O controle concreto de constitucionalidade na Europa e na Amrica do Norte: um estudo comparado

Jos Guilherme Berman Corra Pinto*

1. Introduo Nas primeiras lies ministradas nas faculdades de Direito sobre a temtica do controle de constitucionalidade ensina-se que, dentre outras classificaes, existem duas espcies quanto forma do controle exercido, a saber: controle incidental e controle por via principal (ou ao direta). O foco deste artigo volta-se para a primeira modalidade citada. A origem do controle incidental remonta tradio jurdica estadunidense, na qual, desde o seu surgimento, no incio do sculo XIX, o controle de constitucionalidade dos atos normativos foi sempre vinculado a um caso concreto em que ocorra violao a algum dispositivo constitucional1. Na Europa, por influncia direta da obra de Hans Kelsen2, foram introduzidos Tribunais Constitucionais que funcionavam em linhas diferentes da Suprema Corte norte-americana, na medida em que os Tribunais do Velho Mundo foram concebidos com a finalidade de analisar a constitucionalidade de leis apenas em tese, exercendo o que se convencionou chamar de controle abstrato de constitucionalidade (ou por via de ao direta).
Professor de Direito Constitucional na Universidade Estcio de S e Mestre em Cincias Jurdicas (PUC-Rio). E-mail: jgbcp@yahoo.com.br. 1 A limitao decorre do artigo III, 2, da Constituio dos Estados Unidos, que restringe a atuao da Suprema Corte a casos e controvrsias (cases and controversies). A respeito da doutrina de case or controversy, v. NOWAK & ROTUNDA, 1995, p. 54 e ss. 2 KELSEN, 2004, cap. 1.
*

62

Direito, Estado e Sociedade - n.30 - p 62 a 87 - jan/jun 2007

Entretanto, o controle concreto de constitucionalidade no ficou restrito aos pases diretamente influenciados pelo modelo estadunidense (como Canad e Brasil, que adotou esta modalidade na sua primeira Constituio republicana, datada de 1891), espalhando-se ao redor do globo, inclusive nos pases europeus vinculados ao modelo abstrato, geralmente concentrado em um nico Tribunal Constitucional3. A principal razo para a difuso do controle concreto em outros pases , certamente, a sua maior proximidade dos casos concretos de violao aos direitos individuais constitucionalmente garantidos. A proposta deste trabalho justamente examinar em quatro estruturas distintas a forma como se d o controle concreto de constitucionalidade, buscando uma exposio que permita mostrar a realizao de tal controle, tanto em sistemas de common law (Canad e Estados Unidos), nos quais o sistema foi criado e se desenvolveu por sculos, como em naes europias filiadas tradio jurdica romano-germnica (Alemanha e Espanha), que o adotaram apenas h algumas dcadas, mas que desenvolveram neste breve perodo relevante jurisprudncia na matria. As quatro variveis que sero analisadas dentro de cada uma das estruturas so: (i) fundamento normativo, que analisa qual a base legal ou constitucional do controle concreto naquele pas; (ii) legitimidade ativa, que examina quais so os possveis titulares do direito de acionar o controle concreto; (iii) admissibilidade do recurso, ou seja, quais so os requisitos para o conhecimento dos recursos pelos tribunais competentes; e (iv) efeitos da declarao de inconstitucionalidade, em que se estuda a eficcia, tanto espacial quanto temporal, da deciso proferida no controle concreto. Acredita-se que uma anlise dos modelos aliengenas seja relevante especialmente para um pas como o Brasil, no qual a jurisdio constitucional desenvolveu-se em um sistema hbrido, que permite tanto o controle difuso como o concentrado, ao mesmo tempo em que coexistem o controle exercido em casos concretos e aquele feito em abstrato. Como se ver, as experincias analisadas podero contribuir para a deInteressante notar que a distino entre controle difuso e controle concentrado no necessariamente vinculada distino entre controle concreto e abstrato. Em resumo, controle difuso aquele que pode ser exercido por qualquer Tribunal e controle concentrado aquele exclusivo da Corte Constitucional, pouco importando se o controle em questo exercido por via de ao direta ou incidentalmente.
3

63

limitao do papel que um Tribunal Constitucional ou Suprema Corte deva exercer na estrutura constitucional de dado pas. 2. O controle concreto na common law O controle de constitucionalidade em pases de colonizao inglesa, que herdaram deste antigo imprio um sistema jurdico baseado na tradio dos costumes e na fora dos precedentes judiciais, em vez de uma extensa codificao das leis que regem a sociedade, exercido de maneira diferente da que foi adotada na maior parte da Europa ocidental. Estados Unidos (nao que primeiro desenvolveu a jurisdio constitucional) e Canad exemplificam bem tais diferenas. Em ambos os pases vigora o sistema difuso, ou seja, todos os juzes da nao tm o direito e o dever de aplicar diretamente as normas constitucionais. No existe, assim, um contencioso especializado no direito constitucional. As Supremas Cortes dos gigantes da Amrica do Norte so apenas o pice da pirmide jurdica, a cujas decises todas as demais instncias judiciais ficam atreladas, por fora do efeito vinculante que seus precedentes possuem (stare decisis)4. Alm disso, como se ver adiante, o controle de constitucionalidade exercido quase sempre em relao a um conflito real, ou seja, a inconstitucionalidade da norma no verificada em abstrato, mas sim na apreciao de um caso concreto em que ela porventura tenha colidido com a Constituio. A anlise do controle concreto nestas naes, portanto, abrange praticamente todo o controle de constitucionalidade de normas que nelas se exerce. 2.1 Estados Unidos O controle de constitucionalidade uma criao da teoria poltica estadunidense, tendo sido estabelecido naquele pas antes de qualquer outro5. O principal precedente julgado pela Suprema Corte no estabelecimento da jurisdio constitucional foi o clebre caso Marbury v. Madison, de 18036. A partir deste caso afirmou-se o poder da Suprema Corte de declarar nula a norma que colida com o texto da Constituio Federal. Entretanto, tal poder somente poder ser exercido se a norma tida por inconstitucional violar direito constitucionalmente garantido
CAPPELLETTI, 1999, cap. 3. Idem, pp. 45-49. 6 Sobre a deciso, v. BARROSO, 2004, pp. 3-10.
4 5

