Priso de advogado - Sala de Estado Maior, domiciliar ou especial?

Por Sandra Cristina Alves Os diversos tribunais do Pas tm debatido a questo do tipo de priso a que se submete o Advogado no curso processual. O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prev expressamente, no art. 7, inciso V, o direito subjetivo priso em Sala de Estado Maior ou priso domiciliar. Todavia, a aprovao de novo texto ao artigo 295 do Cdigo de Processo Penal, atravs da Lei n 10.258/2001, reacendeu as discusses acerca do tema, cogitando a possibilidade de segregao do advogado em priso especial. Dispe o artigo 7 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994) que: "Art. 7 So direitos do Advogado: V - no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em Sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar." O primeiro questionamento em relao previso do Estatuto se fez atravs da ADI n 1127-8, quando a Associao dos Magistrados Brasileiros questionou a constitucionalidade de diversos dispositivos do Estatuto que previam garantias diversas aos advogados. A complexidade do tema exigiu longa tramitao da ao, alm de um exerccio de interpretao constitucional, desincumbido a contento pelos Ministros que compem a Corte. Na parte que nos interessa, a celeuma foi superada com o julgamento da ADI, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do dispositivo retro, considerando subsistente a norma consubstanciada no inciso V do art. 7 da Lei n 8.906/94, ressalvando, unicamente, por inconstitucional, a expresso "assim reconhecidas pela OAB" inscrita em tal preceito normativo. "06/10/94 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n. 1127-8 DISTRITO FEDERAL REQUERENTE: ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS REQUERIDOS: PRESIDENTE DA REPBLICA CONGRESSO NACIONAL EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - Lei 8.906/94. Suspenso da eficcia de dispositivos que especifica. LIMINAR. AO DIRETA. Distribuio por preveno de competncia e ilegitimidade ativa da autora. QUESTES DE ORDEM. Rejeio. MEDIDA LIMINAR. Interpretao conforme e suspenso da eficcia at final deciso dos dispositivos impugnados, nos termos seguintes: Art. 1 inciso I - postulaes judiciais privativa de Advogado perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, Justia do Trabalho e Justia de Paz. Art. 7 , 2 e 3 - suspenso da eficcia da expresso "ou desacato" e interpretao de conformidade a no abranger a hiptese de crime de desacato autoridade judiciria. Art. 7 , 4 - salas especiais para Advogados perante os rgos judicirios, delegacias de polcia e presdios. Suspenso da expresso "controle" assegurado 0AB. Art. 7 , inciso II - inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho do Advogado. Suspenso da expresso "e acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito busca e apreenso determinada por magistrado. Art. 7 , inciso IV - suspenso da expresso "ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade". Art. 7 , inciso V - suspenso da expresso "assim reconhecida pela OAB", no que diz respeito s instalaes e comodidades condignas da Sala de Estado Maior, em que deve ser recolhido preso o Advogado, antes de sentena

transitada em julgado. Art. 20, inciso II - incompatibilidade da advocacia com membros de rgos do Poder Judicirio. Interpretao de conformidade a afastar da sua abrangncia os membros da Justia Eleitoral e os juizes suplentes no remunerados. Art. 50 - requisio de cpias de peas e documentos pelo Presidente do Conselho da OAB e das Subsees. Suspenso da expresso "Tribunal, Magistrado, Cartrio e". Art. 1 2 - contratos constitutivos de pessoas jurdicas. Obrigatoriedad.de serem visados por Advogado. Falta de pertinncia temtica. Arguio, nessa parte, no conhecida. Art. 2, 3 - inviolabilidade do Advogado por seus atos e manifestao, no exerccio da profisso. Liminar indeferida. Art. 7 , inciso IX .- sustentao oral, pelo Advogado da parte, aps o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em vista a sua supenso na ADIn. 1.105. Razoabilidade na concesso da liminar." Assim, sagrou-se constitucional a previso constante no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil acerca do direito subjetivo dos advogados priso em Sala de Estado Maior ou priso domiciliar, at ulterior trnsito em julgado de sentena condenatria. Superado o tema da constitucionalidade do direito subjetivo do advogado priso em Sala de Estado Maior ou em priso especial, diante da inexistncia da primeira, resta verificar a aplicabilidade do artigo 295 do CPP, aps alterao pela Lei n 10.258 em 11.07.2001, na medida em que prev que a priso especial ser observada a todos os sujeitos que a ela tenham direito. Todavia, cabe ressaltar que a priso especial desenhada na legislao aponta que a priso denominada "especial" ser o recolhimento em local distinto da priso comum, ou ainda, uma cela distinta no mesmo estabelecimento. Resta saber o que tem de especial na priso que coincide com o mesmo estabelecimento prisional que os demais segregados. Dispe o artigo 295 do Cdigo de Processo Penal, com as alteraes da Lei n 10.258, de 11.07.2001: "Art. 295. Sero recolhidos a quartis ou a priso especial, disposio da autoridade competente, quando sujeitos a priso antes de condenao definitiva: 1o A priso especial, prevista neste Cdigo ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da priso comum. (Includo pela Lei n 10.258, de 11.7.2001) 2o No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Includo pela Lei n 10.258, de 11.7.2001) 3o A cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia humana. (Includo pela Lei n 10.258, de 11.7.2001) 4o O preso especial no ser transportado juntamente com o preso comum. (Includo pela Lei n 10.258, de 11.7.2001) 5o Os demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos do preso comum. (Includo pela Lei n 10.258, de 11.7.2001)". Uma anlise desatenta do dispositivo transcrito pode levar concluso de que houve revogao tcita do disposto no artigo 7, V da Lei n 8.906/94, na medida em que se refere a priso especial prevista no CPP e em outras legislaes. Todavia, no esta a melhor interpretao. Por certo, o disposto no artigo 295 do CPP no se aplica a todas as previses de priso especial. O conflito de normas aqui estabelecido aparente, sendo resolvido atravs do critrio da especialidade. Ora, o direito subjetivo que

