A JUDICIALIZAO DA POLTICA EM DWORKIN

Eduardo Appio *
Sumrio: Introduo; 1. A Prtica Judicial (um modelo principiolgico); 2. Juzes Polticos X Democracia; Concluso; Referncias. Resumo: Este artigo foi escrito durante as atividades do Programa de Doutorado em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, ano de 2002, sob a superviso do Prof. Doutor Jos Alcebades de Oliveira Jnior. O livro O imprio do direito foi o ponto nuclear da pesquisa, porque Ronald Dworkin foi considerado um dos principais escritores na rea do Direito do sculo XX e tambm porque o autor norte-americano tem uma viso sobre a atividade dos juzes hoje, tentando descobrir sua verdadeira natureza. Em nossos dias cresce a importncia acerca da atividade judicial na medida em que muitas das questes polticas foram transferidas seara jurdica. Quais so os reais argumentos para declarar a legalidade e constitucionalidade desses julgamentos envolvendo as questes centrais de uma Nao? Quem tem a ltima palavra sobre uma srie de questes que so consideradas de ndole moral? Os argumentos de Dworkin sobre a atividade judicial tambm podem ser considerados no Brasil, onde os juzes no so eleitos, porque a questo central do debate qual meio garante os princpios da democracia. Dworkin entende que possvel manter a liberdade num sistema legal onde os juzes tm a ltima palavra, desde que considerem os aspectos morais e o respeito pela individualidade. Resume: This article has been written during the activities in PhD. Program of the Universidade Federal de Santa Catarina, 2002, under Prof. Doutor Jos Alcebades de Oliveira Filho supervision. Law Empire was the nuclear point of this research, because Ronald Dworkin has been considered one of the most important law writters of XX century and also because this north-american author looks at modern judicial activitie trying to discover its real nature. In nowadays grows up the importance of the studies about judicial activities because many of the political issues has been transfered to the law scene. Which are the real arguments to declare the legality and constitucionality of this judgments about the main issues in one Nation? Who has the last word about several matters which are considered moral issues? Dworkins arguments about the judicial activities in United States can be considered also in Brazil, where the judges arent elected, because the main thing in this kind of discussion is which way garantee the principles of democracy. Dworkin thinks that its possible to keep the freedom in a legal sistem which the judges have the last word since they consider the Moral principles and the respect for the individuality.

Palavras-chave: Poltica, Direito, Dworkin, Keywords: Politic, Law, Dworkin, judges, democracy juzes, democracia

Aluno do Programa de Doutorado em Direito da ps-graduao da UFSC.

Revista Seqncia, n. 47, p. 81-97, dez. de 2003

Introduo
discusso sobre a judicializao da poltica, ao contrrio do que se imagina, no recente, tendo suas razes na colidncia de formulaes acerca do papel da Constituio em uma determinada Nao, entre os que afirmam que a Constituio um documento estritamente poltico (refletindo os fatores reais de poder de uma nao1) e os que a consideram um verdadeiro documento jurdico a impor valores que devem ser buscados ao longo da evoluo do pas.2 O presente texto, escrito por ocasio de seminrio do programa de Doutorado em Direito da UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina), sob orientao do Prof. Doutor Jos Alcebades de Oliveira Jr., no tem o propsito de abordar as grandes questes constitucionais, seno de forma indireta, como elemento de anlise do contexto judicial brasileiro no qual o juiz pode (deve) declarar a inconstitucionalidade de lei que conflite com a Constituio Federal. A ambio do texto est voltada para uma abordagem hermenutica de um campo especfico da filosofia do Direito, qual seja, a prtica judicial sob a ptica de Ronald Dworkin. Este artigo busca, num primeiro momento, definir de que forma a literatura de Ronald Dworkin com especial nfase em sua obra O imprio do direito tem a virtualidade de conectar dois vetores atuais da discusso sobre o papel do Poder Judicirio no contexto brasileiro, quais sejam, democracia e judicializao da poltica. Em um segundo momento, iremos abordar de que forma pode a obra de Dworkin ser aplicada no contexto jurdico brasileiro.
1 Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais (grifei) e efetivos do poder que nela vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar. LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: ed. Liber Juris, 1985, p. 53. 2 A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo... A Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da Constituio resultam da correlao entre ser (sein) e deve ser (sollen). HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1991. p. 28.

