Bases Constitucionales Del NCPP

Instituto de Ciencia Procesal Penal
BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO Csar Landa Arroyo Sumario: I. Presentacin. II. Bases Constitucionales del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. III. Conclusin. I. PRESENTACIN
Los intentos de reforma del proceso procesal penal en el Per, en los ltimos aos, han fracasado por diversas razones. En primer lugar, por la falta de voluntad poltica para llevar adelante las modificaciones legales en la materia; en segundo trmino, por la falta de perspectiva en la implementacin de dichas reformas. Se suma a ello, el hecho de que la mayora de los juicios todava no han logrado superar su visin positivista del Derecho en general, 377 con los cual, todava rezan el credo de que el juez debe limitarse a la aplicacin de la ley. 378 De ah que todava persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio de fuerza normativa de la Constitucin, la renuencia de aceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales, los cuales no son aplicables slo a un determinado mbito del ordenamiento jurdico, sino que son de alcance general. Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrtico, la potestad de administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es decir, en observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitucin consagra y reconoce. Esto as porque la Constitucin, a partir del derecho de supremaca constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico deben ser acordes con lo que la Constitucin seala.
Doctor en Derecho por la Universidad Alcal de Henares de Espaa, Catedrtico de Derecho Constitucional de en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magistrado Tribunal Constitucional. Ensayo con la colaboracin de Jorge Len.
377 LANDA Csar, Constitucionalismo y cultura judicial En A.A.VV. Visin iberoamericana del tema constitucional. Caracas. Fundacin Manuel Garca Pelayo, 2003. pp. 303 y ss. 378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p.23
Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales. En este sentido, es positivo que el nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP)379 , en su Ttulo Preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos constitucionales que la Constitucin prev y que son la aplicacin al proceso penal. Por ello, en este trabajo corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CCP ha incorporado en su Ttulo Preliminar en concordancia con la Constitucin Poltica de 1993. II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO 2.1 Tutela procesal efectiva ARTCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de los costos procesales establecidos conforme a este Cdigo. Se imparte con la imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un proceso razonable. 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas del Cdigo. 3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. 4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin. 5. El Estado garantiza la indemnizacin por errores judiciales. La Constitucin de 1993, en su artculo 139, establece determinados principios y derechos relacionados con la tutela procesal efectiva, que consiste en el derecho de toda persona de acudir a los rganos jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un pronunciamiento(sentencia o auto) que resuelva una controversia de relevancia jurdica. Se derivan en este derecho fundamental, las siguientes exigencias380: 1) acceso a rganos propiamente judiciales; 2) prohibicin de exclusin del conocimiento de las pretensiones en razn de su fundamento; 3) prohibicin de impedir su acceso (principio del favor actionis o pro actione), el cual se manifiesta a travs del respeto al debido proceso, el acceso a la justicia.
379 El nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado mediante el Derecho Legislativo N. 957, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 29 de julio de 2004. 380 GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss.
En concordancia con esta disposicin constitucional, en el artculo 1 del nuevo Cdigo Procesal Penal se puede identificar determinados principios y derechos relativos a la tutela jurisdiccional en al mbito del proceso penal. El inciso 1, por ejemplo, relaciona el principio y derecho de la gratuidad de la administracin de justicia y el principio de independencia de los rganos jurisdiccionales. La tutela procesal efectiva, como hemos sealado, se manifiesta en el debido proceso y el acceso a la justicia. El derecho fundamental al debido proceso est reconocido en el artculo 139-3 de la Constitucin y su aplicacin no slo se circunscribe al mbito judicial, sino que tambin alcanza a todo tipo de procesos y procedimientos de naturaleza distinta a la judicial.381 En cuanto al contenido de este derecho fundamental cabe sealar que es amplio, porque no slo se refiere a que, en el proceso penal, se respete el derecho al libre acceso al rgano jurisdiccional y el derecho de defensa del justiciable, sino que tambin se refiere a la igualdad procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley, a obtener una resolucin fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios, etc. Por otro lado, el nuevo Cdigo, en este artculo, tambin ha incorporado el principio de igualdad procesal, el cual se deriva del derecho fundamental (artculo 2-2 de la Constitucin), y consiste en que las partes en el proceso penal que es el caso que ahora nos ocupa- se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos para hacer vales sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir, por este principio, las partes de un proceso deben tener los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas382 El Nuevo Cdigo ha reconocido, adems, el derecho a la instancia plural (denominado tambin como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del proceso de recurrir ante el rgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de que revise una resolucin judicial. Este derecho (enunciado en el artculo 139-6 de la Constitucin) implica, por lo dems, acceder a los recursos previstos por ley y la prohibicin de exigir formalismos irrazonables en su concesin. No obstante, es del caso aadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza en el mbito penal, al proscribir la reforma peyorativa reformatio in peius-; vale decir, la prohibicin que la situacin jurdica del recurrente se viese agravada como consecuencia de su propio recurso.383
381 LANDA, Csar. Teora del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 196. 382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Triant Lo Blanch, 9. edicin, 2000. p. 322. 383 RAMOS MNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch editor S. A., Barcelona, 1993, pp. 407 y ss.