64

de algum cidado, uma vez que, como visto (v. nota 1), a Suprema Corte somente pode se pronunciar na soluo de um caso concreto. A despeito da limitao natural dos casos de inconstitucionalidade que a Suprema Corte dos Estados Unidos pode apreciar (justamente por se limitar aos conflitos reais), o fato que, desde o sculo XIX, seus pronunciamentos provocaram substanciais mudanas na sociedade norte-americana, e exerceram enorme influncia na atuao de outros tribunais e cortes constitucionais ao redor do globo. Entretanto, a proeminente atuao da Suprema Corte e o impacto das suas decises, aliados forma de escolha de seus integrantes, no a deixa imune de crticas. Como aponta Michel Rosenfeld, a jurisdio constitucional estadunidense, paradoxalmente, possui uma atuao mais poltica e, portanto, mais sujeita a crticas do que a jurisdio europia7. A Suprema Corte composta atualmente por nove juzes (justices), muito embora este nmero j tenha variado bastante ao longo do tempo, e no h qualquer espcie de diviso em Cmaras ou Salas. Os membros so indicados pelo Presidente, com aprovao subseqente pelo Senado. As decises so tomadas sempre pelo Plenrio, sendo permitida a publicao de votos dissidentes. a) Fundamento normativo Como dito acima, o papel do Judicirio de realizar o controle de constitucionalidade das normas legais foi implantado nos Estados Unidos por meio de uma rica construo doutrinria e jurisprudencial, desenvolvida a partir do incio do sculo XIX8. No existe fundamento legal expresso conferindo ao Judicirio o papel de intrprete supremo da Constituio. Foi a prpria Suprema Corte estadunidense quem delimitou sua atuao como guardi dos valores constitucionais, alcanando um papel central na democracia daquela nao. A Suprema Corte o nico rgo de justia, cuja implantao foi prevista pela Constituio dos Estados Unidos (artigo III). A criao dos demais rgos jurisdicionais foi delegada pelo poder constituinte ao Congresso Nacional. Com relao competncia da Suprema Corte, o mesmo artigo III da Constituio estabelece que ela julgar todos
ROSENFELD, 2004, pp. 633-668. O debate sobre a instalao do controle de constitucionalidade, na verdade, comeou nas ltimas dcadas do sculo XVIII, nas Supremas Cortes estaduais, alcanando a Suprema Corte federal no comeo do sculo XIX. Sobre o tema, v. KRAMER, 2001, pp. 33-60.
7 8

65

os casos que envolvam embaixadores, ministros e cnsules, bem como casos nos quais um estado seja parte. Atribui, tambm, competncia recursal para todos os demais casos julgados pelas cortes de hierarquia inferior, nos termos da legislao ordinria9. Em alguns casos, a apreciao do recurso pela Suprema Corte obrigatria, enquanto em outros ela possui um poder discricionrio para decidir se analisa ou no a controvrsia colocada diante de si. Em relao aos primeiros, utiliza-se a expresso appellate jurisdiction, enquanto aos segundos chama-se certiorari jurisdiction. Ao longo da histria, e especialmente depois de uma reviso feita em 1988, fortaleceu-se o controle discricionrio (via certiorari), em detrimento do controle obrigatrio, tido como um direito do jurisdicionado10. b) Legitimidade ativa A Suprema Corte dos Estados Unidos o rgo mximo do Poder Judicirio norte-americano. Inexistindo qualquer forma de controle abstrato da legislao, o acesso sua jurisdio somente se d atravs da apreciao de algum recurso processual ou do julgamento de causas, cuja competncia seja originariamente a ela atribuda. A legitimidade ativa para acessar o controle concreto de constitucionalidade , portanto, de qualquer litigante, seja ele pessoa fsica, jurdica ou ente governamental, que desafie a constitucionalidade de uma lei, cujo contedo entenda violar algum direito constitucionalmente garantido. c) Admissibilidade O acesso Suprema Corte norte-americana extremamente difcil, sendo submetido a bices procedimentais e, ainda, quando buscado via writ of certiorari (o que engloba a enorme maioria dos casos), ao exame discricionrio pelos membros da Corte sobre seu desejo de analisar ou no determinada controvrsia11. O julgamento do pedido de certiorari

NOWAK & ROTUNDA, 1995, p. 22. NOWAK & ROTUNDA, 1995, pp. 27-28. Destaca-se a seguinte passagem: As a result, virtually all review to the Supreme Court now occurs when the Supreme Court, in its discretion, decides to accept a case. The Court has almost complete control of its docket, with review by discretion, by certiorari. 11 Os nmeros referentes ao ano de 2003 do dimenso da dificuldade de acesso Suprema Corte: de um total de 7.814 casos ajuizados, apenas 91 tiveram o seu mrito examinado (dados obtidos em http:--www.supremecourtus.gov-publicinfo-year-end-2004year-endreport.pdf, acesso em 06-08-2005).
9 10

66

 feito por todos os nove membros da Suprema Corte ao incio dos trabalhos anuais. Embora no escrita, vigora uma tradio chamada regra dos quatro: se quatro dos nove membros da Suprema Corte quiserem examinar uma determinada causa, seu mrito ser apreciado pela Corte12. As causas julgadas pela Suprema Corte so questes que possuam interesse pblico relevante, independentemente da sua importncia particular para as partes envolvidas. A deciso de conceder ou no o certiorari no necessita sequer de fundamentao13, servindo para uma verdadeira definio da agenda pblica norte-americana. Existem, ainda, bices relacionados doutrina de case or controversy, que podem impedir a apreciao da questo pela Suprema Corte. O primeiro deles que a Corte no emite pareceres respondendo a questes formuladas abstratamente por rgos executivos ou legislativos (vedao de advisory opinions). Alm disso, a controvrsia deve ser real, e a deciso da Suprema Corte deve ter eficcia no momento em que for pronunciada. Esta caracterstica, chamada nos Estados Unidos de mootness, est relacionada necessidade de provimento jurisdicional, ou seja, se, por alguma razo, a deciso que se buscava anteriormente perder a utilidade para a parte reclamante (seja pela alterao da lei, seja pelo pagamento da obrigao que se buscava, por exemplo), o caso no ser mais julgado14. Outro requisito que se coloca para a apreciao da questo que a causa esteja madura (ripe), isto , no seja um julgamento prematuro ou abstrato. Esta situao seria o oposto do requisito analisado acima (mootness): enquanto ali o caso seria trazido ao conhecimento da Suprema Corte tarde demais (no existiria mais o interesse no provimento jurisdicional), aqui a questo seria levantada cedo demais (ainda no

NOWAK & ROTUNDA, 1995, pp. 32-33. Idem, pp. 28-29. 14 Idem, pp. 59-68. Este requisito, como notam os autores, muitas vezes mitigado, como aconteceu no paradigmtico caso Roe v. Wade. Naquela oportunidade, a corte decidiu pela inconstitucionalidade de leis que proibissem a prtica do aborto. O caso de Jane Roe, que foi julgado pela Suprema Corte, seria em princpio moot, na medida em que a gestao da Autora j teria se encerrado h tempos. Porm, o recurso foi julgado, sob a alegao de que a recorrente poderia engravidar novamente e, mais uma vez, desejar abortar. De qualquer forma, o argumento no convence, uma vez que esta segunda possibilidade reflete um interesse hipottico, que tambm no poderia ser analisado, como se ver a seguir. O fato que, em determinados casos, a regra flexibilizada para evitar que questes importantes no deixem de ser julgadas pela Suprema Corte.
12 13

