DISTINCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A EFECTOS DE SU EJERCICIO. 1.- EL DERECHO SUBJETIVO.

El derecho subjetivo es el reconocimiento del ordenamiento jurdico de un poder con efectos jurdicos y proteccin jurisdiccional a las personas. Ese poder permite regular creando relaciones jurdicas a los intereses que le son propios. El derecho subjetivo se ha de distinguir como poder jurdico de otras figuras similares o que estn dentro y forman parte del derecho subjetivo y son: 1. - La potestad. Confiere a una persona o ente la capacidad para actuar en defensa de unos intereses pero que a diferencia del derecho subjetivo son intereses de un tercero, no propias. 2. - Las facultades. Son aspectos de la actuacin de una persona que sea titular de un derecho subjetivo y puede suponer un aspecto de ejecucin del contenido de ese derecho subjetivo o llegar incluso a configurarse como una actuacin independiente. 3. - Las acciones. Son los mecanismos que se le ofrecen y tiene el titular de un derecho subjetivo para poder pedir mediante la va jurisdiccional y administrativa la proteccin institucional a las actuaciones que desarrolla en el espacio del derecho subjetivo. El primer problema con que nos encontramos al estudiar la cuestin del derecho subjetivo viene derivado de la diferencia entre la mentalidad contempornea y la romana -que perdur varios siglos ms tras la cada del Imperio romano-, pues en esta diferencia radica la distinta concepcin que tenemos del derecho subjetivo y la importancia que atribuimos a ste en nuestro actual ordenamiento jurdico. Son muchos los estudiosos del Derecho romano que se han planteado la existencia de esta categora jurdica en las fuentes romanas, y podemos advertir desde el principio que no ha sido un tema pacfico. La concepcin que triunf en la Modernidad -de la que somos deudores en gran medida- defenda un derecho subjetivo configurado como categora primaria o primordial del ordenamiento, radicalmente distinto de lo que hubiramos podido encontrarnos en las obras de los juristas romanos y en la propia mentalidad de la sociedad romana. Sin embargo, si consideramos que el derecho subjetivo fue sencillamente una categora jurdica ms, dentro del entramado jurdico, no encontraremos problema alguno para afirmar su conocimiento y existencia en el Derecho romano. No podemos perder de vista, como ya advertimos, que la mentalidad romana era muy distinta de la mentalidad moderna y contempornea. A la ciencia jurdica romana no le interesaba en absoluto los problemas abstractos, sino los problemas jurdicos reales y concretos que se planteaban a diario a la sociedad, a los que intentaban los juristas dar la solucin jurdica ms adecuada en ese momento. F. Carpintero ha puesto de relieve en innumerables ocasiones que la mentalidad moderna, por el contrario, fue partidaria de estudiar ese complejo de situaciones y problemas variados para reducirlos a la unidad; pretendi, en otras palabras, reducir la multiplicidad a categoras abstractas que acogieran el mayor nmero de situaciones o posibilidades; pero no toda variedad era siempre reconducible a la abstraccin sin que perdiera su identidad. Para H. Coing, estaba claro que todo lo concerniente al derecho subjetivo tampoco quedaba al margen de estas diferencias, por lo que adverta que no sera correcto afrontar los textos romanos sin tenerlas presente. Quiz, el olvido de este cambio de mentalidad es lo que ha originado las confusiones en torno a la concepcin del derecho subjetivo en el Derecho romano, pues cuando encontramos el trmino ius -aunque
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sea en los textos romanos- tendemos a identificarlo inmediatamente con la idea moderna de derecho, objetivo o subjetivo, haciendo abstraccin del contexto y de sus implicaciones. En cambio, para los juristas romanos el trmino ius no era exactamente un concepto abstracto ajeno a las circunstancias de cada realidad, como lo fue ms tarde con la Modernidad. Para fundamentar esta aseveracin tendremos que aludir brevemente al significado romano de ius. 2.