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1. A Prtica Judicial (um modelo principiolgico)

A preocupao central de Dworkin em sua obra O imprio do direito a descrio do fenmeno jurdico nos Estados Unidos e na Inglaterra, no ltimo sculo, bem como o papel que o Direito desempenha para a construo de uma Democracia que evolui pari passu com a preservao e respeito aos direitos individuais. Poderia-se dizer que Dworkin , sem dvida alguma, um dos principais articuladores do meio acadmico com a prtica judicial norte-americana, um cronista judicial de seu tempo; seno o melhor, talvez aquele que melhor desenvolva seu capital argumentativo, atravs de objees reflexivas que conduzem o leitor, de uma forma natural, s concluses formuladas com argcia e espirituosidade incomuns neste tipo de literatura. Ao antecipar as crticas de seus opositores, Dworkin no apenas d consistncia a um discurso nucleado nos princpios, dentro da concepo do Direito como unidade ou integridade, como tambm consegue criticar as principais escolas que se propuseram a descrever e analisar o fenmeno jurdico, dentre as quais o convencionalismo (e, por via de conseqncia, uma de suas maiores expresses, o positivismo) e o pragmatismo. O que de fato nos interessa no presente artigo a abordagem jurdicopoltica que Dworkin faz em relao atividade judicial. No apenas instigados pelo fato de que atuamos nesta rea do campo jurdico, mas tambm pelo fato de que o autor desenvolve sua obra O imprio do direito buscando descrever a prtica jurdica a partir da experincia judicial. A primeira coisa que chama a ateno nesta obra de Dworkin a profunda considerao pela democracia de tipo representativo, que muito embora o prprio autor no repute como sendo a mais perfeita forma de exerccio do poder, a melhor disponvel no momento. Deste modo, Dworkin enxerga a prtica jurdica norte-americana na atualidade dentro de um contexto democrtico, no qual os membros do Poder Legislativo desempenham um papel de grande relevncia mas no de hegemonia na medida em que foram eleitos para concretizar polticas pblicas ditadas pela comunidade.

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O exerccio deste atividade, portanto, seria substancialmente diverso da atividade desempenhada pelos juzes neste sistema, na medida em que os primeiros, sujeitos que esto escolha atravs do voto a cada quatro anos, pautam sua atividades guiados por princpios de poltica. Os ltimos, por princpios jurdicos que vo assumir, ao longo da obra do autor, um papel de unidade lgica de sua concepo/narrao. A prof. Vera Karam, em importante estudo do tema, recorda que
Os argumentos de poltica justificam, segundo Dworkin, uma deciso mostrando que esta avana ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo enquanto que os argumentos de princpio o fazem mostrando que a deciso respeita ou assegura algum direito individual ou de grupo. As decises judiciais devem ser geradas por princpios e no por polticas.3

E por que a anlise da prtica judicial? No estaria o autor deixando de fora do mbito de sua anlise importantes elementos de observao, como a prtica dos advogados e promotores, por exemplo? O prprio autor responde que sua escolha decorrncia do fato de que a prtica da atividade judicial, por ser a mais fundamentada, serve para captar o momento jurdico em sua essncia da Amrica do Norte. Ou seja, a imposio ao juiz de que fundamente e descreva o processo racional atravs do qual chegou s sua concluses (e deciso no processo) permite uma anlise mais detalhada da prtica jurdica. O problema de Dworkin no a figura do operador jurdico (o qual assume grande relevo, no pragmatismo, por exemplo) mas sim o que os operadores consideram como Direito. Outros autores tambm buscaram na justificao e racionalizao do processo de deciso dos juzes um elemento de manuteno dos princpios da democracia. Robert Alexy, inclusive, enuncia, no incio de uma de suas obras, a importncia da discusso acerca dos processos de racionalizao na tomada de decises pelos juzes:
3 CHUEIRI, Vera Karam de. Consideraes em torno da coerncia narrativa de Ronald Dworkin. Artigo publicado no site <www.buscalegis.ufsc.br>. p. 2.