67

existiria tal interesse)15. Desta forma, no basta uma ameaa hipottica a algum direito, sendo necessria a efetiva violao do mesmo para que a questo possa ser analisada. Com tais bices anlise de questes constitucionais pela Suprema Corte, torna-se extremamente difcil para o cidado comum conseguir acessar a jurisdio do principal tribunal de seu pas. Desta forma, o que se pretende evitar a apreciao, pela Suprema Corte, de questes polticas (political questions), que seriam temas afetos aos demais poderes governamentais16. d) Efeitos Muito embora a deciso da Suprema Corte seja tomada sempre em relao a um caso ou controvrsia concretos, no se pode dizer que a deciso opera efeitos apenas inter partes. Isto porque, no sistema de common law, que vigora nos Estados Unidos, os precedentes tm fora vinculante (stare decisis). Desta forma, sendo a Suprema Corte a mais alta corte judiciria do pas, predomina o entendimento de que suas decises so tidas como vinculantes, no s para todas as cortes inferiores do Judicirio, mas tambm para as autoridades administrativas, inclusive o Presidente e o Congresso. A interpretao dos preceitos constitucionais fornecida pela Suprema Corte, portanto, considerada definitiva, no sendo submetida a qualquer espcie de controle. Este tema, no entanto, provoca intensa polmica na doutrina estadunidense. Por exemplo, Edwin Meese, Procurador Geral no governo Reagan, defendeu que a Constituio dos Estados Unidos vincularia os trs poderes igualmente. Desta forma, o Presidente e o Congresso no estariam limitados pela interpretao fornecida pela Suprema Corte. A limitao decorreria expressamente do texto constitucional, mas o Judicirio no seria um intrprete mais autorizado que os demais poderes, questionando-se, assim, o que se convencionou chamar judicial supremacy17. Outro constitucionalista americano, Stephen M. Griffin, destaca que a supremacia judicial foi uma caracterstica que se desenvolveu ao longo do sculo XX, no fazendo parte da concepo de judicial review
Idem, pp. 68-70. Sobre o conceito de questes polticas, v. SAMPAIO, 2002, caps. IV e V. 17 MEESE, 1987, apud ROSENFELD, 2004, pp. 637-638. Sobre o tema, v. tambm KRAMER, 2001, p. 4.
15 16

68

que vigorava poca de seu aparecimento, em Marbury v. Madison18. Sua afirmao pela Suprema Corte deu-se em 1958, no caso Cooper v. Aaron, no qual se estabeleceu que the federal judiciary is supreme in the exposition of the law of the Constitution 19. Aps este julgamento, a doutrina da supremacia judicial passou a ter amplo apoio na teoria constitucional e na sociedade americanas20, muito embora no se possa dizer que isenta de crticas. O que se constata, no atual momento, que a Suprema Corte ampliou este conceito, passando a reconhecer a sua interpretao como a nica possvel. Assim, sua leitura do texto constitucional no apenas sobrepe-se quela realizada pelos demais rgos, inibindo que estes possam sequer fazer qualquer interpretao diferente daquela 21. Com relao eficcia temporal da deciso que declara uma norma inconstitucional, pode-se dizer que a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos tem o condo de declar-la nula desde a sua origem, no podendo mais ser aplicada a nenhum caso dali por diante e, ainda, operando efeitos retroativos (ex tunc). Entretanto, este entendimento aplicado em sua plenitude apenas para as partes envolvidas no caso julgado pela Suprema Corte. Com relao a terceiros, o entendimento adotado o de que pode haver a mitigao da retroatividade. O caso que definiu esta postura foi Linkletter v. Walker, no qual o recorrente pedia a reviso da sua condenao criminal com base na proibio de prova ilcita, que fora estabelecida em outro caso, Mapp v. Ohio, julgado aps sua condenao. Entretanto, a Suprema Corte optou por limitar o efeito retroativo de tal proibio, alegando poder analisar as
GRIFFIN, 2003. 358 US I, 1958. 20 O prprio Edwin Meese, citado acima (v. nota 13), recuou em seu entendimento diante das crticas. V. MEESE, 1986, apud KRAMER, 2001, p. 6. Para uma defesa da supremacia judicial, v. SCHAUER & ALEXANDER, 1997. 21 FRIEDMAN, 2004, pp. 149-174. Neste artigo, o autor salienta que as crticas ao judical review nos Estados Unidos so, em geral, focadas no carter antidemocrtico que o Judicirio exerce ao anular atos aprovados pelos representantes do povo. Desta maneira, natural que partam quase sempre dos grupos polticos que encontrem maior ressonncia de suas propostas nos Poderes Legislativo e Executivo do que no Judicirio. Com efeito, ao longo da histria, os primeiros crticos ao judicial review eram os liberais, que questionavam a atuao de um Poder Judicirio ligado aos conservadores. Com a Corte de Warren, que protagonizou um perodo de intenso ativismo judicial em favor de direitos individuais defendidos pelos liberais, foi a vez dos conservadores atacarem tal postura, acusando-a de criar um governo de juzes. No atual momento, o ciclo se completa: confrontando-se com uma composio conservadora na Suprema Corte, determinada a superar o legado da era Warren, so os liberais que criticam sua atuao.
18 19

69

vantagens e desvantagens desse efeito diante do caso concreto, recusando-se a conceder a reviso pretendida pelo recorrente22. 2.2 Canad A Suprema Corte canadense foi criada por um ato do Parlamento de 1875, possui nove membros e a mais alta instncia do Judicirio naquela nao. Tem competncia para julgar em ltima instncia apelos provenientes de trs fontes: (i) recursos de decises proferidas pelas cortes recursais provinciais ou pela Corte Federal de Recursos (Federal Court of Appeal), em que a prpria Suprema Corte deve conceder previamente a chamada licena para apelar (leave to appeal), que um instituto semelhante ao certiorari estadunidense; (ii) recursos nos quais no necessria a obteno de leave to appeal para que a Suprema Corte os aprecie, constitudos em sua maioria por casos criminais, controvrsias entre o Governo Federal e uma Provncia, ou entre mais de uma Provncia, ou ainda casos em que a licena concedida pela Corte Provincial ou pela Corte Federal de Recursos23; e (iii) submisso de questo pelo Governo Federal para emisso de opinio pela Suprema Corte. Como nos Estados Unidos, a tendncia histrica no Canad no sentido de se fortalecer o controle discricionrio (via leave to appeal), em detrimento da competncia recursal obrigatria, como ocorreu na reforma de 197524. O controle de constitucionalidade no Canad exercido principalmente nos casos concretos, como nos Estados Unidos. Entretanto, existe a possibilidade de submisso de questes constitucionais pelo Poder Executivo para que a Suprema Corte emita um parecer (que no possui contedo decisrio), o que uma importante distino entre as duas cortes em questo. Admite-se, no Canad, a emisso de advisory opinion, como forma de aconselhamento ao Poder Executivo. Tais pronunciamentos no so proferidos em litgios concretos e sequer possuem fora vinculante, muito embora a opinio da Suprema Corte seja bastante respeitada pelos outros poderes. O procedimento disciplinado pelo
SARMENTO, 2001, pp. 9-45. Artigos 35 a 38, Supreme Court Act. 24 FLEMMING & KRUTZ, 2002, pp. 811-833. Destaca-se o seguinte trecho: With this amendment, applications for leave to appeal became the primary route to the Supreme Courts agenda. For the first time in its history, the Court had control over the kinds of cases it wished to hear, and the 1975 amendment, analogous to the Judges Bill of 1925 in the United States, provides the Canadian court with ample discretion to set its own agenda.
22 23

70

artigo 53 do Supreme Court Act, que prev a possibilidade de submisso de questes atinentes interpretao de normas constitucionais, constitucionalidade ou interpretao de normas provinciais ou federais, jurisdio recursal sobre matria educacional ou sobre os poderes do Parlamento federal ou provincial ou de seus respectivos governos. A relevncia da jurisdio constitucional canadense teve um crescimento exponencial a partir de 1982, ano em que houve a repatriao (patriation) da Constituio. Naquela ocasio, foi aprovada, junto com o novo documento constitucional (Constitution Act, 1982)25, uma extensa Carta de Direitos e Liberdades. A partir daquele momento, a Suprema Corte canadense tornou-se uma das mais ativas do mundo, tendo proferido decises que so atualmente referncia no direito constitucional comparado global26. a) Fundamento normativo A base jurdica para a competncia recursal da Suprema Corte canadense encontra-se no Supreme Court Act, editado pelo Parlamento canadense. A disciplina especfica da jurisdio recursal daquela Corte dada pelos artigos 35 a 43 do texto normativo citado. Cabe destacar que a Suprema Corte canadense no foi criada pela Constituio de 1867, mas sim, como visto, por um ato do parlamento de 1875, o que explica a ausncia de referncias no texto constitucional quele tribunal. b) Legitimidade ativa Como nos Estados Unidos, a legitimidade ativa para o acesso ao controle concreto de constitucionalidade cabe, primeiramente, s partes litigantes em um caso submetido ao Judicirio canadense, sejam elas cidados, entidades governamentais ou pessoas jurdicas. Apenas na hiptese de consulta em abstrato, prevista no artigo 53 do Supreme Court Act, a legitimidade para acessar a Suprema Corte restrita ao Poder Executivo.