- EL IUS EN SENTIDO OBJETIVO El trmino directum -que ms tarde dio lugar a las palabras derecho, droit, diritto, etctera- no fue el trmino propio de la tradicin jurdica romana, pues correspondi ms bien al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiracin judeo-cristiana y reflejo de una idea moralizante: la conducta justa de una persona era aquella que segua el camino recto. En cambio, ius, que hoy traducimos como "derecho", s fue el trmino propiamente romano, con un significado que se identificaba con "lo justo", bien en el sentido de la misma cosa justa o bien del orden judicial socialmente admitido y formulado por los que saban de lo justo (los iuris prudentes). Por ello, en este ltimo sentido, podemos leer a Celso en el Digesto que el ius era el arte de lo bueno y de lo equitativo, mientras que Ulpiano, por su parte, reconoca un ius publicum y privatum, dividiendo este ltimo a su vez en naturale, gentium y civile. Estos derechos eran concebidos por este jurista como la ordenacin de lo justo y equitativo en los diversos rdenes en los que se podra decir que participaba la persona, de modo que el derecho natural deba ser entendido como el orden de justicia comn a todos los animales establecido por la naturaleza, mientras que el Derecho de gentes sera el orden propio de los hombres exclusivamente, y el civil sera el orden jurdico propio de cada ciudad en concreto. En un sentido similar, Hermogeniano nos hablaba del ius gentium et civilis; Papiniano, del ius civile et praetorium; Marciano, del ius honorarium; Gayo, del ius civile et gentium; y Paulo nos ofreca la mayor variedad de significados de ius, en un texto de los ms comentado por los glosadores en la Edad Media. Todas estas referencias al Derecho se hicieron tomndolo en este sentido objetivo, es decir, como un ordenamiento formado por instituciones y normas externas que deban regir la conducta de las personas en la sociedad y que establecan lo justo. Pero tambin tomado en su sentido objetivo, el trmino ius puede ser entendido como la misma cosa justa (res iusta ipsa), una realidad que es debida a otro en atencin a una relacin de igualdad. Es decir, el derecho as entendido expresara una medida de lo justo en nuestras relaciones con los dems, con independencia de nuestros intereses particulares y de nuestras intenciones: debemos algo a alguien o alguien nos debe algo objetivamente, y ese algo puede ser determinado con la sencilla observacin de la realidad. Por ello afirma Schouppe que podramos decir que el derecho es una cosa que se debe en justicia: "el origen del derecho se ha de buscar en la atribucin de esa cosa a un titular como propia. A partir del momento en que esta persona dispone de un ttulo que reconoce su seoro sobre la cosa, nace a su favor un reconocimiento de deuda. Esa cosa que es suya le es debida, y justamente esta calidad de debida es lo que convierte a la cosa en derecho". Aunque podramos estar de acuerdo en que esto no plantea ningn problema, sin embargo debemos dar la razn a A. d'Ors cuando reclama la necesidad de tener en cuenta la elasticidad de la palabra ius en el pensamiento jurdico romano, que abarca un concepto tanto objetivo (Derecho) como subjetivo (derecho). Esta tesis "est, en cierto modo, un poco en la mente de todos, ya que parece haberse hecho evidente en la romanstica moderna que los romanos no distinguieron de una manera rgida, como hacemos hoy, entre Derecho objetivo y derecho subjetivo". He aqu la cuestin determinante: al hombre de hoy, al jurista contemporneo, le resulta enormemente difcil eliminar la rigidez normativista propia de la dogmtica jurdica que preside la mentalidad ms extendida en nuestros das.
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3.- EL CONTROVERTIDO SENTIDO SUBJETIVO DE IUS Ulpiano defina la justicia como la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada uno su ius, su derecho. Esta expresin, junto a otras muchas como ius altius tollendi, ius tigni immittendi, ius utendi fruendi, ius testandi, ius adcrescendi, ius adipiscendae civitatis Romanae, ius tutoris optandi, etc., constituyen el origen de la discusin sobre la existencia del derecho subjetivo entre los romanos, que no ha sido un tema pacfico. Siguiendo la lnea del pensamiento de Mounier, M. Villey neg la existencia de la categora del derecho subjetivo tal como la entiende la dogmtica contempornea, a veces con afirmaciones excesivamente rigurosas, como la que realiz en un artculo publicado en 1947: "El derecho romano clsico desconoce totalmente, en mi opinin, la idea del derecho subjetivo". A esta afirmacin hicieron referencia otros estudiosos que pretendieron situar a Villey en una posicin dogmtica negadora del derecho subjetivo, sin prestar atencin a lo que el propio Villey expres en artculos posteriores. Efectivamente, seis aos ms tarde -en 1953- matizaba la afirmacin anterior y trataba de aclarar que su negacin del derecho subjetivo no significaba que la rechazara taxativamente, sino que lo negado era que existieran