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A pergunta , onde e at que ponto so necessrios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relacionamento entre estes julgamentos de valor e os mtodos de interpretao jurdica, bem como as proposies e conceitos da dogmtica jurdica, e como estes julgamentos de valor podem ser racionalmente fundamentados ou justificados.4

A anlise de Dworkin de forma alguma pode ser desprezada na medida em que a forma como os juzes decidem os casos que lhes so submetidos influencia o destino de uma determinada comunidade ou subestimada na medida em que consegue criticar as duas principais escolas que se digladiam sobre o tema. O autor, recorda sobre o tema que
Estudaremos o argumento jurdico formal a partir do ponto de vista do juiz, no porque apenas os juzes so importantes ou porque podemos compreend-los totalmente se prestamos ateno ao que dizem, mas porque o argumento jurdico nos processos judiciais um bom paradigma para a explorao do aspecto central, proposicional, da prtica jurdica.5

A crtica de Dworkin est centrada em duas espcies de ceticismo: o ceticismo do convencionalista (e, portanto, do positivista) que advoga a tese de que o Direito est em todos os lugares e o ceticismo do pragmtico, segundo o qual o Direito no est em lugar algum. No primeiro caso, os convencionalistas advogam a tese de que as divergncias entre os juzes (operadores do Direito que recebem o foco da ateno do autor) so simples divergncias quanto aos supostos de fato, sobre os quais se baseiam os direitos. Estes, devem ser meramente declarados pelos juzes, que obtero xito em sua tarefa, desde que compartilhem de um mesmo e eficiente sistema de comunicao atravs da linguagem e descubram como o fato ocorreu.

4 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001. p. 12. 5 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 19.

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Acrescem que a divergncia existente entre os juzes sempre aparente, porque em realidade divergem sobre a aplicao e alcance dos signos que informam a linguagem humana (e jurdica). No segundo caso, os pragmticos dizem que quando um juiz interpreta um determinado texto de lei, em realidade o resultado dessa interpretao a norma que o juiz gostaria que existisse para aquele caso concreto e que, portanto, no existem direitos, mas somente aqueles que so diretamente outorgados pela deciso judicial. O realismo norte-americano, reao mais aguda ao convencionalismo, vai ser sintetizado por uma frase de efeito: o Direito depende muito mais do que o juiz tomou no caf da manh do que est previsto na lei ditada pelo legislador. Ou seja, o Direito no est em lugar algum. Dworkin rejeita essas duas proposies, na medida em que acredita na existncia de divergncias substantivas acerca do Direito entre dois juzes, a partir da anlise da alguns casos da prtica judiciria norte-americana e inglesa. Nestes casos, o autor chega concluso de que tanto o convencionalismo quanto o pragmatismo se mostram insuficientes enquanto descritores da realidade jurdica norte-americana. Citaremos apenas dois dos casos aventados: o caso Elmer e o caso do snail darter. O caso Elmer foi julgado pela Suprema Corte norte-americana e consistia na extenso a ser dada ao direito das sucesses em favor do neto que assassinara, em 1882, o av, visando, com o homicdio, obter sua parte na herana, visto que havia sido contemplado em testamento.6 O crime de Elmer foi descoberto e as herdeiras necessrias buscaram a invalidao do testamento. Neste caso, os juzes envolvidos na discusso Juiz Earl e Juiz Gray no tinham uma mera discordncia semntica sobre qual seria a melhor soluo para o litgio. Ambos concordavam que a Lei de Sucesses de Nova York a qual regia a matria na poca no havia tratado diretamente do assunto e que se tratava de um caso novo submetido Corte.

6 Recordamos, neste ponto, que, no panorama brasileiro, a situao foi previamente aventada pelo legislador do Cdigo Civil de 1916 como caso de indignidade e, portanto, de ineficcia das disposies testamentrias em favor do homicida (art. 1.595, I, do Cdigo Civil brasileiro).