A Constituio canadense no est reunida em um nico ato normativo. Na verdade, so diversos atos, parte deles aprovado pelo Parlamento canadense a parte pelo Parlamento britnico, j que, at 1982, as leis canadenses deveriam ser ratificadas na sede do imprio. 26 O site http:--www.canlii.org-ca-com-chart-index.html contm diversas decises relacionadas Carta de Direitos e Liberdades canadense comentadas.
25

71

c) Admissibilidade Desde a emenda de 1975, a principal via de acesso dos recursos processuais Suprema Corte do Canad d-se por meio da concesso do leave to appeal, instituto semelhante ao certiorari estadunidense. Entretanto, h diferenas relevantes entre os dois institutos. O artigo 40 (1) do Supreme Court Act estabelece que a permisso para apelar ser concedida se a prpria Suprema Corte entender que alguma questo envolvida no caso concreto seja de importncia pblica, ou que alguma matria de direito ou de fato e direito envolvida seja to relevante a ponto de merecer a apreciao da Suprema Corte27. Embora a Suprema Corte do Canad seja composta por nove membros, a anlise dos pedidos de leave to appeal feita por painis de trs juzes, cujas composies so alteradas pelo Chief Justice a cada ano. Esta estruturao torna difcil para os juzes da Suprema Corte conhecerem o comportamento dos seus colegas na concesso do leave to appeal, inibindo o que a doutrina chama de comportamento estratgico neste tipo de deciso28. Alm das dificuldades colocadas por uma avaliao discricionria da Corte acerca da admissibilidade ou no de determinado recurso constitucional, os Poderes Legislativos provinciais dispem de um mecanismo que lhes permite evitar a apreciao pelo Judicirio de determinada norma por eles aprovada. Isto se d por meio da chamada clusula no-obstante (notwithstanding). O instituto est previsto no artigo 33 do Constitution Act, 1982, e permite ao legislativo provincial aprovar uma determinada lei, no obstante a sua contradio com a Carta de Direitos e Liberdades. H, contudo, uma limitao temporal de 5 (cinco) anos (ou um prazo inferior estabelecido pelo legislativo) para a vigncia de tal clusula, podendo haver prorrogao deste prazo. Alguns temas no podem ser objeto desta objeo parlamentar, como
Supreme Court Act, art. 40 (1): Subject to subsection (3), an appeal lies to the Supreme Court from any final or other judgment of the Federal Court of Appeal or of the highest court of final resort in a province, or a judge thereof, in which judgment can be had in the particular case sought to be appealed to the Supreme Court, whether or not leave to appeal to the Supreme Court has been refused by any other court, where, with respect to the particular case sought to be appealed, the Supreme Court is of the opinion that any question involved therein is, by reason of its public importance or the importance of any issue of law or any issue of mixed law and fact involved in that question, one that ought to be decided by the Supreme Court or is, for any other reason, of such a nature or significance as to warrant decision by it, and leave to appeal from that judgment is accordingly granted by the Supreme Court. 28 FLEMMING; KRUTZ & SCHWANK, 1999.
27

72

direitos democrticos, direito de livre locomoo, direitos de linguagem e igualdade sexual. Porm, importantes matrias, tais como liberdade de conscincia, religio, expresso ou associao, podem ser suprimidas ou limitadas por meio de tal mecanismo. O instituto foi imaginado pelos constituintes canadenses como algo que teria um alto custo poltico se utilizado, o que deveria levar a uma aplicao moderada. A provncia de Manitoba, por exemplo, declarou que jamais faria uso do mesmo29. De fato, o instituto foi utilizado poucas vezes, e, aps sua aplicao em uma polmica atitude do governo de Qubec, passou a ter sua legitimidade bastante questionada pela doutrina30. d) Efeitos Assim como ocorre nos Estados Unidos, no Canad a Suprema Corte o pice do ordenamento jurdico, e suas decises so vinculantes para todos os tribunais inferiores (art. 52, Supreme Court Act), bem como para os poderes Executivo e Legislativo. Um dado interessante que a Constituio e o legislador canadense parecem ter tido uma preocupao maior em criar mecanismos que permitam um forte dilogo entre o Poder Judicirio e os demais ramos do governo, evitando, assim, que o judicial review torne-se judicial supremacy. Isto significa que a interpretao que a Suprema Corte faz do texto constitucional no a nica possvel, devendo ser respeitada a leitura que os demais Poderes realizarem. Apenas em caso de dvida, caber Suprema Corte pronunciar a ltima palavra sobre a matria, sem desconsiderar a posio dos demais atores polticos31. 2.3 Comparao entre os dois pases Comparando-se as formas de controle de constitucionalidade existentes no Canad e nos Estados Unidos, percebem-se algumas semelhanas, decorrentes do sistema de common law predominante nas duas naes, mas tambm relevantes diferenas. Em ambos a funcionalidade do controle depende do sistema de vinculao dos precedentes judiciais (stare decisis), fazendo com que
FIELD, 1999, pp. 793-803. Em dezembro de 1988, a provncia de Qubec decidiu aplicar a clusula no-obstante a uma lei (lei n 178) que obrigava todas as propagandas publicitrias externas a serem redigidas apenas na lngua francesa. CHOUDHRY, 2003, pp. 379-403. 31 Sobre o tema, v. KRAMER, 2001.
29 30

