunes Art. 18.- Reparacin integral.- En caso de declararse la vulneracin de derechos se ordenar la reparacin integral por el dao material e inmaterial. La reparacin integral procurar que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera ms adecuada posible y que se restablezca a la situacin anterior a la violacin. La reparacin podr incluir, entre otras formas, la restitucin del derecho, la compensacin econmica o patrimonial, la rehabilitacin, la satisfaccin, las garantas de que el hecho no se repita, la obligacin de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas pblicas, la prestacin de servicios pblicos, la atencin en salud. La reparacin por el dao material comprender la compensacin por la prdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparacin por el dao inmaterial comprender la compensacin, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causadas a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparacin se realizar en funcin del tipo de violacin, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectacin del proyecto de vida.
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En la sentencia o acuerdo reparatorio deber constar expresa mencin de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisin judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparacin econmica que debe tramitarse de conformidad con el artculo siguiente. Ttulo Garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales Captulo Accin de proteccin Art. 39.- La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estn amparados por las acciones de hbeas corpus, acceso a la informacin pblica, hbeas data, por incumplimiento, extraordinaria de proteccin y extraordinaria de proteccin contra decisiones de la justicia indgena. Ttulo Control abstracto de constitucionalidad Captulo Normas comunes. Art. 74.- Finalidad.- El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico a travs de la identificacin y la eliminacin de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las dems disposiciones que integran el sistema jurdico. Con fundamento en las citadas normas constitucionales y legales se argumentar, primero, que la garanta jurisdiccional de accin de proteccin procede contra actos normativos de autoridad pblica no judicial y, segundo, que la pretensin de los demandantes debe sustanciarse como garanta jurisdiccional de accin de proteccin. 1) La garanta jurisdiccional de accin de proteccin procede contra actos normativos de autoridad pblica no judicial El artculo 88 de la Constitucin declara que la garanta jurisdiccional de accin de proteccin tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos constitucionales y que podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial.

La accin de proteccin, por disposicin de la Constitucin, es procedente contra todo acto de autoridad pblica no judicial que vulnere derechos constitucionales: esto significa que toda manifestacin de voluntad jurdica de una autoridad pblica no judicial cuyo efecto sea la vulneracin de un derecho constitucional es condicin suficiente para la procedencia de una garanta jurisdiccional de accin de proteccin en su contra. Del universo de actos de las autoridades pblicas, el concepto de acto de autoridad pblica excluye solamente, por disposicin expresa de la Constitucin y de la ley, primero, los actos de autoridades pblicas judiciales (de acuerdo con el artculo 88 de la Constitucin) y, segundo, los actos que se encuentren amparados por las acciones de hbeas corpus, acceso a la informacin pblica, hbeas data, por incumplimiento, extraordinaria de proteccin y extraordinaria de proteccin contra decisiones de la justicia indgena (de acuerdo con el artculo 39 de la LOGJCC). Si en la Constitucin y en la ley de la materia no se establece ninguna otra exclusin, por aplicacin del principio consagrado en el artculo 11 numeral 5 de la Constitucin, ningn intrprete tiene la potestad para excluir otro acto de autoridad pblica del amparo que otorga la accin de proteccin. El concepto de acto de autoridad pblica no judicial incluye, en consecuencia y de manera necesaria, a los actos normativos que emanen de esas autoridades pblicas no judiciales, a diferencia de lo que resolvi el Juez a quo en su sentencia. El principio de interpretacin de los derechos que se consagra en el artculo 11 numeral 5 de la Constitucin obliga a las personas que interpreten las garantas jurisdiccionales (sean servidores pblicos administrativos o judiciales) a la interpretacin que ms favorezca la efectiva vigencia de la garanta. La efectiva vigencia de una garanta se favorece cuando la interpretacin procura cumplir el objeto para el cual la garanta se cre. En este caso, la garanta jurisdiccional de accin de proteccin se cre con el objeto de procurar el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin2 frente a actos u omisiones de

Artculo 88 de la Constitucin y 39 de la LOGJCC.

