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O Papel do Direito Penal na Sociedade Ps-Industrial1: Um Estudo Acerca do Bem Jurdico.

Luciano L. Figueiredo2

Sumrio: 1 Breve Intrito. 2 O Contexto Ps-Industrial: O Papel do Direito Penal Ps-Moderno. 3 O Bem Jurdico Penal. 3.1 Abordagem Histrica. 3.2 Definio, Importncia, Finalidade, Funcionalidade e Valorao 3.3 Bem Jurdico Individual e Supra-Individual 3.4 O Bem Jurdico Imprescindvel para o Direito Penal? 4 Concluso. Referncias Resumo: O presente artigo tem o escopo de analisar o papel do Direito Penal na Sociedade Ps-industrial, com especial enfoque sobre o bem jurdico penal. Para tanto, ser feita anlise do contexto ps-industrial, dedicando-se especial ateno ao topoi da Sociedade do Risco. Verificar-se- a gnese do conceito de bem jurdico, e, a posteriori, perquirir-se- sobre sua definio, importncia, finalidade, funcionalidade e valorao, sendo feita uma anlise constitucional do tema. Tendo em vista o cenrio ps-moderno, com os mega-riscos, defini-se e aborda-se sobre o bem jurdico individual e transindividual, centrando-se na soluo de relevante questo: o bem jurdico imprescindvel ao Direito Penal? Finaliza-se o desenvolvimento do paper afirmando sobre a permanncia da centralidade do bem jurdico na cincia penal, sob pena de viver-se o Direito Penal dos deveres, autoritrio. Recorreu-se para a confeco do artigo literatura clssica sobre o assunto, bem como atual, atravs da consulta de artigos, texto normativo e jurisprudncia. Objetiva-se um enfoque diferenciado com fito de trazer contributo a tema to importante. Palavras-chave: Ps-Industrial; Sociedade dos Riscos; Mega-Riscos; Bem Jurdico; Bem Jurdico Individual, Bem Jurdico Transindividual.

Abstract: The main purpuse of the present paper is analyzing the Penal Law character on the post- industrial society, with the special focus on the juridical protected interest for Penal Law. As for that, it will be made an analyses of the post-industrial society context, giving special attention to the (topoi) of risky
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As expresses Ps-Industrial e Ps-Moderno so utilizadas nesse paper de forma a remeter-se ao estudo do pensamento de Boaventura Souza Santos (2003). Nessa esteira, tais signos significam todos os paradoxos do contexto social hodierno, como exemplificam os avanos tecnolgicos cientficos e freios morais, vedando-se a clonagem humana, mas permitindo a teraputica. No se objetiva nesse trabalho discutir se Ps-Industrial e Ps-Moderno so sinnimos. 2 Graduado em Direito na UNIFACS. Advogado Militante em Salvador-Bahia. Especialista em Direito do Estado (UFBA). Mestre em Direito Privado (UFBA). Professor de Direito Civil na UNIFACS e UNIME (Graduao e Ps-Graduao). Professor de Preparatrios para Concursos Pblicos. Palestrante e Articulista.

society. It will be verified the source of juridical protected interest concept, and then, its definition, importance, finality, functionality and valoration, as a constitucional analyses of the theme. Looking towards a Post-Modern scene, with large risks, it will be defined and brought it up the individual and transindividual juridical protected interest into a relevant solution: is the juridical protected interest essential to Penal Law? It will be ended by recognizing the juridical protected interest as the central aspect of Penal Law, regards to subsist on a Penal Law of duties, an authoritarian one. The confection of the content was done by using a classical literature about the topic, and also a modern one, using articles, legal texts and jurisprudence. So the intent is to bring another focus of the theme so that it will be possible to bring advanteges to such an important theme. Key-Words: Post Industrial; Risk Society; Mega- Risks; Juridical Protected; Individual juridical protected interest; Trans- Individual juridical protected interest. [...] Como dizem Morris e Hawkins, pelo menos para a lei criminal, todo homem tem o direito inalienvel de ir para o inferno como quiser, desde que, no caminho, no prejudique as pessoas ou a propriedade alheia, mesmo porque ela, a lei criminal, um instrumento ineficaz para impor vida digna aos outros (Queiroz, Paulo de Souza. 2002. p. 89). 1 Breve Intrito

No h dvidas que o fenmeno da industrializao mudou, em muito, o panorama social. De um corpo composto por pessoas que eram alocadas de forma espaada no globo terrestre, passou-se a assistir rpido e contnuo crescimento dos centros urbanos, com grande concentrao populacional. Ao lado disso, restou patente um avano tecnocientfico em uma velocidade dantes nunca imaginada, conquistando o homem o espao sideral, a robtica e a gentica. O veloz aumento da capacidade produtiva, novos engenhos, os riscos e ameaas mundiais como o efeito estufa, a diminuio da camada de oznio, a elevao da temperatura global, a utilizao descomedida dos recursos naturais com conseqente escassez, a engenharia e manipulao gentica, o crime mais organizado que os prprios