Finalmente, este artculo tambin hace referencia al derecho a la indemnizacin frente al error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanacin, sino de un autntico derecho que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artculo 139 de la constitucin y, en particular, en el inciso 6 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error judicial en un proceso penal y tambin ante una detencin arbitraria-, para que sea indemnizada en la forma que la ley lo disponga.384 2.2. Presuncin de inocencia ARTCULO II.- Presuncin de inocencia.- 1. Toda persona imputada de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 2. Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. La presuncin de inocencia que la Constitucin consagra en el artculo 2 -24-e, en el mbito constitucional, es un derecho fundamental, pero tambin un principio constitucional. En efecto, la presuncin de inocencia, en el primer caso, es el derecho fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que est relacionado en tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, segn lo establece el artculo 1 de la Constitucin, y que constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurdico385. En el segundo caso, es decir, como principio, la presuncin de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno Estado constitucional democrtico porque de l se derivan no slo los lmites para el legislador, sino que tambin constituye un elemento importante de interpretacin de las disposiciones386.
384 LANDA, Csar. Los derechos humanos como fundamento constitucional del derecho penal. En Actualidad Jurdica, Tomo, 100, marzo, Gaceta Jurdica, Lima, 2002. p. 48. 385 LANDA, Csar. Divinidad de la persona humana. En cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N. 7, julio-diciembre, Mxico D. F., 2002, p. 110. 386 BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 214-215.
Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia tiene diferentes manifestaciones387, a saber: 1) la carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado no tiene la obligacin de probar su inocencia; 2) la aplicacin del principio in dubio pro reo recogido en el artculo 139 -11 de la Constitucin, segn el cual, el juez est obligado a la absolucin del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar la presuncin de inocencia: 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detencin ser una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposicin constitucional, el artculo II del Ttulo Preliminar del nuevo CPP. Cabe decir, no obstante, que el principio a la presuncin de inocencia no es absoluto, sino ms bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada. Por ltimo, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a la prohibicin de las autoridades o funcionarios pblicos de mostrar a una persona como culpable de un delito o brindar informacin de la cual se pueda colegir en ese mismo sentido. Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policas) e incluso de los medios de comunicacin de no respetar el principio-derecho a la presuncin de inocencia. 2.3. Prinicipio de ne bis im idem ARTCULO III.- Interdiccin de la presuncin penal mltiple.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la Sentencia Condenatoria expedida en algunos de los casos en que la accin esta indicada taxativamente como procedente en este Cdigo. El Principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer trmino, viene a configurarse como el derecho de la persona a no ser sancionada dos veces por un mismo hecho-delito, falta o infraccin-, este es el ne bis in idem sustantivo. De otro lado, se presenta como el derecho de la persona de no ser procesada, nuevamente, por un hecho que ya fue objeto de prosecucin judicial, en este segundo supuesto estaos frente al ne bis in indem procesal388.
387 Quispe Farfn, Fany. El derecho a la presuncin de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001, pp. 42 y ss. 388 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001, pp.61 y ss.
No obstante, debemos sealar que el principio ne bis idem est relacionado, estrechamente, con el principio de cosa juzgada, contenido en el artculo 139 -2 y 139 -13 de la Constitucin. En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable (agraviado y acusado) obtenga una resolucin judicial firme, inmutable y; por lo tanto, oponible a cualquier pretensin anloga ulterior, siempre que sta no haya vulnerado los derechos fundamentales de terceros. Por ello, en ltima instancia, solo la cosa juzgada material -no lo formales la que otorga seguridad jurdica a los fallos judiciales. Este principio ha sido escogido por el legislador en el artculo III del Ttulo Preliminar del nuevo CPP, que no es sino la prohibicin de la persecucin penal mltiple. En este sentido se seala, en dicho artculo, que nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin embargo, la relevancia de esta disposicin no est solamente en referencia a este principio en el mbito penal, sino en la extensin de este principio al Derecho administrativo sancionador, que por lo dems, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo. 2.4. Rol del Ministerio Pblico ARTCULO IV. Titular de la accin penal.- 1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio. 2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. 3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir al rgano jurisdiccional, motivando su peticin. El Ministerio Pblico, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia constitucional, pero no tanto porque dicha institucin est prevista expresamente en la Constitucin, sino por los roles constitucionales a los que est llamado a desempear. En efecto, segn la Constitucin 1993 (artculo 159), el Ministerio Pblico cumple, bsicamente, las siguientes funciones: 1) promover de oficio o peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos que el derecho tutela; 2) velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia; 3) representar en los procesos judiciales a la sociedad; 4) conducir desde su inicio la investigacin del delito, para lo cual la Polica Nacional esta obligada a prestar colaboracin de los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin; 5) ejercitar la accin penal de oficio o peticin de parte; 6) emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley; y 7) ejercer la iniciativa legislativa