cualquier autoridad pblica no judicial3. En consecuencia, con dicho objeto de la accin de proteccin en mente, la interpretacin constitucional que se aplique de conformidad con el artculo 11 numeral 5 de la Constitucin nunca podr ser la exclusin de los actos normativos de una autoridad pblica no judicial del universo de actos de las autoridades pblicas no judiciales contra los que puede demandarse una accin de proteccin, porque eso equivaldra a restarle no slo los atributos de directa y eficaz a la accin de proteccin sino incluso el propio amparo de los derechos vulnerados que es, precisamente y de acuerdo con la Constitucin y la ley, el objeto para el cual la garanta jurisdiccional de proteccin se cre. En consecuencia, una interpretacin como la aplicada en este proceso por el Juez Dcimo de lo Civil del Guayas debe considerarse vedada por el artculo 11 numeral 5 de la Constitucin. Jorge Zavala Egas, tratadista de derecho constitucional y profesor de la Maestra de Derecho Constitucional que el procurador sndico de la entidad demandada dirige en la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, comparte esta opinin. En su obra Teora y Prctica Procesal Constitucional defendi de manera concluyente la procedencia de la garanta jurisdiccional de accin de proteccin contra los actos normativos de autoridades pblicas no judiciales: Las normas generales y de inters comn (Arts. 132 CRE y Art. 75, 1. d. LOGJYCC), que sean contrarias a las normas constitucionales son objeto de la accin de inconstitucionalidad en accin de control abstracto de inconstitucionalidad (Art. 436, Nos. 2 y 4 CRE. Arts. 74 a 98 LOGJYCC), sin embargo, como actos de autoridad pblica no judicial tambin son susceptibles de la accin de proteccin4.

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Artculo 88 de la Constitucin y X de la LOGJCC. Zavala Egas, Jorge, Teora y Prctica Procesal Constitucional, Edilex S.A., 2011, Pg. 136. Las normas generales y de inters comn a las que hace referencia Zavala son los actos normativos, que l define en los siguientes trminos: aquellos que expiden normas jurdicas con un efecto equivalente a toda regla jurdica (ley), es decir, que sean preceptos de hacer, no hacer o permitir conductas, que sean generales y de inters comn (Art. 132 CRE) (Ibd., 135).

En consecuencia, la garanta jurisdiccional de accin de proteccin es procedente contra el acto normativo del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil Bases de participacin del certamen nacional de pintura Saln de JulioFundacin de Guayaquil quincuagsima segunda edicin, firmado de manera conjunta por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot. Dato final y curioso: los propios asamblestas de Madera de Guerrero, agrupacin poltica que encabeza el alcalde Jaime Nebot, por estricta coherencia, deberan concedernos la razn en la procedencia de nuestra accin de proteccin5. 2) La pretensin de los demandantes debe sustanciarse como garanta jurisdiccional de accin de proteccin El propsito de nuestra pretensin como demandantes es el amparo de nuestros derechos constitucionales vulnerados a consecuencia de la disposicin constante en el acto normativo Bases de participacin del certamen nacional de pintura Saln de Julio-Fundacin de Guayaquil quincuagsima segunda edicin, firmado de manera conjunta por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot. Nuestra pretensin de amparo directo y eficaz de nuestros derechos

constitucionales implica, necesariamente: primero, que el procedimiento en que debe tramitarse esta accin constitucional sea el procedimiento propio de una garanta jurisdiccional, esto es, un procedimiento sencillo, rpido y eficaz6 y de conformidad con las disposiciones comunes a las garantas jurisdiccionales, establecidas en el artculo 86 de la Constitucin; segundo, que la reparacin que se pueda obtener sea la reparacin integral, propia de una garanta jurisdiccional,

Los asamblestas Cynthia Viteri y Andrs Roche, pertenecientes a la agrupacin poltica Madera de Guerrero que encabeza el alcalde Jaime Nebot, presentaron una accin de proteccin contra actos normativos de autoridad pblica no judicial (el CONELEC) para el alza de las tarifas elctricas y sostuvieron al hacerlo que si no se aceptaba dicha accin el ciudadano quedara en la ms absoluta indefensin si los jueces constitucionales se negaren a tutelar el ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin y el bloque de constitucionalidad (la demanda fue rechazada pero no por razones de procedimiento, sino porque el Juez Quinto de Trnsito del Guayas, Vladimir Intriago, consider que no exist[i] violacin o amenaza de un derecho, que vuelva ilegtimo el procedimiento del rgano Regulador Estatal [CONELEC]) 6 Artculo 86 numeral 2 literal a) de la Constitucin.

