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Foro N-OR

Foro Norte para el estudio del North Forum for Law and Rights of
Derecho y los derechos de los Native Peoples
pueblos originarios

Foro N-OR Working Paper 01/2007

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE

Myrna Villegas Díaz

Doctora en Derecho Penal

Universidad Católica del Norte

Los working paper del Foro N-OR (Foro N-OR WP) tienen por objeto difundir el resultado del trabajo de
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del Foro ni de la Universidad Católica del Norte.
VILLEGAS DIAZ, MYRNA. "EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACIÓN
DEL PUEBLO MAPUCHE"

Articulo de próxima aparición en el Libro Homenaje a prof. Eduardo Novoa


Universidad Central.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 1


EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Y LA CRIMINALIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE1

Prof. Dra. Myrna Villegas Díaz.

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. DERECHO PENAL DEL


ENEMIGO Y TERRORISMO: a) ¿Quién es el enemigo?, b) ¿Qué hay tras de esta
concepción de enemigo?, c) ¿Qué consecuencias trae ser considerado enemigo?, d)
Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la legislación comparada. III.
CONCEPTO TERRORISMO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. a) Algunas
consideraciones históricas y político criminales sobre la ley 18.314; b) Del concepto de
terrorismo en la legislación chilena y su aplicación al caso mapuche en el marco del
proceso de recuperación de tierras; c) Del Problema de los Bienes Jurídicos
Protegidos en la ley 18.314, en concreto, la propiedad, y su incidencia en el caso
mapuche en el marco del conflicto de recuperación de tierras, d) El Sujeto activo de los
delitos de terrorismo. IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACION DEL
CONFLICTO, a) Del concepto de enemigo y de por qué se considera al Mapuche
como enemigo, b) Derecho penal simbólico y conflicto mapuche, c) El adelantamiento
de la punibilidad, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche, d) El
endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche, e)
Relativización o supresión de garantías procesales, ley de conductas terroristas y
conflicto mapuche. V. CONCLUSIONES

“Toda consideración de la violencia en el plano social debe tomar en


cuenta,
Primero, que puede haber violencia tanto por parte de los que apoyan el
régimen establecido, como de los que lo atacan,
Y segundo, que será la justicia de las respectivas posiciones lo único
que permitirá resolver cuando hay una violencia reprobable y cuando hay un
uso legítimo de la fuerza”

(Eduardo NOVOA MONREAL.


“Derecho, Justicia y Violencia”, 1968).

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

El problema jurídico que se ha generado en torno al conflicto mapuche a


raíz de la aplicación de la ley de conductas terroristas, por delitos cometidos en
el marco del proceso de recuperación de tierras, entronca directamente con el
fenómeno del terrorismo y las modificaciones legales generadas tras los
atentados de 11 S. Esto no es sino una consecuencia de la aplicación del
denominado Derecho Penal del Enemigo, teoría que, recordando el
pensamiento de Carl Schmitt, pretende justificar desde el punto de vista
filosófico, un tratamiento diferenciado para los “enemigos” al interior, ya no de

1 In memoriam del maestro Eduardo Novoa Monreal, porque sus conocimientos siempre
estuvieron al servicio de su maltratado pueblo.

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un régimen autoritario, sino de los propios Estados democráticos. Este
tratamiento especial implica una severa alteración a las reglas de derecho
penal sustantivo y adjetivo, llegando en la mayoría de las ocasiones a
suprimirse garantías que asisten a las personas por el solo hecho de ser tales,
conquista de la Revolución francesa.

¿Significa esto que el mapuche es considerado enemigo?. La respuesta


intuitiva a la pregunta es sí. Parece un razonamiento lógico el señalar que si el
enemigo a nivel mundial es el terrorista y en nuestro país, el mapuche es
considerado “terrorista”, ergo, el mapuche es enemigo. Pero ¿Enemigo de
quién?.

La respuesta a esta interrogante, mas allá de las elucubraciones de


carácter jurídico que pueda implicar un adecuado análisis del concepto de
“derecho penal del enemigo”, exige un examen de la estructura social, pues,
como veremos, en definitiva el “enemigo” al que aluden los teóricos del derecho
penal del enemigo, no es un ente abstracto, sino que se concreta normalmente
en aquellos que se oponen a una estructura social determinada, mediante la
comisión de delitos, que no son expresión de su naturaleza, sino una opción en
contra de ciertas estructuras de poder establecidas. Es decir, en contra de
aquellos que emplean la violencia como último recurso para salir de la injusticia
social.

NOVOA MONREAL decía: “Todo interesado en mantener el ‘status’


social reprueba el empleo de la violencia como medio para lograr cambios o
reformas sociales”, ya que cuando manifiesta “sustentar principios
democráticos, ofrece una vía expedita, la vía electoral”. Por tanto, “la violencia
contra…el sistema económico o la organización social, es para estas personas
un medio ilícito, atentatorio contra la expresión de la voluntad mayoritaria de los
ciudadanos, por consiguiente las leyes deben perseguirlo y sancionarlo
severamente”2.

A tales efectos convendría recordar que hasta el año 2000 los delitos
cometidos por mapuches en pro de la recuperación de sus territorios, la
salvaguarda del bosque nativo y la defensa de la tierra y del medio ambiente,
eran juzgados por la Ley de Seguridad del Estado. A partir de dicho año, bajo
el gobierno de Lagos, comenzó a juzgárseles como “terroristas”, iniciándose al
menos seis procesos de este tipo contra líderes que presumiblemente habrían
participado directamente en acciones ilegales3.

Tendríamos que preguntarnos entonces qué es el “terrorismo”, por qué


opta por la violencia para imponer su opinión, en contra de quién y a favor de
quién. Es entonces cuando encontramos en la ciencia social y jurídica las mas

2 NOVOA MONREAL, Eduardo. “Derecho, Justicia y Violencia”, 1968, en Obras escogidas.


Una crítica al Derecho Tradicional. Ediciones del C entro de Estudios Políticos
Latinoamericanos Simón Bolívar, 1993, p.48.
3 HUMAN RIGHTS WATCH – OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS; Chile. Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los
Mapuches en el Sur de Chile, octrubre 2004, Vol 16 Nº5 (B), p. 3.

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incomprensible de las batallas por unificar un concepto de terrorismo, esfuerzos
que han sido vanos, y un tratamiento jurídico que, acorde con la falta de un
concepto, no hace sino errar cada vez mas el camino, dirigiendo sus artillería
jurídica en cualquier dirección, atacando los síntomas y no las causas de esta
verdadera “enfermedad social”.

La errática manera de afrontar el problema del terrorismo encuentra por


tanto, su origen en una cuestión casi metodológica, la incomprensión que
existe en torno a su verdadera naturaleza. El terrorismo es un problema
político, un problema social que requiere mucho mas que soluciones jurídicas.
Tras los atentados de 11 S, siguiendo los de Atocha (11 M) y los de Londres
(julio 2005) se ha generado una verdadera hipertrofia legislativa que ha
conducido al resto de los países a la adopción de medidas que muchas veces
poco o nada tienen que ver con su realidad. La “lucha a toda costa contra el
terrorismo” impulsada por los países del Primer Mundo ha traspasado fronteras
y ha generado una involución en los sistemas penales. Involución que se
encontraría justificada por la ineficacia de los sistemas penales garantistas para
hacer frente a tan grave forma de criminalidad.

Modestamente estimo que no es el terrorismo la causa de la involución


de los sistemas penales. Antes he señalado que es imposible examinar el
terrorismo sin hacer referencia a un análisis que diga relación con la estructura
general de la sociedad. Pues bien, en la Sociedad globalizada, al igual que la
que existía antes de la globalización, nos encontramos con un desequilibrio en
el sistema económico, que genera irritantes desigualdades, estas
desigualdades generan a su vez desigualdad en la participación política, y esto
a la larga produce un fracaso en la integración de los sectores sociales. Este
fracaso puede llevar en su versión mas extrema, a recurrir a la violencia como
método de acción política4.

Chile, a pesar de tener una realidad completamente distinta de la


norteamericana y la europea, no ha sido ajeno a los cambios que ha tenido la
legislación internacional tras los atentados de 11 S, promulgando diversos
tratados internacionales destinados a prevenir y reprimir el terrorismo. Por
ejemplo, la Resolución 1373 de Naciones Unidas, la Convención
Interamericana contra el Terrorismo, documentos internacionales que han
motivado más de alguna reforma legislativa. Ej: inclusión del art. 8 de la Ley de
Conductas Terroristas que sanciona actos de colaboración5.

4 Piénsese por ejemplo, en el grave problema que debe afrontar la población indígena en
nuestro continente latinoamericano. ¿Acaso su desigualdad económica no genera desigualdad
en la participación política “real”?. ¿Por qué si no, grupos como Sendero Luminoso, han
recurrido a la violencia para imponer su opción?. ¿Quiénes apoyan a Sendero Luminoso?. ¿No
es acaso en su mayor parte población indígena y campesina?. Pensémoslo de otro lado, un
caso similar que afrontó el problema de otra manera, la Bolivia antes de la asunción del
Presidente Morales. ¿El indígena era considerado un “igual” al blanco antes de la asunción de
Morales?. ¿Cuándo comenzaron a respetarse los derechos de los indígenas realmente?. ¿Por
qué genera tanto escozor el gobierno de Evo Morales entre las castas mas acomodadas?.
5 Decreto N° 488 (Min, de Relaciones Exteriores de 13/11/2001), que ordena cumplir la
Resolución N°1373 (28/9/2001), del Consejo de Seguridad de ONU. Decreto N° 519
(6/2/2002), que promulga el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados
Terroristas Cometidos con Bombas (Nueva Cork, 15/12/1997). Ley 19.906 de 13/11/2003 que

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Tales instrumentos internacionales y sus consecuentes manifestaciones
en las legislaciones internas, confirman, una vez más, que la función que
actualmente tiene el derecho penal es netamente represiva, lo que ha llevado a
excesos en la reacción penal en desmedro de los derechos de los ciudadanos,
pues todos somos potenciales destinatarios de la legislación antiterrorista.

Si por derecho penal entendemos un conjunto de garantías que tienden


a restringir o limitar al máximo el ius puniendi, entendiendo que es la barrera
infranqueable de la política criminal, forzosamente debemos concluir que este
Estado, en su reacción penal debe respetar los derechos humanos de los
delincuentes, aún de los terroristas. Dicho de otra manera, si el terrorista actúa
de manera bárbara atacando frontalmente los derechos humanos, el Estado,
en su reacción penal no puede actuar tan bárbaramente como él. Por ende, la
respuesta penal exige el cumplimiento de los principios de intervención mínima,
tales como última ratio, subsidiariedad, fragmentariedad, dignidad de la
persona humana, proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, entre otros6.

Esto no se respeta ni en la conceptualización del terrorismo de la ley de


conductas terroristas existente en nuestro país, ni tampoco en el tratamiento
jurídico que se da al mismo. En cuanto a su concepto, como se ha dicho, no
hay consenso, existiendo actualmente una polarización por las grandes
potencias. Para los EE.UU. el terrorismo es un “ataque militar” a las bases
económicas y financieras de Norteamérica, sin importar mayormente su
finalidad. Eso explicaría la “lucha a cualquier precio” y la “guerra contra el
terrorismo”. Mientras que los europeos consideran al terrorismo como un
ataque a los sistemas democráticos, y de ahí el reconocimiento a la finalidad
política del terrorismo.

La falta de un concepto ha llevado, como se decía, a un tratamiento


jurídico que siendo consecuencia de un control social formal exacerbado, se ha
manifestado a través de la historia a través de legislaciones de emergencia que
vinieron a rediseñar el ordenamiento jurídico, aplicando verdaderas políticas
penales de orden público cuyas consecuencias han sido la conversión del
Estado democrático en un "Estado de Policía", debido a que, en su lucha
contra el terrorismo, el Estado ha extendido su ámbito más allá de las
conductas terroristas. Ciertamente, como expuso en su día GOMEZ BENÍTEZ,
que el Estado de la legislación excepcional no ha logrado hasta ahora destruir
el Estado constitucional de Derecho, pero paradójicamente nos encontramos

modifica la ley 18.314 incorporando n nuevo tipo penal, autónomo, que reprime, la financiación
de los actos de terrorismo. Decreto Nº 263 (Min. de Relaciones Exteriores de 10/2/2005, que
promulga la Convención Interamericana contra el terrorismo (Barbados, 3/6/2002). Sobre esta
última ampliamente, VILLEGAS D., M. “Convención Interamericana contra el terrorismo:
Entre la involución de las garantías y la desprotección de los derechos humanos”, en
Nuevas Tendencias del Derecho, Libro Homenaje a los profesores Avelino León, Fernando
Mujica, y Francisco Merino, Edit. Lexis Nexis, julio de 2004, pp.95-127, y en Rev. de Derecho y
Humanidades, Nº9, 2002-2003, pp.175-201 (Universidad de Chile)
6 Tal vez la mejor exposición sobre tales principios lo encontramos en el artículo de Alessandro
BARATTA, “Principios de Derecho penal Mínimo”, re publicado recientemente en BARATTA, A;
“Criminología y Sistema Penal (compilación in memoriam)”, Edit. B de F, Bs Aires, 2004,
pp.299-333.

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con la "esquizofrenia penal" de un aparato legislativo moderno, garantista, que
satisface las expectativas técnicas, y al mismo tiempo "una realidad alejada de
los principios de respeto a los derechos fundamentales, por la aplicación de
una legislación antiterrorista que desconoce las garantías de los códigos
sustantivo y procesal"7.

La utilización de las legislaciones de emergencia, lamentablemente se


impuso como verdadera cultura presta a afrontar casos de criminalidad
violenta, sin reparar que en su extremo más peligroso podría llegarse a un
"proceso de fascistización genérica del Estado"8, entendiendo por tal "la salida
del sistema normativo vigente por parte de los aparatos del Estado"9, que es lo
que está ocurriendo actualmente con la aplicación del derecho penal del
enemigo. Vr. gr. Violaciones a derechos humanos en Guantánamo.

Mi impresión es que el Estado democrático debiera garantizar su propia


abstersión interna en términos de eliminar todo aquello que contraviene los
principios que inspiran el Estado de derecho y sus bases de sustentación, por
ende, si quiere medirse su coherencia o incoherencia con los mismos, la mejor
manera es examinando su legislación antiterrorista, porque es en ella donde se
advierten las más graves enfermedades que puede sufrir una democracia. Y
en nuestro país ha quedado más que de manifiesto con la aplicación de la ley
de conductas terroristas a los mapuches, que ha generado la condena
internacional por parte de organismos de derechos humanos.

II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y TERRORISMO.

Ciertamente, como puede observarse, la idea de un derecho penal


distinto para los enemigos ya existía en las legislaciones10. Personalmente no
creo que la novedad de este derecho penal del enemigo consista en que ahora
“empieza a darse también en los Estados democráticos de derecho que acogen
en sus constituciones y textos jurídicos fundamentales, principios básicos del
Estado material de derecho”11. Modestamente estimo que este derecho penal
del enemigo sí se aplicaba en los Estados democráticos, claro que no como
parte de una fascistización genérica del Estado, ya que sus características no
eran la generalidad, la evidencia y la brutalidad que propias de dicha
fascistización, sino que se trataba de técnicas de control social mucho mas
sofisticadas.

7 ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. “¿Tiene futuro la dogmática penal en Perú?”, en Rev.


Peruana de Ciencias Penales, Año III, Enero- Junio de 1995, Nº5, pp.333-345, esp. pp.336-337
8La expresión que se adopta pertenece a ROMANO CANOSA. Diritto e Rivoluzione, Ed.
Mazzota, Milano, 1977, p.108. Cit. por GOMEZ BENÍTEZ, J.M., “Crítica de la política penal
de orden público”, Cuadernos de Política Criminal, 1982, pp.49-50.
9 GÓMEZ BENÍTEZ, J.M. 1982, p.50
10 Ampliamente ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal, Edit. Ediar,
Buenos Aires, 2006, pp.29 y ss.
11 En esta idea, MUÑOZ CONDE, Francisco, “De nuevo sobre el ‘derecho penal del
enemigo”, Revista penal Nº 16, Edit. Praxis, 2005, p. 123.