en el Derecho romano esas facultades, potestades o atributos del individuo, que la Modernidad hizo depender exclusivamente de ste, de modo que tal acepcin no apareca en la exposicin del Corpus Iuris Civilis. Pero tambin afirm Villey que desde aqu no se deba concluir su total inexistencia, sino que dicha acepcin tendra un lugar muy secundario y que no se reconoca con suficiente nitidez. En esta misma posicin se situ A. d'Ors, para el que "aunque podemos traducir a menudo la palabra ius por nuestro derecho subjetivo, los romanos no llegaron a entenderla precisamente en ese sentido, porque no construyeron tal categora". En el mismo sentido se pronuncian Albanese, Gioffredi, Aru y Orestano, Garca-Gallo, Domingo, Guzmn, Vallet de Goytisolo, etctera. Para estos autores, la palabra ius en los textos romanos no designaba propiamente un derecho subjetivo, sino que indicaba una posicin justa, o un status, puesto que no conllevaba slo potestades o facultades, sino tambin obligaciones, hecho que no cuadra con la nocin que hoy tenemos de derecho subjetivo. R. Domingo se detuvo en el anlisis de las endadis ius ratumque, facultas iusque y ius potestasque, cuyas primeras referencias se remontan al siglo I a.C. La conclusin a la que llega en su investigacin es que de ningn modo se puede afirmar que la expresin ius contenida en estas endadis tenga equivalencia con nuestro derecho subjetivo, aunque no rechaza que una de estas frmulas aluda a la vertiente subjetiva del derecho. En ius ratumque, el ius tena una funcin adjetival y se utilizaba en su vertiente objetiva, viniendo a significar "lo que es justo" y vlido (ratum) porque as lo ha establecido una ley. En el caso de ius potestasque, el ius muestra su aspecto subjetivo, pero solamente equiparable a lo que entendemos por capacidad, y "esta misma aproximacin muestra la diferencia con el moderno concepto de derecho subjetivo, claramente distinto del de capacidad". Ms recientemente ha sido M. Bretone quien volva a rechazar la existencia de esta categora jurdica en el Derecho romano tomando como fundamento expresiones como el ius potestasque de D. 35, 2, 1. Para Bretone no caba duda de que el origen del derecho subjetivo se sita al final de la Edad Media y principios de la Modernidad, y que una categora creada en estos siglos no poda ser traspuesta a los siglos anteriores correctamente. Otros autores no niegan expresamente que tal categora jurdica naciera en el Derecho romano, pero excluyen indirectamente esta posibilidad al apuntar un nacimiento ms tardo. Este es el caso, por ejemplo, de A. M. Lpez Lpez, que cifra el origen del derecho subjetivo en la exaltacin del individuo realizada por la escuela del Derecho natural racionalista. Y, efectivamente, F. Carpintero expuso en profundidad el cambio que consagr la escuela de derecho natural moderno en la concepcin del individuo, que pasaba a ocupar el centro de todo. En el mbito jurdico supuso que el Derecho tuviera que ser concebido como una proyeccin
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-en el mundo exterior- del arbitrio de las personas, por lo que el ius pasaba a ser una cualidad personal de cada sujeto. Aunque afirmaba que fue el racionalismo moderno el que consigui presentar el Derecho como un conjunto de derechos subjetivos, en sus estudios ms recientes pone de manifiesto que el derecho subjetivo no slo estaba ya presente en los nominalistas medievales, sino fueron en verdad los que pusieron toda la estructura necesaria para que terminara triunfando ms tarde esta nueva categora. Por el contrario, Pugliese, en un principio, se opuso frontalmente a la tesis de Villey al mantener que el trmino ius designaba con toda propiedad -tambin en el Derecho romano- un autntico derecho subjetivo. Pugliese reconoca que los romanos no haban elaborado el concepto de derecho subjetivo, como tampoco lo haban hecho con otras categoras jurdicas, pero ello no era bice -a su juicio- para que se pudiera utilizar esta categora moderna al estudiar y comentar los textos del Derecho romano. Del mismo modo, atribuy a Villey la utilizacin de terminologa que tampoco haban acuado los romanos, y que ste utiliz sin reparos, como fue el caso de la expresin "institucin jurdica". Llama la atencin los trminos en los que se expresa Pugliese al referirse a Villey y a Albanese; la impresin que causa es la de estar dolido por las crticas realizadas por el francs sobre algunas de sus opiniones contenidas en el libro Actio e diritto subiettivo, publicado en 1939 en Miln. Lo ms curioso es que tanto