73

decises proferidas no julgamento de um litgio concreto alcancem repercusso em toda a sociedade e na esfera governamental. Da mesma maneira, existe um amplo debate sobre ativismo judicial nos dois pases, sendo que no Canad o mesmo s passou a existir aps a aprovao da Carta de Direitos e Liberdades de 1982. Tambm coincide uma tendncia histrica a conferir poder discricionrio para as Supremas Cortes de ambos os pases decidirem os casos que iro julgar. Analisando-se as duas estruturas, pode-se concluir que o constituinte canadense teve uma preocupao maior em estabelecer uma interrelao entre os diferentes Poderes. Prova disso so a possibilidade de assessoramento ao executivo por meio das advisory opinions emitidas pela Suprema Corte canadense e a instituio de um mecanismo de superao das suas regras pelo Poder Legislativo. A inteno a de que seja fortalecido o dilogo entre os Poderes para que se tenha a definio do real contedo do texto constitucional, evitando-se um monoplio na interpretao do texto por parte, especialmente, do Poder Judicirio. Tal preocupao no deve ser vista como mera coincidncia, na medida em que a jurisdio constitucional estadunidense bem mais antiga, tendo exercido forte influncia sobre a canadense. Assim, parece que os canadenses, conhecendo bem o sistema estabelecido nos Estados Unidos, buscaram evitar os constantes conflitos entre rgos e as conseqentes crticas atuao do Judicirio, tentando implantar maior dilogo e cooperao entre os poderes. 3. O controle concreto na tradio romano-germnica O modelo de controle de constitucionalidade adotado na maior parte da Europa ocidental (e mesmo na oriental, aps a queda do Muro de Berlim) no foi inspirado no judicial review estadunidense. No Velho Mundo prevaleceram as idias de Hans Kelsen, criador do Tribunal Constitucional austraco de 1920, o primeiro estabelecido na Europa, e que preferiu no adotar o controle difuso de constitucionalidade. Esta opo explicada por Capelletti32, com base na ausncia do chamado stare decisis, ou seja, da vinculao ao precedente, nos pases de tradio civilista, o que provocaria o inconveniente de Tribunais distintos adotarem entendimentos incompatveis sobre a constitucionalidade ou no de determinadas normas, gerando enorme insegurana jurdica. Adotou-se, assim, um modelo dito concentrado de controle de cons32

CAPPELLETTI, 1999, pp. 76-80.

74

titucionalidade, no qual uma nica Corte teria o poder de invalidar atos legislativos, tendo a sua deciso fora para anular as leis que se mostrassem incompatveis com a Constituio. O juiz constitucional funcionaria, portanto, como um legislador negativo. Originalmente, as Cortes europias, seguindo a frmula idealizada por Kelsen, exerciam o controle de constitucionalidade apenas de leis em tese, ou seja, por meio do controle abstrato. Com o passar do tempo, entretanto, foram sendo introduzidas formas de controle concreto, sem que isso importasse no fim do controle concentrado. Hoje esta possibilidade existe quase que na totalidade dos pases europeus que possuem Tribunais Constitucionais, inclusive na ustria, bero do modelo abstrato, que somente comeou a analisar recursos individuais (casos concretos) em 197533. 3.1 Alemanha Apesar de a Lei Fundamental alem ser datada de 1949, apenas dois anos depois o Tribunal Constitucional foi criado, por um ato do legislador ordinrio. Suas competncias esto previstas no artigo 93 da Lei Fundamental alem, e incluem, no que tange ao controle de constitucionalidade, a fiscalizao abstrata e concreta das normas federais e estaduais (dos Lnder)34. O Tribunal Constitucional composto por 16 membros, divididos em 2 Senados (ou Salas) com 8 membros cada. O controle abstrato pode ser provocado pelo Governo Federal, pelo governo de um Land ou por um tero do Parlamento. J o controle provocado pelo julgamento de um caso concreto pode se dar de duas maneiras: a primeira delas ocorre quando o Tribunal encarregado de julgar determinada questo entenda que uma determinada lei, aplicvel quele caso, inconstitucional; a outra possibilidade aberta a todos os cidados alemes e consiste no recurso constitucional. a) Fundamento normativo A jurisdio constitucional alem sempre concentrada no Tribunal Constitucional, seja ela exercida de maneira abstrata ou concreta. No existe, portanto, controle difuso de constitucionalidade (a exceo a esta regra a proteo aos direitos fundamentais, que deve ser reali-

33 34

FAVOREU, 2004, p. 50. MENDES, 2004. 75

zada por todos os juzes alemes). Com relao ao controle surgido a partir de casos concretos, objeto de nosso exame, este pode aparecer de duas maneiras distintas. A primeira delas trata do caso em que o Tribunal Constitucional provocado a partir de uma questo surgida na anlise de um litgio concreto. Se um tribunal inferior entender que uma determinada lei, aplicvel na resoluo de um caso concreto, inconstitucional, ele deve fazer a remessa dos autos ao Tribunal Constitucional, para que este resolva apenas a matria de ndole constitucional, e devolva o feito para ser decidido em sua instncia originria, respeitando-se a deciso proferida pela corte superior. O fundamento normativo desta espcie de controle incidental encontra-se no artigo 100 (1) da Lei Fundamental. Porm, diz-se que esta espcie no classificada como propriamente controle concreto, j que o Tribunal Constitucional no decide sobre a constitucionalidade ou no da norma em relao quele caso especfico, analisando apenas se ela, em abstrato, compatvel com a Lei Fundamental. Independentemente da sua deciso, o processo devolvido para o tribunal originrio, que dever julg-lo de acordo com a orientao dada pelo Tribunal Constitucional35. O controle concreto por excelncia, na jurisprudncia constitucional alem, exercido na apreciao do recurso constitucional (verfassungsbeschwerde). O fundamento normativo original desse recurso residia no 93 da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, tendo sido incorporado Lei Fundamental, em seu art. 93 (1), alneas 4a e 4b, por meio de emenda datada de 1969, que contou para sua aprovao com o apoio de todas as lideranas polticas do pas36. b) Legitimidade ativa A legitimidade ativa para a propositura do recurso constitucional de qualquer pessoa, incluindo-se neste conceito todas as pessoas naturais e jurdicas alems (muito embora exista jurisprudncia permitindo a apreciao de recurso interposto por corporao estrangeira acerca do direito a um julgamento justo37), no havendo sequer necessidade de representao por advogado. O artigo 93 (1), 4b permite tambm aos municpios e associaes de municpios ajuizarem recursos constitucionais contra lei federal que viole sua autonomia administrativa.
Neste sentido, ROGEIRO, 1996, pp. 217-218. KOMERS, 1997, pp. 14-15. 37 KOMERS, 1997, 14-15.
35 36

76

A amplitude da legitimidade ativa para a propositura do recurso constitucional faz com que seu julgamento seja a principal atividade do Tribunal Constitucional alemo, respondendo por aproximadamente 97% de todas as causas julgadas pela corte38. Como afirma a atual presidente do Tribunal Constitucional, el recurso constitucional convierte a los ciudadanos y ciudadanas en guardianes de la Ley Fundamental39. No mesmo sentido, Peter Hberle considera que esta competncia transforma o Tribunal Constitucional em um Tribunal Cidado40. c) Admissibilidade Primeiramente, para o conhecimento do recurso constitucional preciso que a violao a direito individual fundamental seja causada pelo Poder Pblico41. Alm disso, o direito violado deve ser um daqueles previstos no Ttulo I da Lei Fundamental (dignidade da pessoa humana, direitos e liberdades gerais, igualdade perante a lei, liberdade de crena, culto ou conscincia, liberdade de expresso e de imprensa, entre outros v. arts. 1 a 19 da Lei Fundamental), ou ainda aqueles previstos nos artigos 33 (direitos cvicos), 38 (direito de voto), 101 (vedao a tribunais de exceo), 103 (direitos fundamentais do ru) ou 104 (garantias jurdicas dos presos), conforme estabelecido pelo art. 93 (1) 1, da Lei Fundamental e pelo 90 (1), da Lei do Tribunal Constitucional. Importante observar que o catlogo de direitos fundamentais contido na Lei Fundamental no deve ser visto como exaustivo, j que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional entende que os direitos fundamentais formam uma ordem objetiva de valores, devendo ser interpretados para maior proteo da dignidade da pessoa humana e o seu livre desenvolvimento42. preciso, ainda, que as vias judiciais ordinrias tenham sido esgotadas antes do ajuizamento do recurso constitucional, por fora do 90 (2) da Lei do Tribunal Constitucional. Entretanto, o mesmo dispositivo legal permite que, em caso de transcendncia geral (grande repercusso), ou de perigo de dano grave e inevitvel para o recorrente,
LIMBACH, 2000, pp. 67-89. LIMBACH, 2000, p. 68. 40 HBERLE, 1997, pp. 225-282. 41 Para o conhecimento de recursos constitucionais que versem sobre violaes a direitos fundamentais causadas por particulares, o Tribunal Constitucional alemo adota a tese da eficcia mediata, que ser melhor explicada na parte referente doutrina espanhola, infra. 42 FAVOREU, 2004, p. 70.
38 39