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Mas bien comparto la opinión de PORTILLA en cuanto advierte que la
falta de garantías asociada al derecho penal del enemigo, cuenta ahora con un
sustento teórico y doctrinal, que impide la crítica desde los principios del
derecho penal liberal12, cuestión que antes no ocurría. Se trata, en términos
de ZAFFARONI, de un “nuevo autoritarismo cool del siglo XXI”13, autoritarismo
que ya no tiene las características de represión soterrada que asistía al “viejo
autoritarismo del s. XX”, sino que mas bien es evidente, brutal y generalizado.

A pesar de cumplir con estas características propias del proceso de


“fascistización” del Estado democrático, pienso que metodológicamente es
incorrecto afirmar que los Estados democráticos se están fascistizando, ya que
siendo el derecho penal del enemigo, producto de una sociedad globalizada, en
que los capitales se manejan transnacionalmente, nos alejamos de uno de los
objetivos principales del auténtico fascismo, cual es la creación de un Estado
nacionalista autoritario, cuya estructura económica es nacional corporativa,
nacionalsocialista o nacionalsindicalista14.

Lo anterior no significa que por ello deje de ser menos perjudicial para
los intereses de los sectores más empobrecidos y marginados de la población.
Muy por el contrario, nos encontramos con una sociedad globalizada, cuyo
capital productivo en manos de grandes transnacionales, exige métodos de
control social informal cada vez mas sutiles y perversos (ej. Marketing,
literatura, cine, TV.) reduciendo el control del Estado solo al control
estrictamente penal, control que, amparándose en la denominada “sociedad del
riesgo” exige una respuesta más “eficaz” frente a determinadas formas de
criminalidad. Esta “eficacia” implica el retorno a métodos inquisitoriales
comenzando por a quienes se considera “enemigos”.

Lo lamentable es que muchos adhieren a estas posturas, no porque


estén convencidos de que sea lo correcto15, sino simplemente porque está de
moda, para “no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado
y para no perder espacio publicitario”16. Y es así como instauran- consciente o
inconscientemente- un discurso tildado por GRACIA MARTIN como “ultraliberal
y reaccionario”17.

12 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “El derecho penal y procesal del "enemigo" : las
viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, en:
Dogmática y ley penal : libro homenaje a Enrique Bacigalupo, coord. por Jacobo López Barja
de Quiroga, José Miguel Zugaldía Espinar, Vol. 1, 2004, pags. 693-720, esp. p. 694.
13 ZAFFARONI, R. 2006, p. 57.
14 Ampliamente sobre las características del Estado Fascista, véase PAYNE, Stanley G., El
Fascismo, Ediciones Altaya, Barcelona, 1996.
15 Ya pueden advertirse contradicciones en el mismo Jakobs, desde que plantea la necesidad
de un “derecho penal del enemigo” para un Estado democrático, contradicción que no resiste
análisis, según se demostrará.
16 ZAFFARONI, R. 2006, p.67.
17 GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del
derecho penal y para la critica del discurso de resistencia, Presentación de Bernd
Schünemann, Valencia, 2003.

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Y, como veremos seguidamente, desde el punto de vista lógico
argumentativo, la teoría penal del enemigo parece perfecta y desvinculada de
ideología alguna, tanto así que, al inspirarse en la teoría de sistemas
luhmanniana, puede perfectamente ser aplicada por gobiernos democráticos y
totalitarios, lo que la hace atractiva para nuestros intelectuales penalistas.

Recordando las palabras de NOVOA MONREAL cuando acusaba la


desideologización del positivismo, éste “al considerar… únicamente aquellos
aspectos lógicos que cualquier mente humana, cualquiera sea su formación,
religiosa filosófica o ideológica, puede aceptar, ella facilita enormemente la
adhesión de juristas de todos los ámbitos geográficos y culturales y permite un
punto de encuentro que facilita el desarrollo del Estado como tal, sin
limitaciones doctrinarias o ideológicas y sin localismos de ninguna especie”18.

Me gustaría haber podido decirle al maestro NOVOA que ojalá este


“derecho penal del enemigo” estuviera desideologizado y fuera únicamente el
positivismo de antaño. Mas me temo que este constructo no es
ideológicamente inocente, sino mas bien, y como el mismo NOVOA afirmó en
su día, el derecho en esta versión viene a mostrarse mas que nunca como “un
instrumento de ordenación social utilizado por las ideologías dominantes”19. Es
cosa de observar los países en los que mayormente se aplica (EE.UU.,
Colombia, África, Nepal, etc.).

a. ¿Quién es el enemigo?

Enemigo, en opinión de JAKOBS20, es un ciudadano que por su posición,


forma de vida, raza, religión o pertenencia a una organización, ha huido de
manera duradera del derecho. Siendo así, no garantiza la más mínima
seguridad cognitiva, déficit que expresa a través de su conducta, y por ende, al
encontrarse fuera del sistema, no tiene derecho a gozar de los beneficios de
este sistema.

18 NOVOA MONREAL, Eduardo. Elementos para una crítica y desmitificación del Derecho,
edit. EDIAR, 1985, pp.165-166.
19 NOVOA MONREAL, Derecho, Política y Democracia, Edit. Temis, 1983, pp. 9 y ss.
20 JAKOBS, Gunther. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en
JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, Derecho Penal del Enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 39 y
40.

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Dicho de otra manera, el enemigo es una no-persona21 , y esto porque al
no aceptar el orden social constituido, en otras palabras, al estar fuera del
Pacto Social22, ya sea porque nunca ha estado en él, permaneciendo en
estado de naturaleza (Hobbes), ya sea porque habiendo entrado a dicho Pacto,
lo abandona (Rousseau, Fichte), deja de tener el status de persona,
convirtiéndose, a decir de LESCH23, en una criatura animal, a la que el Estado
no tiene obligación de respetar sus derechos.

Dice Jakobs: “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un


comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aún como
persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo
contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”24.

El Derecho Penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones


de normas, que llevan a cabo los ciudadanos incidentalmente y que, por lo
general, son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones
sociales en que participan desde su status de ciudadanos. El delito de un
ciudadano “no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino
sólo como irritación de ésta, como desliz reparable”,25 y por ello, concluye
JAKOBS, “el Estado moderno ve en el autor de un hecho normal, (…) no a un
enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que
mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es
llamado a equilibrar el daño en la vigencia de la norma”.26 Esto es así cuando
el autor, pese a su hecho, ofrece garantías de que se conducirá como
ciudadano, es decir, “como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento
jurídico”.27

Distintos de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los
enemigos, que son individuos que- como se ha dicho- se han apartado del
Derecho tal vez de una forma constante, y por ello, no garantizan la mínima

21 Denominación dada por PORTILLA CONTRERAS, Guillermo; “La legislación de lucha


contra las no-personas: represión legal del ‘enemigo’ tras el atentado de 11 de
septiembre de 2001”. En www.iujaen.org/jornadas/documentos/no-personas.rtf, 2001, p.2 y 3.
En el mismo sentido RIQUERT, Fabián L.- PALACIOS, Leonardo P. “El derecho penal del
enemigo o las excepciones permanentes”. En
www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Riquert.pdf, p.5, publicado en La Ley, Revista
Universitaria, Año V, Nº3, junio de 2003, pp.1-8. En contra y rebatiendo esta postura, CANCIÓ
MELIÁ, M. “Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones
sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal
Español pues de la LO) 7/2000”, en Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo,
Nº3, abril-junio 2003, pp.31- 52, esp p. 39 y ss.
22 Mas ampliamente, JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, pp.25 y ss. También PEREZ DEL
VALLE, Carlos. “Sobre los orígenes del derecho penal del enemigo”, en Cuad. de Política
Criminal nº 75 (2001).
23 LESCH, H.H. “Hörfalle und kein Ende –Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden
Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, en GA, nº 147, 2000, pp. 355, 362.
24 JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, p.47.
25 JAKOBS, en JAKOBS - CANCIO MELIÁ, 2003, p. 35.
26 JAKOBS, en JAKOBS - CANCIO MELIÁ, 2003, pp. 36 y ss.
27 JAKOBS, en JAKOBS-CANCIO MELIÁ; 2003, p. 36.

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seguridad cognitiva de una conducta personal y demuestran esta carencia a
través de su conducta. Las actividades y la ocupación profesional de tales
sujetos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como
legítimas, sino que aquéllas son más bien la manifestación de la adherencia de
tales individuos a una organización estructurada que fuera del Derecho y que
está dedicada a actividades sin duda ilícitas.

A esta categoría pertenecerían terroristas, narcotraficantes, y en general,


sujetos ligados a la actividad del crimen organizado. Mas nada obsta a que
sean considerados enemigos otros, ya que como señala SILVA SÁNCHEZ, “el
tránsito del ‘ciudadano’ al ‘enemigo’ se iría produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la
integración en organizaciones delictivas estructuradas” y “en ese tránsito, más
allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una
dimensión fáctica de peligrosidad a la que habría que hacer frente de un modo
expeditivo”.28

Según estas palabras, debe concluirse forzosamente que en definitiva lo


que está mas allá del derecho penal del enemigo es el castigo a conductas que
poseen una significación adicional de “negación frontal de los principios
políticos o socio – económicos básicos de nuestro modelo de convivencia”,29
y, en razón de ello, representarían “peligros que ponen en cuestión la
existencia de la sociedad”,30 o bien transgresiones de normas sobre
configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente
vulnerables, más allá de los atentados de bienes jurídicos de titularidad
individual.

Por ende, no siendo persona el enemigo, los delitos que comete ponen en
peligro el orden social, independientemente de su gravedad, y esto es lo que
permite adelantar la barrera de protección penal, primera característica del
Derecho penal del enemigo. Y es lo que permite además, no basarse en la
culpabilidad para la atribución de responsabilidad penal, sino mas bien en un
anacrónico criterio de peligro por la forma de vida o la pertenencia ciertos
grupos.

Sobre esta base, el Estado justifica la “guerra contra el enemigo”, la que no


solo incluye neutralización. Lo que el Estado pretende es la eliminación del
enemigo, ya sea física (Irak, Guantánamo) o a través del “procedimiento” el
que, por cierto, carece de garantías.

La idea de enemigo no es nueva en nuestros Estados, ni mucho menos


ideológicamente inocente. Ya Carl Schmitt utilizó la dialéctica “amigo-enemigo”
para justificar las violaciones a los derechos humanos al amparo de la doctrina

28 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, Edit. Civitas, 2ª ed. 2001, pp. 164 y ss.
29 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, 2001, p. 165.
30 CANCIO MELIÁ, ¿”Derecho penal” del enemigo?, en JAKOBS-CANCIO MELIÁ, 2003, p.
95.

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de seguridad nacional31. No existía ninguna fundamentación teórica que lo
amparara, salvo la del autoritarismo. Hoy la dialéctica es “ciudadano - enemigo”
y su sustento teórico es el “derecho penal del enemigo”, se pretende así
encubrir con un manto de legalidad el moderno abuso de poder32.

El abuso de poder se presenta cada vez que se utiliza indebidamente el


poder estatal en contra de una población, utilización indebida que en ciertas
ocasiones cuenta con el apoyo del sistema penal33. Esta última variante es lo
que se denomina “violencia institucionalizada legal e ilegítima”.
Institucionalizada porque proviene de las instituciones mismas de un sistema
social y en definitiva del Estado, lo cual siempre lleva inserto un grado de
dominación34. Legal porque cuenta con leyes que plasman esta dominación.
Ilegítima porque si bien proviene de un poder político legítimo
procedimentalmente, incrementa la violencia a través de la misma legalidad35.

Los teóricos del derecho penal del enemigo argumentan desde el punto de
vista filosófico la intervención mas agresiva del Estado sobre el enemigo,
desconociendo casi sus derechos fundamentales, basados en la necesidad de
una respuesta penal “rápida y eficaz” en contra del enemigo, identificado
mayormente con el terrorista. Sus propuestas consisten devolver el
protagonismo a la victima en el conflicto penal, y en atribuir a la pena un fin de
“eliminación de peligros”36, y por ello sería completamente erróneo demonizar
el derecho penal del enemigo, puesto que con ello podría resolverse el
problema de cómo tratar a “individuos que no permiten su inclusión en una
constitución ciudadana”37. En razón de ello seguridad y libertad serían
incompatibles tratándose del enemigo.

Axiológicamente los criterios de eficacia no sirven para dar pretensiones de


validez general. Si el derecho penal del enemigo, por sus características no
puede ser el derecho penal de un Estado democrático, ya que no combate

31 SCHMITT, Carl. El concepto de lo político. Alinaza Universidad, , Madrid, 1991, p.56.


32 Estados Unidos abusando de su poderío económico y militar actúa en contra de otros
Estados, amparado en este constructo teórico y en la identificación del enemigo con el
“terrorismo”, habida consideración que ha desaparecido su antiguo enemigo, el ex bloque
socialista. Estados Unidos necesitaba, pues, crearse un enemigo, para continuar su política
intrusiva en otros Estados, considerando que en reiteradas ocasiones ha merecido la condena
de la comunidad internacional. Especialmente por su negativa a ratificar o firmar tratados
internacionales protectores de los derechos humanos.
33 GUTIÉRREZ, Juan Carlos - VILLEGAS, Myrna; “Derechos humanos y desaparecidos en
dictaduras militares”, en Derecho Penal: implicaciones internacionales. Publicación del XI
Congreso Universitario de Alumnos de D.P., Fac. de Derecho, Universidad de Salamanca, Ed.
Colex, 1999. España, p. 59.
34 BUSTOS, Juan. Control Social y Sistema Penal, edit. PPU, Barcelona, p.515.
35 VILLEGAS DIAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la
legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las
legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, España, 2002,
en www.cybertesis. cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-frames.htm, Cap II, punto II. 2.
Legitimidad en el uso de la violencia política.
36 JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, p.55.
37 JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, pp.47 y 48.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 11


hechos sino peligros, abandonando el principio básico del derecho penal del
hecho, huelga concluir que la eficacia y la seguridad no son fuente de validez
del mismo como derecho38. Por otra parte, y como expone DEMETRIO, el
vínculo de unión entre el ser y el deber ser del derecho penal (hermenéutica
del deber-hermenéutica de la libertad), son los derechos humanos. Toda
formulación del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en
un estado de necesidad de cualquier tipo, que pase por alto esta consideración,
es “inaceptable”39.

b. ¿Qué hay tras de esta concepción de enemigo?.

Tras esta concepción de enemigo se encuentra todo el simbolismo del


derecho penal. La idea de un legislador atento y decidido a combatir un
supuesto aumento de la delincuencia, requiere de una percepción de
inseguridad40, porque la confirmación de una ideología de defensa de lo social
necesita de la producción de frentes de solidaridad ante enemigos
“supuestamente “comunes” para trasladar la responsabilidad del
endurecimiento del sistema penal hacia la propia ciudadanía. Como advertía en
su día NOVOA MONREAL, el derecho, y sobre todo el derecho penal cumple
“una función ideologizante o enmascaradora, que tiende a ocultar la realidad y
las contradicciones sociales consiguientes”41.

Ahora bien, esta percepción de inseguridad no es mas que una arista de


una fenómeno mas complejo y dinámico, que se integra primeramente por una
“creación del miedo” en la ciudadanía, que produce una “percepción de
inseguridad” en las personas, y deteriora su calidad de vida42.