Villey como Albanese se extraan de las ideas que Pugliese les atribuye, desmintiendo categricamente lo que ste les hace decir. Pero no han sido los nicos que han tenido que defenderse de una crtica por algo que no han mantenido. Tambin A. d'Ors hubo de replicar a Burdese cuando ste manifest que d'Ors entenda el trmino ius nicamente como "posicin justa", haciendo de l un concepto unitario o unvoco. D'Ors insisti ms tarde que esta visin no concordaba con su afirmacin, que iba ms bien en el sentido de que los romanos de la poca arcaica y clsica no distinguan la acepcin objetiva y subjetiva con el rigor que se distinguen hoy, y que ms bien empleaban el trmino ius con un valor dinmico, que abarcaba estos dos aspectos y otros intermedios, difciles de clasificar para una mentalidad moderna. Tambin V. Arangio-Ruiz reconoci este carcter dinmico del trmino ius en sus puntualizaciones a Schlossmann, Thon, Pfersche, etctera, de la corriente normativista del siglo XIX, que negaban la existencia del derecho subjetivo no slo entre los romanos, sino tambin en cualquier sistema jurdico. Pugliese dej clara cul era su posicin en este tema: "Il mio interese richiamato soprattutto dalle argomentazioni che, secondo lui, dimostrerebbero la visuale oggettiva adottata dai giuristi romani nel considerare le situazioni che per noi sono soggettive e quindi l'assenza in loro dell'idea di una pertinenza del soggetto. A me sembra invero che proprio attraverso l'analisi di quelle argomentazioni si giunga a chiarire in quale larga misura i Romani abbiano conosciuto attribuzioni del soggetto". En esta lnea de Pugliese han ido tambin los estudios, entre otros, de Robleda, Kaser, Crif, etc. 4.- LOS TEXTOS ROMANOS DEL PERODO CLSICO El primero de ellos no es otro que la ya citada definicin que Ulpiano nos ofreca de justicia, entendida como constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Para A. d'Ors, el que la distribucin tuviera por objeto el ius no quera decir que se diera a cada uno su derecho subjetivo, sino ms bien que se le reconoca a cada cual su posicin justa. As, el juez -que deba decidir en el conflicto jurdico que se le presentaba- se limitara a "poner" o colocar a cada uno en su posicin conveniente. Para M. Villey tampoco se poda interpretar este ius suum como una atribucin de derechos subjetivos, pues ius no significaba exactamente poder jurdicamente protegido, facultad o ventaja tal como lo concibieron los modernos, sino que esta expresin de Ulpiano significaba ms bien que la Justicia determinaba el estatuto de cada cosa de acuerdo con la equidad, por lo que el jurista deba atribuir a cada uno y a cada cosa la condicin jurdica que le correspondiera, ya fuera algo ventajoso o desventajoso. No se trataba, por tanto, de establecer o dilucidar nicamente los poderes que correspondan a cada individuo, sino descubrir el status en el que se
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encontraba la situacin jurdica, de la que derivaran tanto poderes o facultades como cargas o castigos por alguna accin realizada. A esta visin se opuso Ols Robleda, que no encontraba vnculos entre la posicin jurdica o el status y las acciones que podan corresponder a algn sujeto, y afirmaba, por tanto, la existencia de derechos subjetivos en relacin con las acciones que le son conferidas a los individuos sin necesidad de atender a un derecho objetivo anterior. En este sentido, mantena que al mismo tiempo que los jurisprudentes forman el ius civile, tambin se comienza a formar el ius praetorium a base de la aequitas. Esta aequitas es norma objetiva, pero no positiva, por lo que cuando el pretor concede por primera vez una actio praetoria, una restitutio in integrum, una missio in possessionem u otro remedio con fundamento en la aequitas, no se est apoyando en alguna norma positiva preexistente, sino que la concede exclusivamente atendiendo a la dignidad y valor personal del cives. "Es verdad -comenta Robleda- que el pretor, procediendo a base de la aequitas, procede, de todos modos, a base de una norma objetiva, ya que la aequitas es una norma objetiva, si bien, no positiva; pero ni aun esa norma objetiva se nombra o aparece en el caso. Lo que entonces aparece, y se ve, es nicamente la exigencia del cives, su peticin. Esa exigencia del cives, que el pretor vivamente considera, es igual a la realidad, a la substancia de un derecho subjetivo. Slo despus que el pretor ha concedido sus especficos remedios por primera vez, y los ha fijado luego en su Edicto anual, se podr hablar de un ius tambin