en los trminos que se establecen de manera general en el artculo 86 numeral 3 de la Constitucin y de manera ms especfica en el artculo 18 de la LOGJCC. nicamente si se cumplen esas dos condiciones, nuestra pretensin estara satisfecha. Por las caractersticas de nuestra pretensin, es de toda evidencia que la va adecuada para satisfacerla es la garanta jurisdiccional de accin de proteccin, porque esa es la nica va que sigue el procedimiento propio de una garanta jurisdiccional y que puede establecer una reparacin que satisfaga de manera integral nuestros derechos vulnerados. La decisin del Juez Dcimo de lo Civil de Guayaquil pretende que los demandantes, en vez de utilizar la garanta jurisdiccional de accin de proteccin utilicemos la va de la garanta institucional de la accin pblica de inconstitucionalidad. La decisin del juez a quo es equivocada, porque la accin pblica de inconstitucionalidad (que es una accin para el control abstracto de constitucionalidad) no sirve para amparar derechos constitucionales vulnerados sino que, por expresa disposicin del artculo 74 de la LOGJCC, sirve para garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico. La accin pblica de inconstitucionalidad, por tratarse de una garanta institucional, persigue de conformidad con el artculo 1 de la LOGJCC la finalidad de garantizar la eficacia y la supremaca constitucional: no puede, en consecuencia, una garanta que es de naturaleza distinta (institucional por oposicin a jurisdiccional) y que persigue una finalidad distinta (garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico7 por oposicin a la proteccin inmediata y eficaz de los derechos8) satisfacer nuestra pretensin de amparo de nuestros derechos constitucionales vulnerados. Como derivado lgico de la naturaleza y de la finalidad distinta que tiene la garanta institucional de accin pblica de inconstitucionalidad se sigue que
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Artculo 74 de la Constitucin. Artculo 6 numeral 1 de la LOGJCC.

su procedimiento no sera el adecuado para el amparo de nuestros derechos vulnerados y que la reparacin que se podra obtener no satisfara, de ninguna manera, nuestra pretensin. Lo primero, porque el procedimiento no se encuentra sujeto a la especfica obligacin de ser sencillo, rpido y eficaz; lo segundo, porque la nica reparacin posible es la invalidez del acto normativo impugnado9 y eso no satisface la reparacin integral que hemos pretendido con la interposicin de esta demanda de accin de proteccin10. III) Apartado de fondo: sobre la vulneracin de derechos

constitucionales Las normas constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos aplicables para el anlisis de este apartado son las siguientes: Constitucin Captulo Derechos del buen vivir Seccin Comunicacin e informacin Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir informacin veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimiento y procesos de inters general, y con responsabilidad ulterior. [] Captulo Derechos del buen vivir Seccin Cultura y ciencia Art. 23.- Las personas tienen derecho de acceder y participar del espacio pblico como mbito de deliberacin, intercambio cultural, cohesin social y promocin de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio pblico las propias expresiones se ejercer sin ms limitaciones que las que establezca la ley, con sujecin a los principios constitucionales. Captulo Derechos de libertad Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: [] 6.- El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus
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Artculo 436 numeral 2 de la Constitucin. V. Apartado IV de este alegato.

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formas y manifestaciones. [] Captulo Derechos de proteccin Art. 82.- El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes. Captulo Garantas normativas Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atendern contra los derechos que reconoce la Constitucin. Captulo Funcin legislativa Seccin Procedimiento legislativo Art. 132.- La Asamblea nacional aprobar como leyes las normas generales de inters comn. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedicin de una ley se ejercern a travs de acuerdos o resoluciones. Se requerir de ley en los siguientes casos: 1. Regular el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. [] Captulo Administracin pblica Seccin Sector pblico Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin. Convencin Americana sobre Derechos Humanos Art. 13. Libertad de pensamiento y expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [a la libertad de pensamiento y de expresin] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores [] []
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4. Los espectculos pblicos pueden estar sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. [] Con fundamento en esas normas constitucionales, de tratados internacionales de derechos humanos se argumentar, primero, la violacin del derecho a la libertad de expresin, y, segundo, la violacin del derecho a la seguridad jurdica. 1) La violacin del derecho a la libertad de expresin El acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil descrito en los hechos del caso es un acto de censura previa que suprime, de manera extrema y radical, la posibilidad de expresin de un cierto tipo de idea, opinin o informacin relacionada con lenguaje y/o grficos sexualmente explcitos, as como el derecho de procurarla o conocerla que tienen las dems personas y el derecho inherente de cada cual para juzgar por s mismo11. En este caso concreto, dicho acto censur la expresin individual de Andrs Crespo Arosemena, quien present una obra de contenido sexualmente explcito que fue rechazada del concurso Saln de Julio y censur la posibilidad de acceder a dicha obra y participar de la deliberacin pblica de la misma, como corresponde de acuerdo con el artculo 23 de la