Estados - formando verdadeiros Estados Paralelos - e um completo colapso do sistema de segurana pblica, so fatores claramente perceptveis. Desse cenrio para a verificao de uma sociedade de riscos3, foi um piscar de olhos. Nasce, ento, a necessidade de um estudo da tica prtica, posto que os riscos ampliados colocam em xeque a manuteno e existncia da sociedade . A questo biotica passa a merecer espao crescente. Com tais avanos os bens jurdicos, antes puramente individuais, passaram a ter carter difuso, coletivo4, sendo eleitos pelo sistema a proteo de valores transindividuais em razo das novas necessidades do corpo social. Surgiram, ainda, tipos penais cuja especificao do bem jurdico protegido extremamente difcil, para no dizer impossvel, de ser percebida, aferida. Ao e conseqncia danosa no mais acontecem necessariamente no mesmo liame temporal e espacial, inserindo-se aqui os chamados delitos de acumulao e uma vitimizao coletiva. Nessa ordem de ideais, o Direito Penal, porquanto possuir cunho extremamente garantista e fincado nos moldes da responsabilizao subjetiva, comea a ser questionado como instrumento apto a atender aos anseios sociais, havendo defensores da necessidade do surgimento de uma tutela penal em outra velocidade, ou de uma expanso dos ramos no-penais na proteo social. justamente essa a problemtica posta em discusso, sendo tema-problema deste paper: O Direito Penal garantista, fincando no modelo de proteo a bens jurdicos individuais, ainda instrumento apto a resolver os anseios da Sociedade Ps-Industrial?
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O topoi Sociedade do Risco utilizado nesse artigo segundo o estudo do socilogo Ulrich Beck, no sendo, porm, objetivo discutir-se acerca da incluso, ou no, da Sociedade de Risco no ideal de PsModernidade, bem como at mesmo a confuso entre tais conceitos. Idem no que tange globalizao e Sociedade do Risco. Um fato, todavia, incontroverso: a Sociedade do Risco afeta, em muito, o papel do Direito Penal na Ps-Modernidade, conforme restar abordado. 4 As expresses coletivos, difusos, transindividuais, supra-individuais e meta-individuais, so todas utilizadas neste artigo para referir-se a bens jurdicos que transcendem o carter to somente individual, iluminista, inserindo-se em um contexto mais amplo. Dessa forma, no utilizada aqui a diferenciao doutrinria, feita, principalmente pelos processualistas civis.

Para deslindar essa questo central, ser analisado o papel do Direito Penal na Sociedade Ps-Industrial, a importncia do bem jurdico para este caro ramo do Direito, e a uma tentativa de verificao do novo Direito Penal. Pretende-se, ainda, ir alm, sendo que, acaso verificada a permanncia do Direito Penal como instrumento apto tutela social no contexto Ps-Industrial, buscar-se- delimitar qual a sua fatia de legitimao, com uma anlise acerca dos bens jurdicos tutelados e sua importncia. 2 O Contexto Ps-Industrial: O Papel do Direito Penal Ps-Moderno. As mudanas advindas do contexto ps-industrial, com a produo em massa, nascimento de novas possibilidades tecnolgicas, relaes intersubjetivas modificas, manipulao gentica e surgimento dos riscos globais, gerou necessidade de buscar-se uma nova tica, racionalidade e poltica de combate, como bem observa Jorge Figueiredo Dias (2000, p. 48):
Torna-se indispensvel, pois, neste tempo ps-moderno, uma nova tica, uma nova racionalidade, uma nova poltica. Porque em causa est a prpria subsistncia da vida no planeta e preciso, se quisermos oferecer uma chance razovel s geraes vindouras, que a sociedade se torne um sujeito comum de responsabilidade pela vida.

O cenrio ps-industrial gera a sociedade novas necessidades. Os mecanismos de comunicao ocasionam maior inteirao, com crescentes possibilidades de relaes intersubjetivas. A sociedade, antes individualista, vem mudando a passos largos e tornando-se paradoxalmente nica, mas ainda com grandes abismos culturais e econmicos.

A ideologia capitalista impregna praticamente todo o globo, com sua poltica de mercado assaz, malgrado particularidades em alguns paises como China5, e at mesmo Cuba6, bem como as persistentes desigualdades econmicas. As informaes so compartilhadas velocidade da luz, e a produo do conhecimento cientfico , de igual maneira, gil. Alteram-se os riscos. Antes fincados em acontecimentos naturais ou derivados diretamente de aes humanas especficas - ao e dano eram acontecimentos no mesmo tempo e espao - os riscos agora se agigantaram, tornando-se megas, gerados atravs de aes humanas cumulativas e globais. Atualmente o risco pode nascer em espao e tempo completamente diversos daquele no qual acontecer o dano, que pode consistir em at mesmo na extino da vida terrena. A ameaa nuclear, por exemplo, causa danos que se protraem no tempo, maculando geneticamente geraes futuras, a exemplo do acontecido no Japo ps Segunda Catstrofe Mundial. Crimes eletrnicos so praticados em um dado ponto do globo e se dissipam atravs da rede mundial de comunicao, causando danos nos mais distantes locais da ao oriunda. Idem em relao a crimes ambientais e de consumo, atingindo vrias pessoas, em diferentes locais, de forma simultnea, difusa. Os delitos de acumulao (Delitos de Acumulacin) geram nefastos danos socais. Micros leses ao patrimnio pblico, praticadas por vrias pessoas em locais e espaos diferentes, tm como conseqncia enorme desfalque aos cofres estatais, e, por
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Diuturnamente resta complicado conceituar a China como capitalista ou socialista. O melhor conceito o de enquadr-la numa espcie de terceira via, porquanto existncia de um regime socialista com zonas de comrcio bem definidas. 6 Por conta da realizao do PAN Americano no Brasil, restou constatado uma pouco da fase poltica que Cuba atravessa. Com a permanncia de embargo econmico, vrios atletas desertaram das delegaes, objetivando tentar sua sorte em outros pases. Houve notcias, at mesmo, de tcnicos que deixaram a delegao. Por medo de uma desero em massa, a volta da delegao cubana foi adiantada, no comparecendo o time de Vlei na cerimnia final de entrega das medalhas.