positivo (pretorio), que precede al subjetivo". Pero no creo que este razonamiento pueda servir, como pretende Robleda, para combatir las ideas de d'Ors y Villey; en su razonamiento, Robleda ha prescindido del "status" del cives, que es lo que le permite acudir al pretor y solicitar su proteccin. Este "status" en el que se encuentra un individuo y su relacin con el objeto del litigio es lo que sirve al pretor para conceder o no una accin determinada, de modo que si prescindimos de estos datos el individuo ni siquiera podra acudir al pretor en solicitud de proteccin. Tambin alude A. M. Lpez a una confusin que perdura hasta el primer cuarto del siglo XIX entre accin y derecho subjetivo debido a la mxima de Celso (hijo) "nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi". Si se entendiera que la accin no era ms que un derecho a exigir en juicio lo que era debido, concluye Lpez, es lgico que se pudiera confundir con un derecho subjetivo "en pie de guerra". Pero rechaza tal identificacin y afirma que en nuestro Derecho contemporneo est ms ntida la distincin, correspondiendo a la accin activar un mecanismo procesal de defensa independiente de un derecho subjetivo. Tampoco en el Derecho romano habra problema para distinguir entre la accin y la vertiente subjetiva de un derecho si partimos de una "posicin jurdica". Otros textos clsicos, en los que algunos autores se han fijado para afirmar la existencia del derecho subjetivo, recogen expresiones tales como ius fundi, ius testandi, ius utendi fruendi, etc., ante las que hoy da podramos entender la existencia de tal derecho subjetivo, pero que es necesario entenderlas en el sentido que le dieron los jurisprudentes romanos en sus textos. Afirma A. d'Ors que estas expresiones designan tambin una posicin jurdica y no un derecho subjetivo. Cuando en el Digesto encontramos la expresin ius fundi, lo que se est designando es la "posicin jurdica" del fundo, es decir, es una expresin dinmica, con un sentido objetivo y subjetivo al mismo tiempo. Los iura que acompaan a cada fundo constituyen las ventajas econmicas de ste en cuanto que conforman una posicin reconocida como jurdica. Al igual que se puede perjudicar la posicin jurdica de una persona, tambin la posicin jurdica de un fundo puede ser perjudicada, es decir, puede estar gravada con cargas o servidumbres, sin que ello nos lleve a entender que lo que se est perjudicando es un derecho subjetivo. El ius fundi es una posicin jurdica que ocupa el fundo; si sobre ese fundo existen servidumbres, tambin el titular de stas tiene una posicin sobre aqul. El propietario del fundo no tiene un ius, sino que tiene la res misma, el fundo con su posicin jurdica, y el titular de la servidumbre tiene un ius, "que se equipara, por un proceso en cierto modo metafrico, a una res y se designa como res incorporalis". El hecho de que el dominio no constituya un ius, no impide que se d la relacin ius dominii; tal relacin se da, pero equivale a posicin justa de dueo, lo que no se puede identificar
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con dominium sin ms, son cosas distintas. En palabras de d'Ors, "la idea de `posicin jurdica' parece explicar los dos aspectos (objetivo y subjetivo) sin incurrir en distinciones de significado. Ius fundi, desde el punto de vista del titular, puede parecer una facultad que ste tiene, en tanto, considerado en relacin con las realidades jurdicas circundantes y como tal ius fundi en s, se nos aparece, en cambio, como rgimen normativo del fundo mismo". Del mismo modo, cuando leemos ius altius tollendi, no se quiere significar "la facultad de elevar el edificio", sino la posicin justa de edificio elevado; ius tigni immittendi no significa la facultad de apoyar una viga en el edificio vecino, sino la posicin justa de edificio que apoya su viga en el edificio vecino; y en el mismo sentido, ius utendi fruendi es la posicin justa de uso y disfrute, el ius testandi es la posicin justa de testador, ius adcrescendi es la posicin justa de acrecimiento, el ius adipiscendae civitatis Romanae es la posicin justa del que adquiere la ciudadana, el ius tutoris optandi es la posicin justa de opcin de tutor, el ius cognationis o ius adfinitatis son la posicin justa de cognacin o de afinidad, el ius pignoris es la posicin justa de prenda, etc. Todos estos derechos tienen sus implicaciones objetivas y subjetivas, pero no pueden ser entendidos exclusivamente como derechos subjetivos a edificar, a obtener la ciudadana, etctera. Algunos, como Kaser, han relacionado la in