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A divergncia gravitava em torno de se descobrir qual o verdadeiro papel do legislador para a soluo do caso. O voto do Juiz Gray foi favorvel ao assassino, na medida em que insistia numa interpretao literal, assentada na concepo de que se nenhuma ressalva havia sido feita ao direito de Elmer pelo legislador, o assassino contemplado em testamento deveria receber seu quinho. J o Juiz Earl (que votou com a maioria), muito embora concordasse que o legislador nada havia disposto sobre o tema, advogava a posio de que Elmer nada deveria receber, uma vez que algo que esteja na inteno dos legisladores deveria fazer parte desta lei. Ou seja, muito embora a Lei de Sucesses de Nova York no dispusesse de forma contrria e ostensiva em relao pretenso do assassino, este nada receberia considerado que o esprito da lei era diverso, ou seja, assegurar a execuo do ato de ltima vontade do de cujus sem que isto implicasse antecipao de sua morte por razes financeiras. Num segundo caso, escolhido por Dworkin para demonstrar a existncia de concordncia semntica (e lingstica) entre juzes que davam soluo diversa para um mesmo caso, temos o processo Tenesse Valley authority versus Hill, 437 U.S. Neste caso, submetido Suprema Corte norte-americana, em 1973, sob o argumento de proteo de uma espcie ameaada, o ministro do Interior dos Estados Unidos suspendeu as obras de uma grande barragem j em fase final de concluso causando, com isto, um prejuzo de milhes de dlares para os cofres norte-americanos. A lei de preservao das espcies ameaadas de 1973 dava esse poder ao ministro do Interior e os juzes da Suprema Corte no divergiam sobre isto. A divergncia estava situada na possibilidade de o Congresso editar uma nova lei, excepcionando de modo expresso a lei de preservao anterior. O juiz Burger que votou com a maioria considerou que as obras deveriam ser interrompidas, porque no caberia Corte especular sobre uma potencial vontade do legislador que editou a lei de espcies ameaadas. J o juiz Powell apresentou voto dissidente, sob a considerao de que no cabe ao Judicirio retificar polticas ou juzos emanados do Poder Legislativo. 87

Em ambos os casos, os juzes concordavam sobre o teor da legislao que estavam aplicando, bem como sobre a linguagem utilizada. A discordncia era substantiva, acerca de qual o melhor Direito para o caso concreto e o papel desempenhado pelo juiz em relao vontade do legislador. Com este tipo de argumento, Dworkin rejeita o convencionalismo e, inclusive, a obra de H. L. Hart ao considerar que as discordncias so substanciais, bem como aponta o pragmatismo como insuficiente na medida em que o discurso judicial no irracional, nem pode estar amparado em argumentaes que visam encobrir opes polticas dos juzes. Dworkin compreende que a democracia somente pode funcionar quando temos um sistema no qual os juzes interpretam o cenrio jurdico de uma determinada comunidade, de modo a resguardar os princpios maiores que a regem, com especial nfase na liberdade. Neste ponto, temos de recordar que uma das principais crticas que se faz a Dworkin se assenta no fato de que, ao aplicar princpios da Moral para explicar a prtica jurdica norte-americana, estaria se aproximando do jusnaturalismo. A proximidade do jusnaturalismo com o pragmatismo afasta Dworkin desta concepo, na medida em que o autor defende a tese de que existe uma resposta correta para um determinado problema jurdico, que pode ser obtida a partir dos princpios jurdicos de uma determinada comunidade. Repudia, portanto, a concepo de que no existem respostas corretas, mas apenas respostas diferentes. Vera Karam, em alentado estudo da obra de Dworkin recorda que, segundo o autor,
a toda pretenso jurdica corresponde uma resposta original, assentada na idia de direitos, cujos princpios as regras jurdicas positivam agasalham, no havendo espao para sua criao, para o ato discricionrio do juiz.7

Em sntese, as decises judiciais devem ser tomadas sob o signo da racionalidade, sob pena de serem ilegtimas, ao afrontarem o sistema re7 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. Dissertao apresentada no curso de Mestrado em Direito da UFSC. p. 2.

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presentativo sobre o qual se assenta a democracia norte-americana na atualidade. Existe uma resposta correta que pode (e deve) ser obtida a partir de uma prtica interpretativa por parte dos juzes. O apresentador de uma das mais importantes obras de Dworkin, na edio espanhola (Los derechos en serio), Prof. Calsamiglia, sintetiza, com perfeio, a forma como Dworkin repudia dada sua insuficincia descritiva o jusnaturalismo, ao referir que
Dworkin no um autor jusnaturalista porque no cr na existncia de um direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios unitrios, universais e imutveis. A teoria do autor americano no uma caixa de torrentes transcendental que permite solucionar todos os problemas e que fundamenta a validez e a justia do direito. Dworkin recusa o modelo de argumentao tpico do naturalismo que se baseia na existncia de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma terceira via entre o jusnaturalismo e o positivismo fundamentada no modelo reconstrutivo de Rawls.8

Enfim, a mesma busca da racionalidade das decises judiciais que conduziu Alexy a construir um sistema de regras e princpios estes ltimos, de forma confessada, com uma ubicao com a Moral9 , instigou Dworkin a buscar nos princpios a construo do Direito como unidade ou integridade, agregado equidade, ao devido processo e justia.