Teóricos del derecho penal del enemigo señalan que en el derecho penal
simbólico se trata de “infligir un daño concreto con la pena para obtener efectos
algo más que simbólicos”43. Tal aseveración no resulta crítica desde ninguna
perspectiva, mas bien tiende a ocultar que ciertos actores políticos solo
persiguen el objetivo de dar una “impresión tranquilizadora de un legislador

38 En este sentido DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Del ‘Derecho Penal Liberal’ al


¿Derecho Penal del Enemigo’”, En: Serta : in memoriam Alexandri Baratta / coord. por
Fernando Pérez Alvarez, 2004, pags. 1027-1054, esp. p. 1030.
39 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “El ‘Derecho Penal del enemigo’ Darf nicht sein! Sobre
la ilegitimidad del llamado ‘derecho penal del enemigo’ y la idea de seguridad”, en
Revista General de Derecho Penal, Nº4, Noviembre 2005, disponible en www.iustel.com., p. 3.
40 FRIEDMAN, Loreley- DIAZ, Carolina y otros. Percepción de inseguridad, Tesis de
licenciatura, dirig. Por L. Friedman V., Fac. Derecho, Univ. De Chile, 2003.
41 NOVOA MONREAL, 1985, p. 169
42 Vease Informe del PNUD para ONU de 1998.
43 CANCIÓ MELIÁ, M., ¿”Derecho penal” del enemigo?, en
www.pucdp.edu.pe/escgrad/penal/derecho_penal_enemigo.pdf, publicado en
JAKOBS/CANCIÓ MELIÁ; Derecho Penal del enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 57-102,
esp. p.7.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 12


atento y decidido”44, y para ello necesitan “crear el miedo” y ocultar su
verdadera responsabilidad de la involución del sistema penal hacia un moderno
sistema que protege riesgos a cualquier costo. El legislador generalmente
aparece como una “victima” de la barbarie ciudadana que le pide mayor
severidad en la respuesta penal.

Naturalmente, en la esencia del derecho penal del enemigo se encuentra el


resurgir del punitivismo, que vino a introducir nuevas normas penales con la
finalidad de promover su aplicación efectiva a toda decisión, es decir, “procesos
que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas o al
endurecimiento de penas ya existente”45. Se advierte así un verdadero “clima
punitivista”46, en el que existe un incremento cualitativo y cuantitativo en el
alcance de la criminalización, como único criterio político criminal.

El fruto de este “matrimonio perverso” entre derecho penal simbólico y


punitivismo es el Derecho penal del Enemigo.

c. ¿Qué consecuencias trae ser considerado enemigo?

La consecuencia general es una renuncia a las garantías materiales y


procesales que acoge el Derecho Penal Liberal. La normativa del Derecho
Penal del Enemigo vendría dada por el significado de las circunstancias de
hecho que caracterizan el actuar y la posición del enemigo frente a la sociedad
y se configurarían como instrumentos idóneos al objetivo de la prevención del
peligro que significa el enemigo, el cual sólo se puede alcanzar mediante su
vencimiento o eliminación en la guerra desatada entre él y el Estado, y
mediante su inocuización.

Por ello es que, ser considerado enemigo, implica que a su respecto no


pueden regir los principios ni las reglas del Derecho Penal de las personas, es
decir, el derecho penal del hecho, lo que se vierte en tres características
esenciales47:

En primer lugar, el adelantamiento de la barrera de protección penal.


Consecuencia lógica de un derecho penal que se basa en la peligrosidad y por
ende en hechos futuros, en lugar de basarse en el hecho cometido. No es
extraño pues que el legislador emplee largueza en el castigo de actos
preparatorios, alterando el principio de lesividad y con consecuencias

44 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Edit.


Bosch, Barcelona, 1992, p.305.
45 CANCIÓ MELIÁ, M., ¿“Derecho penal” del enemigo?, 2003, versión electrónica, p.9 .
46 CANCIÓ MELIÁ, M. “Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas
consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el
Código Penal Español pues de la LO) 7/2000”, en Revista Internacional de Derecho Penal
Contemporáneo, Nº3, abril-junio 2003, pp.31- 52, esp p. 33.
47 JAKOBS, Gunther ; Estudios de Derecho Judicial, Nº20, pp.137 y ss. citado por CANCIÓ
MELIÁ, M., ¿“Derecho penal” del enemigo?, versión electrónica, 2003, p.18.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 13


dogmáticas no deseables, como por ejemplo, la dificultad de constatar la
antijuridicidad material.

Luego, se castigan conductas que ocurren antes de la comisión de


cualquier delito dada la falta de seguridad cognitiva que se supone en quienes
actúan de cualquier modo en dicho ámbito previo, o de conductas que
simplemente favorecen la existencia de una organización criminal. Y así se
castigan, por ejemplo, comportamientos de mera colaboración con bandas u
organizaciones terroristas e incluso la apología de las infracciones de
terrorismo o de sus autores.

En segundo lugar, en el derecho penal del enemigo, las penas previstas son
desproporcionadamente altas: la anticipación de la barrera de protección penal
no es considerada para reducir, en correspondencia, a la pena amenazada. Por
tanto, prácticamente no existe diferencia entre las penas de los actos
preparatorios y las de delitos consumados. Por otro lado, existe un aumento
desproporcionado de las penas ya existente, en razón de la pertenencia del
sujeto a organizaciones criminales. Está claro que con ello se viola el principio
de proporcionalidad de la pena, en el sentido de que no se tiene en
consideración la gravedad del hecho cometido para el aumento de la pena,
sino que la peligrosidad del sujeto, criterio propio de las medidas de seguridad.
Hasta aquí y combinando las dos características enunciadas, nos encontramos
con un verdadero derecho penal de autor.

En tercer lugar, Determinadas garantías procesales son relativizadas o


incluso suprimidas.

Siendo el fin del derecho penal del enemigo la eliminación de los peligros
que afectan a la sociedad en su conjunto, logra la aquiescencia de ésta para
obtener una renuncia a ciertos derechos y garantías procesales: en otras
palabras, el ciudadano renuncia a su libertad en pro de la seguridad que le
proporcionará el ver al enemigo neutralizado o eliminado: alteraciones en la
carga de la prueba que vulneran la presunción de inocencia, admisibilidad de la
prueba ilícita, son algunos de los ejemplos.

Dentro esta relativización de garantías se enmarca como punto álgido el


tratamiento penitenciario, en el que se endurecen las condiciones de
clasificación de los internos, limitaciones a los beneficios penitenciarios y
relativización del uso de mecanismos de tortura48

d. Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la


legislación comparada.

El Derecho Penal del enemigo experimenta su punto álgido con la


normativa antiterrorista internacional y comparada nacida tras los atentados de
11 S. En la normativa internacional, el adelantamiento de la punibilidad se

48 Véase GRACIA MARTÍN, Luis: “Consideraciones críticas sobre el actualmente


denominado ‘Derecho Penal del enemigo”, Rev. Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, http://criminet.ugr.es/recpc

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 14


manifiesta ante todo en el castigo de los denominados “actos de colaboración
con el terrorismo”, identificado mayoritariamente con el financiamiento a
organizaciones o sujetos terroristas. Así por ejemplo, la Resolución N°1373
(28/9/2001), del Consejo de Seguridad de ONU y la Convención Interamericana
contra el terrorismo (Barbados, 3/6/2002), entre otros. El endurecimiento de
penas y la falta de proporcionalidad en casi la mayor parte de la legislación
antiterrorista comparada post atentados: sanción del terrorismo individual o
doméstico, intervención masiva en comunicaciones electrónicas e informáticas
sin conocimiento del afectado, detenciones por sospecha, tribunales militares,
por citar algunos ejemplos,

Caso paradigmático es la USA Patriot Act norteamericana de 28 de


noviembre de 2001 (USAPA I), que ampliando el catálogo de enemigos
tradicionales, ya no solo persigue a los terroristas, a los narcotraficantes y los
inmigrantes “terroristas”, sino que ahora también persigue- porque son
enemigos- a los inmigrantes ilegales (a secas), a los grupos antigloblalización,
y todo aquel disidente del modelo que reaccione de formas no tradicionales.

En términos generales, la USAPA I se caracteriza, en primer lugar, por una


ampliación desmedida el concepto de terrorismo, al que hace girar ante todo en
la utilización de determinados medios dañosos49, restándole importancia al
elemento político y a su carácter organizado. Es así como sanciona el
“terrorismo doméstico”50, abriendo puerta ancha para que se castiguen por
esta vía conductas de violencia política no organizada o aquella organizada
que no atenta contra las bases del Estado democrático.

En segundo lugar, se caracteriza por la aplicación de un derecho


diferenciado para ciudadanos norteamericanos y para extranjeros, ya que
puede impedirse el ingreso a los EE.UU de un inmigrante si se estima que sus
actividades socavan la lucha antiterrorista, se permite la detención indefinida de
extranjeros sin visa, si no pueden ser deportados a su país de origen, así como
la detención por seis meses (revisable y prorrogable por el Fiscal General) de
extranjeros que hayan infringido alguna ley de inmigración, caso en el cual no
existe la finalidad terrorista51.

En tercer lugar, se aumentan considerablemente las facultades al FBI y CIA


en procedimientos de terrorismo y se reafirman los procedimientos de
vigilancia. Estos pueden intervenir sin orden judicial todas las comunicaciones,
incluidas las electrónicas vinculadas a un supuesto terrorista52.

49 Entre otras conductas, se incrimina de manera amplia el “Empleo de armas o cualquier


utensilio peligroso con el objetivo de causar daños sustanciales a la propiedad”.
50 El terrorismo individual o domestico es la violencia ejercida al interior del país por pequeños
grupos nacionales. Se define como “cualquier actividad que suponga un peligro para la vida, o
constituya una infracción a la ley penal de EE.UU., o esté dirigida a intimidar a la población civil,
o a influir en la policía del Gobierno mediante la intimidación, o importar conductas de
destrucción masiva, asesinatos o secuestros” (Secc. 802)
51 PORTILLA CONTRERAS, 2004, p.718, nota 102.
52 La ley permite interceptar las comunicaciones electrónicas y la navegación por internet, a
cualquiera que acceda a la web americana, independientemente de su nacionalidad,

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En cuarto lugar, se relativizan o suprimen garantías, ya que los juicios en
contra de terroristas o sospechosos de terrorismo llevan a cabo en una base
militar53. Se rechaza considerar al detenido como prisionero de guerra, a fin de
que no tenga la protección de las normas internacionales. Caso patente es el
de los prisioneros de Guantánamo.

En enero de 2003 Bush lanzó al Congreso varias modificaciones a la


USAPA I. Entre ellas se comprendía: la detección de ADN de los extranjeros y
norteamericanos sospechosos de determinados delitos, la tipificación como
delito el comunicarse por correo electrónico con algún individuo o grupo
terrorista, cualquiera sea la finalidad (pena 5 a 10 años de prisión), y una
reducción de la supervisión judicial de la vigilancia en materia de
comunicaciones electrónicas. Esta nueva ley, denominada “Acto doméstico del
realce de la seguridad de 2003” (USAPA II) no vio la luz, ya que el Senado
norteamericano logró detenerla.

Sin embargo, dos años mas tarde, en septiembre 2006, el Congreso aprobó
una nueva ley que permite interrogar y juzgar a sospechosos de terrorismo en
tribunales militares (validando así la orden de Busch de 13 de noviembre de
2001). Dentro de las “virtudes” de esta ley se cuentan:
- Eliminación del habeas Corpus: Las personas no podrán revisar la legalidad
de la orden de detención ni las condiciones de la misma;
- Establece una nueva definición de “combatiente legítimo”: Se expande el
concepto a “blancos militares legítimos”, contra los cuales puede dirigirse un
ataque armado. Se excluyen civiles inocentes. Esto implica que médicos,
enfermeros, choferes, cocineros, en una base militar, pueden ser considerados
“combatientes” y por tanto ser eliminados.
- Permite el uso de evidencia que se ha obtenido sobre la base de tratos
crueles, inhumanos y degradantes y se invierte la carga de la prueba la que
recae sobre el acusado.
- Otorga inmunidad a la CIA respecto de todos los crímenes cometidos antes
de 2005 y respecto de ciertas categorías de crímenes de guerra en el futuro

Desolador panorama. La pregunta es, ¿se aplica este modelo del enemigo
en nuestro país?. Si partimos de la base del concepto de enemigo y el
concepto normativo de persona que subyace detrás, es evidente que este
modelo no solo puede aplicarse en Chile, sino que ha sido aplicado y continúa
aplicándose. El concepto de terrorismo en la legislación chilena y la excesiva
ampliación del ámbito de lo punible bajo el rótulo de delito de terrorismo, hace

interviniendo su correo electrónico, siguiendo sus movimientos en la red o en sus cuentas


bancarias. Toda comunicación que pase por territorio norteamericano y que sea sospechosa de
participar o colaborar con el terrorismo es objeto de intervención. Ampliamente. VILLEGAS,
Myrna- LAVÍN, Michel. Terrorismo e intervención penal en la Red Internet. Uso de las
tecnologías de la información y las comunicaciones en la represión penal del
terrorismo”, en http://derecho.universidadarcis.cl. Secc. Apuntes docentes, documentos de
investigación, julio 2005
53 Orden del Presidente Bush de 13 noviembre de2001, por la cual se instauran tribunales
militares secretos, sin autorización del Congreso. Refrendada posteriormente por el Congreso
en ley de Sept. De 2006.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 16


que esta ley se aplique a conductas que poco o nada tienen que ver con el
terrorismo, como las desplegadas por los mapuche en defensa de su tierra y su
cultura. Y se ve corroborado por el tratamiento procesal que merecen los
acusados de cometer estos delitos.

III. CONCEPTO TERRORISMO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

a) Algunas consideraciones históricas y político criminales sobre la ley


18.314.

La ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad


fue promulgada en 1984, en pleno régimen militar, para eliminar al enemigo
interno, según la DSN. Desde allí ha sido modificada en pocas ocasiones,
siendo la modificación mas importante la de la ley 19.029 - parte del paquete
legislativo denominado “Leyes Cumplido” – y que obedeció al proceso de
reforma legislativa que se dio al inicio de la transición democrática (enero de
1991). Las Leyes Cumplido modificaron sustancialmente la ley de conductas
terroristas, depurándola de su extremo objetivismo, porque se limitaba a dar un
catálogo de conductas que eran consideradas terroristas sin acudir a ningún
tipo de finalidad en el agente. Las Leyes Cumplido, correctamente, exigieron
para la configuración de los tipos penales de terrorismo, la presencia de
elementos subjetivos en el tipo, las denominadas “finalidades” o “propósitos”
terroristas, pero mas allá de la buena intención de quitar el objetivismo a la
antigua ley, lo cierto es que es precisamente esto lo que hoy plantea los
mayores problemas en relación al enjuiciamiento de los mapuche.

La voluntad, en aquel entonces, del legislador democrático, era la de


diferenciar las conductas terroristas de aquellas que son atentatorias contra la
seguridad del Estado. Por eso, el terrorismo fue considerado “un método de
acción criminal al que recurren extremismos de izquierda, derechas, fanáticos
religiosos, y otros”, como se señaló en el debate parlamentario. En el fondo se
trataba de solucionar el problema de los presos políticos del régimen militar. No
quiso reconocerse en el terrorismo la finalidad política. Y este no
reconocimiento de la finalidad política- como he señalado en otro lugar54-
conlleva el gravísimo problema de confundir con terroristas, conductas que son
de violencia social o espontánea, como la lucha que lleva a cabo el pueblo
mapuche en pos de la recuperación de sus tierras e identidad cultural.

Parece conveniente aclarar desde ya que ni aún con afirmaciones


respecto de que la lucha del pueblo mapuche es “nacionalista, anticapitalista y

54 Mas ampliamente y en relación a la legislación internacional y comparada, VILLEGAS, M. .


Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada.
Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España.
Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, España, 2002, en www.cybertesis.
cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-frames.htm, Cap. VI. Vease tambien en específico
sobre legislación chilena, VILLEGAS, M. “Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de
Código Penal”, en Rev. Política Criminal, Nº2, A3, Santiago de Chile, 2006, pp.1-31.
www.politicacriminal.cl, y en Rev. Pensamiento Penal, Nº42 de 22 diciembre 2006, Buenos
Aires, www.pensamientopenal.com.ar

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 17


revolucionaria”55, podría señalarse que el pueblo mapuche tiene por finalidad
destruir el orden constitucional democrático. Tengo la impresión de que esta
lucha tiene todos los ribetes de una violencia social que viene a ser respuesta a
la violencia estructural que trae un determinado sistema económico, cultural y
social dominante. Y esto porque sus actos de violencia solo buscan recuperar
lo que un sistema en su conjunto les ha quitado. Su finalidad no es ilícita,
puesto que la tierra es el pilar fundamental de este pueblo, y así lo reconoce la
ley 19.223 que crea la Corporación Nacional Indígena56.

b) Del concepto de terrorismo en la legislación chilena y su aplicación al


caso mapuche en el marco del proceso de recuperación de tierras.