iure cessio con un derecho subjetivo -la cesin de un derecho subjetivo-; pero esta figura supone solamente la cesin de una posicin jurdica, lo que explica la exclusin de toda idea transmisiva. Como dice d'Ors, "El vindicante no adquiere un derecho del cedente, sino que su nueva titularidad procede precisamente de la addictio del magistrado, una vez que el cedente ha abandonado simplemente su posicin". Pero las mayores discusiones sobre la existencia o no del derecho subjetivo se producen al analizar algunos textos de las Institutiones de Gayo, en los que los iura in re o cosas incorporales pueden ser entendidos como algo objetivo o como algo subjetivo; antes he indicado que estas res incorporales tambin indicaban una posicin justa, pero no todos coinciden en esta consideracin. Afirma Robleda que "como cosas, son efectivamente los iura algo objetivo; mas, como iura, tienen otra cara, la subjetividad. De tal manera que sin esta otra cara, la subjetividad, los iura no son iura, y por tanto no son nada; es decir, tampoco son cosas". En honor a la verdad, es necesario decir que Villey, contra el que se dirigen estas palabras de Robleda, no rechaza esa vertiente subjetiva que puedan tener los iura; si bien en general prima la consideracin objetiva de los iura, entendidos como posicin justa o estatutos jurdicos, "algunos de los iura particulares, el usufructo o la prenda, por ejemplo, objetivamente enfocados en el sistema de las Instituciones, muy pronto podrn ser pensados como derechos subjetivos, por un desplazamiento del sentido natural. Pero esas pocas creaciones aisladas no constituyen un sistema de derechos subjetivos". Es decir, lo que est negando el francs es que se pueda hablar de un sistema jurdico basado en los derechos subjetivos, pero no que se puedan reconocer en algunas figuras jurdicas la similitud o el valor del derecho subjetivo: "nadie puede prescindir completamente de la idea de derecho subjetivo. Pero qu diferencia hay entre la idea romana del derecho subjetivo, vaga, informe, indiferenciada, expresada por un vocabulario pobre e impreciso, y el rico florecimiento de derechos subjetivos, variados, muy exactamente definidos, que describen los sistemas modernos". Encontramos una muestra de ello cuando Gayo designa con el trmino ius tanto la posibilidad de hacer algo como la prohibicin de hacer eso mismo, por ejemplo, el ius altius tollendi y el ius non extollendi. Para M. Villey sta es una de las pruebas por las que ius no se puede entender como derecho subjetivo, puesto que unas veces significa derecho y otras significa o conlleva una carga. En cambio Robleda mantiene que cuando ius se entiende como una carga est implicando un derecho subjetivo de la persona que se beneficiar por la prohibicin de que el vecino sobreedifique, impida que lleguen las aguas de lluvia o la luz, etctera. Si bien podra llevar cierta razn si diramos validez a la teora del beneficiario, tengo que decir que una simple carga para alguien no puede ser identificada siempre con un derecho subjetivo de una persona; las
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cargas impuestas a alguien siempre persiguen un beneficio, ya sea para una persona individual, ya sea para toda la sociedad, pero ello no significa que exista un derecho subjetivo. Por ejemplo, los aranceles que se imponen a productos importados son una carga para el importador y reportan un beneficio a los vendedores del pas en cuestin que ven frenada la competencia, pero no podramos afirmar que tienen un derecho subjetivo ni contra los importadores ni contra la autoridad que debe exigirlos. Otros dos textos discutidos son aqullos que hacen referencia a la potestad sobre los hijos y sobre los esclavos: "Tambin estn bajo nuestra potestas nuestros hijos, esto es, los que procreamos dentro del matrimonio. Este derecho es propio de los ciudadanos romanos, pues apenas hay hombres que tengan una tal potestad sobre sus hijos como la que nosotros tenemos". Robleda mantiene que esta potestad o poder constituye un genuino derecho subjetivo, tanto el del padre sobre su hijo como el del dominus sobre su esclavo. Para d'Ors, en cambio, no constituyen derechos subjetivos: el ius del pater no es su derecho subjetivo, sino su posicin de pater, y su potestas es el poder de actuar tal posicin. El aditamento de potestas agrega la idea de "facultad de actuar" precisamente en virtud de esa posicin de pater. Al tratar sobre las res incorporales, que antes hemos identificado con ius, Gayo incluye junto al ius utendi fruendi, el ius successionis y el ius obligationis. Para Villey y d'Ors el primero significa el estatuto jurdico o posicin justa de uso y disfrute, el segundo la posicin justa de sucesor y el tercero vendra constitudo por el vinculum mismo abstrado de los sujetos pasivo y activo. Robleda coincide con ellos en los dos primeros, aunque con algunas matizaciones, pero no en el ius obligationis, que -a su juicio- constituye un derecho subjetivo. 