77

o Tribunal Constitucional poder conhecer do recurso antes de se esgotarem as instncias inferiores. A ampla utilizao do recurso constitucional na sociedade alem, e o conseqente aumento exponencial de casos apreciados pelo Tribunal Constitucional, causa preocupao nos doutrinadores e juzes daquele pas43. Para tentar amenizar a crise, a partir de 1985 o procedimento de seleo dos recursos individuais foi alterado, permitindo-se sua apreciao por sees de 3 juzes44. A deciso irrecorrvel e no necessita de motivao, mas deve ser tomada por unanimidade45. A grande maioria dos recursos no ultrapassa esta seleo, como exemplifica o ano de 1996, no qual apenas 2,7% dos recursos impetrados foram providos46. d) Efeitos Em regra, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma pelo Tribunal Constitucional alemo torna a referida norma nula (total ou parcialmente). Tal deciso, por declarar a nulidade da norma desde a sua origem, opera, em tese, efeitos retroativos. Esta a previso genrica, que consta do 78 da Lei do Tribunal Constitucional. Entretanto, desde a sua origem, o Tribunal adota diversos outros tipos de deciso, procurando minimizar o efeito da retirada da ordem jurdica de uma norma que durante algum tempo foi tida como vlida e aplicvel, gerando efeitos concretos na sociedade. A primeira destas tcnicas a declarao parcial de nulidade qualitativa (ou sem reduo de texto), que se refere a uma constelao de casos no previstos no texto normativo. No h modificao no texto legal, apenas excluem-se determinadas situaes no indicadas expressamente pelo legislador nas quais a norma no ser constitucional, havendo uma reduo do mbito de aplicao da norma, mas no a sua invalidao.
Esta preocupao pode ser notada na leitura de LIMBACH, 1999, pp. 127-150. A primeira, no entanto, faz importante advertncia: Hay que prevenirse de una recepcin incondicional del procedimiento de certiorari ante la Suprema Corte de los Estados Unidos. Dejar al libre arbitrio de las y los jueces la seleccin de los recursos constitucionales dignos de resolucin, sin sujetarla a ningn criterio, seguramente no encontrara aceptacin en la opinin pblica. Por un lado, la Suprema Corte de los Estados Unidos no es especficamente tribunal constitucional, sino, en primer trmino, un tribunal de apelacin en relacin con el cual podran resultar razonables tales posibilidades de restriccin. Por otro lado, toda recepcin tiene que tomar en cuenta el diverso entorno normativo y la diversa cultura jurdica. 44 FAVOREU, p. 69. 45 HBERLE, 1997, p. 266. 46 LIMBACH, 2000, p. 68.
43

78

Outra tcnica adotada pelo Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade, que ocorre quando, apesar de existir inconstitucionalidade no caso, o Tribunal Constitucional no declara a nulidade da norma. A norma, apesar de inconstitucional, permanece sendo vlida e eficaz. Em geral, aplicada nos casos em que existe um benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, e no cabe ao Tribunal decidir pela supresso do benefcio ou pela incluso dos grupos excludos (por razes oramentrias). Outro argumento para a utilizao da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade baseado nas conseqncias jurdicas da declarao de nulidade, ou seja, casos em que a retirada de certa norma do ordenamento jurdico provocaria uma lacuna jurdica ameaadora. A declarao de nulidade levaria a uma minimizao, e no otimizao, da vontade constitucional (ex: vencimentos dos funcionrios pblicos). A simples declarao de nulidade no resolveria o problema, ao revs, o agravaria. Outra criao da jurisprudncia constitucional alem a interpretao conforme Constituio, hiptese na qual o Tribunal Constitucional declara qual dentre diversas possveis interpretaes revela-se compatvel com a Lei Fundamental. Por fim, em casos nos quais uma norma ainda no seja inconstitucional, mas apresente uma inevitvel tendncia a, futuramente, violar a Lei Fundamental (seja por alterao das relaes fticas existentes, seja pelas relaes jurdicas, como, por exemplo, mutaes constitucionais), o Tribunal recorre a uma tcnica chamada apelo ao legislador. Com esta deciso, o Tribunal no declara a inconstitucionalidade da lei, mas exorta o Poder Legislativo a promulgar outra norma, em substituio quela que tende a se inconstitucionalizar, podendo, inclusive, fixar prazo para tanto47. Independentemente da modalidade adotada no caso especfico, as decises do Tribunal Constitucional, sejam elas proferidas em sede de controle abstrato de normas, ou no julgamento de recursos constitucionais (quando declarar a inconstitucionalidade de certa lei), so vinculantes para os rgos constitucionais da Federao e dos Estados Federados e para todos os tribunais e autoridades pblicas ( 31 (1) da Lei do Tribunal Constitucional), tendo ainda fora de lei e sendo
Sobre todas as tcnicas de deciso aqui mencionadas, v. MENDES, Gilmar, 2004, pp. 223286 e, mais resumidamente, FAVOREU, pp. 71-72.
47

79

publicadas no Boletim Oficial do Estado ( 31 (2) da Lei do Tribunal Constitucional). 3.2 Espanha A jurisdio constitucional espanhola recente, foi prevista na Constituio de 197848 e seu Tribunal Constitucional foi efetivamente instalado em 198049. O Tribunal composto por 12 membros, com indicaes divididas entre o Congresso (4 membros), o Senado (tambm 4), o Executivo (2 membros) e o Conselho Geral do Poder Judicirio (tambm 2), com mandatos de nove anos, como prev o artigo 159 da Constituio espanhola. A composio do Tribunal dividida em 2 Salas, com 6 membros em cada. Entre as competncias do Tribunal Constitucional espanhol, definidas no artigo 161 da Constituio, esto: (i) a de efetuar o controle abstrato de normas, por via de recurso de inconstitucionalidade; (ii) julgar o recurso de amparo, que ser analisado mais adiante; e (iii) resolver os conflitos de competncia federativos. a) Fundamento Normativo O recurso de amparo o principal instrumento de proteo aos direitos fundamentais na Espanha, estando previsto no artigo 161, b, da Constituio de 1978 e regulamentado em detalhes pelo Ttulo III da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, que de 1979. O captulo da Constituio referente s garantias das liberdades e direitos fundamentais tambm faz meno ao instituto (artigo 53, 2). b) Legitimidade ativa Podem interpor o recurso de amparo, nos termo do artigo 162, 1, b, da Constituio espanhola, toda pessoa natural jurdica que invoque um interesse legtimo, assim como o Defensor do Povo e o Ministrio Pblico. Esta legitimidade ativa reproduzida pelo artigo 46 da Lei do Tribunal Constitucional.
SEGADO, 1997, pp. 625-709. O autor destaca que a Constituio de 1931 criou um Tribunal de Garantias Constitucionais, que deveria fazer as vezes de Tribunal Constitucional. Entretanto, sua atuao sempre foi praticamente irrelevante, como se percebe da seguinte passagem destacada: El Tribunal de Garantas Constitucionales jugo un papel ms bien muy secundario en el marco constitucional diseado en 1931. Ni supo mantener su autoridad en el orden jurdico, ni fue respetado por los partidos. Sus decisiones fueron tachadas como polticas y en ocasiones ni tan siquiera fueron respetadas (p. 630). 49 FAVOREU, 2004, p. 103.
48