Sabido es que los delitos de terrorismo suelen ser delitos comunes


agravados por las características terroristas de su comisión. Por eso se les
llama delitos de forma libre. Y modernamente suelen construirse añadiendo
alguna finalidad o propósito en el agente al momento de cometer la conducta.
A este esquema responde la ley 18.314, puesto que señala en el art. 1 que
constituyen delitos de terrorismo los enumerados en el art. 2 cuando en ellos
concurrieren cualquiera de las siguientes finalidades57: de un lado, la finalidad
de causar temor a la población o parte de ella, de ser víctima de delitos de la
misma especie, y esto se comprueba por ciertos indicios objetivos que la ley se
encarga de especificar, o se presume por el hecho de utilizar determinados
medios dañosos; o bien la finalidad de imponer exigencias o arrancar
resoluciones a la autoridad.

Circunstancia Primera del art. 1

“Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población, o


en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la
evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una
categoría o grupo determinado de personas.

55 Entrevista de Osvaldo González, publicada en el periódico Resumen Latinoamericano N°58


marzo- abril 2002 con un dirigente de la CAM).
56 Ley 19.1253 de 5 de octubre de 1993, Titulo II: Del reconocimiento, protección y desarrollo
de las tierras indígenas (arts.12 a 22)
57 Desde el punto de vista dogmático, pienso que las finalidades exigidas por el art. 1 de la
LCT,y de lege data, constituyen elementos subjetivos de lo injusto y no un dolo específico. El
dolo genérico solo comprende la conducta violenta e idónea para la lesión del bien jurídico,
quedando fuera otras circunstancias que vienen a delimitar el tipo. Las finalidades del autor
revisten el carácter de elementos subjetivos de tendencia interna intensificada, puesto que
basta con que el autor le otorgue a su acción un especial sentido subjetivo, sin importar si
alcanza no el resultado deseado en relación al bien jurídico colectivo: atemorizar, alterar el
orden constitucional, que se cumplan las exigencias. Basta con el “resultado de peligro” para el
mismo. Este sentido subjetivo especial tiene por función concretar la forma de lesión de la
conducta típica. La consumación se producirá cuando se comprueba al menos el resultado de
peligro (concreto) para el bien jurídico colectivo, para lo que hace falta la producción de los
actos ejecutivos que se describen en el tipo objetivo. Ampliamente, VILLEGAS M. Terrorismo:
Un problema de Estado, ob. cit. 2002, cap. VI, y “Los delitos de terrorismo en el
anteproyecto…”, ob.cit. 2006.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 18


Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en
general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito
mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo,
medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar
grandes estragos o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares,
de efectos explosivos o tóxicos”.

El no reconocimiento a la finalidad política, y por el contrario, la alusión a


los efectos o resultados alarma pública de la actividad terrorista, o causaron de
temor, impiden prohijar un criterio garantista respetuoso de los derechos
humanos en orden a delimitar las verdaderas conductas de terrorismo. El
derecho penal se convierte en prima ratio desde que muchas conductas que
realicen con esta finalidad, y que no son desde el punto de vista sociológico ni
axiológico, terroristas, caerán bajo este rótulo.

En efecto, los delitos de terrorismo no son los únicos que pueden llegar
a producir alarma pública. También pueden serlo delitos comunes, hurtos,
robos (percepción de inseguridad, miedo creado), delitos en serie asociados a
psicopatías, etc. Por lo demás, la alarma pública presenta el problema de su
falta de objetividad en cuanto a su medición. Por ende, este elemento no puede
servir como elemento central en un concepto de terrorismo. Es decir,
dogmáticamente, y de lege ferenda, solo puede ser considerado un medio en la
conducta58. Porque el terrorista emplea el miedo, a través de su conducta
violenta, a fin de conseguir el sometimiento de la población a sus propósitos
utilitarios.

Las dificultades de prueba que se producen en torno a esta finalidad,


llevaron al legislador a optar por dos caminos que no son excluyentes entre sí.
De un lado, la finalidad puede probarse en razón de “la naturaleza y efecto de
los medios empleados”, o “la evidencia de que obedece a un plan premeditado
de atentar en contra de una categoría o grupo determinado de personas”. De
otro lado, y cuando no existen estos indicios objetivos, la finalidad se presume
por el hecho de emplearse en la acción determinados medios dañosos (medios
o artificios explosivos, incendiarios de gran poder destructivo, medios tóxicos,
infecciosos u otros que puedan ocasionar grandes estragos).

Fuera de las infracciones a los principios de legalidad y de presunción de


inocencia que implica la recurrencia sistema de presunciones judiciales, esta
presunción acarrea un problema específico de doble incriminación, dado que el
artificio explosivo reviste un doble carácter, de un lado, forma parte del tipo
objetivo de la conducta descrita en el art. 2 nº4, y de otro lado, es un eventual
medio de comisión sobre cuya base puede presumirse la finalidad terrorista.

Así lo ha indicado la jurisprudencia en nuestro país: “la alarma es el resultado posible del
carácter programado, sistemático y organizado que tiene la acción terrorista, que es además,
una violencia instrumental, orientada a la consecución de determinados fines, y por tanto, la
alarma específica del terrorismo debe vincularse más a esas características que al hecho
mismo de la violencia” SCA de Santiago, de 13-11- 1992, considerando séptimo (caso
Edwards), en Gaceta Jurídica Nº149, 1992.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 19


El art. 2 nº 4 castiga como delito de terrorismo el “colocar, lanzar o
disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que
afecten o puedan afectar la integridad física de las personas o causar daño”. A
su vez, y como se ha señalado, esta conducta para ser calificada como delito
de terrorismo requiere ser cometida con alguna de las finalidades del art. 1.
Luego, si la finalidad ha sido la de causar temor, recordemos que ésta puede
presumirse por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o
incendiarios. Volveremos sobre este punto.

Circunstancia Segunda del art. 1.

El Art. 1 nº 2 exige alternativamente ara la calificación terrorista: “Que el


delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias”.

Llama la atención el hecho de que en la tipificación y en la aplicación de


la ley 18.314, no se haya considerado completamente el espíritu del legislador
en cuanto a que debe tratarse de una acción indiscriminada, porque
precisamente esto es lo que le da su carácter de contrario a los derechos
humanos. Así se señalo en el debate parlamentario. El hecho de haber
ignorado este carácter indiscriminado justificaría desde el punto de vista legal,
los meros ataques a la propiedad incriminados como delitos de terrorismo.

Por otra parte, resulta absurdo pensar que podría configurarse un delito
de terrorismo en ausencia de la utilización del temor como medio en la
conducta. Cierto es que el terrorismo no puede definirse en base a la sola
causación de “terror” (que por lo demás implicaría una tautología incompatible
con una correcta conceptualización). Pero también es cierto que de no
contemplarse la causación de temor en toda la población o parte de ella,
estamos contraviniendo parte de la esencialidad del fenómeno terrorista. Y lo
que es más indeseable aun, ampliar la punibilidad hacia conductas que no son
propiamente terroristas. Así las cosas, un estudiante que lanza un cóctel
molotov en el marco de las manifestaciones por la derogación de la LOCE,
imponiendo exigencias al Ministerio de Educación y al Gobierno, o al menos
intentando arrancar resoluciones, podría perfectamente ser incriminado como
terrorista y juzgado como tal. Lo mismo podría ocurrirle a los mineros de Lota si
cometen excesos en sus huelgas.

Pues bien, esto es lo que ha ocurrido en la aplicación de la LCT a


conductas de violencia desplegadas por mapuche. El caso Ancalaf, muestra
claramente esta ampliación del ámbito de lo punible. En el incendio de un
camión perteneciente a la empresa Ralco, se castigó a Ancalaf a la pena de 5
años de presidio como autor del delito de lanzamiento de artefactos
incendiarios del art. 2 N°4 en relación con el art. 1 Nº2 de la LCT.
En concreto señaló la sentencia: “Los elementos de juicio referidos en el
fundamento séptimo de la sentencia de alzada, letras g), h), i) y j), constituyen
un conjunto de presunciones judiciales que, apreciados en conciencia, son
suficientes para dar por establecido que a Víctor Ancalaf le ha correspondido
una participación de autor de los hechos acontecidos el 17 de marzo de 2002,
que tipifica el delito terrorista contemplado en el art. 2 N°4 de la ley 18.314, en

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 20


relación con el art. 1 del mismo texto legal, por haber intervenido en su
ejecución de una manera inmediata y directa”. Y mas adelante agrega… “Que
los incendios de los camiones y retroexcavadora se encuentran circunscritos
dentro del conflicto Pehuenche…En este contexto han acontecidos los hechos,
como una manera de exigir a las autoridades resoluciones o imponer
exigencias para revertir la situación existente en la construcción de la
Central”.59.

En el caso por incendio del predio Poluco – Pidenco, propiedad de la


empresa Forestal Mininco S.A., se condenó a José Huenchunao, como autor
del delito de incendio terrorista, amen de otros partícipes, debido a que “las
acciones desplegadas en aquella ocasión evidencian que la forma, métodos y
estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de
temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos
jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la
etnia mapuche y el resto de la población… el ilícito…está inserto en un proceso
de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto
por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente,
recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y
preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad,
inestabilidad y temor en la Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad
de sucesos y también los más violentos, han ocurrido precisamente en
comunas de esta jurisdicción. Estas acciones se pueden sintetizar en la
formulación de exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos
violentístas a los dueños y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona
para que accedan a los requerimientos que se les formulan; muchas de estas
condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad física, en
acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto a
las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de ésta
zona del país”60.

En un caso similar de incendio de un predio, causa seguida en contra de


Juan Carlos Huenulao, se dijo que “todo éste actuar ilícito se encuadra dentro
de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilícitas que han
tenido como objetivo atacar a un sector determinado de la población, con el fin
de causarles temor de ser víctimas de atentados similares, atendida la
naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de
que los hechos obedecen a un plan premeditado, siendo éste sector de la
población el formado por todos los propietarios; sean empresas forestales,
agricultores y pequeños parceleros vecinos o colindantes a comunidades
mapuches; donde existen grupos que buscan la reivindicación de dichas tierras
en forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en conflicto
unilateralmente por estos mismos grupos violentos” 61.

59 SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerandos 17 y 19


60 S. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Aagol, 22 de agosto de 2004, contra José
Huechunao y otros
61 S. Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol, 3 de mayo 2005, contra José Huechunao y
otros

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 21


En la cláusula 11 señala que el incendio se califica como terrorista
puesto que “el hecho descrito precedentemente, tanto por la naturaleza y
efectos de los medios empleados, se desarrolla dentro de un contexto
destinado a producir un justo temor en un grupo determinado de la población
de ser víctima de atentados similares, adquiriendo en consecuencia el delito de
la especie el carácter de terrorista”62.

Lamentablemente este esquema se mantiene en el Anteproyecto de


Código Penal de la democracia, el cual reproduce casi íntegramente la ley
18.314.

c) Del Problema de los Bienes Jurídicos Protegidos en la ley 18.314, en


concreto, la propiedad, y su incidencia en el caso mapuche en el marco
del conflicto de recuperación de tierras.

Si damos una rápida mirada a los ilícitos cometidos en el contexto del


conflicto de la Araucanía, observaremos que en la mayor parte de ellos el bien
jurídico atacado es la propiedad. En efecto, los delitos más graves por los
cuales se ha condenado a estas personas es por el delito de incendio, y en
concreto, incendios a predios pertenecientes a empresas forestales.

c.1. Consideraciones Generales sobre el significado de la propiedad para


mapuche y huincas.

Antes de entrar en consideraciones de carácter sustantivo penal y


dogmático, pienso que es conveniente compartir con otras ramas del derecho,
a objeto de descubrir qué significado tiene la propiedad para el huinca63 y cual
es el que el mapuche (gente de la tierra) le otorga a la misma. Desde luego,
para el huinca la propiedad tiene un carácter absoluto, exclusivo, ilimitado en
su cantidad, perpetuo y transmisible, lo cual responde al concepto tradicional
de propiedad. El carácter absoluto del derecho de propiedad privada- decía
NOVOA MONREAL- consiste en reconocer el mas amplio valor en todo lo
relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede ejercer sus
facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnímoda de
éste”…luego, “es la voluntad individual de una minoría de propietarios la que
decidirá libremente y sin trabas sobre el empleo y destino de los bienes que la
naturaleza ha puesto a disposición de todos los hombres”64.

Es en esta concepción que se la protege en la Constitución Política y en el


ordenamiento jurídico en general, y la legislación penal excede en su
protección. Se dice que es un derecho humano fundamental, dado que siendo
parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha sido
garantizado constitucionalmente. Mas lo cierto es que en mi opinión lo real es

62 Idem.
63 Denominación en mapudungún para el hombre blanco.
64 NOVOA MONREAL, 1983, pp. 75-76.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 22


que para el huinca la propiedad no pasa de tener una apreciación avaluable en
dinero65.

Para mapuche, en cambio, la propiedad es manifestación de su religión, de


su cultura, de su protección por la naturaleza, su modo de producción, y solo
en último término, un bien avaluable en dinero. El territorio mapuche es
considerado “tierra ancestral” y su religión, una religión pagana “del bosque” y
no una religión cristiana “del desierto”, que opta por la adoración de Madre
Naturaleza, considerada la protectora. Durante los años 90`s sus tierras fueron
afectadas por la invasión de empresas forestales, proyectos hidroeléctricos y la
construcción de carreteras. En concreto, las forestales sembraron la tierras
mapuches con pinos y eucaliptos, árboles que son considerados nocivos para
todo tipo de tierra ya que la privan de sus nutrientes en corto plazo, dejándola
infértil. Los mapuches protestaron porque las plantaciones de pinos y
eucaliptos secaban sus recursos de agua, erosionaban el suelo y bloqueaban
la luz del sol necesaria para sostener la vegetación el bosque nativo de que
dependen el mapuche para sus necesidades medicinales y rituales. Sin
embargo, su protesta pacífica no surtió efecto, y se vieron obligados a recurrir a
otros métodos. En respuesta, las empresas forestales denunciaron a los
líderes mapuches a la justicia y contrataron guardias armados para proteger
sus plantaciones66. Guardias armados que al parecer han sido en algunos
casos los verdaderos responsables de los incendios de predios por los cuales
se ha acusado a gente mapuche67.

65 No quiere entrarse aquí en la disquisición respecto a si la propiedad en todos sus aspectos,


es o no un derecho humano fundamental digno de protección agravada por la ley de conductas
terroristas, cuestión que molestó profundamente a los sectores de la derecha política en el
Congreso cuando se trató de modificar la LCT a instancias del Ejecutivo para eliminar los
delitos contra la propiedad en dicha legislación. Adelantándome a un artículo en preparación,
y en una primera aproximación, puede señalarse que los mapuche al incendiar predios
forestales no han atacado un derecho humano fundamental sino un derecho patrimonial que no
debe estar protegido por la ley de conductas terroristas, por cuanto su protección ya esta lo
suficientemente cubierta y agravada por la legislación penal común y especial.
66 HUMAN RIGHTS WATCH – OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS; Chile. Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los
Mapuches en el Sur de Chile, octubre 2004, Vol 16 Nº5 (B), p. 3.
67 Ver informativo Mapuexpress-Informativo Mapuche de 2 octubre de 2006.
http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=1199&PHPSESSID=9af29e94d126485dafc56ee08
faa1d0c y de 16 de noviembre de 2006. http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=1304, el
que se da cuenta de las denuncias realizadas por la familia del ex guardia forestal L.E.F. que
reconocieron a la prensa (2000), que el fallecido L.E.F. se había involucrado en auto-atentados
por órdenes de sus superiores en la zona de Collipulli. Asimismo dan cuenta de denuncias
realizadas por un obrero P.C. (26/08/1999) a la prensa y el recurso judicial que se presentó
para su protección ante el temor de represalias en su contra. Se publicaba en el diario local de
Temuco lo siguiente: "La forestal me presionó, me dio dinero para culpar a los hermanos
Ancalaf de las quemas y destrozos en la empresa"…. "Me amenazaron con que me iban a
encarcelar y las pruebas que tenían era un montaje de fotos. Es decir, me inculparían. Me
entregaron la suma de 500 mil pesos y más 10 mil pesos semanales"… "… Me amenazó que
tenía que trabajar para ellos y meterme dentro de las comunidades, darle información de todo
lo que pasaba dentro de la comunidad. Ellos, en muchas otras partes, han pagado a gente
para que se infiltre en las comunidades mapuches". También Mapuexpress da cuenta de
relatos de guardias forestales de auto atentados a la prensa radial de Temuco durante el año
2000 y que fuese replicado como denuncia por algunos parlamentarios; más los antecedentes
judiciales que existen en la VIII Región del año 2001, con informes periciales, a una empresa

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 23


c.2. Delitos de terrorismo contra la propiedad en la ley 18.314.