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En el derecho internacional de los derechos humanos, la censura previa se considera el prototipo de violacin extrema y radical de la libertad de expresin, ya que conlleva su supresin. V. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin (2009). Prr. 272. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/relatoria/ showarticle.asp?artID=794&lID=2 [ltima visita: 9 de noviembre del 2011.] El resaltado es nuestro.

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Constitucin12. La censura previa se prohbe de manera general en el artculo 18 numeral 1 de la Constitucin y en el artculo 13 numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin). De manera excepcional se permite la censura previa siempre que se la aplique por la ley y con el exclusivo objeto de regular el acceso a [los espectculos pblicos] para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, de conformidad con el artculo 13.4 de la Convencin. Si la censura previa no satisface estos requisitos de legalidad y de restricciones formales y exclusiva proteccin de la infancia y adolescencia que facultan su aplicacin se la debe considerar ilegtima y violatoria del derecho a la libertad de expresin que se establece en los artculos 18 numeral 1 y 66 numeral 6 de la Constitucin y en el artculo 13 numerales 2 y 4 de la Convencin. A) La censura previa no satisface el requisito de legalidad De conformidad con el artculo 13.4 de la Convencin Americana la censura previa slo se puede establecer por ley. La ley, de conformidad con la Constitucin, es una norma general de inters comn requerida para regular el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales13 cuyo procedimiento de creacin consta en la seccin Procedimiento legislativo (Arts. 132-140) del captulo Funcin legislativa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

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El concurso Saln de Julio que organiza el Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil es un espacio pblico porque lo administra una entidad pblica y, en consecuencia, no pude organizarse dicho concurso de cualquier manera, sino nicamente con estricto respeto a la Constitucin y las leyes, de conformidad con el artculo 226 de la Constitucin (v. infra, el apartado sobre la violacin del derecho a la seguridad jurdica). De ah que deba rechazarse de plano toda idea que considere la organizacin de este espacio pblico como si se tratara de un acto organizado por personas particulares y resulten, en particular, inaceptables las declaraciones formuladas en la audiencia celebrada el 9 de noviembre del 2011 ante esta Segunda Sala por el representante de la contraparte, Andrs Orellana, en el sentido de que las personas pueden adherirse o no a las bases del concurso. Porque, es de toda evidencia, que no se trata de que las personas estn o no conformes con una X regulacin de una entidad pblica para participar en un concurso pblico, sino que dicha regulacin debe hacrsela con sujecin a la Constitucin y a las leyes, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 84 (sobre Garantas Normativas) y 226 (sobre las obligaciones de las administraciones pblicas) de la Constitucin. 13 Artculo 132 numeral 1 de la Constitucin.

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ha definido el vocablo ley como norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes14. El acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil descrito en los hechos del caso es un acto normativo decidido por dos autoridades pblicas no judiciales (el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot) pertenecientes a un Gobierno Autnomo Descentralizado. En consecuencia, dicho acto no es una ley en el sentido que lo requiere el artculo 13.4 de la Convencin Americana, el artculo 132 de la Constitucin y la citada interpretacin de la Corte Interamericana. En consecuencia, dicho acto no satisface el requisito de legalidad necesario para legitimar la censura previa impuesta y es violatorio, en consecuencia, de los artculos 18 numeral 1 y 66 numeral 6 de la Constitucin y el artculo 13 numerales 1, 2 y 4 de la Convencin. B) La censura previa no satisface el criterio de restricciones formales y exclusiva proteccin de la infancia y adolescencia De conformidad con el artculo 13.4 de la Convencin, la censura previa slo se puede establecer siempre que se aplique con el exclusivo objeto de regular el acceso a [los espectculos pblicos] para la proteccin moral de la infancia y adolescencia. De dicha obligacin internacional se deriva: primero, que la censura previa slo admite restricciones de carcter formal; segundo, que la censura tiene como nico propsito la proteccin de la infancia y adolescencia. nicamente si se satisfacen estas dos condiciones, la censura previa impuesta podra considerarse legtima.