en la formacin de leyes. Como puede apreciarse, las funciones del Ministerio Pblico no solo se limitan al mbito procesal penal, sino que tambin cumple funciones constitucionales. No obstante, corresponde analizar el rol del Ministerio Pblico en la forma como ha sido prevista en el artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo CPP. En concordancia con lo que establece la Constitucin, el nuevo Cdigo atribuye, en exclusiva, al Ministerio Pblico la titularidad de la accin penal, lo cual quiere decir que el Ministerio Pblico acta de acuerdo al principio de legalidad, es decir, que no se rige por criterios de oportunidad al momento de ejercitar la accin penal389 De ah que el Cdigo seale que el Ministerio Pblico debe actuar con objetividad, con lo cual queda fuera de lugar la promocin de la accin penal por motivos subjetivos o de conveniencia particular. Pero, adems, se le atribuye una funcin importante de control frente a los actos de investigacin que realiza la Polica, con lo cual asume una responsabilidad determinante de controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que la Polica lleva a cabo, que , por lo dems, como establece la Constitucin en su artculo 166, deben estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y restablecer el orden interno, y con la prevencin y lucha contra la delincuencia. Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atencin es en lo que se refiere a la posicin del Ministerio Pblico frente a la Polica Nacional. En este sentido, es claro que la Constitucin y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol del conductor de la investigacin preparatoria, para lo cual puede solicitar el apoyo de la Polica Nacional. Esta posicin es sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cul es el papel de la Polica Nacional frente al Ministerio Pblico, lo cual puede contribuir positivamente a desterrar la inconstitucionalidad prctica de los atestados policiales de tipificar el delito, pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de una persona. Por ello, debe quedar claro, que la relacin entre ambas instituciones es la de conductor de la investigacin preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua colaboracin390. Finalmente, tambin es de relevancia que el artculo IV del Ttulo Preliminar, en su prrafo final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Pblico, al sealar que los actos que realiza tanto l como la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Es que, como se seala en la doctrina, el Ministerio Pblico es una institucin distinta del Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, no es un Poder Judicial; no ejerce jurisdiccin (no es un rgano revestido de la potestad de resolver disputas
389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Triant Lo Blanch, 9. edicin, 2000. p. 63 390 AZABACHE, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 153.
aplicando el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisin tendencialmente irrevocable)391. 2.5. Rol del Poder Judicial ARTCULO V. Competencia Judicial.- 1 Corresponde al rgano jurisdiccional a la direccin de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems resoluciones previstas en la ley. 2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolucin del rgano jurisdiccional determinado por la ley. Desde que en los inicios de constitucionalismo se formul el principio de divisin de poderes como mecanismos de garantizar la independencia de los tres poderes clsicos del Estado, tal principio ha sufrido, en la actualidad, una trasformacin que ha llevado al trnsito de su rigidez a uno de mayor flexibilidad. Prueba de ello es que en el actual Estado constitucional democrtico, el Poder Ejecutivo desarrolla una funcin legiferante bastante importante, con lo cual la funcin legislativa ha dejado de ser privativa del Parlamento. Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras entidades y organismos a travs de mecanismos de descentralizacin, que convierte al Ejecutivo ya no en el Poder nico y exclusivo encargado de llevar a cabo las polticas de gobierno en los distintos mbitos del Estado. Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orgenes y hasta la actualidad ha conservado, para s, privativamente, la potestad de administrar justicia. Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el derecho a aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad exclusiva se manifiesta, an ms claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer el ius puniendi del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las afectaciones de bienes jurdicamente protegidos. De ah que nuestra Constitucin, en su artculo 139 -19 prohba el ejercicio de la funcin jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin y las leyes. En esa lnea de pensamiento, la Constitucin de 1993 (artculo 138) dispone que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes []392. Sobre esta disposicin constitucional se plantea dos problemas sobre los cuales debemos llamar
391 BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II, op, cit. P. 448; De Llera Surez-Brcena, Emilio. El modelo constitucional de investigacin penal. Valencia: tirant lo blanch, 2001, p. 123. 392 LPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.
la atencin: la legitimidad del Poder Judicial y la exclusividad que la Constitucin reconoce, al Poder Judicial, para el ejercicio de esa potestad. Con respecto al primer punto cabe sealar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la eleccin por voluntad popular. Pero entonces cabe indagar de dnde le viene esa legitimidad. El mismo artculo 88 nos ofrece una primera aproximacin a su respuesta. En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de un sufragio universal o de una eleccin popular, s cabe afirmar que es una legitimidad indirecta, es decir, en su vinculacin a la Constitucin, es una norma jurdico-poltica. Por otro lado, la Constitucin (artculo 139-1) reconoce la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibicin de establecer jurisdicciones independientes del Poder Judicial, a excepcin de la justicia militar y la arbitral. En este mismo sentido, el artculo V del Ttulo Preliminar del CPP ha reservado para el Poder Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la direccin de la etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el juzgador va a decidir si existe mrito suficiente para que se pase a la etapa del juzgamiento; y 2) la etapa de juzgamiento propiamente. Cabe sealar que ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco que establecen no slo las disposiciones del nuevo CPP, sino tambin en observancia del principio de independencia judicial (artculo 139-2 de la Constitucin) y de fuerza normativa de la Constitucin, es decir, que las actuaciones de los jueces no slo tienen que ser legales, sino que, especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias, medidas cautelares, etc.), constitucionales, esto es, observando los principios y valores superiores que la Constitucin reconoce, as como el respeto de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto los jueces, como es obvio, tambin estn sometidos a la Constitucin393. 2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos ARTCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad.