Atendidos los límites de este artículo, solo se hará referencia a aquellos


delitos que se han cometido por mapuche en el marco del proceso de
recuperación de tierras68, esto es: incendios terroristas y el delito contemplado
en el art. 2 nº 4.

El art. 2 n°1 castiga como delito de terrorismo el incendio tipificado en los


arts. 474, 475 y 476 del CP, independientemente de que pueda afectarse o
ponerse en peligro la vida o la integridad de personas. El art. 2 N°4 incrimina
como delito de terrorismo el “Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos
explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la
integridad física de personas o causar daño”. Ese “o causar daño” significa que
el solo hecho de lanzar un artefacto de esta naturaleza que pudiera afectar la
propiedad es considerado un delito de terrorismo, sin necesidad de que se
ponga siquiera en peligro la vida o integridad de las personas.

Tal vez el problema no sería tan grave si la protección de la propiedad a


través de la LCT se restringiera a aquellos casos en los cuales se pusiera en
riesgo o se afectare la vida, integridad o salud de las personas69. Mas no es
esto lo que ocurre en la LCT, dado que al castigarse las conductas de incendio
como terroristas, además de aquellas que se cometen en lugares habitados y
suponen una afectación o peligro para las personas (arts. 474 y 475 CP), se
castiga a aquellas que se cometen en lugares no habitados, incluyendo las
que suponen peligro para las personas (arts.476 nº1 y 2), y las que no suponen
este peligro (art. 476 nº3).

En concreto, el art. 476 nº3 castiga con la pena de presidio mayor en


cualquiera de sus grados el incendio en “bosques, mieses, pastos, monte,
cierros o plantíos”, y es precisamente el ilícito por el cual han sido castigados
mapuche con las penas agravadas que suponen los delitos de terrorismo.

No logra dilucidarse si el problema se encuentra en la incorrecta ubicación


de la disposición en el CP70, o en la ausencia de especificación en la LCT, la

de vigilancia predial de diferentes empresas forestales. Todos estos hechos aparentemente no


han sido investigados.
68 Otros delitos son: estragos terroristas y envío de efectos explosivos terroristas.
69 Esta es la postura que he venido sosteniendo desde los inicios de las investigaciones sobre
terrorismo. Véase: VILLEGAS, Myrna. El delito de terrorismo (concepto, evolución
y Jurisprudencia).Tesis de licenciatura, Fac. Derecho. Universidad de Chile, 1995, p. 110.
También, Terrorismo: Un problema de Estado… Ob. cit. Tesis doctoral Fac. de derecho,.
Univ. de Salamanca, 2002, p.p. 613 y ss., “Los delitos de terrorismo en el anteproyecto de
codigo penal”, art. cit., 2006, p. 10. En Chile DEL BARRIO y LEÓN REYES, Terrorismo, Ley
Antiterrorista y Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano, 1991, p. 183.
70 El art. 476 nº3 estaría mal ubicado a mi juicio puesto que se castiga dentro de la misma
disposición en la que se castigan incendios en lugar no habitado pero que suponen un riesgo
para las personas. En el 95% de los casos el incendio de un bosque no acarrea este peligro,
por lo cual aparece como contrario al principio de proporcionalidad el castigarle con la misma
pena que al incendio en edificio destinado a la habitación, aunque actualmente no estuviera

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 24


que debió entonces limitarse a castigar como incendio terrorista las conductas
del art. 476 nº1 y 2 (además de las de los arts. 474 y 475). Esto en principio, ya
que tras una otra interpretación podríamos llegar a concluir que si lo que se
persigue es el castigo agravado de delitos contra la propiedad, ya parece lo
suficientemente grave el castigo que otorga la legislación penal común71. Por
lo cual se cumpliría la finalidad político criminal que persigue el legislador de un
castigo severo.

c.3. El bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo

Las conclusiones anteriores solo pueden obtenerse luego de un correcto


examen acerca del objeto de tutela penal en los delitos de terrorismo, a objeto
de justificar su incriminación como nomen iuris propio. Esta incriminación se
debe a que esta clase de delitos tienen un plus de injusto que excede al de los
delitos comunes, en atención al bien jurídico colectivo que protegen. Esto
significa que en aquellos casos en que el Derecho Penal común cuenta con las
herramientas suficientes como para proteger un bien jurídico, debe usarse éste
y no el Derecho Penal agravado que supone un delito de terrorismo. Y esto es
lo que ocurre con la propiedad, a secas.

A través de los delitos de terrorismo se protegen de un lado, un bien


jurídico colectivo y de otro, bienes jurídicos individuales. Ya se ha señalado que
el temor que produce o puede llegar a producir la violencia empleada en su
comisión es un medio en la conducta, cuyo objetivo no es otro que alterar el
orden constitucional democrático72. Esto implica un reconocimiento a la
finalidad política, que es lo que en definitiva impide que el terrorismo se
convierta en un cajón de sastre de cualquier conducta.

Esta no es la interpretación de lege data, dado que nuestra legislación


protege como bien jurídico colectivo la “tranquilidad pública” (finalidad de
causar temor) y en ciertos casos “la seguridad interior del Estado” (arrancar
decisiones o imponer exigencias). Tampoco queda claro que así sea, ya que
de acuerdo a la historia fidedigna de la ley, la legislación antiterrorista protege
bienes jurídicos individuales.

En mi opinión, los bienes jurídicos individuales son el vehículo para


atentar contra el bien jurídico colectivo. Y en este sentido, pienso que deben
restringirse a aquellos que afectan o pueden afectar la vida, la integridad física,
la salud (individual y pública) y la libertad. Esto porque la gravedad de los
delitos de terrorismo nos pone ante la necesidad de estar ante todo al carácter
de ultima ratio del DP, y de su carácter fragmentario. Los delitos de terrorismo
no pueden proteger todos los bienes jurídicos sino solo los más importantes y
frente a los ataques más graves. En términos de las características del

habitado.
71 En los arts. 474 y 475 del CP las penas llegan a presidio perpetuo. En el art. 476 la pena
mínima es de presidio mayor en cualquiera de sus grados, esto es, 5 años y 1 día a 20 años.
72 La referencia al ordenamiento constitucional, bien jurídico “determinable” (mucho mas que la
alteración de la tranquilidad pública, del orden público, etc.) permite que se construyan tipos
penales de peligro concreto en relación a ese bien jurídico y no en relación al bien jurídico
individual (que llevaría a la construcción de tipos de peligro abstracto).

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 25


terrorismo: el terrorismo no viola cualquier derecho humano, sino solo derechos
humanos fundamentales.

El contenido material del bien jurídico en los delitos de terrorismo está


determinado por la presencia de relaciones sociales concretas y dialécticas que
surgen como síntesis normativa de los procesos de interacción y discusión al
interior de una sociedad democrática. Contenido material que a su vez está
guiado por un criterio de valoración, el que se circunscribe a los derechos
humanos, entendidos como necesidades humanas, cuya determinación es
social e histórica73.

Derechos humanos porque el terrorismo se caracteriza por un ataque


frontal a los mismos, derechos humanos fundamentales porque lo que el
terrorismo en definitiva no respeta son las vías “materiales” de participación
democrática que la Constitución consagra, utilizando como método la violencia
indiscriminada. Violencia que tiene por finalidad someter a la población, sobre
la base del miedo o la intimidación, a los postulados políticos del terrorismo.

Desde esta perspectiva, no parece adecuarse al concepto de terrorismo


la protección del bien jurídico propiedad, cuando esto no lleva inserto un peligro
concreto para la vida, integridad o salud de las personas. Suponer que los
delitos de terrorismo existen para proteger la propiedad a secas, implica
desconocer la naturaleza misma del terrorismo74.

La jurisprudencia ha sido contradictoria a este respecto. De un lado, en


la segunda sentencia de juicio oral por el delito de asociación ilícita terrorista
seguida en contra de los Lonkos Pichún y Norín, declaró que: “cualquier
definición de terrorismo que se quiera enunciar debe necesariamente contener
el concepto de desprecio a la vida humana, propia o ajena, concepto que no
resulta del contenido de los hechos que se relataron en la audiencia”75.

De otro lado, y tratándose del lanzamiento de artefactos explosivos que solo


causan daños (art. 2 nº4), en el caso Ancalaf, declaró algo contrario: “Que del
citado precepto se puede concluir que los verbos rectores son: colocar, lanzar o
disparar…. se entiende por colocar, el poner una cosa en un determinado
lugar. Lanzar significa arrojar, impeler con violencia una cosa de modo que
recorra una distancia, movida del impulso que ha recibido. Resulta, así, que los
incendios de los vehículos se llevaron a efecto a lo menos colocando, sin
descartar su lanzamiento, de artefactos incendiarios lo que originó los
incendios, cuyo objetivo y lo prohibido en este delito es la acción de prender

73 Ampliamente, VILLEGAS, M. Terrorismo: un problema de Estado, ob. cit. 2002, Vol. II,
pp.576 y ss.
74 No creo que esté en juego la función social de la propiedad, puesto que lo que se ha visto
es que la tipificación de los delitos de terrorismo contra la propiedad a secas protegen la
propiedad privada. No hemos visto casos de terrorismo en los que se hayan atacado por
ejemplo, viviendas básicas de población. El mapuche quema bosques de pino y eucaliptos, no
viviendas.
75 S. Tribunal Oral en lo Penal de Angol de 27 de julio 2005, contra Patricia Roxana Troncoso,
Aniceto Norín, Pascual Pichón y otros, delito de asociación ilícita terrorista. Sent. Absolutoria.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 26


fuego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla, lo que importa una noción
de peligro, pudiendo afectar la integridad física de las personas y causando
daño, siendo el bien jurídico protegido, la integridad física de las personas y la
propiedad pública o privada, y si bien éstos son los bienes atacados
directamente, afectan también bienes jurídicos más trascendente que son el
orden y seguridad pública” 76.

Parece necesario recordar que en derecho internacional, el terrorismo es


asimilable a un crimen de guerra en tiempo de paz, y sus elementos
fundamentales incluyen ataques deliberados contra civiles, la toma de rehenes
y el asesinato de prisioneros. Más cuestionable aún el castigo del delito de
incendio terrorista, puesto que es el único delito violento dentro de la LCT que
no acarrea una amenaza directa o deliberada contra la vida, la libertad o la
integridad. Las convenciones internacionales reservan el rótulo terrorismo solo
para los delitos mas graves.

En una inserción aparecida en la prensa, en carta dirigida a los


parlamentarios por parte del Consorcio Agrícola del Sur77, se ataca
profundamente una moción del Ejecutivo destinada a modificar la LCT en orden
a eliminar a l propiedad como bien jurídico digno de protección a través de la
LCT. En uno de sus argumentos se señala que tal iniciativa es contraria al
Convenio Internacional para la Represión de Atentados Terroristas cometidos
con bombas (Nueva York 1999), en cuyo artículo 2.1 se señala : “Comete delito
en el sentido el presente convenio quien ilícita e intencionalmente entrega,
coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto
mortífero o en contra de un lugar de uso público, una instalación pública o de
gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura: a)
con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales o, b) con el
propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red
que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico”.

Pienso que mas allá el efecto propagandístico que pudo tener esta inserción,
lo cierto es que dicho argumento queda desvirtuado a la luz del mismo texto
que esta inserción se ocupa de transcribir. Toda vez que el precepto del citado
convenio discurre sobre la idea de atentados contra lugares, redes,
instalaciones públicos, y no sobre la propiedad de particulares.

Con todo, lo más lamentable es que este poco feliz concepto de terrorismo
que se advierte en la ley 18.314 se está reproduciendo en el APCP, el que
prácticamente reproduce dicha ley. Modestamente estimo que se está
normalizando – y perpetuando- una legislación de excepción, a través de su

76 SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerando 23. Cabe hacer presente que se
demostró en el proceso que al momento de incendiar el camión de la empresa Ralco, no existía
daño para persona alguna, toda vez que los autores hicieron descender al chofer y lo obligaron
a alejarse antes de proceder a la quema del vehículo.
77 Diario El Mercurio, viernes 4 de agosto de 2006. Inserción intitulada: FIN A LA VIOLENCIA:
¡NECESITAMOS LA PAZ!. El Consorcio Agrícola del Sur agrupa a los mas acaudalados
agricultores de las regiones del sur de Chile.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 27


incorporación en el ordenamiento penal común. En el fondo, lo “normal” y lo
“excepcional” vendrían a ser las dos caras de la misma moneda.

d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo.

Otro punto que trae problemas en el concepto de terrorismo, es el hecho


de que en nuestro país no se considera a la organización terrorista como
elemento integrante del concepto. El terrorismo es una estrategia, un método
tendencialmente exclusivo, y la manera mas adecuada de llevar a cabo una
estrategia es con una organización terrorista, porque la organización es la que
cualifica la violencia y la transforma en terrorista, amén de las finalidades
exigidas en la conducta. Por otra parte, la lesión o puesta en peligro del
ordenamiento constitucional democrático no parece tener posibilidades de
materialización cuando no existe la organización. No creo en el terrorista
individual por las siguientes razones:

En primer lugar, el terrorismo individual solo podría ser concebido si


hacemos radicar el concepto de terrorismo en el empleo de determinados
medios lesivos para ejecutar la acción. Un derecho penal “objetivo” que atiende
al “daño producido”. Esto supone desconocer la naturaleza histórica y social del
fenómeno terrorista, ya que no todo delito cometido a través de determinados
medios lesivos puede ser calificado como terrorista. En segundo lugar, no es el
“acto” especialmente violento lo que determina la calificación jurídica sino la
lesión o posibilidad de lesión al bien jurídico protegido. Y en este contexto, es
difícil pensar que un individuo aislado pueda lesionar o poner en peligro el
ordenamiento constitucional. A mayor abundamiento, si el terrorismo consiste
en la violación masiva y sistemática a derechos humanos fundamentales
cometidos con una finalidad política, no parece que individuos aislados o no
organizados puedan diseñar estrategias masivas y sistemáticas de ataque.

Más bien creo que la recurrencia de la legislación comparada a la


incriminación del terrorismo individual, ha sido el producto de la aplicación el
derecho penal del enemigo, toda vez que esto permite soslayar problemas de
prueba en orden a la partencia de una organización terrorista, de sujetos que
efectúan actos d violencia callejera. El ejemplo mas claro es la kale borroka en
España78 y mas recientemente el “terrorismo doméstico” que castiga la Usa
Patriot Act Norteamericana y la Terrorism Act 2000 inglesa.

Por último, me parece que la consagración el terrorismo individual


conlleva un grave peligro cual es la extensión indebida del ámbito de lo punible
hacia otras formas de violencia, como por ejemplo, violencia social o violencia
espontánea no organizada con finalidad política. Ej: piquetes de huelga de
trabajadores, grupos de autodefensa estudiantil, grupos de inmigrantes y en

78 Ante la imposibilidad de poder probar siempre la pertenencia de los jóvenes de la kale


borroka a ETA, se modificó la legislación incorporando el art. 577 del CP el cual sanciona como
terroristas actos de violencia que se cometen “sin pertenecer a bandas armadas y
organizaciones terroristas”. Ampliamente VILLEGAS, M. Terrorismo: Un problema de Estado,
ob. cit., 2002, Vol II, cap. VI.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 28


general la violencia callejera. También podría extenderse hacia conductas de
“individuos solitarios” o manifestaciones de mera disidencia política que incluso
situadas al margen de las reglas institucionales de participación, no comportan
reacción penal si no pierden su carácter pacífico.