conseguinte, graves problemas no manejo dos recursos pblicos. Leses pontuais ao meio ambiente causam danos globais. H, pois, uma espcie de vitimizao coletiva ou difusa, na qual existem vtimas, em sentido estrito, e prejudicados. Vtima, segundo Renato de Mello Jorge Silveira, o titular do bem jurdico ameaado ou posto em perigo, sendo o prejudicado aquele que afetado diretamente pelo delito, malgrado no ser titular do bem jurdico (SILVEIRA, 2003, p. 30). Nos crimes transindividuais tais categorias se aproximam de sobremaneira, sendo demasiadamente difcil de diferenci-las. Tais alteraes ocasionam mudanas na tutela jurdica. Antes a proteo penal fincavase em bens jurdicos individuais, tangveis e reais (vida, integridade, propriedade, patrimnio, etc...,). Atualmente, os bem jurdicos so coletivos, e os crimes de perigo. H larga utilizao dos crimes de perigo abstrato, punindo-se pelo mero perigo, que sequer real. Passa-se, ento, da punio a delitos de leso a bens individuais, para o combate a crimes de perigo supra-individuais, conforme bem percebido na doutrina de Jesus-Maria Silva Sanches (1999, p. 98):
[...] As, la combinacin de la introduccin de nuevos objetos de proteccin co la antecipacin de ls fronteras de la proteccin penal h propiciado uma transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales as modelo de delito de peligro de bienes supraindividuales, passando por todas las modalidades intermdias.7

Dessa forma, a galopante produo de riquezas (que no sinnimo de correta diviso de valores) vem acompanhada de um cultivo social de riscos. A inventividade, o aumento do processo produtivo, acaba ainda por criar novos riscos, at ento desconhecidos, em um movimento contnuo.

Traduo do autor: [...] Assim, a combinao da introduo de novos objetos de proteo com a antecipao das fronteiras da proteo penal tem propiciado uma rpida transio do modelo delito de leso a bens individuais, ao modelo de delito de perigo de bens supra-individuais, passando por todas as modalidades intermedirias.

O prprio papel do Direito Penal passa a ser questionado, sendo colocado em discusso a legitimidade de sua interveno8, bem como a eficcia dos seus instrumentos e meios utilizados para represso. No comporta o cenrio atual meio de represso puramente iluminista, individual, como o o Direito Penal clssico. O ideal da responsabilizao subjetiva, no qual se assenta o Direito Penal ilustrado, no mais capaz de atender as necessidades sociais, como proteo a bens jurdicos coletivos, a exemplo de crimes ambientais, ordem financeira, ameaa nuclear, etc... A responsabilizao subjetiva no mais atende, pois em regra leses so praticadas por pessoas jurdicas (pessoas existncia tcnica), cuja vontade expressa por um atocomplexo, realizado mediante a manifestao de vontade uma srie de pessoas naturais (seus scios ou associados). O individualismo, no que se relaciona aos bens jurdicos, no mais pode ser o paradigma de perseguio penal. Nasce a premente necessidade de tutela a bens difusos, intangveis, nem sempre reais. Advm a necessidade de punio de pessoas jurdicas. Nessa linha explicita Renato Mello Jorge Silveira (2003, p. 28):
Outros so os dias atuais. [...]. O prprio avano sentido nos direitos e garantias individuais fez com que esse ramo do Direito ganhasse novos ares. O coletivismo, os interesses difusos, to comuns e freqentes na sociedade moderna, impe novas metas ao Direito.

Passou-se, pois, a se perquirir quais mecanismos poderiam ser utilizados em vista da falncia na misso do Direito Penal presente, marcantemente liberal, individualista. Inicialmente, conforme enfoca Figueiredo Dias (2001), a tese da auto-regulamentao foi ventilada, em uma viso prospectiva da cincia jurdica. Entrementes, no contexto global, composto em grande parte por pases que no possuem elevado nvel

Diga-se que h outros fatores, alm do surgimento da sociedade de riscos, que levam ao questionamento acerca da legitimao do Direito Penal. Todavia, em razo do recorte metodolgico delineado para confeco do artigo, no este momento apropriado para tratar fatores diversos.