2. Juzes Polticos x Democracia

A pergunta inicial a ser feita : o modelo contratualista que prev a existncia de funes distintas e especializadas dentro da organizao do Estado visando um exerccio equilibrado e compartilhado do Poder resolve e explica os problemas da ps-modernidade?

8 CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduo de Patrcia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984. 9 La positivacin de los derechos fundamentales que rigen para todos los poderes del Estado, constituye una apertura del sistema jurdico frente al sistema de la moral, apertura que es razonable y que puede ser llevada a cabo com medios racionales. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 23.

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Entendemos que no, na medida em que inmeras questes de ndole estritamente poltica, as quais at recentemente eram discutidas e resolvidas dentro da esfera ou sistema poltico, agora so trazidas diariamente ao exame do Poder Judicirio, dada a complexidade das atividades desempenhadas pelo Estado e as colises de tais atividades com os interesses de milhes de pessoas no Brasil. O deslocamento das questes polticas para o espao jurdico , ainda, um sintoma de democratizao na tomada de decises. A tradio brasileira de jurisdio constitucional se fortaleceu aps 1988, na medida em que a Constituio Federal vigente teria canalizado demandas sociais reprimidas, refletindo, contudo, uma Carta-compromisso de transformao social do pas, como lembra Lobato,10 de maneira a judicializar algumas das importantes questes polticas no Brasil.11 Seno, vejamos o argumento de Dworkin:
Sem dvida, verdade, como descrio bem geral, que numa democracia o poder est nas mos do povo. Mas por demais evidente que nenhuma democracia proporciona a igualdade genuna de poder poltico. Muitos cidados, por um motivo ou outro, so inteiramente destitudos de privilgios. O poder econmico dos grandes negcios garante poder poltico especial a quem os confere... devemos levar em conta ao julgar quanto os cidados individualmente perdem de poder poltico sempre que uma questo sobre direitos individuais tirada do legislativo e entregue aos tribunais. Alguns perdem mais que outros apenas porque tm mais a perder...12

Ou seja, uma das forma atravs das quais as minorias (que no Brasil significam as maiorias politicamente desorganizadas) tm para interferir
1 0 LOBATO, Anderson Cavalcante. A contribuio da jurisdio constitucional para a consolidao do Estado Democrtico de Direito. Cadernos de Pesquisa, So Leopoldo, RS, n. 4, 1997, p. 28. 1 1 Num caso, temos o direito ilustrado de modo emblemtico pelos recursos a um Poder Judicirio autnomo. Noutro, temos o direito encarnado pela sociedade e pelo Estado em instituies e concepes poltico-ideolgicas, com suas respectivas compreenses a respeito da justia social. A experincia jurdica revela-se, dessa maneira, como sendo concomitantemente uma forma de resolver conflitos entre indivduos e um modo de se promover a sociabilidade no seio de uma comunidade. ARRUDA JR., Edmundo de Lima; GONALVES, Marcus Fabiano. Fundamentao tica e hermenutica: alternativas para o Direito. Florianpolis: Ed. CESUSC, 2002. p. 228. 1 2 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 27.

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no processo de tomada de deciso da classe poltica , exatamente, a judicializao da questo poltica, seja atravs do Ministrio Pblico, entidades de classe, associaes, sindicatos ou autor popular. Tanto no Brasil, como nos Estados Unidos, os grupos empresariais exercem enorme influncia no processo de definio das polticas pblicas pelo Executivo e pelo Legislativo, alijando, na maioria dos casos, os diretamente prejudicados pelas decises do processo democrtico formal. Partindo do cenrio atual brasileiro, o Prof. Leal constata que:
O modelo principiolgico adotado pelo Welfare State, aliado ao vultoso nmero de funes conferidas ao Poder Judicirio, admitiu uma estrutura constitucional onde a deciso judicial passou a ter poderes nunca imaginados.13

A prpria redemocratizao do Brasil, aps os anos de chumbo, passa a representar uma premissa importante na construo deste nosso sistema de reviso judicial e de juridicizao das questes polticas, como lembra Alcebades Jr.:
[...] a efetividade poltica dos direitos no pode se dar sem qualquer critrio, descolada de princpios jurdicos. E aqui princpios fruto de uma construo histrica dos direitos, atravs da positivao da lei. A poltica e o direito so as duas faces de uma mesma moeda, que o poder, e precisam andar juntas. Por isto, politizao do direito sim, mas juridicizao da poltica tambm, porque seno o absolutismo se impe.14