393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989, p. 70.
Los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero tambin instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurdico394. En tal sentido, no son derechos absolutos, sino ms bien relativos y, como tales, pueden ser restringidos. Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia, sino que se encargan a una autoridad especfica y bajo supuestos claramente establecidos que deben ser previstos en el ordenamiento jurdico. Pero adems de ello, las limitaciones de los derechos fundamentales, especialmente dentro de un proceso penal, dentro de la estricta observancia del procedimiento previsto para tal efecto y con las garantas que se derivan tanto de la Constitucin como de las leyes pertinentes. En nuestro ordenamiento, como regla general, se ha encargado a la autoridad judicial la limitacin de derechos. De otro lado, desde el punto de vista constitucional, el artculo VI del Titulo Preliminar del nuevo CPP, ha recogido lo previsto por la Constitucin en su artculo 139-5, que exige la motivacin escrita de las resoluciones judiciales, a excepcin de los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley que se est aplicando y los fundamentos de hecho en que se fundan. Con esto se busca proteger el derecho de todas personas a la certeza judicial, es decir, el derecho a que las sentencias y autos estn debidamente fundamentados o motivados; de modo tal, que el texto de la resolucin demuestre con claridad el razonamiento respecto al hecho que se conoce como al derecho que se aplica. Se hallan exceptuadas del cumplimiento de esta regla, como ya hemos sealado, las resoluciones de mero trmite, es decir, los derechos. Otro aspecto relacionado con este artculo del nuevo CPP es la incorporacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como parmetros a considerar cuando se trata de la limitacin de un derecho fundamental por una resolucin judicial. Esto es especialmente importante por cuanto, mediante la observacin de este principio, se busca evitar que el juez incurra en arbitrariedades cuando se trate de la limitacin de un derecho fundamental, mediante una resolucin judicial, dentro del marco del proceso penal. De esta manera, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por los cuales los medios empleados deben ser legtimos y proporcionales al fin perseguido395, se convierte en un parmetro importante a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la afectacin arbitraria e ilegal de los derechos fundamentales. 2.7. Ley Procesal Penal. Vigencia e interpretacin
394 HBERLE, Meter. La Libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997, pp. 163 y ss 395 Hberle, Meter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, op.cit. p, 127.
ARTCULO VIII. Vigencia e interpretacin de la Ley procesal penal.- 1. La Ley procesal es de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, y es al tiempo de la actuacin procesal. Sin embargo, continuarn rigindose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. 2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea ms favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. 3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. 4. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable, debe ser lo ms favorable al reo. Segn lo establece el artculo 109 de la Constitucin, la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o parte. No obstante, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo CPP ha establecido que la ley procesal penal anterior para los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que ya hubieran empezado a correr. De otro lado, este artculo del Ttulo Preliminar del CPP, siguiendo el artculo 103 de la Constitucin, el cual seala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, ha extendido tambin el principio de retroactividad de la ley procesal penal al imputado, incluso cuando los actos a los que se pretende aplicar ya hayan concluido, siempre que ello sea posible. Tambin se hace referencia al principio de interpretacin restrictiva de los siguientes supuestos: 1) Aquellas disposiciones que restrinjan el derecho fundamental a la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas. 2) Las disposiciones que limiten una facultad concedida a las partes; y 3) Las que establezcan sanciones procesales. Del mismo modo, de conformidad con el principio constitucional de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restringen derechos (artculo 139 -9 de la Constitucin). No obstante, las excepciones a esa regla vienen dadas por: 1) la permisin de la aplicacin de una interpretacin extensiva y de la analoga incluso, cuando favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos; y 2)en caso de duda sobre la ley procesal aplicable, se debe estar a la que ms le favorezca. 2.8. Legitimidad de las Pruebas
ARTCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo modo de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. La constitucin ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artculo 2-24-h. A partir de ellos se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de lo que establece la Constitucin, las leyes y el respeto a los derechos fundamentales. De ah que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo CPP haya establecido que el juez debe valorar las pruebas slo en la medida en que hayan sido obtenidas e incorporadas al proceso penal, a travs de los medios constitucionalmente legtimos. De lo contrario, las pruebas que hayan sido obtenidas con la afectacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, carecen de valor legal y, por tanto, no producen efecto jurdico alguno. Sin embargo, se plantea el problema de las denominadas pruebas ilcitas. Es que, a tenor de lo establecido por el artculo VIII, se proscribe absolutamente la posibilidad de que una prueba obtenida ilcitamente, pueda surtir algn efecto legal en el proceso penal. Al respecto, es del caso sealar que existen diferentes teoras al respecto. As, un sector de la doctrina entiende que las pruebas ilcitas y las que se deriven de aquellas, por ms que estas ltimas sean lcitas, no deben surtir ningn efecto jurdico, por cuanto su obtencin ha sido de modo ilcito (teora del fruto del rbol envenenado). Otra tesis contraria sostiene que la prueba ilcita debe ser vlida y eficaz, sin perjuicio de la sancin que se debe imponer a los responsables de dicha obtencin, pues debe primar la verdad. El nuevo CPP parece haber acogido la teora del fruto del rbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), segn la cual el restarle mrito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en s mismas legales, estn basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegndose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas396. No obstante, si bien se proscribe la valoracin de los medios de prueba obtenidos al margen del procedimiento constitucionalmente legtimo, debemos sealar que los derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en esa medida, el juzgador debera