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Corte IDH, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No 6, prr. 38. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdfUna

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Sobre lo primero: la regulacin que requiere regular el acceso a los espectculos pblicos inscrita en el artculo 13.4 de la Convencin es una restriccin estrictamente formal, esto es, que requiere de medidas de tiempo, lugar y modo. La regulacin del acceso con medidas restrictivas de tiempo, lugar y modo no interviene, de ninguna manera, en el contenido de la expresin que se regula. Una tpica medida de tiempo, por ejemplo, es la cotidiana regulacin de horarios en la TV ecuatoriana: dicha medida no interviene en el contenido, solamente regula los horarios en que este contenido puede transmitirse. Toda medida de censura previa que se imponga que no se circunscriba a las regulaciones estrictamente formales de tiempo, lugar y modo (esto es, toda medida que intervenga de alguna manera en los contenidos de la expresin que regula) convierte a la censura previa en ilegtima. Sobre lo segundo: la regulacin que requiere el artculo 13.4 de la Convencin debe cumplir el exclusivo objeto de proteger a la infancia y la adolescencia. Todo otro objeto que la censura previa persiga que no se oriente a satisfacer ese exclusivo objeto convierte a la censura previa en ilegtima. El acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil que impone la censura previa descrito en los hechos del caso y firmado por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot interviene en el contenido de las expresiones que regula y lo hace con el objeto de proteger a la sociedad en general. De ninguna manera el acto pretende regular el acceso: impone, de plano, una prohibicin general y total de contenido (la prohibicin de grficos sexualmente explcitos); de ninguna manera el acto normativo busca cumplir el exclusivo objeto de proteger a la infancia y la adolescencia: busca la supuesta

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proteccin de la mayora de la sociedad15.

Por todo lo antes expuesto, dicho

acto no satisface el criterio de restricciones formales y exclusiva proteccin de la infancia y adolescencia necesario para legitimar la censura previa y es violatorio, en consecuencia, de los artculos 18 numeral 1 y 66 numeral 6 de la Constitucin y el artculo 13 numerales 2 y 4 de la Convencin. 2) La violacin del derecho a la seguridad jurdica El acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil descrito en los hechos del caso es un acto que se ejerci sin adecuarse ni formal ni materialmente a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales16 y sin sujetarse a las competencias y facultades que les [fueron] atribuidas en la Constitucin y en la ley17. Todo acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil debe cumplir las obligaciones constitucionales establecidas en los artculos 84 y 226 de la Constitucin, esto es, debe adecuarse a lo dispuesto en la Constitucin y los tratados internacionales y constar la realizacin de dicho acto entre las competencias y las facultades que le hayan sido atribuidas de conformidad con la Constitucin y la ley. El acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil de imposicin de la censura previa, sin embargo, ni se adeca a lo dispuesto en el artculo 18.1 de la Constitucin y 13 de la Convencin ni encuentra
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En realidad, esa supuesta proteccin de la mayora es la cara paternalista de su profundo desprecio a la opinin de dicha mayora porque, como lo sostuvo el propio director de cultura Melvin Hoyos en la entrevista en la que por primera vez hizo referencia a la imposicin de la censura previa, sta se la impuso porque no todos estn en capacidad para decodificar algunos mensajes (V. El Saln de Julio deja de aceptar obras sexualmente explcitas. Entrevista. Diario Expreso. 1 de mayo de 2011. El resaltado es nuestro. Disponible en: http:/ /expresiones.ec/ediciones/2011/05/02/cultura/el-salon-de-julio-deja-de-admitir-obrassexualmente-explicitas/. [ltima visita: 9 de noviembre de 2011].). En una entrevista reciente (martes 4 de octubre) en radio Atalaya, Melvin Hoyos admiti que la autntica razn por la cual se impuso la censura previa (esta transcripcin es textual) es porque no puedes exigirle a la gente que no puede hacer ese proceso individual [de reflexionar], no puedes exigirle que lo haga y son la mayora porque esa supuesta mayora no entienden nada, no entienden nada de eso realmente. (El audio de las declaraciones de Melvin Hoyos puede escucharse en la pgina web www.gkillcity.com, en el espacio [ltima visita: 9 de noviembre de 2011] 16 Artculo 84 de la Constitucin. 17 Artculo 226 de la Constitucin.