Por último, también podrían encuadrar aquí conductas que son


manifestación de la simple violencia organizada que no persigue fines políticos
o no alcanza resultados políticos. Ej: asociaciones ilícitas comunes. Esto es lo
que ocurre en el caso Mapuche, dado que la LCT no contempla la pertenencia
una organización para calificar un hecho como terrorista, las conductas de
violencia desplegadas por integrantes de la Coordinadora Arauco Malleco, que
son simple violencia organizada que no persigue fines políticos (sino
reivindicativos) o no alcanza resultados políticos son calificados como delitos
de terrorismo

No estaría demás recordar que la avalancha legislativa post atentados


11S e incluso desde antes (diría yo desde que se comenzó a aplicar l derecho
penal del enemigo), es contraria a la mayor parte de la doctrina, quien sostiene
la necesidad de la presencia de un grupo organizado para el concepto jurídico
del terrorismo79.

En nuestro país, y a pesar de lo que señala la LCT, la tendencia tanto


doctrinal como jurisprudencial se ha orientado paulatinamente a valorar la
organización80.

79 Así, LAMARCA, C. Tratamiento Jurídico del Terrorismo, Centro de Publicaciones del


Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1985. p.48, pp. 206 y ss., p. 456; la
misma “Sobre el concepto de terrorismo (A propósito del caso Amedo)”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pp.535-559, 1993, esp. pp.536-537; MESTRE
DELGADO, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional, Madrid, Ministerio de Justicia,
Servicio de Publicaciones, 1987, p.58, PRATS CANUT, “De los delitos de terrorismo”, en
QUINTERO OLIVARES - MORALES PRATS, et. al Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal; Edit. Aranzadi, 1999, pp. 1624-1625; DE PRADA SOLAESA. "Delitos
relacionados con el terrorismo en el Código Penal de 1995", en JpD nº 25, marzo de 1996,
pp. 73-77.; PRIETO SANCHÍS, L. Estudios sobre Derechos Fundamentales, Edit. Debate,
Madrid, 1990; p.265; MARTÍNEZ CARDÓS, El terrorismo: aproximación al concepto”, en
Actualidad Penal, 1998, núm.1, margs. 479-487, esp. marg. 486. GARCÍA ARÁN, FERRÉ
OLIVE, HORMAZÁBAL, LÓPEZ GARRIDO, SERRANO PIEDECASAS. Contra la Impunidad,
Dictamen, auspiciado por la Federación de Asociaciones de Juristas Progresistas sobre la
persecución por los tribunales españoles de los crímenes contra la humanidad cometidos por
las dictaduras chilena y argentina, Gráficas Alberdi, S.A.; Octubre de 1998, p. 55.
80 Así en la doctrina DEL BARRIO y LEÓN REYES, 1990. En la legislación véase el mensaje
presidencial de 11 mayo de 1990, citado, en el que se define el terrorismo como “un método de
acción criminal”; en la jurisprudencia, SCA de 13 nov. de 1992 considerando 5º, Gaceta
Jurídica nº 149, 1992, p. 90, (Caso Edwards).

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IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO.

a) Del concepto de enemigo y de por qué se considera al Mapuche como


enemigo.

Del concepto de enemigo esbozado antes, puede advertirse que el


concepto normativo de persona lleva a identificar al enemigo con aquel que
estando fuera del pacto social huye de manera duradera del derecho en razón
de su posición, forma de vida, raza, religión pertenencia a una organización.

Pues bien, el mapuche es un sujeto que por su posición desventajosa en


la sociedad ha decidido abandonar el derecho, a pesar de “la inclusión” que le
da formalmente la ley indígena a través de esta modalidad de Pacto Social
“Republicano”, lo cierto es que forma parte de los “excluidos” por su forma de
vida y pertenecer a una etnia distinta.

El “Pacto Republicano”, desde el momento en que exige la


subordinación de todas las personas y estamentos del Estado, supone una
modalidad de tipo de vínculo para el mapuche que “implica la pérdida de la
soberanía política (militar) y territorial (es el pacto de subordinación o de
sumisión)”81. Pero al mismo tiempo, reconoce la igualdad ante la ley para el
mapuche y contempla el reconocimiento de la etnia, a través de la participación
de su dirigencia en el Estado82. Mas no del pueblo mapuche mismo83. Por
tanto, este pacto, incorpora, como advierte Foerster84, una conciencia de
“inclusión y exclusión”, siendo en virtud de la conciencia de exclusión que gran
parte del pueblo mapuche se ha apartado de la legalidad vigente para
conseguir sus demandas. Y por ende, no esté dentro del Pacto Social.

A mayor abundamiento, cabe señalar que aproximadamente un 4,6 % de


la población chilena pertenece a un pueblo indígena. El 87% de los indígenas
que habitan en nuestro país son mapuche, y su pueblo es uno de los
segmentos más pobres de la población chilena. Según encuestas, el 32 % de
la población indígena de Chile, viven en condiciones de pobreza, en
comparación con el 20% de la población no indígena85. Las condiciones
socioeconómicas en la Araucanía, donde las protestas mapuche han sido más
marcadas, se encuentran en las peores condiciones del país86. Por tanto, tiene

81 FOERSTER G., Roelf; “Nuevas exclusiones en la complejidad social contemporánea.


El caso Mapuche”, en Nuevas exclusiones en la complejidad social contemporánea, Revista
MAD (Magíster en Antropología y Desarrollo. Universidad de Chile), Edit. LOM, 2006 , pp.165-
176, esp. 172.
82 Esto permite que los consejeros indígenas estén en el Consejo de la CONADI.
83 Esto a ha motivado las encontradas posiciones entre el “Consejo de Todas las Tierras” y la
“Coordinadora Arauco Malleco”. Los primeros aceptan soluciones gubernamentales, los
segundos no y han sido los que optan por la violencia.
84 FOERSTER, 2006. p. 174.
85 Los Derechos de los pueblos Indígenas en Chile: Informe del Programa de Derechos
Indígenas, Instituto de Estudios Indígenas, Universidad de la Frontera. Edit. LOM, STgo, 2003,
Cap. 6.
86 HUMAN RIGHTS WATCH, 2004, p.13

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una posición desventajosa en la sociedad ya desde el punto de vista
económico y se encuentra en minoría en relación a la población no indígena,
teniendo la peor puntuación en el Índice de Desarrollo Humano87.

Por otra parte, su forma de vida va contra el sistema neoliberal de


mercado. El pueblo mapuche se organiza en torno a comunidades, donde la
propiedad es colectiva (pertenece a la familia). Su modo de producción es
autogestión. Su religión es contraria a la dominante. De ahí que no deba
resultar extraño que algunos de sus dirigentes hayan señalado que la lucha del
pueblo mapuche es “nacionalista, anticapitalista y revolucionaria”. Que el
pueblo mapuche llama a “la reconstrucción de la nación mapuche y ha
adoptado una estrategia de control territorial”. Esto conlleva a lo que la
Coordinadora Arauco Malleco llama la “recuperación productiva” de las tierras
disputadas, en donde las ocupaciones de tierras debieran adquirir el carácter
de permanentes y no meramente simbólicas. Cosa distinta es que esta
finalidad pueda convertir a la CAM en una asociación ilícita terrorista. Y que las
conductas desplegadas en orden a la recuperación de sus tierras sean
terroristas. No estamos frente a una organización que persigue la alteración
del orden constitucional democrático, ni ante actos de violencia
indiscriminados.

Los mismos tribunales de justicia, sin darse cuenta, reafirman que el


mapuche es considerado terrorista, enemigo, por el hecho de querer recuperar
sus tierras, usando la violencia como último recurso ante la invasión de las
empresas forestales.

En el emblemático caso de los Lonkos Aniceto Norín y Pascual Pichún,


procesados por los delitos de incendios terroristas y finalmente condenados por
“amenazas de incendios terroristas”, se señaló: “Testimonios…pericias y
evidencias…son antecedentes que… llevan a estos sentenciadores a tener por
acreditados…los hechos que fundamentaron la acusación, tipificando en sus
respectivos casos el incendio a la casa habitación del fundo Nancahue, el
incendio forestal al fundo San Gregorio y las amenazas proferidas a los dueños
y administradores de esos predios como conductas terroristas, toda vez que las
acciones que originaron esos ilícitos evidencian que la forma, métodos y
estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de
temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos
jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la
etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni
desconocido por los intervinientes.
En efecto, los ilícitos antes señalados están insertos en un proceso de
recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto
por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente,
recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y
preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de
inseguridad, inestabilidad y temor en diversos sectores de la octava y
novena regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de
exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los

87 Idem.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 31


dueños y propietarios, a quienes se les advierte que sufrirán diversos tipos
de atentados en caso de no acceder a sus requerimientos, muchas de estas
amenazas se han materializado mediante ataques a la integridad física, en
acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto
a las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de
ésta zona del país; en la audiencia se recibieron numerosos testimonios y se
dieron a conocer diversos antecedentes al respecto, sin perjuicio de que ello
es de público conocimiento.
Es obvio inferir que la finalidad perseguida es provocar en la gente un
justo temor de ser víctima de atentados similares, y con ello obligar a los
dueños para que desistan de seguir explotando sus propiedades y hacer que
las abandonen .”88.

En esta primera sentencia que fue absolutoria por no encontrarse


acreditada la participación de los acusados, ya comienza a vislumbrarse la
idea de por qué el mapuche es enemigo89. La prueba de la finalidad
terrorista se da en la medida en que sus actos se vinculan al conflicto de
recuperación de sus tierras.

Mas adelante, en el Segundo Juicio Oral respecto de estos mismos


acusados, se señaló: “Para convicción del Tribunal, se encuentran
acreditados los elementos del tipo penal exigidos por el artículo 7º de la ley
18.314…como quiera que las acciones que causaron estos delitos
demuestran que la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una
finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona. Los
ilícitos antes referidos están insertos en un proceso de recuperación de
tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho,
sin observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones
de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos
exacerbados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y
temor en diversos sectores de la octava y novena regiones. Estas acciones
se pueden sintetizar en la formulación de exigencias desproporcionadas,
hechas bajo presión por grupos beligerantes a los dueños y propietarios, a
quienes se les advierte que sufrirán diversos tipos de atentados en caso de
no acceder a sus requerimientos, muchas de estas amenazas se han
materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo,
hurto, incendio, daños y ocupaciones de tierras, que han afectado tanto a
los individuos y bienes de diversas personas dedicadas a las actividades
agrícolas y forestales de ésta zona del país. La finalidad perseguida es
provocar en la gente un justo temor de ser víctima de atentados similares, y
con ello obligarlas para que desistan de seguir explotando sus propiedades y
hacer que las abandonen...” (cláusula décimo tercera)90.

88 S. Tribunal Oral en lo penal de Algol,14 de abril de 2003. Primer Juicio Oral. Sentencia
absolutoria.
89 La sentencia absolutoria del Tribunal Oral en lo penal de Algol fue anulada por la Corte
Suprema, acogiendo un recurso de nulidad presentado por la Fiscalía.
90 S. Tribunal Oral en lo penal de Algol, de 27 septiembre de 2003. Segundo Juicio Oral.
Sentencia condenatoria por los delitos de amenazas terroristas.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 32


En el caso Poluco-Pidenco, la justicia señala algo similar:
“ …El incendio que afectó al fundo Poluco Pidenco el 19 de diciembre de
2001, es precisamente una conducta terrorista, toda vez que las acciones
desplegadas en aquella ocasión evidencian que la forma, métodos y
estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de
temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos
jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la
etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni
desconocido por los intervinientes. En efecto, el ilícito establecido en la
reflexión décimo sexta, está inserto en un proceso de recuperación de tierras
del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin
respetar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de
fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos
radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y
temor en la Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos
y también los más violentos, han ocurrido precisamente en comunas de esta
jurisdicción. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de
exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los
dueños y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona para que
accedan a los requerimientos que se les formulan; muchas de estas
condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad física, en
acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado
tanto a las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales
de ésta zona del país…”91.

Mas propiamente se encuentra la identificación de mapuche como enemigo,


no ya de la sociedad chilena sino de un cierto sector de la sociedad chilena, en
los casos Ancalaf, y Huenulao. En el caso Ancalaf se alude directamente a la
forestal Ralco: “los incendios de los camiones y retroexcavadora se encuentran
circunscritos dentro del conflicto Pehuenche, en la Octava Región.. sector
cordillerano denominado Alto Bio Bio, lo que se relaciona con la oposición a la
construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco, donde además, es de público
conocimiento que las hermanas Berta y Nicolasa Quintremán Calpán son las
que se oponen al proyecto de Endesa porque sus terrenos serán inundados
con la construcción de la Central y en los cuales se encuentran sus ancestros,
sus orígenes, su cultura y sus tradiciones…Las acciones ilícitas antes referidas
se han llevado a efecto por vías de hecho, sin observar la institucionalidad y
legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas,
concertadas de acuerdo como acontecieron los hechos, lugar y modus
operandi, con la finalidad de crear situaciones de inseguridad, inestabilidad y
temor, infundiendo miedo para la formulación, bajo presión delictual de
peticiones a las autoridades imponiéndole exigencias para lograr sus fines”92.

91 S. Tribunal Oral en lo Penal de Algol de22 agosto 2004, contra José Huenchunao y otros.
92 SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerandos 19 y 20. Por delito de art. 2 nº4.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 33


En el caso Huenulao, por el delito de incendio terrorista se señaló: “Todo
éste actuar ilícito se encuadra dentro de un contexto, que forma parte de
una serie de acciones ilícitas que han tenido como objetivo atacar a un
sector determinado de la población, con el fin de causarles temor de ser
víctimas de atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los
medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos
obedecen a un plan premeditado, siendo éste sector de la población el
formado por todos los propietarios; sean empresas forestales, agricultores
y pequeños parceleros vecinos o colindantes a comunidades mapuches;
donde existen grupos que buscan la reivindicación de dichas tierras en
forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en conflicto
unilateralmente por estos mismos grupos violentos”.

b) Derecho penal simbólico y conflicto mapuche

Se ha dicho antes que la finalidad última del derecho penal simbólico es la


creación de frentes de solidaridad ante enemigos que se hacen aparecer como
enemigos comunes.

No está demás destacar que desde hace varios años ciertos sectores
dentro del Congreso Nacional, están instando a que se combata a los grupos
mapuches “con todo el rigor de la ley, ya que sus conductas han creado un
estado de inseguridad y temor que es incompatible con el pleno funcionamiento
del Estado de Derecho”93. Ahora bien, desde el procesamiento de algunos
dirigentes mapuches por asociación ilícita terrorista, la C.A.M. es considerada
tal, aunque no tenga intención de romper los cimientos del Estado democrático.
En una de las acusaciones a los lonkos Pichún y Norín, se dice que la CAM es
una organización de hecho y de carácter terrorista, que toma algunos
elementos de las comunidades, los reúne a través de sus Lonkos y los prepara.
La CAM ha realizado una sucesión de actos de violencia ejecutados con la
finalidad de infundir temor a cierto sector de la población, obedeciendo este
actuar a una estrategia planificada para lograr la recuperación del territorio
usurpado por las forestales.

El Tribunal de Juicio Oral en Lo penal de Angol, en el Primer Juicio Oral,


absolvió a integrantes de la CAM por el delito de asociación ilícita terrorista, ya
que “la finalidad última de la conducta de estos acusados al frente de su
agrupación aparece como orientada a la recuperación de las tierras que
consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros, descartándose
a su respecto un afán terrorista en su accionar, ello sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiere afectarles por la ejecución de otras acciones
ilícitas distintas a la que ha sido objeto de este juicio94.”