396 PARRA QUINO, Jairo. Pruebas ilcitas. En Ius et Veritas, N 14, Lima, 1997, p. 40.
valorar las pruebas ilcitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y proporcionalidad397. 2.9. Derecho de defensa ARTCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; en plena igualdad; en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica esta obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin. El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin. Sin embargo, debemos sealar que la defensa no es slo un derecho, sino tambin un principio, cuyo contenido es amplio. As, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa se manifiesta en que: 1) ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en ningn estado del proceso; 2) toda persona debe ser informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones que justifiquen la detencin de la persona; 3) toda persona tiene el derecho de comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde su citacin o detencin; y 4) toda persona deber ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas y razones que motivan su detencin(artculo 139 -15 de la Constitucin). En tal sentido, el derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona de defenderse de manera eficaz y oportuna durante todo el estado del proceso penal, e incluso en la investigacin fiscal prejurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea que ste provenga de la parte acusadora como del juez y que pueda, eventualmente, ocasionar algn menoscabo en sus derechos, intereses o su situacin jurdica.
397 BUSTAMANTE ALARCN, Reyrnaldo. El problema de la prueba ilcita: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional procesal. En Themis, N 43, Segunda poca, Lima, 2001, p. 157.
El derecho de defensa se traduce, tambin, en la prohibicin de generar en el acusado una situacin de indefensin398. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser odo, a la asistencia de un letrado, ya sea ste elegido por el propio acusado o asignado obligatoriamente por el Estado (defensor de oficio). A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artculo IX del Ttulo Preliminar del nuevo CPP, en concordancia con las garantas que sobre la materia ha incorporado la Constitucin de 1993. Pero, adems de ello, debemos referirnos a un derecho fundamental: A la no auto incriminacin que reconoce el prrafo final del mencionado artculo. Si bien como derecho fundamental no esta expresamente previsto en nuestro ordenamiento constitucional, el derecho a la no auto incriminacin est previsto en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8-2-g), el cual como sabemos forma parte del ordenamiento jurdico399, segn lo establece el artculo 55 de la Constitucin. 2.10. Naturaleza de las normas del Ttulo Preliminar ARTCULO X.- Prevalencia de las normas de este Ttulo.- Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin. En general, las disposiciones que estn contenidas en un ttulo preliminar gozan de cierta prevalencia frente a las dems. Es decir, son disposiciones, pero tambin principios que orientan las dems disposiciones de las cuales forman parte. De ah que podemos afirmar que son normas rectoras no slo por que orientan, sino tambin porque sirven como parmetros de interpretacin. En ese sentido, el nuevo CPP tiene el acierto de haber precisado la prevalencia de las disposiciones del Ttulo Preliminar, porque, como hemos visto, las disposiciones constitucionales contenidas en el artculo preliminar, antes que normas de carcter estrictamente procesal, son de naturaleza constitucional. Ello justifica, por tanto la preeminencia de estas normas, con lo cual, en caso de contradiccin entre stas y de las normas restantes, deben aplicarse aqullas. III. A MODO DE CONCLUSIN Luego de haber analizado, brevemente, las bases constitucionales del nuevo proceso penal, cabe afirmar que los lineamientos esenciales para la reforma del proceso penal
398 399
GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional, op. Cit. Pp. 196 y ss. LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Lima: Palestra Editores, 2da edicin corregida y aumentada, 2003. pp. 783 y ss.
peruano estn dados. No obstante, seria bastante iluso pensar que el nuevo CPP solucionar automticamente los graves problemas que an hoy, en un Estado democrtico, estn presentes en el mbito judicial. Sin embargo, es ya un notable avance el hecho de que el nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano se haya previsto a partir de los principios constitucionales que sustentan el Derecho el Procesal Penal, y no a partir de una perspectiva estrictamente procesal. De ah que sea necesario que el proceso penal se realice siempre dentro del mbito del marco establecido por la Constitucin, vale decir, dentro del respeto de los derechos fundamentales, y no slo a travs de las disposiciones infraconstitucionales que regulan el proceso penal. En tal sentido, el xito o el fracaso de la implementacin de este nuevo orden procesal penal depender, en gran medida, de la prudente y adecuada aplicacin judicial de los principios y disposiciones constitucionales que el nuevo Cdigo Procesal Penal ha previsto.