educacional, a possibilidade de auto-regulamentao uma utopia, que assim como a linha do horizonte afasta-se cada vez que se tenta aproximar. O ser humano tende ao ilcito, e em uma sociedade fincada no ideal capitalista e na busca do lucro acima e a qualquer custo, em detrimento do diminuto solidarismo, tal tendncia torna-se ainda mais marcante. Outra tentativa com grande difuso, apontada tambm por Figueiredo Dias (2001), a defesa pela completa abolio, recusando-se ao Direito Penal qualquer espcie de papel relevante na tarefa de proteo s geraes futuras. Defende-se que o instrumentrio atuante do Direito Penal impede que contenha os delitos em massa, de cumulao, com propores globais, posto tratar-se de mecanismos fincados em aferio pessoal de responsabilidade, com penas restritivas de liberdade. Seguindo esta linha de raciocnio, ressalta-se a necessidade de outros ramos do Direito ter avultado o seu papel, enxergando a doutrina, principalmente no ramo administrativo, e de forma pormenorizada no cvel, mecanismos mais eficazes de tutela das geraes futuras. Com efeito, no particular concorda-se com o posicionamento doutrinrio de Jorge Figueiredo Dias (2001), segundo o qual inegvel a necessidade de crescimento dos demais ramos jurdicos, mister o administrativo sancionador. Entrementes, tal engrandecimento no ter como decorrncia a abolio do Direito Penal como vetor de tutela das geraes futuras, ao passo que nenhum ramo jurdico possui a fora conformadora, estabilizadora de comportamentos, como o repressivo penal. Mesmo o Poder de Polcia exercido pelo Direito Administrativo, malgrado de fundamental importncia para o contexto de combate aos riscos ps-modernos, no detm a fora estabilizadora da cincia penal.

A fora sancionadora do Direito Penal necessria socialmente, desde que utilizada como ultima ratio, soldado de reserva, fonte subsidiria em relao aos demais ramos, principalmente o cvel e administrativo. Mas como faz-lo com base em uma construo do Direito Penal to arraigada em valores individualistas? Assim que nasce a necessidade de existncia de um Direito Penal dual, em duas velocidades (SILVA SANCHES, 1999), com diferentes respostas a depender do problema enfrentado. (FIGUEIREDO DIAS, 2001). Nessa linha, teria o Direito Penal um ncleo duro, clssico, dedicado tutela dos bens jurdicos individuais; e a periferia, a qual se dedicaria especificamente aos problemas da ps-modernidade. O primeiro seria nomeado propriamente de Direito Penal clssico, ao passo que o segundo, nos dizeres de Figueiredo Dias (2001, p. 54), consistiria em um Direito Penal Administrativo, secundrio, de periferia; mas ainda um Direito Penal. Verifica-se, ento, que ao Direito Penal no pode ser negada fatia de legitimao no rduo dever de proteo das geraes futuras. Entretanto, questo mais complicada justamente saber qual a medida desta fatia? na proteo dos bens jurdicos meta-individuais, de forma subsidiria, que reside o principal vetor dessa fatia de legitimao, sendo possibilitada uma responsabilizao dos entes coletivos. Assim persiste a seguinte indagao: Como ao Direito Penal restar reservada uma fatia de proteo das geraes futuras mediante tutela de bens meta-individuais, se consiste este ramo jurdico em uma construo liberal, individual e garantista fincada na tutela de bens individuais? Verifica-se, ento, de forma mais detida um estudo sobre o bem jurdico penal.

3 O Bem Jurdico Penal A tarefa de desenvolver articulado sobre bem jurdico no simples, ao passo que sua conceituao fluida, histrica determinvel, sendo mudando os bens jurdicos tutelados em uma anlise temporal-espacial. Nessa esteira, h relevante controvrsia doutrinria sobre o conceito do instituo, como bem noticia Luiz Regis Prado (2003, p. 44):
Apesar de o postulado de que o delito lesa ou ameaa de leso bens jurdicos ter concordncia quase total e pacfica dos doutrinadores, o mesmo no se pode dizer a respeito do conceito de bem jurdico, onde reina grande controvrsia.

No diversa a opinio de Yuri Carneiro Coelho (2003, p.125-126); in verbis:


praticamente unnime na doutrina, seja ptria ou estrangeira, uma conduta somente pode ser considerada criminosa quando lesa ou ameaa de leso bem jurdico penal. Quando se trata, no entanto, de determinar o seu contedo e conceitu-lo, diverge-se profundamente [...]

Todavia, dvidas ainda no pairam sobre o carter central do bem jurdico no Direito Penal, desde a sua feio clssica, iluminista, at os dias atuais, conforme restar visto. 3.1 Abordagem Histrica Bem jurdico nasce no movimento iluminista, com a humanizao do Direito Penal e desvinculao do carter tico religioso dos crimes (RODRIGUES DA SILVA, 2003, p. 165). Aps o seu surgimento, alguns estudiosos debruaram-se sobre o estudo do tema, a exemplo de Feuebach, Birnbaum e Binding; sendo, porm, conferido a Listz a construo de conceito prximo ao atual, definindo bem jurdico como o interesse juridicamente protegido (RODRIGUES DA SILVA, 2003, p. 165). Na conceituao de Listz, em contraposio de Binding, resta clarividente a idia de que no o ordenamento jurdico, as normas que criam os bens jurdicos penalmente