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sustento en ningn apartado del ordenamiento jurdico ecuatoriano. As, la nica referencia especfica a la censura previa en la Constitucin es su prohibicin expresa en el artculo 18 numeral 1 y la nica referencia especfica en la Convencin Americana es para prohibirla de manera general en el artculo 13 numeral 2 y permitirla de manera excepcional en el artculo 13 numeral 4. Ninguna de esas referencias a la censura previa autoriza de ninguna manera al Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil a imponer la censura previa. En el resto del ordenamiento jurdico ecuatoriano no existe ninguna referencia especfica a la censura previa ni existe tampoco ningn sustento para el Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil en las normas jurdicas que regulan las competencias y las facultades de su Alcalda, su Concejo Municipal y su Direccin de Cultura y Promocin Cvica. As, ninguna de las competencias y facultades que se establecen en el Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin (en adelante, COOTAD), en el Reglamento Orgnico-Funcional de la M. I. Municipalidad de Guayaquil o en la Ordenanza de Creacin de la Direccin de Cultura y Promocin Cvica otorga competencia o facultad a ninguna autoridad del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil a imponer censura previa. Ninguna. El respeto de todo nivel de gobierno a las normas que regulan su actuacin es la base de la seguridad jurdica. Si un nivel de gobierno acta contra la Constitucin y los tratados internacionales (si no cumple con lo dispuesto en el artculo 84 de la Constitucin) y por fuera de sus competencias y facultades (si no cumple con lo dispuesto en el artculo 226 de la Constitucin) o acta sin la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes (esto es, si no cumple con lo dispuesto en el artculo 82 de la Constitucin) viola, con ese incierto e irregular proceder, el derecho a la seguridad jurdica de sus administrados. En este caso, el Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil lo hizo todo mal: actu contra normas constitucionales y de tratados internacionales, por fuera de sus competencias y facultades (porque la ley no le
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atribuy ninguna) y no aplic norma jurdica previa, clara y pblica (porque dicha norma no existe). Del lado de la contraparte solo hay dos autoridades pblicas (el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot) que, por s y ante s, decidieron que en el cantn Guayaquil se impondra la censura previa. Finalmente, ciertas alegaciones vagas e inconsistentes que ha formulado la contraparte (como la referencia al artculo 84 numeral 7 referido a las responsabilidades de los ecuatorianos (?) o la apelacin a una nebulosa tradicin constitucional) no deben admitirse porque su aplicacin violara, de manera palmaria y evidente, el principio de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin pblica. Dichas alegaciones carecen de rigor jurdico y nuestra sugerencia es que no deberan ustedes molestar su atencin en ellas. En razn de todo lo antes expuesto, el acto del Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil no cumple con sus obligaciones constitucionales de sujetar todos sus actos a las competencias y facultades que la Constitucin y la ley les hayan atribuido y de aplicar normas jurdicas previas, claras y pblicas y es violatoria, en consecuencia, de sus obligaciones como administracin pblica en materia de seguridad jurdica consagradas en los artculos 84 y 226 de la Constitucin y nuestro derecho de proteccin a la seguridad jurdica consagrado en el artculo 82 de la Constitucin. IV) Apartado de reparaciones: sobre la reparacin integral Las normas constitucionales y legales aplicables para el anlisis de este apartado son las siguientes: Constitucin Art. 86 numeral 3.- Las garantas jurisdiccionales se regirn, en general, por las siguientes disposiciones: [] 3. [] La jueza o juez resolver la causa mediante sentencia, y en caso
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de constatarse la vulneracin de derechos, deber declararla, ordenar la reparacin integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisin judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse. [] Ley Orgnica Constitucional de Garantas Jurisdiccionales y Control