socorre o advogado prerrogativa decorrente da funo exercida a priso em Sala de Estado Maior ou em priso domiciliar. Ainda que ambas as legislaes faam previso sobre tema idntico, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil faz especializao desta, estabelecendo regra e fazendo descrio minuciosa da forma a ser observada em relao priso do advogado. Por outro lado, tambm inadmissvel que uma lei de carter geral tenha o condo de revogar, tacitamente, uma lei com previses especiais e restritas, como ocorre na hiptese da prerrogativa funcional do advogado. Sagrou-se ao advogado mais que o direito a priso especial. Determinou-se a localidade em que se manter segregado na pendncia de processo criminal. Aqui, no se pode afastar do elo entre prerrogativas profissionais dos advogados e a previso constitucional de direitos dos cidados. Ademais, as prerrogativas concedidas aos advogados tm fim maior, qual seja a viabilizao da defesa das liberdades pblicas dos prprios cidados, tudo em conformidade com a ordem constitucional vigente. Para pr fim celeuma, resta atentar ao posicionamento do Egrgio Supremo Tribunal Federal quanto matria. Recentemente, em 09 de agosto prximo passado, o Min. Seplveda Pertence, atendeu Reclamao n 4535, ajuizada por causdico capixaba, para, no havendo no Estado do Esprito Santo acomodaes condizentes com as prerrogativas insertas na legislao de regncia, determinar a transferncia do advogado para priso domiciliar. EMENTA: I. Reclamao: alegao de afronta autoridade da deciso plenria da ADIn 1127, 17.05.06, red. p/acrdo Ministro Ricardo Lewandowski: procedncia. 1.Reputa-se declaratria de inconstitucionalidade a deciso que - embora sem o explicitar - afasta a incidncia da norma ordinria pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente extrados da Constituio. 2. A deciso reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferncia do reclamante Advogado, preso preventivamente em cela da Polcia Federal, para Sala de Estado Maior e, na falta desta, a concesso de priso domiciliar. 3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1127 (17.05.06, red.p/acrdo Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos Advogados em Sala de Estado Maior e, na sua falta, em priso domiciliar. 4. Reclamao julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em priso domiciliar cujo local dever ser especificado pelo Juzo reclamado -, salvo eventual transferncia para Sala de Estado Maior. II. "Sala de Estado-Maior" (L. 8.906, art. 7, V): caracterizao. Precedente: HC 81.632 (2 T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha, Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funes. 2. A distino que se deve fazer que, enquanto uma "cela" tem como finalidade tpica o aprisionamento de algum e, por isso, de regra contm grades -, uma "sala" apenas ocasionalmente destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer "instalaes e comodidades condignas", ou seja, condies adequadas de higiene e segurana." No mesmo sentido, o magnfico voto do Excelentssimo Ministro Celso de Mello no Habeas Corpus n 88.702-3 de So Paulo. HABEAS CORPUS 88.702-3 SO PAULO RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO PACIENTE(S): EZIO RAHAL MELILLO