tutelados. Ao revs, o fato social, a vida, as necessidades humanas que os criam, cabendo ao ramo penal o seu reconhecimento, sua tutela. Aps definio de Listz, seguiram tentativas de melhoramentos dos neokantistas, enxergando nos bens jurdicos apenas uma forma de interpretao teleolgica do crime. Advieram, ainda, concepes sociolgicas, analisando o bem jurdico mediante um prisma funcional, despido de qualquer juzo normativo (RODRIGUES DA SILVA, 2003, p. 166). Malgrado tais tentativas, persiste Listz como primaz referencial terico e histrico sobre o tema. 3.2 Definio, Importncia, Finalidade, Funcionalidade e Valorao. No h unicidade doutrinria acerca do conceito de bem jurdico9. Entrementes, a sua importncia elevada de forma pacfica, ao passo que o centro justificador da interveno penal. Por bem jurdico deve-se entender tudo o quanto sirva para suprir necessidade social, seja individual ou coletiva. So penais queles bens jurdicos os quais reclamam uma proteo mxima estatal, necessitando de interveno do Direito Penal. Fazendo um estudo acerca das definies de bem jurdico de Navarrete, Hans Welzel, Wessels e Jescheck, Marcelo Rodrigues da Silva (2003, p. 168) conceitua bem jurdico penal da seguinte maneira:
Bem jurdico-penal, ento, todo significado de valor cuja relevncia social reclama tutela do Direito Penal. Posto que o objeto deste ramo do Direito a manuteno da paz, da harmonia e da ordem sociais (ideais materializados por bens jurdicos penais), na consecuo desse objetivo so eleitos valores mximos (naquele momento histrico) para serem postos a salvo de quaisquer leses capazes de desestabilizar o equilbrio social. Assim o Direito Penal tem por
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Sobre o assunto consultar obra especfica de autoria de Luiz Regis Prado (2003), na qual o festejado autor menciona o conceito dos neokantistas, Welzel, Muoz Conde Hassemer Polaino Navarrete, Roxin, Anbal Bruno, Magalhes Noronha, dentre outros. De igual maneira o faz Yuri Carneiro Coelho (2003), ao compilar conceitos de Csar Roberto Bittencout, Cludio Brando, Cerezo Mir, etc...

finalidade proteger os significados valores eleitos como relevantes e merecedores de proteo, a qual no poder ser alcanada de outra forma seno mediante represso estatal.

Nessa linha, os bens jurdicos penais expressam importantes valores em relao aos quais o legislador tutela, por conta de um prvio interesse/necessidade social. O legislador, pois, os reconhece nos fatos sociais, os tutelando mediante norma jurdica penal: bens jurdicos penalmente tutelados, porquanto sua importncia social. So os bens jurdicos penalmente protegidos aqueles cujas ofensas so as mais deletrias socialmente. Dentro deste seleto grupo, o legislador procede, ainda com base repdio social, com subclassificaes, fixando penas e procedimentos mais vorazes s condutas de reprovao extrema, e penas e procedimentos mais simples para os delitos de tolerncia social maior. Justamente por isso h crimes considerados hediondos, e outros de menor potencial ofensivo. Logo, possui o bem jurdico marcante trao de poltica legislativa, apesar, conforme j foi observado, ter existncia prvia positivao e advir, inicialmente, dos fatos sociais. Na doutrina de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (200, p. 439), o bem jurdico tutelado na lei penal a relao de disponibilidade entre o indivduo com o objeto, cuja proteo estatal revelada mediante a punio de condutas que o afetam. O termo disponibilidade, por sua vez, e a escolha dos bens atravs da poltica legislativa, ir variar a depender do Estado e do seu modelo, seja possuidor de uma concepo mais estadista ou liberal. Como bem afirma Gianpaolo Poggio Smanio (2003, p.1) O Direito Penal resultado de escolhas polticas influenciadas pelo tipo de Estado em que a sociedade est organizada. Justamente por isso que a valorao do que vem a ser bem jurdico indispensvel de proteo tem como norte a ordem constitucional vigente.

O paradigma constitucional o guia do legislador infraconstitucional para legitimar a interveno mxima (penal), visando proteo disponibilidade de um dado valor (bem jurdico), de acordo com a concepo do respectivo Estado. Os tipos, de seu turno, consistem em violaes particulares a bens jurdicos. Os delitos, por sua vez, transcendem violao do bem, sendo esta, porm, necessria sua configurao (princpio da lesividade, ofensividade e proteo/tutela do bem jurdico). O interesse jurdico protegido demonstra o para que da tipificao, o objetivo, a finalidade do tipo incriminador, o que este visa tutelar. Identifica o axioma, o valor que o ordenamento pretende proteger, o telos interventor. Sem a concepo de bem jurdico penal imperaria um formalismo penal perigoso, com tipificao imotivada e conseqente possibilidade de autoritarismo. Surgiria o Direito Penal do dever, a punio por mero descumprimento de dever; dever este eleito de forma aleatria pelo soberano. O bem jurdico cumpre quatro funes10 primordiais no estado democrtico atual, sendo elas, na doutrina de Regis Prado (2003, p. 60): a) Garantidora ou de Limitar o Direito de Punir do Estado11: segundo o princpio republicano, conformando os tipos penais; ou seja: o legislador, aos redigir o tipo tem de guiar-se pelo bem jurdico, ente cuja proteo objetiva-se. O bem jurdico, nessa linha, atua como limite das dimenses da norma penal, apenas tipificando o legislador importantes condutas a bens jurdicos relevantes. b) Teleolgico ou Interpretativa12: Como critrio interpretativo dos tipos penais, condicionando, conferindo sentido, finalidade e limite tipificao. O bem jurdico visto como centro do tipo.