Art. 18.- Reparacin integral.- En caso de declararse la vulneracin de derechos se ordenar la reparacin integral por el dao material e inmaterial. La reparacin integral procurar que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera ms adecuada posible y que se restablezca a la situacin anterior a la violacin. La reparacin podr incluir, entre otras formas, la restitucin del derecho, la compensacin econmica o patrimonial, la rehabilitacin, la satisfaccin, las garantas de que el hecho no se repita, la obligacin de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas pblicas, la prestacin de servicios pblicos, la atencin de salud. La reparacin por el dao material comprender la compensacin por la prdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparacin por el dao inmaterial comprender la compensacin, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causadas a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparacin se realizar en funcin del tipo de violacin, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectacin del proyecto de vida. En la sentencia o acuerdo reparatorio deber constar expresa mencin de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisin judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparacin econmica que debe tramitarse de conformidad con el artculo siguiente. Con fundamento en esas normas constitucionales y legales se argumentar que la reparacin integral en el presente caso debe incluir tres cosas: la restitucin del derecho, la garanta de que el hecho no se repita y las disculpas pblicas. La plena satisfaccin de las formas de reparacin restitucin del derecho
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y garanta de no repeticin, que se vinculan de manera intrnseca en esta reparacin integral, exigen que esta Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales ordene que en ninguna edicin venidera del concurso Saln de Julio pueda imponerse una restriccin de contenido a la expresin de las obras participantes, sino nicamente restricciones formales orientadas al exclusivo objeto de proteger a la infancia y a la adolescencia. Esa es la nica manera, primero, de satisfacer la restitucin del derecho a la libertad de expresin a la situacin anterior a su vulneracin, esto es, a una situacin en la que la censura previa de grficos sexualmente explcitos no exista y no se haba violado ni el derecho a la libertad de expresin de todos quienes hayan querido participar con dicho contenido en el concurso ni el derecho de todas las personas a acudir a un espacio pblico en el que se garantice su derecho a observar y deliberar sobre dicho contenido al tiempo de garantizar de manera idnea los derechos de los nios y adolescentes a su proteccin moral; segundo, de garantizar la no repeticin de actos que violen el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la seguridad jurdica, en los trminos en que ha sido expuesto en los apartados anteriores. El contenido de dicha orden se especificar en el apartado Peticin concreta. La forma de reparacin de disculpas pblicas dirigida a los ciudadanos de Guayaquil es porque las autoridades pblicas que firmaron la disposicin que impuso la censura previa en el cantn Guayaquil tienen la obligacin de respetar y tratar con igual dignidad a los ciudadanos de Guayaquil y no de menospreciarlos ni de tratarlos como personas (como lo ha hecho precisamente el director de cultura Melvin Hoyos) que no estn en capacidad de decodificar ciertos mensajes ni de reflexionar, porque no entienden nada18. En razn de esta grosera violacin de nuestros derechos a la libertad de expresin en su dimensin colectiva y a nuestro derecho a la autonoma individual de deliberacin (de pensar por nosotros mismos, que es la base de todo pensamiento ilustrado) solicitamos dichas disculpas pblicas, cuyo contenido se precisa en el apartado Peticin concreta.

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V., a este respecto, nota al pie 15.

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V) Peticin concreta Rafael Balda Santistevan, Jorge Baquerizo Minuche, Andrs Crespo Arosemena, Xavier Flores Aguirre, Ernesto Yturralde Torres, solicitamos que, a manera de reparacin integral, se ordene: 1. Que, para restituir el derecho y evitar futuras violaciones a los derechos constitucionales, el Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil desarrolle la normativa que regule de manera exclusiva la proteccin de la infancia y adolescencia en las siguientes ediciones del concurso Saln de Julio. Dicha normativa debe adecuarse, formal y materialmente, a lo dispuesto en el artculo 84 de la Constitucin y, por ende, no podr prohibir la exhibicin de contenidos sexualmente explcitos, sino exclusivamente regular el acceso de la infancia y adolescencia a dichos contenidos, mediante restricciones formales de lugar y modo (con un espacio destinado de manera especfica para su exhibicin y una advertencia del contenido de las obras que en dicho espacio se expongan, que prohba el acceso de los menores o adolescentes o lo deje librado al mejor criterio sus padres es suficiente y es lo usual en todos los museos del mundo civilizado). 2. Que, el Gobierno Autnomo Descentralizado del Cantn Guayaquil, a travs de las personas que firmaron las bases del concurso Saln de Julio, solicite a la ciudadana unas disculpas pblicas por la imposicin de esta extrema y radical violacin de nuestro derecho a la libertad de expresin y por las consideraciones sobre su supuesta incapacidad de decodificar o entender contenidos, una actitud a todas luces inaceptable en una sociedad democrtica y respetuosa de la autonoma individual de las personas. Seor Juez, srvase tener en cuenta estos argumentos al momento de resolver. Recibiremos notificaciones en la casilla judicial 2530 de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.

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Es justicia, etc. Como sus patrocinadores debidamente autorizados,

Ab. Jorge Baquerizo Minuche Reg. C.A.G. # 2647

Ab. Xavier Flores Aguirre Reg. C.A.G # 12.804

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