INTRODUCCIN GENERAL AL ESTUDIO DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL (Apuntes Preliminares) CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO 1. El nuevo Cdigo Procesal Penal NCPP-, promulgado mediante Decreto Legislativo N 957, del 29 de julio del 2004, es la culminacin de un amplio movimiento de reforma del proceso penal iniciado con singular fuerza desde la dcada del setenta del
siglo pasado, que representa, a su vez, la coronacin de una idea sustantiva; el problema del proceso penal peruano no poda empezar a resolverse, manteniendo los principios y la estructura del viejo Cdigo de 1940, sino configurando un nuevo modelo procesal penal. Producto de esa idea fuerza fue, en su da, el Cdigo Procesal Penal de 1991, luego el Proyecto de 1995 ambos intentos fallidos y, finalmente. El presente Cdigo del 2004. 2. El NCPP tambin constituye un reto para los poderes pblicos, particularmente para los integrantes del sistema de justicia: Ministerio Pblico, Polica Nacional, en funciones del Polica Judicial, Defensora Pblica y Poder Judicial. La implementacin adecuada, debidamente modulada por el Decreto Legislativo N 958 (que ordena, entre otras medidas que la Comisin creada en efecto, apruebe el Plan General de Implementacin del Cdigo en los primeros meses del ao 2005), se erige en un factor clave de la transicin y de ella depender sentar las bases necesarias para su correcta aplicacin. A mediano plazo tambin ser un factor clave del nuevo sistema procesal tanto su desarrollo reglamentario, a cargo fundamentalmente del Ministerio Pblico, del Poder Judicial y del Ministerio del Interior, cuanto la configuracin progresiva de una jurisprudencia del Supremo Tribunal, sin perjuicio de la que corresponde al Tribunal constitucional, que asuma los valores, principios y directivas del NCPP. 3. Cabe acotar, sin embargo, a modo de prevencin, que, en primer lugar, la reforma del proceso penal no slo significa modificar o transformar la ley, al punto que como seala MAC LEAN, este mbito no representa propiamente ni el 10% de la reforma; y, en segundo lugar, que ms que presupuesto siempre importante y necesario-, se requiere principalmente de recursos humanos (jueces, fiscales y abogados) y de una gestin o gerencia idnea al sistema de enjuiciamiento penal (es de recordar que todo cdigo, y en especial el procesal, es antes que nada un Programa que exige que se desarrolle con gerencia consistentemente en el tiempo).
4. Por otro lado, como demuestra la experiencia comparada, un sistema acusatorio penal con todas las matizaciones y adaptaciones que es del caso tener presente-, en comparacin con un sistema mixto tendencialmente inquisitivo y limitadamente contradictorio- como el nuestro-, reduce los tiempos del proceso, aunque en este mbito la prevencin que se ha de asumir est en la configuracin y funcionamiento de los modelos organizacionales y prcticas institucionales que se pongan en ejecucin. Sin embargo, en trminos de eficacia, el reto central estaba en elevar el nmero de casos juzgados y en mejorar sensiblemente la calidad del juzgamiento. Esto ltimo tiene que ver, como se sabe, en primer lugar, con la formacin universitaria del abogado y el sistema de nombramientos judiciales; en segundo lugar, con la fortaleza y organizacin del Ministerio Pblico Nacional este requisito, a final de cuentas, ser central en la lucha contra la tranquilidad-; y, en tercer lugar, con la ordenacin, calidad y cantidad de los defensores de oficio.
5. El NCPP, es del caso anotarlo, no slo representa una expresin del movimiento reformista nacional, tambin es parte, aunque tarda, de la reforma procesal penal en Amrica Latina, cuyo punto de partida ms consistente fue el Proyecto de Cdigo Procesal Penal Tipo para Ibero Amrica de 1978, cuyas normas inspiraron en lo sustancial, los Cdigos en Centroamrica, Chile y, recientemente, Colombia. En esa perspectiva, s es del caso citar algunas fuentes del NCPP, podemos mencionar, en el continente americano, al indicado Proyecto Tipo de 1978 y, con mayor fuerza, al Cdigo Costarricense de 1996 y al Chileno del 2000, aunque sin desconocer algunas normas de la legislacin procesal penal colombiana. En el continente europeo, tal vez con ms nfasis que los anteriores, son de mencionar la OPP Alemana reformada de 1987 y, sobre todo, el cdigo de Procedimiento Penal de Italia de 1988.