Hasta aquí y tomando esta sentencia como base, cabría preguntarse el por
qué se considera terroristas a los mapuches, en circunstancias que no

93 Declaraciones de Senador por la Araucanía, Alberto Espina, marzo 2002, en Informe de la


Comisión de Constitución Legislación y Justicia y Reglamento.
94 S. De Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, de 9 noviembre 2004, contra Patricia
Roxana Troncoso. Delito de asociación ilícita terrorista.

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pertenecen a una asociación que pudiera ser calificada jurídicamente como
terrorista. Y así parece darlo a entender el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal
de Angol, cuando señaló que no cabía apreciar el carácter terrorista de los
delitos al no haberse dado por acreditado el delito de asociación ilícita
terrorista. Con lo que queda de manifiesto la importancia de la organización en
la estructura del tipo penal.

Ciertamente que el simbolismo surtió su efecto, y esta sentencia fue


anulada, dictándose en su reemplazo una absolutoria, pero que cambia los
fundamentos. Su argumentación no es ahora el hecho de que la finalidad
perseguida por los acusados no es terrorista, sino que absuelve por no haberse
dado por acreditados los elementos de permanencia, estabilidad y vínculos de
jerarquía en la CAM, elementos propios de una asociación ilícita terrorista95:
Para el tribunal resultó evidente que los mapuches se organizaban para
tomarse los predios pues “junto con decidir la toma de un predio planeaban
también cómo se resistirían al desalojo y la estrategia necesaria para evitar ser
detenidos; pero no es ésa la planificación que el tipo penal de la asociación
ilícita requiere; la norma legal exige una agenda o calendario de las actividades
ilícitas tendientes a la obtención del fin que la asociación se ha propuesto, no a
la estrategia que se planea utilizar para evadir a las fuerzas policiales una vez
cometido el delito; por lo demás, cabe decir que la violencia, tratándose de
toma de predios no fue utilizada por los comuneros para ingresar a ellos sino
que fue la respuesta a la fuerza utilizada en su contra para desalojarlos” y que
si bien se acreditó la comisión de varios delitos, en su mayoría delitos contra la
propiedad, condenándose a los que se pudo individualizar, “no pudo
establecerse, más allá de toda duda razonable, es que esos ilícitos hayan
obedecido a una planificación previa, realizada por los organizadores de un
grupo de personas que obedeciendo al objetivo tenido en cuenta para crearla
hayan designado a quienes debían ejecutarlos materialmente,
proporcionándoles los medios necesarios para llevarlos a cabo; esto es, si no
se determinó concretamente quiénes, cuándo y dónde la crearon, con qué
medios contaban para lograr sus propósitos, y quiénes se afiliaron a ella para
sumarse a sus objetivos, es dable concluir que el delito de asociación ilícita no
ha sido acreditado” (considerando 11º)

La prueba rendida, “careció de la fuerza de convicción necesaria, no se


estableció mediante certezas judiciales, esto es, verdades que excluyen toda
duda razonable, que existió una asociación ilícita, o sea ,una conjunción de
voluntades organizadas en torno a un fin común, debidamente coordinadas por
un ente superior o jefatura, dotada de estructura interna, de cierta permanencia
y estabilidad en el tiempo, en el cual sus integrantes cumplen funciones
distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia el objetivo propuesto,
que debe ser ilícito y compartido por todos sus miembros, y para obtener el
cual deben planificar los integrantes de ella una multiplicidad de delitos,
espaciados en el tiempo”. (12º)

95 S. Tribunal Oral en lo penal de Angol, de 27 julio 2005. Segundo Juicio Oral contra Patricia
Troncoso y otros.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 35


Hasta aquí el simbolismo reflejado en las sentencias. Resta por señalar la
fuerza que poseen los sectores económicos dominantes en orden a forzar las
políticas criminales y las decisiones legislativas:

Encontrándose en discusión reformas a la ley de conductas terroristas, con


el objetivo político criminal de dar solución al conflicto mapuche y poder
beneficiar de alguna manera a quienes fueron condenados a 5 años y 1 día por
amenazas terroristas, y a diez años o mas por incendios de fundos particulares,
el Ejecutivo lanzó una moción en la que se pretendía restringir la calificación
como terrorista sólo a los ataques más graves a bienes jurídicos de la mayor
importancia, referidos al ámbito de indemnidad personal de los individuos, tales
como la vida, la integridad y la salud. Se excluía, por ende, la propiedad, por
cuanto ella, si bien es importante y un derecho humano, al no estar referida al
ámbito de indemnidad personal, no sería merecedora de una sobre protección
a través de tan grave incriminación, como lo suponen los delitos de terrorismo.
Para esto se sugirió incorporar un art. 2 bis a la Ley 18.314 , en virtud del cual
“solo se entenderá delito de terrorismo aquel que afecte la vida, la integridad
física, la libertad y la salud de las personas”.

Ad portas de la discusión parlamentaria, apareció una inserción en el Diario


El Mercurio, emanada del Consorcio Agrícola del Sur, en la que se ataca
duramente la idea del ejecutivo en orden a señalar que los derechos humanos
fundamentales dignos de protección a través de la LCT debían reducirse a la
vida, integridad física y psíquica y libertad personas, excluyendo a la propiedad.

El Consorcio Agrícola del Sur, integrado por los mas acaudalados


agricultores de la zona, expresaron de esta forma su molestia al hecho de que
el gobierno señalara que la propiedad no es un derecho humano fundamental
digno de tan agravada protección, en concreto declaró ser “una distinción
inaceptable” la que diferencia entre “derechos humanos fundamentales” y
“derechos humanos no fundamentales”, en concreto señaló que es inaceptable
distinguir “entre derechos humanos fundamentales y derechos humanos no
fundamentales, brindándole a los primeros una protección jurídica mas
vigorosa. Esta discriminación es inaceptable. El conjunto de los derechos
humanos, conjugados conforma el escudo protector del hombre en un Estado
de derecho. Si uno o varios de ellos son preteridos por estimarlos de inferior
categoría se debilita toda la estructura de amparo, produciéndose
deformaciones y aberraciones que desvirtúan la construcción. Lo que
afirmamos ha sido internacionalmente reconocido. Todos los derechos
humanos tienen iguales resguardos, y los mecanismos de custodia se ponen
en acción, cualquiera sea el quebrantado Es particularmente serio este
planteamiento del Gobierno porque entre los derechos de segunda clase se
incluye ni más ni menos que el de propiedad…”.

Como se observa, este planteamiento carece de toda base científica, y se


trataría mas bien de una airada reacción ante la amenaza de desprotección a
través del la LCT de la gran propiedad privada. La distinción acotada entre
derechos humanos y derechos humanos fundamentales, ha sido latamente

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 36


abordada por autores tan prestigiosos como Antonio Pérez Luño96, Luigi
Ferrajoli97, Norberto Bobbio98, y Gregorio Peces Barba99 entre otros, y
modestamente desconozco textos internacionales en los que no se reconozca
esa distinción.

El mismo Convenio para la Represión de atentados terroristas cometidos


con bombas, comentado antes, cuando incrimina los atentados contra la
propiedad, protege la función social de la propiedad, y no el lucro privado.
Interpretar de otra manera su art. 1.5 que define los lugares que se encuentran
protegidos, y extenderla hacia la propiedad privada, como la que el Consorcio
defiende, es realizar una interpretación analógica y en extremo extensiva de la
ley penal. Y sabido es que donde el legislador no distingue, no es lícito al
intérprete distinguir, y que la interpretación en materia penal ha de ser siempre
restrictiva. Eso fue una de las conquistas del iluminismo para frenar los abusos
del antiguo régimen.

Con posterioridad a esta inserción, en el mismo periódico, dos semanas


más tarde100, apareció una noticia en portada que señalaba “mapuches
arriendan tierras que el gobierno les compró” y en su interior detallaba
“mapuches arriendan tierras ilegalmente”. Claro está que tampoco se
preguntaban, ni explicaban a la opinión pública las razones por las cuales
algunas familias mapuches decidieron abandonar sus tierras. Habría que
preguntarle a esas familias si acaso se puede vivir manteniendo su modo de
producción, su cultura y su religión en tierras que quedaron infértiles o
deshidratadas tras la invasión de pinos y eucaliptus. O simplemente “porque los
espíritus se fueron del bosque”. Desconocer esta última afirmación, dada por
una mujer mapuche, es una intromisión en su cultura y en su religión, un
desconocimiento a los pueblos originarios.

Con esta reseña quiere ilustrarse el como a través de esta campaña se


intentó crear un verdadero frente de solidaridad ante los “enemigos”. El
resultado: el congreso no legisló a favor de los mapuches, no hubo solución al
problema de los privados de libertad, y todo quedó en nada. Esa es la forma a
través de la cual opera el simbolismo en derecho penal.

Esto prueba que el derecho penal simbólico tiene plena aplicación en


nuestro país, y que el derecho penal del enemigo en “un Estado democrático”,
está impidiendo la democracia. NOVOA MONREAL decía que en una
verdadera democracia “La ley del Estado tiene el poder para remover toda
situación injusta o inconveniente para el interés social, aún cuando esa

96 PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1995,
Derechos Humanos,Estado de Derecho Constitución, Edit. Tecnos, 5ª edición, 1995.
97 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edición de
Antonio DE Cabo y Gerardo Pisarello, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Derecho y Razón: Teoría del
Garantismo penal, Edit. TRotta, Madrid, 1997, Cap. V.
98 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Edit. Sistema, Madrid, 1991.
99 PECES BARBA, Gregorio, Derechos Fundamentales T. I Teoría General; Guadiana de
Publicaciones, Madrid, 1973.
100 El Mercurio, Domingo 20 de agosto de 2006, cuerpo C, p. 9

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situación haya sido alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones
legales precedentes”101. No es esto lo que hemos visto en el conflicto
mapuche.

c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de conductas terroristas y


conflicto mapuche

El adelantamiento de la barrera de protección penal se encuentra


presente en la ley 18.314 a través de la sanción de actos de colaboración (art.
8), el castigo de la tentativa como delito consumado (art. 7), y en el castigo de
la amenaza terrorista como tentativa.

Es aquí donde nuevamente encontramos una manifestación del DP


enemigo en el conflicto mapuche. Se hará referencia al delito de amenazas
terroristas.

El art. 7 de la LCT sanciona la amenaza seria y verosímil de cometer


algún delito de terrorismo, como tentativa de ese delito. A su vez la tentativa
está sancionada con la pena mínima asignada al delito consumado. A este
respecto conviene tener presente que esto constituye una agravación en
cuanto a las reglas ordinarias de penalidad. Por otro lado, sancionar la
amenaza, en definitiva, con la pena mínima asignada al delito consumado,
produce un indudable efecto criminógeno, toda vez que a los sujetos les será
indiferente amenazar simplemente con la comisión del delito, que cometerlo.

Por otra parte, puede afirmarse que en el art. 7 se está considerando,


erróneamente, que la amenaza de un delito de terrorismo implica dar principio
a la ejecución de ese mismo delito por un hecho directo (tentativa). Tal
aseveración resulta insostenible: no puede considerarse que quien realiza una
llamada telefónica a otro amenazándole con secuestrarle a él o a un miembro
de su familia, está dando principio a la ejecución del delito de secuestro.

La sentencia dictada por el Tribunal Oral en Lo Penal de Angol ya


comentada, de 2003, condenó a los Lonkos Aniceto Norín y Pascual Pichún,
por el delito de amenazas terroristas en la persona de don Juan Agustín
Figueroa. En este mismo proceso se les había acusado de los delitos de
incendios terroristas, pero fueron absueltos por no encontrarse acreditada la
participación.

Mas allá de la participación o no participación que pudieren tener en


relación a las amenazas, cabe señalar el error lógico argumentativo que se
produjo en este fallo al calificar las amenazas como terroristas. El tribunal
sancionó a Pichún y Norín en virtud del art. 7 de la LCT, esto es, amenazar con
cometer delitos de incendios terroristas. Es decir, las amenazas estarían
configuradas por la advertencia al otro de que si no accede a sus
requerimientos, sufriría un mal grave, en el caso, un incendio. Ahora bien, el
sentenciador dio por hecho que el mal con que se amenazaba era un incendio
terrorista, es decir, no un incendio cualquiera, sino un incendio cometido con la

101 NOVOA MONREAL, 1983, p.106.

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finalidad de “causar temor a un sector de la población” (forestales y propietarios
de fundos) y también de arrancar exigencias a la autoridad. Es decir, el
sentenciador, dio por sentado que en Pichún y Norín concurrían las dos
finalidades.

Modestamente entiendo que amenazar con cometer un delito de


terrorismo, es decir, un delito con determinadas finalidades, no puede servir a
la vez como elemento constitutivo de lo injusto penal (art. 7) y a la vez para
acreditar la finalidad terrorista (art. 1 N°1). Se produce el mismo problema de
no bis in ídem, que con el artefacto explosivo: la amenaza es parte de la
conducta típica del art. 7 y al mismo tiempo, la forma a través de la cual se
comprobaría la finalidad de causar temor mediante un delito que aún no se ha
cometido.
Y si vamos mas allá, la amenaza de cometer un delito común no es suficiente
para dar por acreditada la finalidad de causar temor en el incendio para que
éste se convierta en terrorista.

En cuanto a que dar por acreditada la finalidad de arrancar resoluciones o


imponer exigencias, pienso que la ley es clara, a quien se le arrancan
resoluciones o se le imponen exigencias es a la autoridad, no a particulares. Y
en los hechos, las amenazas (encubiertas) fue dirigida al propietario de un
fundo.

Además, y aquí donde se muestra mas claramente la flexibilización de las


reglas de imputación y de los principios de derecho penal, cuando los lonkos
Pichún y Norín son condenados – primeramente- por los delitos de Amenazas
de incendio terrorista contra los dueños y administradores del predio San
Gregorio y al mismo tiempo por el delito de incendio terrorista en el mismo
predio.

De acuerdo a un derecho penal respetuoso de los derechos humanos, la


amenaza terrorista de comisión de un delito, queda absorbida por la comisión
de ese delito. Dicho de otra manera, es el delito consumado quien consume a
la conducta de amenazas, la que a su respecto, viene a ser una especie de
acto preparatorio. Nada de esto se ha dado en el caso, y por el contrario, la
conducta de incendiar vendría a ser una doble fuente de ilicitud: una, en el
estadio previo a la lesión del bien jurídico: amenazas, y la otra, en el delito
consumado de incendio.

Por ende, como no pudo darse por acreditada la participación en el


incendio, al sentenciador no le queda mas que castigar por amenazas, a fin de
dar concreción a la más intima función retributiva del DP en la legislación
antiterrorista.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 39


d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto
mapuche.

El endurecimiento de penas y en definitiva, la manifestación del resurgir


del punitivismo, se encuentra en una tentativa castigada como delito
consumado y en una amenaza castigada como tentativa (art. 7). Pero asimismo
en las penas desproporcionadamente altas que tienen los delitos de terrorismo.

Normalmente la pena asignada a los delitos comunes agravados por las


características terroristas de su comisión, es la que asigna el Código Penal a
esos delitos, aumentada en uno dos o tres grados. Así por ejemplo, la pena
para el incendio terrorista oscila entre presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo (15 años y 1 día a presidio perpetuo), cuando el incendio es
el incendio es en lugar habitado y no hay personas dentro102. El lanzamiento
de artefactos explosivos o incendiarios se castiga con presidio mayor en
cualquiera de sus grados (10 años y un día a 20 años). La asociación ilícita
terrorista, en caso de los promotores tiene una pena mínima de presidio mayor
en su grado máximo (15 años y 1 día a 20 años), y en caso de los integrantes
presidio menor en su grado máximo (5 años y 1 día a 10 años)103.

e) Relativización o supresión de garantías procesales, ley de conductas


terroristas y conflicto mapuche.

Sin duda, el punto álgido en el derecho penal del enemigo, lo constituye el


ámbito procesal penal y de ejecución de la pena. La restricción de garantías,
como se ha dicho antes, no es nueva, proviene de la legislación de
emergencia, la que se ha perpetuado doctrinal y teóricamente a través de este
“derecho penal del enemigo”.