Em artigo publicado em jornal de grande circulao no Brasil,15 Dworkin refere que o controle judicial sobre os atos do Legislativo no um modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um instrumento vivel e que tem-se mostrado eficiente na realidade norte-americana:

1 3 LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, v. 7, n. 29, p. 230-237, out./dez. 1999. 1 4 OLIVEIRA Jr., Jos Alcebades de. Politizao do Direito e juridicizao da poltica. Artigo publicado no site <www.buscalegis.ufsc.br>. p. 3. 1 5 DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. O Estado de So Paulo, 26 abr. 1997. Espao Aberto.

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Deste modo, no antidemocrtico, mas parte de um arranjo estrategicamente inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre o que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos individuais, que so pr-requisitos da prpria legitimidade deste, no sero violados. Naturalmente os juzes, como os legisladores, podem cometer erros em relao aos direitos individuais. Mas a combinao de legisladores majoritrios, reviso judicial e nomeao dos juzes pelo Executivo provou ser um dispositivo valioso e plenamente democrtico para reduzir a injustia poltica no longo prazo.

Na realidade norte-americana h que se ressaltar que o impacto da reviso judicial das decises tomadas pelos demais Poderes tende a ser menor, na medida em que os juzes tambm so eleitos nos Estados Unidos, o que no ocorre no Brasil. Da o apelo/descrio que Dworkin constantemente faz em sua obra O imprio do direito para que os juzes (norteamericanos) julguem com base em princpios jurdicos e no polticos. No caso brasileiro, a reviso de polticas pblicas pelo Poder Judicirio sofre uma crtica mais intensa pela sociedade e pelos membros dos demais Poderes, os quais tendo sido eleitos, sentem-se trados pelo fato de que a legislao brasileira permite mais e mais a reviso de seus atos atravs do sistema misto de controle de constitucionalidade. A doutrina,16 no caso brasileiro, divide o sistema jurisdicional de controle da constitucionalidade em duas espcies: o concentrado, modelo austraco, atribui a um nico rgo judicirio criado para esse fim a funo de julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos; o difuso, indiferentemente, permite a qualquer juiz conhecer da matria e decidir sobre a constitucionalidade. No caso brasileiro, as decises em sede de controle concentrado de constitucionalidade das leis tm sido conservadoras e no raro privilegiam e legitimam uma deciso tomada pelo Executivo, o qual, em muitos casos, apenas executa polticas econmicas ditadas por organizaes empresariais estrangeiras. Deste modo, muito embora a judicializao da poltica nas demais instncias desempenhe um papel fundamental para a democracia no pas,
1 6 LOBATO, Anderson C. Para uma nova compreenso do sistema misto de controle de constitucionalidade: aceitao do controle preventivo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 124, p. 169-178, 1994.

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no raro tais decises judiciais acabam sendo atropeladas por uma deciso do Supremo Tribunal Federal, defendendo, abertamente, a adoo de smulas vinculantes como forma de racionalizao das decises judiciais no pas. So os dois lados do processo da judicializao das questes polticas, o qual, com suas virtudes e defeitos tem evoludo e sido legitimada como uma instncia de resistncia, em alguns casos, do processo de desmantelamento da organizao estatal e reduo de seus servios sociais. Dworkin traz, portanto, importantes subsdios em favor da tese da reviso dos atos polticos pelo Poder Judicirio, como elemento da democracia e reduo da ingerncia dos grupos estatais nas definies de polticas pblicas do Estado. Contudo, o prof. Arnaud,17 de forma arguta, quando analisa o fenmeno de globalizao dos direitos humanos, critica a viso de Dworkin que repousa, segundo o autor, numa viso regional (norte-americana):
Ronald Dworkin procurou definir critrios para a comunidade: uma cidadania comum, obrigaes partilhadas em relao a princpios determinados de justia, a lealdade, a recusa de todo poder discricionrio da parte de uma instituio estatal. Alm disto, esses mesmos critrios de uma audincia ideal se baseiam demais em valores comuns que, na realidade, tm sua razes em uma cultura jurdica especfica que no tem nada de universal e da qual poder-se-ia dizer que por demais regional, para que possa se constituir em um fundamento universal para os direitos humanos.