80

c) Admissibilidade O recurso de amparo destina-se proteo dos direitos fundamentais enumerados nos artigos 14 a 30 da Constituio (artigo 161, 1, b c/ c artigo 53, 2, ambos da Constituio espanhola). Este catlogo inclui a igualdade perante a lei, integridade fsica e moral, liberdade (inclusive de expresso), honra, entre outros. preciso, de acordo com a Lei Orgnica do Tribunal Constitucional (artigo 43, 1), que o ato lesivo tenha sido praticado por autoridade pblica. Entretanto, esta limitao contestada pela doutrina, que defende a eficcia dos direitos fundamentais tambm na relao entre os particulares e, conseqentemente, a extenso do recurso de amparo para estes casos50. Na jurisprudncia, a tendncia seguida pelo Tribunal Constitucional espanhol, seguindo a jurisprudncia teutnica, a de reconhecer a eficcia mediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares51. Segundo este entendimento, uma violao de direitos fundamentais causada por um particular numa relao com outro particular pode ser objeto de proteo pelas vias jurisdicionais ordinrias. Caso o juiz encarregado de decidir aquele litgio no elimine a violao ao direito fundamental, ele estar violando este direito e, sendo o juiz autoridade pblica, estar aberta a via para o recurso de amparo. A soluo, no entanto, no satisfatria, pois ignora a efetiva violao ao direito fundamental perpetrada por um particular (e no pelo juiz), bem como por desnaturar o prprio conceito de direito fundamental, que deixa de ser um direito pblico subjetivo, para ser um mero interesse ocasionalmente amparado52. O prazo para interposio do recurso de vinte dias. Incluem-se no conceito de ato lesivo as decises judiciais, embora no se admita amparo contra lei em tese. necessrio, ainda, que sejam esgotadas as vias judicias aptas a impugnar o ato (art. 44, a, da Lei do Tribunal Constitucional), e que a matria constitucional tenha sido invocada durante o curso do procedimento, ou seja, que tenha havido o pr-questionamento da matria (art. 44, c, da Lei do Tribunal Constitucional).

GARCIA, 1992. Para o eminente constitucionalista espanhol, a restrio da possibilidade de violao aos direitos fundamentais apenas pelo Poder Pblico reflete a teoria liberal que vislumbra tais direitos apenas em sua perspectiva negativa, e ignora as relaes de dominao existentes em uma sociedade corporativista. No mesmo sentido, v. SEGADO, 1997, pp. 680-683. 51 LUO, 1995, pp. 89-90. 52 SEGADO, 1997, pp. 682-683. No mesmo sentido, LUO, 1995, pp. 23 e 67.
50

81

Como ocorre na Alemanha com o recurso constitucional, tambm na Espanha o recurso de amparo responde pela grande maioria das causas decididas pelo Tribunal Constitucional. No ano de 2003, por exemplo, de um total de 7.878 julgamentos, 7.721 referiam-se a recursos de amparo53. Existe uma filtragem prvia no Tribunal, realizada pelas Salas, que acaba impedindo o prosseguimento da maioria dos recursos (entre 1980 e 1994, de um total de 28.247 recursos apresentados, 23.578 foram bloqueados por esta filtragem54). d) Efeitos A concesso do amparo pelo Tribunal Constitucional tem o condo de preservar ou restabelecer os direitos e liberdades porventura violados, declarando a nulidade da deciso, ato ou resoluo impugnados (artigo 55, 1, Lei do Tribunal Constitucional). Busca-se apenas restaurar o status quo ante, possuindo, portanto, efeitos inter partes. Entretanto, caso algum dispositivo normativo lesione direitos fundamentais ou liberdades pblicas, a Sala que julgou o recurso dever levar a questo ao Pleno do Tribunal, que decidir em uma nova sentena se a lei em questo inconstitucional, aplicando, neste caso, os efeitos previstos para o controle abstrato de normas, ou seja, nulidade da lei (art. 55, 2, da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional). As decises proferidas no controle concreto tm a mesma autoridade de coisa julgada, impondo-se aos poderes pblicos e a todas as autoridades administrativas. 3.3. Comparao entre os dois pases Os sistemas alemo e espanhol de controle concreto de constitucionalidade so bastante parecidos. Ambos dispem do instituto do recurso constitucional (na Espanha chamado Recurso de Amparo), cuja legitimidade para propositura bastante ampla e visa a proteo dos direitos fundamentais garantidos por suas respectivas constituies. Da mesma forma, ambos os pases procuram filtrar a grande demanda de recursos constitucionais, estabelecendo mecanismos simplificados que diminuam a carga de trabalho dos Tribunais, muito embora no exista discricionariedade (ao menos em tese) na deciso de admitir ou no tais recursos.
Dados disponveis em http:--www.tribunalconstitucional.es-naturaleza.htm. Acesso em 1 de junho de 2005. 54 FAVOREU, 2004, pp. 107-108.
53

82

Uma diferena relevante entre eles que, enquanto na Alemanha no se diferenciam os efeitos da deciso proferida em processo de controle abstrato e concreto, na Espanha a deciso proferida no processo de controle concreto, em regra, s provoca efeitos inter partes. Entretanto, caso tal deciso questione a constitucionalidade de diploma legal, o caso deve ser levado ao Pleno do Tribunal para julgamento, possuindo esta segunda deciso efeitos erga omnes. Em ambos os pases se reconhece um carter duplo do recurso constitucional: por um lado, existe a natureza subjetiva, de proteo aos direitos individuais; por outro, a natureza objetiva, que transforma o cidado no guardio da Constituio. 4. Concluso Qualquer comparao entre os sistemas de controle de constitucionalidade existentes em pases de common law e pases filiados tradio romano-germnica deve levar em conta as peculiaridades dos dois sistemas, atentando-se para no cair na armadilha do sincretismo metodolgico. Em primeiro lugar, fundamental ter em mente que o sistema estabelecido nos dois pases da Amrica do Norte aqui estudados dependem, para seu funcionamento, da vinculao aos precedentes julgados pelas respectivas Supremas Cortes. Assim, muito embora o controle de constitucionalidade seja exercido somente em casos concretos, seus efeitos no so estabelecidos apenas inter partes. Ao contrrio, suas decises tm enorme repercusso na sociedade. Da mesma forma, ambos os pases dispem de mecanismos de filtragem discricionrios para o acesso ao principal rgo judicirio, o que permite um verdadeiro estabelecimento da agenda de polticas pblicas pelas Cortes em questo. Desta atuao poltica surgem crticas fortes ao judicial review, questionando a legitimidade dos tribunais para exercerem este papel. Enquanto isso, o controle de constitucionalidade na Europa somente passou a ser exercido sobre casos concretos aps a Segunda Grande Guerra. Desde ento, entretanto, adquiriu enorme relevo, como ilustram os exemplos de Alemanha e Espanha, aqui abordados. A rapidez com que os recursos constitucionais abertos ao uso dos cidados desenvolveu-se reflete a necessidade de existncia de um controle concreto, especialmente para uma melhor proteo aos direitos fundamentais. Ao mesmo tempo, os mecanismos de filtragem nos pases europeus no conferem aos juzes constitucionais a prerrogativa de decidir discricionariamente sobre a admissibilidade dos recursos, como ocorre
83