En nuestro país, las suspensiones de garantías se encuentran


consagradas ya a nivel constitucional. El art. 19 n°7 de la CPRCH otorga
plazos especiales en caso de detención por delitos de terrorismo. Hay que
hacer presente que esta suspensión de derechos no es individualizada, sino
generalizada, ya que afecta potencialmente a todos los ciudadanos. De hecho,
no se requiere la constatación previa de responsabilidad criminal, sino que
basta con que los actos tengan relación con el terrorismo. Y esto cobra plena
importancia desde que existe la posibilidad de que la autoridad aplique de
manera arbitraria las normas procesales relativas a estas suspensiones de
garantías. Los puntos más conflictivos de la legislación procesal penal
antiterrorista en Chile dicen relación con la ampliación de los plazos de
detención, la incomunicación, testigos sin rostro y las posibilidades de que el
fiscal mantenga en secreto pruebas.

102 Art. 475 CP castiga este incendio con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo. El art. 3 de la ley 18.314 señala la misma pena aumentada en uno, dos o tres grados.
103 Los arts. 293 y 294 del CP establecen como pena para los integrantes la de presidio mayor
en cualquiera de sus grados (5 años y 1 día a 20 años) en caso de asociarse para cometer
crímenes, y para los integrantes la de presidio menor en su grado medio (3 años y 1 día a 5
años). La ley de conductas terroristas asigna las mismas penas aumentadas en dos grados en
caso de promotores y en un grado en caso de integrantes.

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 40


En cuanto a la ampliación de los plazos de detención, la LCT contempla
la detención en manos de la policía hasta 10 días, superior a las 72 horas
máxima que establece la ley procesal penal común. Esta ampliación del plazo
de detención puede hacerse a solicitud del Fiscal, debiendo ser decretada por
el juez de garantía mediante resolución fundada104. A este respecto, por un
lado, debe destacarse que la ampliación de los plazos de detención produce un
efecto criminógeno favorable a la comisión de apremios ilegítimos por parte de
la autoridad policial, para la obtención de confesiones. Por otro lado, si bien el
argumento relativo a las necesidades de la investigación parece plausible, no
se entiende de que manera podría llevarse a cabo esta investigación si al
imputado se le está privando de su derecho a comparecer ante el juez natural.

La ley chilena estableció un resguardo para los derechos del detenido105,


señalando que mientras esté en manos de la policía debe ser revisado por un
médico que el juez designe. Sin embargo esto no es suficiente ya que la ley
dice expresamente que este médico no puede pertenecer al organismo policial
que practica la detención, ergo, sí puede pertenecer a otro organismo similar.
En este sentido la ley debió establecer expresamente que el facultativo debe
pertenecer al Servicio Médico Legal, institución autorizada para el
asesoramiento médico legal en las investigaciones judiciales.

En cuanto a la incomunicación, la regla general es que sea decretada por el


juez durante el tiempo de detención, sin perjuicio de que ella pueda ser
decretada durante la prisión preventiva como medida agravatoria de esta
última106. Cuando se aplica dentro del plazo de detención, su duración es la
de todo el tiempo que dure la misma. Así una persona detenida en el marco de
una investigación por hechos terroristas, puede permanecer detenida en los
cuarteles policiales e incomunicada durante diez días. Si después de ello la
detención se convierte en prisión preventiva, la incomunicación puede
prolongarse por otros cinco días más, y si se decreta una nueva
incomunicación otros cinco días más. Es decir un total de 15 días e incluso 20
días. En este sentido, el art. 300 CPP deja una puerta abierta desde que existe
la posibilidad de que se decreten indefinidamente nuevas incomunicaciones ya
que no se establece plazo límite. Han habido casos de personas
incomunicadas por plazos de 20 días e incluso superiores a un mes107.

104 Ley 19.806, de 31 mayo 2002, adecuatoria de la Reforma procesal penal.


105 Ley 19.567 de 1 de julio 1998 y ley 19.806 de 31 de mayo de 2002
106 Arts. 298 y ss, 293, 272 bis y 298 Código Procesal Penal, en relación con art. 19 n°7 d)
Constitución Política y art. 150 Código Penal
107 Tenemos por ejemplo, el caso de M.A.M. S., procesada y condenada por el delito de
asociación ilícita terrorista (Rol 53.809-44 del 17 Juzgado del Crimen de Santiago) y procesada
de igual forma por el art. 8º LCA fue detenida en 1994 con ocho meses de embarazo, pese a lo
cual se le mantuvo un total de veinte días incomunicada (diez de los cuales fueron en un
cuartel de la Policía de Investigaciones). De acuerdo a las informaciones proporcionadas por
organismos relacionados con derechos humanos ella habría sido objeto de apremios ilegítimos
durante su detención. Este es uno de entre otros muchos casos similares. Véase http//www.
presos.org (Agrupación de Familiares de Presos Políticos, Chile).

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 41


Sin duda, uno de los puntos de mayor conflicto en la LCT, que se ha
manifestado patentemente en los juicios a mapuches, ha sido la institución de
testigos y peritos sin rostro. A este respecto cabe señalar que tal figura no
existía en la anterior ley 18.314. Tampoco es una institución que se aplique de
manera general, sino precisamente tratándose de los “enemigos”. Los testigos
y peritos sin rostro fueron incluidos en plena democracia bajo el gobierno de la
Concertación (Lagos). Fue así como la ley 19.806 de 31 mayo 2002, introdujo
en los arts. 15 a 20 de la LCT la posibilidad de que puedan presentarse en el
juicio oral, testigos y peritos con reserva de identidad, a petición del Ministerio
Público. Veamos como se regulan.

De acuerdo al art. 15, el fundamento de dicha medida lo constituiría la


existencia de un riesgo cierto para la vida o integridad física de un testigo o
perito, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos
u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto. El
fiscal puede aplicar todas o alguna de las siguientes medidas:
a) Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen
cualquier dato que pudiere conducir a su identificación, pudiendo utilizar una
clave u otro mecanismo de verificación para esos efectos.
b) Fijar su domicilio en la sede de la fiscalía o del tribunal.
c) Que las diligencias que tuvieren lugar durante el curso de la investigación, a
las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un
lugar distinto de aquél donde funciona la fiscalía, y de cuya ubicación no se
dejará constancia en el registro respectivo.

De acuerdo al art. 16, el tribunal podrá decretar la prohibición de revelar la


identidad de testigos o peritos protegidos. Asimismo, la prohibición para que
sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio. La
infracción de estas prohibiciones será sancionada con pena de reclusión. De
acuerdo al art. 17 se permite otorgar protección policial a los testigos y peritos
sin rostro. Conforme al art. 18, las declaraciones de testigos y peritos, cuando
se estimare necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas
anticipadamente. La defensa tiene la posibilidad de contrainterrogarlo
personalmente, pero manteniéndose la reserva de identidad. Por último, el art.
20, dispone como medida especial, en caso de ser necesario, que el testigo o
perito cambie de identidad.

Desde luego, y mas allá de la “buena intención” del Estado de intentar


proteger la integridad de las víctimas, y de quienes pueden atestiguar en su
favor, lo cierto es que la institución de testigos y peritos sin rostro impide
ejercer cabalmente el derecho a defensa (art.8 n°2 letra d del Pacto de San
José de Costa Rica), a pesar de que pueda contrainterrogárselos. Esta práctica
ha sido usualmente utilizada en países como Colombia y Perú, pudiendo
comprobarse que el derecho a defensa se veía notablemente mermado.

Puede darse asimismo violaciones flagrantes a la prueba, como ocurrió en


Colombia, caso de la USO en el que se comprobó que un mismo testigo sin
rostro había declarado seis veces en el juicio bajo claves distintas, apareciendo
entonces como seis testigos. En nuestro país, como se anticipó, los testigos sin
rostro han tenido gran relevancia en los juicios por incendios terroristas que se

Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas 42


han seguido en contra de mapuches. En alguna ocasión han motivado críticas
y denuncias debido a que el Estado se ha excedido en la protección,
otorgándoles beneficios patrimoniales que podrían llegar a identificarse casi
como un pago por la prestación de sus declaraciones. Denuncias por las cuales
se ha formalizado cargos en contra de una defensora penal pública, lo cual ha
sido interpretado por organismos de derechos humanos, como un
hostigamiento directo a los abogados de los mapuches108.

Y es que también a partir de la ley 18.906 de 2002, se estableció en el art.


21 de LCT la posibilidad de que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes,
durante un plazo máximo de seis meses. Todo aquel que revele actuaciones,
registros o documentos ordenados mantener en secreto será castigado con
presidio menor en sus grados medio a máximo. Es precisamente esto lo que
ocurrió en el caso de la defensora penal pública comentado en la nota anterior.

Nuevamente nos encontramos con una vulneración a derecho a defensa


toda vez que la defensa o bien no puede tener conocimiento de las diligencias
y actuaciones que se están realizando, y en cambio sí puede tenerlas la
Fiscalía; o bien no puede dar a conocer ningún tipo de documentos aunque
pudieren ello revelar la existencia de prueba ilícita en el proceso.

Por último, otro punto conflictivo en la LCT es la Intervención y observación


en las comunicaciones, la que se regula de manera general en el art. 176 CPP.
Se exige mandato judicial y puede decretarse tanto para el procesado como
para el inculpado. El artículo 14 n°3 de la ley 18.314, reformado por la ley
19.806, confiere al juez de garantía, la facultad de interceptar, abrir o registrar
las comunicaciones "telefónicas e informáticas y la correspondencia epistolar y
telegráfica", del imputado. Esto se hace a solicitud del Ministerio Público,
durante la audiencia de formalización, y luego de que la conducta fuere
calificada como terrorista por el juez de garantía. La resolución que ordene esta
intervención debe ser fundada.

La reforma efectuada por la concertación, desde luego implicó un avance en


cuanto impide que la medida emane por resolución de autoridad administrativa
(Almirantes, Comandantes de Guarnición, Intendentes, Gobernadores), como
ocurría con el antiguo art. 14 de la LCT. Perro al mismo tiempo, ha privado a la
medida de un control jurisdiccional por parte de un órgano superior, como antes
sí lo era la consulta a la Corte de Apelaciones que señalaba el art. 14 LCT. En
mi opinión, la norma, aún reformada, vacía de contenido al principio de

108 La Defensora Penal Pública Myriam Reyes fue formalizada en noviembre de 2005 por el
delito de desacato por entregar a la prensa un documento emanado del Ministerio Público,
individualizado como UATV-30, en el que se consignan los gastos -pagos- en que incurrió el
Ministerio Público en cada uno de los testigos de cargo en la causa por el incendio al Fundo
Poluco Pidenco de la Forestal Mininco, cuya publicación se encontraba prohibida. La
publicación se hizo el 18 de agosto del 2004, en el Diario Electrónico El Gong de Temuco. En
su investigación el Ministerio Público registró el ordenador de Myriam Reyes y su correo
electrónico e hizo un monitoreo de sus llamadas telefónicas, entre otras medidas cautelares.
Ampliamente véase http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/reyes.html y
http://meli.mapuches.org/article.php3?id_article=169

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presunción de inocencia y al derecho fundamental a la intimidad y a la
inviolabilidad del hogar y de toda otra forma de comunicación privada (art. 19
nº5 CPRCH).

V. CONCLUSIONES

Tras estas largas consideraciones podemos extraer algunas


conclusiones:

Primera: En el Derecho Penal del Enemigo, los enemigos se caracterizan,


primero, por que rechazan por principio la legitimidad del orden jurídico y lo
combaten y, segundo, a causa de ello, por su especial peligrosidad para el
orden jurídico, ya que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima
seguridad cognitiva de una conducta personal.

Segunda: Los enemigos por antonomasia son los terroristas. A su respecto la


ley se torna más represiva, especialmente tras los atentados de 11 S,
contemplando todas aquellas características que se han anotado respecto del
DP enemigo, en concreto: el adelantamiento de la barrera de protección penal,
el endurecimiento de penas y la restricción o neutralización de garantías. Con
ello se pretende dar una “solución jurídica” a tan grave forma de criminalidad.

Tercera: Modestamente estimo que, si queremos mantener los principios que


inspiran un Estado democrático de derecho, desde el punto de vista jurídico, el
terrorismo no puede consistir en otra cosa que agravar penas. Por tanto, y
llevado a nuestro país resulta contraproducente tener una legislación especial,
que en sí misma presenta graves deficiencias: un concepto de terrorismo que
no se condice con las características del terrorismo en cuanto fenómeno
histórico y social. En concreto, desconoce que el terrorismo es ante todo una
estrategia, y que es la organización la que cualifica la violencia. Consagra el
terrorismo individual, lo que conlleva el peligro de hacer extensivo el concepto
de terrorismo a actos de violencia social, o de violencia política organizada que
no persigue la destrucción el sistema democrático.

Un concepto que desconoce asimismo que el terrorismo no es


concebible sino en un Estado democrático de derecho, toda vez que no
reconoce la finalidad política en el mismo, y por el contrario, construye un
concepto sobre la acusación de temor o alarma publica, sin reparar que esta
clase de conceptos carecen de objetividad y determinabilidad. Por el contrario,
el orden constitucional democrático es un concepto mucho más determinable
que aquellos genéricos a que se ha hecho alusión.

Y por último, un concepto de produce graves problemas dogmáticos, al


contemplar con el artefacto explosivo e incendiario una doble fuente de ilicitud,
la primera para la existencia del delito, y la segunda para la calificación
terrorista del mismo.

Cuarta: El Anteproyecto de Código Penal reproduce casi en su totalidad la ley


18.314, sin reparar en estas falencias. De manera tal que estamos en

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presencia de una verdadera cultura de la emergencia penal, ya que la ley
especial se perpetúa a través e la ley normal. Como se ha dicho Lo normal y lo
excepcional vienen a ser las dos caras de la misma moneda

Quinta: El mapuche es considerado un enemigo porque su forma de vida, su


modo de producción, su cultura y su religión no son compatibles con las
necesidades de acumulación capitalista. Estas necesidades de acumulación sí
pueden verse satisfechas a través de empresas forestales e hidroeléctricas
dadas las altas ganancias que producen. Estas necesidades de acumulación
obvian conscientemente el daño ambiental y cultural que traen aparejadas.

Sexta: El mapuche es también enemigo porque, habiendo agotado los cauces


legales de resolución de conflictos, optó por la utilización de la violencia en
contra de la propiedad privada. De esta forma huye del derecho, y no garantiza
seguridad cognitiva (Jakobs), y al amparo del ambiguo concepto de terrorismo
que existe en nuestra legislación, sus hechos son catalogados como terroristas.
Y se les trata como a terroristas.

En mi opinión, el mapuche, a diferencia del terrorista, no busca la toma


del poder mediante la violencia, utiliza la violencia como último recurso frente a
una situación de injusticia social. Su violencia es distinta de la empleada por
organizaciones tales como Al Queda, Brigadas Izz Al Din Al Qassam, ETA
militar, IRA auténtico, entre otras. Por ende, los actos de violencia desplegados
por mapuches deberían ser sancionados, en todo caso, conforme a la
legislación penal común, que ya es lo suficientemente agravada en materia de
delitos contra la propiedad por medios materiales.

Séptima: El derecho penal del enemigo no puede ser llamado propiamente


derecho penal, puesto que si por DP entendemos un sistema de garantías, el
derecho penal del enemigo se aparta de él. Llamar derecho penal del enemigo
a este constructo teórico es una falacia argumentativa. Su aplicación en países
como el nuestro resulta contraproducente, puesto que viene a legitimar un
tratamiento diferenciado para con los disidentes de la democracia, y no tanto
los verdaderos “enemigos”, fortaleciendo el empleo de la legislación de guerra.
Y bien sabemos que este tipo de legislaciones han sido -desde siempre -
utilizadas políticamente por los Estados para ejercer un control social severo
frente a conductas que atacan los intereses de quienes detentan el poder
político. Lo que ha puesto muchas veces en jaque a los sistemas penales y a
las democracias mismas.

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