Muito embora a crtica seja parcialmente procedente, no podemos deixar de reconhecer que: 1 a construo terica de Dworkin se presta, segundo o prprio autor, a descrever a prtica jurdica norte-americana (e inglesa); 2 a existncia de princpios jurdicos, conectados com a Moral, pode ser uma descrio no contexto norte-americano, segundo o autor, mas pode muito bem servir de elemento prescritivo numa sociedade jurdica como a brasileira, como instrumento de resistncia globalizao.

1 7 ARNAUD, Andr Jean. O Direito entre modernidade e globalizao: Lies de filosofia do Direito e do Estado. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 101

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Concluses
Muito embora reconheamos em Dworkin um dos maiores tericos da atualidade porque voltado para a prtica jurdica no podemos olvidar que outros elementos interferem de forma intensa no processo de tomada de deciso pelos juzes. Talvez Dworkin no acredite, realmente, que seus juzes de carne e osso sejam hercleos, mas apenas queira que o sejam (modelo ideal). Ser Dworkin, ento, um socilogo e cronista do Direito norte-americano ou um filsofo do Direito em busca de um mundo melhor? O pragmatismo, neste quadrante, ganha reforo em algumas de suas argumentaes, a partir das obras de Freud e de uma viso perspectiva do julgador. Segundo Freud,18 o conceito do inconsciente era obtido a partir da definio de determinados processos de dinmica mental muito poderosos e que produziam na vida mental todos os efeitos que as idias comuns produzem, podendo, inclusive, se tornar idias. A razo pela qual tais idias no poderiam se tornar conscientes estava ligada a uma fora que se opunha a sua conscincia, sendo que o estado em que as idias existiam aps removida esta fora opressora de resistncia chamado de represso. Para Freud o reprimido o prottipo do inconsciente. Ainda segundo Freud,19 [...] para o ego a percepo desempenha o papel que no id cabe ao instinto. O ego representa o que pode ser chamado de razo [grifei] e senso comum, em contraste com o id, que contm as paixes. J o superego o sucessor e representante dos pais (e educadores) que supervisionam as aes do indivduo em seus primeiros anos de vida, perpetuando suas funes quase sem modificao. O ego atua sobre o id atravs do superego. Poderia, portanto, o juiz de Dworkin conviver com o juiz de Freud, ou seriam apenas duas faces de uma mesma moeda? O juiz de Dworkin
1 8 FREUD, Sigmund. O ego e o id (1923). In: Obras completas. Rio de Janeiro: Imago, 1976. p. 25. 1 9 FREUD, Sigmund. Op. cit., p. 39.

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seria guiado pelo superego, enquanto o de Freud seria tambm influenciado por elementos inconfessveis do inconsciente? O Direito deitado no div talvez respondesse as duas coisas, na medida em que o nvel consciente pode refrear instintos no mais das vezes fundados em preconceitos, porque os juzes so ou deveriam ser treinados por sua experincia para evitar que sejam guiados pelo inconsciente. Todavia, o crculo se fecharia, considerando que ainda assim o inconsciente se faz presente de forma inexorvel. Se os princpios jurdicos para Dworkin so intudos a partir de uma estrutura unitria que a comunidade, poderamos aceitar tal nvel de abstrao, desconsiderando o papel individual do julgador? Creio, portanto, que Dworkin um filsofo do Direito, com enorme capacidade argumentativa e informado pela necessidade de construir uma prtica jurdica que atenda aos princpios maiores da Moral. Esses princpios so considerados pelo julgador no processo de tomada das decises, mas no de forma consciente antes inconsciente tanto nos casos difceis, quanto nos fceis (e, neste ponto, permitimo-nos divergir do autor). Todavia, o processo de seleo e escolha dos juzes no Brasil ainda muito conservador, na medida em que elege uma padro ideal de comportamento e conhecimento jurdico que s episodicamente representa todos os estratos da sociedade brasileira. Esta, certamente, contingenciada pelas decises judiciais e por seus princpios, e no o inverso, como gostaria Dworkin. A democracia no Brasil, portanto, pode ser construda atravs da recuperao dos espaos de participao da comunidade no processo da tomada das decises judiciais, seja atravs da crtica, seja atravs de meios alternativos de resoluo dos conflitos. O Judicirio, pode, enfim, colaborar com esse processo evolutivo, seja atravs da criao de novos mecanismos de escolha e seleo de seus juzes, seja atravs da menor utilizao do sistema concentrado de controle da constitucionalidade das leis.

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Referncias
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