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O nmero de funes e suas nomeclaturas so diversos a depender da doutrina consultada, sendo que se mencionou a classificao de Regis Prado em decorrncia da sua grande utilizao, bem como importncia do referido autor na anlise do tema. 11 Marcelo Rodrigues da Silva (2003, p. 169) nomeia esta funo de conformadora dos tipos penais. 12 Yuri Carneiro Coelho (2003, p. 132) nomeia esta funo como Dogmtica.

c) Funo Individualizadora: Como critrio de fixao da pena, levando-se em considerao a leso ao bem jurdico e sua importncia. d) Funo Sistemtica13: Utilizado como mecanismo de sistematizao (arrumao) da Parte Especial do Cdigo Penal. Acrescenta Marcelo Rodrigues da Silva (2003, p. 169) s funes postas o papel crtico, servindo o bem jurdico penal como selecionador do objeto de tutela penal, como garantia. O bem jurdico no criado de forma positivada, advindo da vida, do cotidiano, da ideologia presente em um corpo social. Bem jurdico aquilo relevante para o indivduo e sociedade, traduzindo valores presentes. Justamente por isso que a ordem constitucional, como mximo plano normativo revelador das foras sociais, um norte de aferio de tais bens. 3.3 Bem Jurdico Individual e Supra-Individual. O ideal penal garantista, advindo do renascimento e fenmeno iluminista, produziu cincia calcada no estudo e proteo de bens jurdicos individuais, tangveis, reais, conforme j explicitado. Diuturnamente, porm, devido aos avanos sociais e mudanas nas relaes intersubjetivas, o bem jurdico, como ente valorado socialmente, pode ser de titularidade individual (bem jurdico individual), ou transindividual (bem jurdico difuso ou coletivo). Fazendo-se um paralelo com os constitucionalismos, chama-se a ateno o fato do Direito Penal iniciar-se pautado na tutela aos bens jurdicos individuais (constitucionalismo de primeira gerao), e hoje desembocar na tutela supra-individual

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Marcelo Rodrigues da Silva (2003, p. 169) nomeia esta funo de Interpretativa, a qual possui como desdobramentos, ainda segundo sua doutrina, as de segurana e individualizadora de aplicao da lei, servindo na dosagem da pena.

(constitucionalismo de terceira gerao), aps passar por uma fase social (constitucionalismo de segunda gerao) (SILVEIRA, 2003, p. 32). Clarividente, porm, o atual aumento da tutela a bem jurdicos meta-individuais, com a proliferao normativa atinente a sua proteo, havendo, at mesmo no sentir de Renato de Mello Silveira (2003, p. 32) uma malfica hipertrofia legislativa nesse sentido. Tais bens jurdicos supra-individuais tutelam, em verdade, as questes mais hodiernas, ps-modernas, ligadas aos mega-riscos, possibilidade de extino da vida global, biotica. Diga-se que este fenmeno de transindividualizao dos direitos tambm percebido na seara no-penal, quando h violao a um valor social importante, argindo-se a hiptese de dano moral difuso. Exemplo elucidativo so as aes civis pblicas manejadas - com xito - pleiteando danos morais difusos por desrespeito ao valor social do trabalho, porquanto existncia de utilizao de trabalho anlogo condio de escravo. A ttulo ilustrativo transcrevese ementa de Acrdo proferido sobre o tema pelo Tribunal do Trabalho da 5 Regio:
ACRDO N 9.678/06. 2 Turma. Trabalho ANLOGO CONDIO DE ESCRAVO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. Ao Civil Pblica. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMAO. Os direitos individuais homogneos so espcies dos denominados direitos meta-individuais, cuja defesa cabe precipuamente ao Ministrio Pblico e so qualificados como de natureza coletiva, embora com expresso individual, inclusive na jurisprudncia do STF.[...] Trabalho ANLOGO CONDIO DE ESCRAVO. Dano Moral COLETIVO. CONCEITO E CARACTERIZAO. Dano moral coletivo deve ser compreendido como a violao transindividual dos direitos da personalidade, cuja existncia, no plano legal, expressamente reconhecida pela legislao ptria, a exemplo do art. 6, c, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Paradoxalmente, porm, como bem pontua Regis Prado (2005, p. 272), no Estado Democrtico de Direito no preponderam os bens meta-individuais sobre os individuais.