IMPETRANTE(S): ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DE SO PAULO E OUTRO(A/S) ADVOGADO(A/S): OTVIO AUGUSTO ROSSI VIEIRA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES):RELATOR DO HC N 47.665 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA INTERESSADO(A/S): FRANCISCO ALBERTO DE MOURA SILVA ADVOGADO(A/S): MARCO AURLIO VICENTE VIEIRA E OUTRO(A/S) EMENTA: ADVOGADO CONDENAO PENAL MERAMENTE RECORRVEL PRISO CAUTELAR RECOLHIMENTO A "SALA DE ESTADO-MAIOR" AT O TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CONDENATRIA PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI N 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7, V) INEXISTNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO "SALA DE ESTADO-MAIOR" HIPTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO "EM PRISO DOMICILIAR" (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7, V, "IN FINE") SUPERVENINCIA DA LEI N 10.258/2001 INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS - EXISTNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLVEL - SUPERAO DA SITUAO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAO DO CRITRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA CONFIRMAO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS PEDIDO DE "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. - O Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94), em norma no derrogada pela Lei n 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto no transitar em julgado a sentena penal que o condenou, o direito de "no ser recolhido preso (...), seno em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em priso domiciliar" (art. 7, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de ndole profissional - qualificvel como direito pblico subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB - que no pode ser desrespeitada pelo Poder Pblico e por seus agentes, muito embora cesse com o trnsito em julgado da condenao penal. Doutrina. Jurisprudncia. Essa prerrogativa profissional, contudo, no poder ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrio (Lei n 8.906/94, art. 11) ou, ento, se suspenso, preventivamente, o exerccio de sua atividade profissional, por rgo disciplinar competente (Lei n 8.906/94, art. 70, 3). - A inexistncia, na comarca ou nas Sees e Subsees Judicirias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o direito de beneficiar-se do regime de priso domiciliar (RTJ 169/271-274 RTJ 184/640), no lhe sendo aplicvel, considerado o princpio da especialidade, a Lei n 10.258/2001. - Existe, entre o art. 7, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei n 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situao reveladora de tpica antinomia de segundo grau, eminentemente solvel, porque supervel pela aplicao do critrio da especialidade ("lex posterior generalis non derogat priori speciali"), cuja incidncia, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerncia, integridade e unidade sistmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relao de (aparente) conflito. Doutrina. Conseqente subsistncia, na espcie, no obstante o advento da Lei n 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7 do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expresso "assim reconhecidas pela OAB" constante de referido preceito normativo. - Concesso, no entanto, de ofcio, e em maior extenso, da ordem de "habeas corpus", para assegurar, aos pacientes, o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento definitivo da causa penal, eis que precariamente motivada a deciso que lhes decretou a priso cautelar. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, por entender que no se aplica, aos Advogados, a Lei n 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), eis que subsistente, quanto a esses profissionais, a prerrogativa fundada na norma inscrita no inciso V do art. 7 do Estatuto da Advocacia, em deferir o pedido de "habeas corpus", tornando definitivas as medidas cautelares anteriormente deferidas, em ordem a garantir, aos ora pacientes (zio Rahal Melillo e Francisco Alberto de Moura Silva), em face da comprovada ausncia, no local, de "sala de Estado-Maior", o direito ao recolhimento (e permanncia) em priso domiciliar (Lei n 8.906/94, art. 7, V, "in fine"), at o

trnsito em julgado da sentena condenatria contra eles proferida nos autos do Processo-crime n 2000.61.08.008761-0 (2 Vara da Justia Federal de Bauru/SP), tudo nos termos do voto do Relator. Prosseguindo no julgamento, e examinando proposta formulada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, a Turma, por unanimidade de votos, acolheu-a e concedeu, de ofcio, ordem de "habeas corpus" em favor dos ora pacientes, para o fim de lhes garantir, em maior extenso, o direito de aguardar em liberdade a concluso do referido Processo-crime n 2000.61.08.008761-0 (2 Vara da Justia Federal de Bauru/SP), at o trnsito em julgado da condenao penal nele proferida, expedindo-se, em conseqncia, alvar de soltura em favor de zio Rahal Melillo e Francisco Alberto de Moura Silva, se por al no estiverem presos. Falou, pelo paciente zio Rahal Melillo, o Dr. Otvio Augusto Rossi Vieira, pelo paciente Francisco Alberto de Moura Silva, o Dr. Marco Aurlio Vicente Vieira e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Francisco Adalberto Nbrega. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 19 de setembro de 2006. Com estas consideraes, no resta dvida que foi reconhecido pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal, aps cognio e discusso quanto sua constitucionalidade (ADI n 1127) e quanto sua no revogao tcita aps publicao da Lei n 10258/2001, o direito subjetivo do advogado priso em Sala de Estado Maior durante o trmite da ao penal, at ulterior condenao com trnsito em julgado, e sua transferncia para priso domiciliar diante da inexistncia da primeira.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10156