5.- LOS TEXTOS ROMANOS DEL PERODO POSTCLSICO Durante la poca clsica las fuentes normativas fueron muy variadas, y quiz fuera sta la causa de que los romanos no consideraran la escisin entre normatividad y facultades. Pero esta escisin se hara inevitable cuando el emperador acapar, como nica instancia legislativa, la creacin del ius. Por ello comenta d'Ors que "las leges imperiales son s normas y el ius que constituyen es un Derecho objetivo en el sentido moderno. Nada queda ya a la disposicin de los particulares, si no es el acogerse simplemente a los beneficios de las leyes. Por este motivo, surge en poca post - clsica la idea de ius como derecho subjetivo". Una concepcin del ius como derecho subjetivo aparece cuando el ius se hace objeto de una transmisin. Adquirere o amittere ius puede decirse de la posicin justa, pero no se entiende que se transmita esa posicin. Alienare ius, en cambio, parece ser una expresin postclsica. As en el texto "Totum autem ius consistit aut in adquirendo aut in conservando aut in minuendo: aut enim hoc agitur quemadmodum quid cuisque fiat, aut quemadmodum quis rem vel ius suum conservet, aut quommodo alienet aut amittat", aparece ya la distincin; aparece un ius objetivo, que consiste en normas para la adquisicin, conservacin o prdida del ius suum, el ius subjetivo. "La forma es, gramaticalmente, inadmisible. Es posible que Ulpiano tratase ah tan slo de iura praediorum y los bizantinos dieran, mediante retoques, un valor general a sus palabras". Y lo mismo ocurre con los textos de D. 50, 17, 175, 1 y 8, 5, 20, 1, que contienen interpolaciones y en ambos se trata de alienare y transire ius, un ius que se concibe como derecho subjetivo. "El clsico, en cambio, hablaba del ius compascui, que debe seguir al predio dominante, cuando ste es enajenado. El uso clsico de ius se entremezcla en estos textos con el uso postclsico". Tambin Gioffredi es de esta opinin. El perodo clsico es ajeno a la construccin de una categora netamente subjetiva, pero "la progressiva tendenza del diritto postclasico e giustinianeo verso il dogmatismo e le construzioni teoriche, lascerebbe presumere un'accentuazione del valore astratto di ius nei testi del Digesto fondatamente sospettati di rimaneggiamento. In effetti in quei testi ricorre talvolta una terminologia non ignota al diritto classico, ma che al di fuori di ogni sistematica delle res -com' ad es. nelle Instituzioni
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di Gaio (2, 12 - 14)- e che perci non pu intendersi come instituto che costituisce una prerogativa, ma piuttosto come un'entit ideale che si concreta in una spettanza del soggetto: ius in corpore, ius dominii, ius successionis, ius pignoris, ius possessoris, ius petitoris. Tuttavia per motivi che si intuiscono, una simile figura che ben poco se differenzierebbe da quella del diritto soggettivo, potrebbe essere ascritta al diritto postclassico sulla base dei testi riportati, con cautela, e solo dopo un'adeguata indagine -che da condurre a parte- sulle fonti postclassiche". Y prcticamente idnticas son las manifestaciones que Ionescu realiza en torno a esta cuestin. Por tanto, es necesario acudir a los textos postclsicos para vislumbrar los matices subjetivos del ius; los jurisprudentes postclsicos fueron los verdaderos precursores de los modernos en la distincin entre res iusta y ordenamiento (Derecho objetivo), por un lado, y determinadas facultades (derechos subjetivos), por otro, distincin que no es posible apreciar en el pensamiento clsico. A partir del perodo postclsico, la idea del derecho subjetivo ir introducindose cada vez ms en el pensamiento jurdico, y muchos sern los juristas que al comentar los textos romanos se fijen en mayor medida en esta faceta del derecho. 6.