Ao revs, tutela-se de forma difusa e coletiva justamente para proteger o indivduo, que resguardado na sua dimenso mais restrita mediante bens jurdicos individuais, e na mais ampla (comunitria) pelos coletivos e transindividuais. Em verdade, malgrado a autonomia dos bens transindividuais, eles so complementares aos individuais14. 3.4 O Bem Jurdico Imprescindvel para o Direito Penal? O bem jurdico, conforme j explicitado nesse artigo, tem importncia central no Direito Penal, ao passo que , em ltima anlise, o legitimador da mxima interveno Estatal. Dessa afirmao decorre que a interveno penal sem justificao baseada em bens jurdicos ilegtima, atentando a construo do Estado Democrtico de Direito. Indagao que merece grande anlise hoje perquirir-se sobre a possibilidade de prescindir-se da noo de bem jurdico penal, havendo hiptese de tipos incriminadores que no revelem afronta especfica a um bem jurdico penalmente tutelado? Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (200, p. 443) entendem que toda manifestao com escopo de irracionalidade e autoritarismo tenta afastar do tipo incriminador o bem jurdico, que justamente o seu telos, o seu objetivo de punio. Com isso, possibilita-se uma argumentao desprovida de fundamentos; melhor dizendo: uma incriminao sem finalidade, a punio de um mero dever. Segundo tais autores, por conseqncia, a leso ao bem jurdico constatao imprescindvel para a interveno penal, sob pena de ser ilegtima e tornar-se autoritria, no-democrtica. Em reforo ao aludido acima, assevera Luiz Regis Prado (2005, p. 271) que a converso de infraes de bens jurdicos para meras infraes de deveres esvazia o Direito Penal, a sua legitimidade.

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Neste ponto, ressalta-se divergir o paper do posicionamento de Figueiredo Dias (2001).

O esvaziamento do bem jurdico no delito leva a uma interveno estatal sem limites, afrontando at mesmo os direitos fundamentais do homem. Sobre o tema interessante citao a Luiz Flvio Gomes (2002, p. 122):
[...] uma outra imperiosa exigncia relacionada com a atividade criminalizadora do Estado (que deriva do princpio da ofensividade e que deve integrar o sistema de garantias orientado a evitar o arbtrio no momento legislativo) consiste na concretizao (individualizao, determinao) do bem jurdico em cada tipificao concreta. No contexto do direito penal do ius libertatis, essa concretizao representa o instrumento de ottimale para construo de um sistema autenticamente liberal, dizer, que respeito os direitos fundamentais da pessoa e seja capaz de limitar o poder do legislador.

No diversa a opinio no direito comparado, conforme se infere da obra de Gerardo Barbosa Castillo e Carlos Arthuro Gmez Pavajeau (1998, p. 38):
Por tanto, es incuestionable que em todas ls construcciones del bine jurdico, ya de carcter iusnaturalistas o sociologicas, pero que tienen como denominador comn ponerle lmited al ius puniendi, subyace la teora dos derechos fundamentales,15

Em arremate, interessantes so as ilaes de Gianpaolo Poggio Smanio (2003, p. 2); cita-se:


No poderemos, no entanto, jamais abandonar a necessidade de o Direito Penal proteger as leses aos bens jurdicos, posto ser uma verdadeira conquista da cidadania. Os iluministas, quando formularam a Teoria do Estado Moderno, impuseram uma srie de limitaes ao poder estatal, inclusive ao poder de punir, que ficava circunscrito nas mos dos soberanos, dano causa aos mais diversos desvirtuamentos, servindo para a manuteno dos privilgios e do status quo. O reflexo dessa escola de pensamento sobre o Direito Penal foi a criao da Teoria do Bem Jurdico.

Decerto, assiste razo a tais doutrinadores, j que prescindir do ideal do bem jurdico remete criao de um Direito Penal de mera infrao de deveres, autoritrio, no qual o Estado impunha penas sem maiores razes, telos, intervindo desmotivadamente, ilegitimamente.

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Traduo feita pelo autor: Por tanto, inquestionvel que em todas as construes do bem jurdico, a de carter jusnaturalista e sociolgicas tm como denominador comum colocar limites ao jus puniendi, subjacente teoria dos direitos fundamentais.

A ausncia de bens jurdicos causa verdadeira afronta aos direito fundamentais, gerando ausncia de limites ao poder estatal de punir, fato cuja rdua e demorada conquista no pode ser desprezada to facilmente. Apesar desta constatao terica, o certo que atualmente surgem tipos penais no ordenamento jurdico nacional nos quais resta demasiadamente difcil, para no dizer impossvel, constatar-se qual o bem jurdico tutelado pela interveno estatal mxima. Tal conduta bastante corriqueira em temas relacionados biotica. Exemplo ilustrativo o do art. 24 da Lei 11.105/04 (Lei de Biossegurana). Desde a entrada em vigor da Lei em tela, grande celeuma envolve a doutrina no sentido de descobrir qual o valor, o escopo, o telos protegido no seu art. 2416. Para uns seria crime de mera desobedincia, descumprimento de dever, em razo da referncia expressa a no-observncia ao art. 517 do mesmo texto legal. Outros pensam que a busca ao bem jurdico tutelado dever ser feito no artigo 5 referido, havendo, ao menos, duas possibilidades: a) Ser o bem jurdico tutelado a vida (bem jurdico individual), malgrado a redao do art. 5 referir-se a embrio. b) Tratar-se o bem jurdico protegido de uma dignidade difusa, ao passo que diz respeito a embrio, e no vida.

