Fernando Capez Procurador de Justia Licenciado e Deputado Estadual; Mestre em Direito pela USP e Doutor pela PUC-SP.

Artigo publicado na Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n 42 Jun/Jul de 2011 RESUMO: Entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011 a Lei n 12.403, que tem por objetivo evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentena penal condenatria. Mas com a edio da nova lei surgem algumas polmicas que sero objeto do estudo aqui proposto. As principais controvrsias dizem respeito priso preventiva, ao inqurito policial e converso do flagrante em priso preventiva. PALAVRAS-CHAVE: Priso Preventiva. Inqurito Policial. Flagrante. Lei n 12.403/2011. No dia 04 de julho, entraram em vigor as novas regras da priso processual, fiana, liberdade provisria e medidas cautelares alternativas, previstas na Lei n 12.403 1, de 04 de maio de 2011, editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentena penal condenatria 2. Agora, antes da condenao definitiva, o sujeito s pode ser preso em trs situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. Mas somente poder permanecer preso nas duas ltimas, no existindo mais a priso em flagrante como hiptese de priso cautelar garantidora do processo. Ningum responde mais preso a processo em virtude da priso em flagrante, a qual dever se converter em priso preventiva ou convolar-se em liberdade provisria. Antes da sentena final, imprescindvel a demonstrao dos requisitos de necessidade e urgncia para a priso cautelar. Alm da priso temporria, cabvel nas restritas hipteses da Lei n 7.960/89 e somente quando imprescindvel para a investigao policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, s existe a priso preventiva, como modalidade de priso provisria. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drsticas, como, por exemplo, obrigao de comparecer ao frum mensalmente, proibio de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramento eletrnico etc., no se impor a priso preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio. Sem necessidade e urgncia, nenhuma medida restritiva ser imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana. Pena igual ou inferior a 04 anos, delegado de polcia arbitra a fiana (no valor de 01 a 100 salrios-mnimos). Pena mxima superior a 04 anos, s o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salriosmnimos). O valor pode ser aumentado em at mil vezes, dependendo da situao econmica da pessoa investigada ou acusada. Em se tratando de infraes inafianveis, como crimes hediondos, racismo, trfico de drogas etc., no havendo necessidade de priso preventiva, nem de providncias cautelares alternativas, tambm caber liberdade provisria. S que aqui no existe a possibilidade de o juiz optar pela fiana, j que esta vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefcio: mesmo que o juiz queira impor uma fiana de 200 mil salrios-mnimos para um traficante, a lei o impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisria

sem fiana (criada pela Lei n 6.416/77) torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel do que por crime afianvel, j que a liberdade provisria, quando for o caso, jamais poder ser concedida acompanhada pela incmoda fiana. A priso preventiva no ser imposta nas infraes de menor potencial ofensivo e naquelas em que a lei no prev pena privativa de liberdade. No caso de priso em flagrante, o auto lavrado dever ser encaminhado ao juiz no prazo mximo de 24 horas, sob pena de abuso de autoridade. O magistrado ter, ento, trs possibilidades: (a) relaxar a priso, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisria com ou sem fiana ou (c) converter o flagrante em priso preventiva. Assim, ou est demonstrada a necessidade e a urgncia da priso provisria, ou a pessoa dever ser imediatamente colocada em liberdade. 1 Questo polmica: segundo a nova lei, s cabe priso preventiva para crimes punidos com pena mxima superior a 04 anos (CPP, art. 313). Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgncia, a medida no poder ser imposta. Imaginemos a hiptese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presena de uma criana de 09 anos ato libidinoso a fim de satisfazer lascvia prpria CP, art. 218A). H indcios de ameaa vtima e testemunhas, pondo em risco a produo da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a priso preventiva, mas no pode, tendo em vista que a pena mxima do crime no superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal + (2) insuficincia de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. que a lei, ao tratar da converso do flagrante em preventiva, no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigncia prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redao do art. 310, II, do Cdigo de Processo Penal, para que a priso em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstrao da presena de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficincia de qualquer outra providncia acautelatria prevista no art. 319. No se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal priso. Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser ordenada para crimes com pena mxima superior a 04 anos, da priso preventiva imposta devido converso do flagrante, a qual se contenta com a existncia do periculum in mora. Neste ltimo caso, a lei s exige dois requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a soltlo, mesmo diante de uma situao de periculum in mora, porque o crime imputado no se encontra dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o tratamento legal diferenciado. 2 Questo polmica: com a entrada em vigor da Lei n 12.403/2011, poder surgir posio no sentido de que o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito policial no

caso de indiciado preso, no se conta mais a partir da lavratura do auto de priso em flagrante, mas de sua converso em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como j analisado acima, toda priso em flagrante dever ser comunicada ao juiz no prazo mximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento, quando ilegal; (b) concesso da liberdade provisria com ou sem fiana; (c) converso do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos (CPP, art. 312). No h mais priso provisria decorrente exclusivamente do fato de algum ter sido preso em flagrante. Sem urgncia e necessidade, no existe segregao cautelar. Ou caso de priso temporria, ou o flagrante convertido em priso preventiva, por estar presente um dos seus requisitos, ou no existe priso antes da condenao transitar em julgado. A priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera deteno cautelar provisria pelo prazo de 24 horas, at que o juiz decida se o indiciado deve ou no responder preso persecuo penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a priso em flagrante no ser nada aps o prazo de 24 horas, no podendo, portanto, ser considerada priso provisria. A pessoa poder "ser presa", como diz o art. 283 do CPP, mas no poder permanecer presa durante a persecuo penal, exclusivamente com base na priso em flagrante. Assim, somente h inqurito policial com indiciado preso aps a converso da priso em flagrante em preventiva, de maneira que a partir da que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a concluso das investigaes, sob pena de relaxamento por excesso de prazo. 3 Questo polmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este requeira a converso do flagrante em priso preventiva, nos termos do art. 312, dever imediatamente oferecer a denncia? Isto porque referido dispositivo expresso ao dizer: "A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria" . Ora, se h prova do crime e indcios de autoria, a hiptese de oferecimento da denncia. E se no h, no cabe a converso do flagrante em preventiva, mas concesso de liberdade provisria. Na verdade, est-se diante de uma autntica gradao progressiva na valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro societate. Os indcios para a converso do flagrante em preventiva no so to rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denncia, mesmo porque a priso cautelar decretada no curso das investigaes pode ser imposta, inclusive, para assegurar a sua eficcia e garantir novos acrscimos indicirios e indispensveis pea acusatria. Do mesmo modo, tomando-se como exemplo os crimes dolosos contra a vida, os indcios necessrios para a denncia so menos aprofundados do que os da pronncia, caso contrrio, no haveria necessidade da instruo sumria da primeira fase do procedimento do jri. H casos de denncia recebida e ru impronunciado, o que revela que h uma diferente exigncia quantitativa de prova indiciria para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecuo penal, em uma escala progressiva, at se chegar exigncia mxima do in dubio pro reo para a sentena definitiva de condenao. Deste modo, nada impede que o Ministrio Pblico requeira a converso do flagrante em preventiva, diante da urgncia e necessidade da medida, bem como dos indcios de autoria, mas ainda no rena todos os elementos para dar incio, no prazo mximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela priso, persecuo penal em juzo. Mas no s. Muito mais polmica est a caminho e outros pontos da lei so nebulosos e vo gerar dvida. H de se indagar, por que as leis no Brasil geram tanta confuso?