- QUIENES REALIZAN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS. El ejercicio de los derechos es uno de los atributos con mayor trascendencia en las personas, por lo tanto estas como sujetos de derecho, por el simple hecho de ser personas deben tener capacidad jurdica ya sea total o parcial, con esto me refiero a que pueden tener la capacidad de goce y ejercicio (capacidad total) o solo tener capacidad de goce sin la de ejercicio (capacidad parcial) en el caso de los afectados de sus facultades mentales, en la cual pueden ejercer sus derecho mediante un tutor o un curador. En la Roma antigua no se hablaba de capacidad, sino que este trmino fue "empleado ms tarde con Augusto para indicar la posibilidad de ser o no ser heredero para determinadas personas [...] Los romanos para establecer la posicin de un hombre frente al derecho hablaban de los status (estados) y precisamente de tres estados: status libertatis, status civitatis (estado de ciudadana) y status famili (estado de familia)". 7.- CAPACIDAD DE DERECHO O JURDICA Cuando una persona en Roma posea los tres estados, tena potencialmente en derecho pblico: el ius suffragii activo (derecho de sufragio, derecho a elegir), el ius honorum (derecho de los honores, derecho de sufragio pasivo, a ser elegido), la provocatio ad populum (apelacin al pueblo reunido en comicios para evitar la ejecucin de la sentencia de muerte). En derecho privado, exista el ius comercii (derecho de comerciar y de dejar y recibir algo en testamento), el ius connubi (derecho de casarse) y de aqu el derecho a la patria potestas (patria potestad). 8.- CAPACIDAD DE EJERCICIO Se mencion que una persona que posea los tres status, tena potencialmente la capacidad de derecho, pero no siempre posea al mismo tiempo la capacidad de ejercicio. Para tener una cabal comprensin de esto, se toma el caso de un nio, que "tendr capacidad de derecho pero no de ejercicio, porque no podr ejercerlos y la ley interviene mediante una representante (tutor o curador) que suple la persona del menor de edad". La capacidad de ejercicio (que debera llamarse "capacidad de ejercer") es la posibilidad jurdica en la que la una persona hace valer directamente sus derechos, por lo tanto puede celebrar en nombre propio actos jurdico y as contraer obligaciones que deber cumplir; adems de poder ejercitar las acciones pertinentes en los tribunales.

II Ao de Derecho. UNELLEZ Municipalizada Achaguas.- Derecho Romano II. Fuente BF.

9.- FALTA DE CAPACIDAD La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede ser igualmente de derecho (cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algn derecho) o de hecho (si le falta aptitud jurdica para ejercer por s misma los derechos). En lo referente a la extensin de la incapacidad "es de hacer notar que en tanto la de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisible una persona o sujeto de derecho que no goce de algn derecho, la de obrar puede ser absoluta o relativa, segn el incapaz est legalmente impedido del ejercicio de todos los derechos o de alguno de ellos". Haba incapacidad de derecho no goce de los derechos en el caso del gobernador de provincia "que no poda contraer matrimonio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin donde ejerca sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a cuyo frente actuaba como gobernador. Incapacidad de derecho tambin se presentaba en los tutores y curadores, que estaban jurdicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos". Adems, se encontraba en incapacidad de hecho o de obrar absoluta el impber hasta los siete aos de edad, que en atencin a que careca de todo discernimiento no poda realizar por s mismo ningn negocio jurdico. Similar era la situacin en que se encontraban los dementes. Haba incapacidad de hecho o de obrar relativa "en el menor impber que, habiendo cumplido siete aos, no haba alcanzado la pubertad (maior infans), etapa de la vida que se fij en doce aos para la mujer y catorce para el varn". El maior infans, como la mujer y el prdigo, que estaban afectados de igual incapacidad, no podan ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial (negocios de disposicin), pero nada les impeda realizar por s, aquellos actos jurdicos que no los condujeran a tal situacin, como ser negocios a ttulo gratuito (donacin, legados, etc.). 10.- FIN DE LA CAPACIDAD La capacidad de las personas tambin tena un final cuando se daban las siguientes condiciones: 1. Capitis diminutio mxima: De la cabeza por prdida de la libertad; 2. Capitis diminutio media: Prdida de la ciudadana; 3. Capitis diminutio mnima: Prdida del derecho de familia; y, 4. La Muerte. Actualmente, slo la muerte es admitida como medio para poner fin a la capacidad, ya que "la personalidad se la lleva al cementerio poniendo fin a la misma".

II Ao de Derecho. UNELLEZ Municipalizada Achaguas.- Derecho Romano II. Fuente BF.