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Art. 24. Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5o desta Lei: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
17

Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Logo, h interveno estatal mxima de difcil justificao, telos, o que demasiadamente preocupante e, como j mencionado, pode levar a uma construo de Direito Penal de mera transgresso de deveres, autoritrio. Este exemplo da Lei de biossegurana apenas um, dentre os inmeros existentes no ordenamento jurdico, e que demonstra conduta do legislador em tutelar penalmente sem, sequer, saber-se acerca do bem jurdico tutelado. Ao referendar tal postura, incorre a sociedade no risco do autoritarismo, da interveno ilegtima, injustificada. Esta conduta deve ser veementemente combatida, pois, como j explicitado, o bem jurdico o elemento legitimador da interveno estatal repressiva. 3 Concluso Assim, mediante as breves consideraes expostas, espera-se ter conseguido atingir o escopo do trabalho, trazendo contribuio a tema ainda to imbricado e atual. A fora estabilizadora do Direito Penal ainda lhe confere importante papel de represso na Sociedade Ps-Moderna, sendo imprescindvel sua utilizao. Obviamente, a utilizao da interveno repressiva extrema deve ser subsidiria, em ultima ratio, o que avulta o papel dos ramos no-penais no combate das infraes coletivas. Cresce de forma principal o Direito Administrativo sancionador, atravs o Poder de Polcia; e de forma mais diminuta o Cvel. Percebe-se no Direito Penal Ps-Moderno um centro marcado pelo clssico conceito de interveno pautada na proteo de bens individuais, que convive com a periferia crescente, tutelando bens transindividuais, principalmente mediante tipos de perigo abstrato e com escopo de proteo ao indivduo na sua feio comunitria.

H quem defenda o surgimento de um Direito Penal em duas velocidades; porm o fato nico: h mudana na interveno estatal ilustrada pautada nos bens jurdicos individuais, objetivando-se a tutela dos mega-riscos, nascidos na sociedade psindustrial e relacionados biotica. A responsabilidade no mais pode ser to somente subjetiva, devendo-se tambm guiar pela possibilidade de responsabilizao coletiva, pois os riscos com leso transindividuais so, no mais das vezes, praticados por entes de existncia ideal, como sociedades, associaes e fundaes - todas espcies de pessoas jurdicas. O crescimento dos riscos no topoi da sociedade de riscos contnuo, gil, assim como o o da cincia, da tecnologia de produo. Os bens, dantes somente individuais, passam a ser tambm meta-individuais. H uma espcie de transindividualizao dos direitos, das leses, com

responsabilizaes necessariamente coletivas. Neste cenrio ps-moderno, porm, no pode olvidar-se do ideal segundo o qual o bem jurdico ainda o centro justificador da interveno. o bem jurdico quem legitima a interveno penal, d o seu telos. A proteo do Direito Penal a bens no-individuais no deve gerar o Direito Penal de mero descumprimento de deveres. A legitimao de interveno desprovida de bens jurdicos perigosa, danosa, deletria ao contexto social. Atravs dela pode-se caminhar para uma concepo na qual queles que detm o poder tipificam condutas de forma aleatria. A construo do Estado Democrtico feita de forma lenta, gradual e desgastante. No se pode permitir retrocessos to patentes (princpio do no retrocesso), sendo imperioso a rechaa a essas condutas. Cabe sociedade manifestar-se, combater tal conduta. Assim como patente a necessidade de adequao do Direito Penal Ilustrado, juntamente com o ordenamento

jurdico, s necessidades ps-industriais, resta tambm factvel a centralidade do bem jurdico, como garantidor do Estado de Direito, na cincia penal. Decerto [...] a noo de lei tem vindo a ser parcial e sucessivamente substituda pelas noes de sistema, de estrutura, de modelo e, por ltimo, pela noo de processo. O declnio da hegemonia da legalidade concomitante do declnio da hegemonia da causalidade (SOUSA SANTOS, 2003, p. 52), porm, esta constatao no pode levar a um Estado arbitrrio, no motivador de suas prprias razes.

Referncias

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Traducin de JORGE NAVARRO, DANIEL JIMNEZ e MARIA ROSA BORRS. Barcelona : Ediciones Paids Ibrica, 1998. COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurdico-Penal. Cincias Criminais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade do Risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 9, n. 33, janeiro-maro de 2001, p. 39-65 _______. O Papel do Direito Penal na Proteo das Geraes Futuras. 2000. p. 4558 GOMES, Luiz Flvio. Norma e Bem Jurdico no Direito Penal. Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI. Volume 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MINAHIM, Maria Auxiliadora. Informaes Verbais no Curso de Penal do Mestrado em Direito Privado da UFBA, 2006. PAVAJEAU, Carlos Arturo Gmez. CASTILLO, Gerardo Barbosa. Bien Jurdico y Derechos Fundamentales. Sobre um Concepto de Bien Jurdico para Colmbia. So Paulo: Lael, 1998. PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Carter Subsidirio do Direito Penal. Lineamentos para um direito penal mnimo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. RODRIGUES DA SILVA, Marcelo. Fundamentos Constitucionais da Excluso da Tipicidade Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 11, n. 45, outubrodezembro de 2003, p. 159-185 SILVA SNCHEZ, Jesus-Maria. La expancin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual e Interesses Difusos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SOUSA SANTOS, Boaventura de. Pela Mo de Alice. 9 Edio. So Paulo: Cortez, 2003. SOUSA SANTOS, Boaventura de. Pela Mo de Alice. 4 Edio. So Paulo: Cortez, 2006. SMANIO, Gianpaolo Poggio. O bem jurdico e a Constituio Federal . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5682>. Acesso em: 03 jan. 2007. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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