nos Estados Unidos e Canad. Ao menos em tese, basta a satisfao dos requisitos estabelecidos na Constituio e nas Leis Orgnicas dos Tribunais Constitucionais para que o recurso seja admitido. Nos dois sistemas estudados, porm, existe uma simplificao da anlise de admissibilidade, com tal deciso sendo tomada por um quorum reduzido de juzes. Desta maneira, tenta-se equilibrar a necessidade de funcionamento racional dos tribunais e a proteo aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. No Brasil, possumos um sistema de jurisdio constitucional que mistura elementos dos dois grandes modelos existentes. Em sua origem, o sistema adotado foi inspirado no modelo estadunidense, o que causou problemas de uniformizao de entendimentos, j que no existe a vinculao ao precedente em nosso pas. A soluo de atribuir ao Senado Federal a incumbncia de suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF, conferida por meio do artigo 52, inciso X, da Constituio de 1988, mostrou-se insatisfatria. A sada buscada recentemente pelos nossos legisladores tem sido o fortalecimento do controle abstrato e concentrado, fornecendo ao Supremo mecanismos cada vez mais fortes para uniformizar os entendimentos sobre interpretao da Constituio Federal e, por outro lado, o enfraquecimento da jurisdio difusa realizada pelos tribunais ordinrios, como ocorreu com a adoo da smula vinculante e a necessidade de demonstrao de repercusso geral, inseridas na Emenda Constitucional n 4555. Se por um lado foroso concordar que o STF alcanou um ponto de saturao operacional, decidindo mais casos do que seria humanamente possvel, importante ter em mente os objetivos e funes da jurisdio constitucional. E, como a anlise das estruturas feita neste trabalho deixa transparecer, o controle concreto de normas desempenha um papel de extrema relevncia no que toca proteo dos direitos fundamentais. Foi esta a razo pela qual a modalidade de controle foi inserida nos pases europeus. Muitas vezes as violaes a tais direitos no so perceptveis no momento da aprovao da norma, ou seja, antes de sua aplicao a casos concretos. Apenas no dia-a-dia possvel perceber danos que porventura decorram de uma norma aparentemente compatvel com a Constituio. preciso, desta forma, que a jurisprudncia brasileira no se esquea desta funo, mantendo as portas do STF abertas a casos de violaes aos direitos fundamentais.
55

Sobre o tema, remete-se para o nosso PINTO, 2006.

84

No se pretende defender a jurisdio constitucional difusa como a nica legtima e compatvel com a nossa ordem constitucional56. Entretanto, o estudo da matria em pases como a Alemanha e a Espanha, nos quais a jurisdio relativa aos recursos constitucionais ou de amparo relevante no apenas estatisticamente, mas tambm materialmente, tendo forado importantes mudanas na prtica constitucional, revela que a atuao dos Tribunais Constitucionais na proteo aos direitos fundamentais essencial para a defesa da Constituio, e depende de se manterem abertas as portas daqueles tribunais para os cidados comuns, em casos ordinrios nos quais eles possam ter tido um desses direitos abalados pela atuao do poder pblico, ou mesmo de outro particular. Da mesma forma, as Supremas Cortes dos Estados Unidos e do Canad (esta ltima em pouco mais de duas dcadas) tm um robusto elenco de decises referentes a direitos fundamentais, que serve de paradigma para o constitucionalismo ao redor do globo, e deve servir como parmetro para a atuao do Judicirio no Brasil. Referencias bibliogrficas BARROSO, Lus Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. CHOUDHRY, Sujit. Resenha do livro de MANFREDI, Christopher P. Judicial Power and the Charter: Canada and the paradox of liberal constitutionalism, 2a ed. Toronto: Oxford University Press, 2001. In: International Journal of Constitutional Law, v.1, n.2, 2003, pp. 379-403. FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. So Paulo: Landy, 2004. FIELD, Martha. The differing federalisms of Canada and the United States. In: JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law. Nova York: Foundation Press, 1999, pp. 793-803. FLEMMING, Roy B. e KRUTZ, Glen S. Repeat Litigators and Agenda Setting on the Supreme Court of Canada. In: Canadian Journal of Political Science, v.35, n.4, dez. 2002.

56

Neste sentido, v. SOUZA CRUZ, 2005. 85

__________; KRUTZ, Glen S. & SCHWANK, Jennifer Renee. Agenda Setting on the Supreme Court of Canad. Trabalho apresentado na Quarta Conferncia Anual sobre Estudos Cientficos de Poltica Judicial, 21 a 23 de outubro de 1999, College Station, Texas. Disponvel em http://www.law.nyu.edu/lawcourts/pubs/workingpaperarchive/flemming.pdf. Acesso em 25 de junho de 2005. GARCIA, Pedro de Vega. La Eficacia Horizontal del Recurso de Amparo: El Problema de la Drittwirkung der Grundrechte. In: Garantas Jurisdiccionales para la defensa de los Derechos Humanos en Iberoamrica. RUIZ, Miguel Lpez (ed.). Cidade do Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992. GRIFFIN, Stephen M. The Age of Marbury: Judicial Review in a Democracy of Rights. In: Tulane Law School Working Paper, n.2003-01. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=441240. Acesso em 26 de junho de 2005. HBERLE, Peter. El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional. In: BELAUNDE, Garca Domigo & SEGADO, Francisco Fernndez (coords.). La Jurisdiccion Constitucional en Iberoamerica. Madrid: Dykinson, 1997. KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KOMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2.ed. Durham e Londres: Duke University Press, 1997, pp. 14-15. KRAMER, Larry D. Foreword: We the Court. In: Harvard Law Review, v.115:4, 2001. LIMBACH, Jutta. Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania. In: Cuestiones Constitucionales, n.3, jul./dez. 2000, pp. 67-89. LUO, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales. 6.ed. Madrid: Tecnos, 1995. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. NOWAK, John E. & ROTUNDA, Donald D. Constitutional Law. 5.ed. St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1995. PINTO, Jos Guilherme Berman Corra. Repercusso Geral e Writ of Certiorari. Dissertao de Mestrado apresentada no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio, 2006
86

ROGEIRO, Nuno. A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 217-218. ROSENFELD, Michel. Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts. In: International Journal of Constitutional Law, v.2, n.4, 2004, pp. 633-668. SCHAUER, F. e ALEXANDER, L. On Extrajudicial Constitutional Interpretation. In: Harvard Law Review, v.110, 1997. SEGADO, Francisco Fernndez. La Jurisdiccion Constitucional en Espana. In: BELAUNDE, Garca Domigo e SEGADO, Francisco Fernndez (coords.). La Jurisdiccion Constitucional en Iberoamerica. Madrid: Dykinson, 1997. SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. WIELAND, Joachim. El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada. In: Teoria y Realidad Constitucional, n. 4, 2 semestre de 1999, pp. 127-150.

87