II 1. El Cdigo Procesal Penal del 2004 pretende ser una norma integral, que abarca el conjunto de instituciones procesales penales, lo que en todo caso es una reaccin de un lado, a la parquedad y notoria insuficiencia del Cdigo de 1940; y, de otro, a la proliferacin de normas complementarias que en busca cuenta restaban coherencia y uniformidad al Ordenamiento Procesal Penal. As, consta de un Ttulo Preliminar, en el que se ha seguido el esquema colombiano aunque ya es una constante en nuestra reciente tradicin legislativa procesal, como es el caso del Cdigo Procesal Civil de 1992 y del novsimo Cdigo Procesal Constitucional del 2004-, y se ha incorporado un conjunto de principios esenciales del proceso penal. Luego, contienen seis libros, destinados a las disposiciones generales, a la actividad procesal, al proceso comn, a la impugnacin, a los procesos especiales, a la ejecucin y las costas, y a la cooperacin judicial internacional. 2. En cuanto al Ttulo Preliminar TP-, es de destacar, en primer lugar, el Artculo X que estatuye que sus disposiciones prevalecen sobre las dems normas del Cdigo. Ello significa que dichas disposiciones tienen un nivel de desarrollo constitucional y por ende se integran al texto fundamental; e, igualmente, constituyen fundamentalmente para la interpretacin de todas las normas del Cdigo, lo que importa privilegiar el criterio finalista o teleolgico en la interpretacin de las normas procesales penales y, bsicamente, que su resultado siempre se amolde a los principios, directiva y normas constituciones, tal como ha venido insistiendo el Tribunal Constitucional en su reciente jurisprudencia (vid.: por todas, STC N 1230-2002-HC/TC, del 20.6.2002, Asunto Tineo Cabrera). 3. Las dems normas importan, como ya se ha dicho, desarrollos razonables de la constitucin en materia de principios y garantas procesales. As tenemos:
1. Bajo una lgica marcadamente acusatoria se reconoce el papel investigador y acusador del Ministerio Pblico, y su condicin de titular de la etapa de investigacin preparatoria (vid.: art. IV del TP del NCPP). De ello se desprende que es el Fiscal quien finalmente plantea los casos penales ante el rgano jurisdiccional, es l quien organiza la persecucin penal, recolecta la prueba y decide qu persona debe ser llevada ante los tribunales bajo la atribucin de la comisin de un delito. Gossel formula dos afirmaciones al respecto, que muy bien se extienden al nuevo proceso penal nacional: (i) La facultad de decisin relativa a la acusacin o al sobreseimiento (vid.: art. 344.1 del NCPP) que se confiere al Ministerio Pblico, constituye una prerrogativa lgico-jurdica que lo obliga a la averiguacin del hecho; y, (ii) Todo el procedimiento de investigacin, desde que surge la primera sospecha hasta que se resuelve sobre la interposicin de la acusacin o la propuesta de sobreseimiento, est conferido al Ministerio Pblico, a quien se ha calificado como seor del procedimiento preliminar de investigacin (vid.: art.61.2 y 65 del NCPP). A partir de lo que estatuye el art. 159 .4 de la constitucin, recogido plenamente por el NCPP, se entiende, como expuso Moreno Catena, que la investigacin de los delitos no es funcin propia de lo jueces; no es una actividad contenida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, del juicio y de la ejecucin; tampoco es posible sostener que se trate de una actividad realizada en garanta e derecho alguno. Esta posicin activa, a su vez, como es conocido por todos, permite al Juez concentrarse en lo que le corresponde con exclusividad: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y por tanto garantiza su imparcialidad (son particularmente significativos tres fallos del TEDH: Piersack, del 26.10.1984; De Cuber, del 25.6.2002; y, Perote Pelln, del 17.6.2003). En cuanto a ese requisito es particularmente importante, como lo ha consagrado el TEDH, apuntar lo siguiente: la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, (..), de diversas maneras. Se puede distinguir as entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere a si ste ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto (STEDH del 1.10.1979, Asunto Piersack vs. Blgica. 2. Se afirma radicalmente la intervencin del juez en todo supuesto que implique dictar medidas limitativas de derechos: medidas instrumentales restrictivas de derechos y medidas provisionales algo ms, por cierto, que las medidas con funcin cautelar-, a cuyo efecto se opta por dos principios esenciales: INTERVENCION INDICIARIA suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho
fundamental objeto de limitacin;y, PROPORCIONALIDAD: principio de rogacin, motivacin judicial, previsin legal, necesidad, adecuacin y estricta proporcionalidad (vid.: art. VI del TP del NCPP): El principio de proporcionalidad, por ejemplo, segn la doctrina consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta por GIMENO SENDRA, tiene cuatro notas esenciales. As: i) toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental de estar motivada; ii) las medidas limitadoras habrn de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigacin, el cual habr de estar constitucionalmente protegido; iii) ha de existir una adecuacin o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuracin de dicho bien constitucionalmente relevante; y, iv) la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental o no debe poderse comprobar ex post que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio menos restrictivo. 3. Se desarrolla, a partir de la jurisprudencia del Supremo Tribunal ( Ej, Sup. Del .2.8.1999, Exp. N227-99/Lima), el concepto de presuncin de inocencia, reconociendo todos sus elementos constitutivos, en especial la exigencia de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales, para la expedicin de una condena (vid.: art. II TP NCPP). Tal como ha sido reconocido por el nievo Cdigo , y conforme resume PEDRAZ PENALVA, la presuncin de inocencia despliega sus efecto en un triple orden: a) al fijar el objeto sobre el que habr de recaer la actividad probatoria para que pueda ser considerada de cargo; b) en la determinacin de cules son las pruebas vlidas para desvirtuar la: licitud y regularidad; y , c) y como regla de juicio, gravando del acusado conforme a los postulados que de ella se deriven. Una regla especfica derivada de la presuncin de inocencia es que, la prueba indiciaria no se opone a esta institucin, la misma que ha sido cuidadosamente regulada en sus presupuestos en el art. 158.3 NCPP (por lo dems, las STEDH recadas en los Asuntos Pham Hoang vs. Francia del 25.9.1992. 33; y Telfner vs. Austria, del 20.3.2001, 5, han declarado que esa prueba no se opone al respeto a la presuncin de inocencia). Por lo dems, el control de la presuncin de inocencia que corresponde realizar al mximo Tribunal de Justicia en orden a la actuacin de los Tribunales de Instancia primera y segunda- exige, en primer lugar, el juicio propiamente sobre la existencia de la prueba; en primer lugar, el juicio propiamente sobre la existencia de la prueba, en segundo lugar, el juicio sobre la motivacin de la prueba.
Es de rigor puntualizar que, en este mbito, debe distinguirse cuidadosamente- lo que es particularmente cierto en los delitos contra el honor donde est en juego la libertad de expresin, especficamente la libertad de opinin y el derecho de dar a conocer ideas- entre hechos y juicios de valor, pues la realidad de los primeros puede probarse aqu recae la fuerza de esta garanta-, los segundos no son susceptibles de prueba, sino que estn sujetos a los principios de proporcionalidad, pertinencia y suficiencia (Stedh 8.7.1986, Asunto Lingens vs. Austria, 40 y 46). El tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Barber, Messegu y Jabardo vs. Espaa 77, estipul que el principio de presuncin de inocencia exige, entre otras cosas (vase su carcter abierto e inclusivo) que los miembros del Tribunal, en el desempeo de sus funciones, no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto imputado, adems, que la carga de la prueba recae sobre la acusacin y la duda beneficia al acusado, que a la acusacin le incumbe informar al interesado de los cargos que se le imputan, y presentar las pruebas siguientes para fundamentar una declaracin de culpabilidad. En esta misma lnea se prohbe que la autoridad pblica presente a una persona como culpable o que brinde informacin en tal sentido. El Cdigo tuvo en cuenta la emblemtica sentencia del TEDH del 10.2.1995, recada en el Asunto Allenet de Ribemont vs. Francia, 41, que estableci que si altos funcionarios policiales en este caso- designan directamente a una persona como un participante en un delito constituye evidentemente una declaracin de culpabilidad que, por una parte, incita al pblico a creer en stas y, de otra, prejuzga la apreciacin de los hechos por los jueces competentes. 4. Se asume el principio de interdiccin, de la persecucin penal mltiple o ne bis in idem procesal- que no se persiga o juzgue dos veces por un mismo delito (vid.: art. II TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser juzgada dos veces por un mismo o nico hecho: si las figuras penales o la infraccin administrativa y el tipo penal no difieren en sus elementos esenciales, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.: ASTEDH del 30.6.20052, asunto W.F.C. vs. Austria, 26). A este respecto tiene dicho la CIDH, en el asunto Loayza Tamayo vs. Per, que si una autoridad jurisdiccional militar u ordinaria- se pronuncia sobre los hechos objeto de la acusacin, valorando los elementos probatorios de la acusacin, valorando los elementos probatorios del comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos, bajo otra perspectiva jurdica, sean de conocimiento por la autoridad jurisdiccional (vid.: SCIHDH, del 17.9.1997).
5. Tambin se complementa adecuadamente el derecho de defensa introduciendo, amn de derecho a la asistencia letrada, no slo el derecho del imputado a guardar silencio (vid.: art. IX TP NCPP). Es claro, como anotan MOOREILLON Y DE COURTEN, que el derecho de callarse que tiene el imputado, no significa sin embargo que tiene el derecho a rechazar el participar en algunas operaciones de la investigacin. 6. Asimismo, reconoce expresamente que el derecho al plazo razonable, siendo a este respecto definitivas las sentencias del Tribunal constitucional, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vid.: SSCIDH del 29.1.1997, Asunto Genie Lacayo, 7; y, del 132.11.1997, Asunto Surez Rosero, 72) y, en especial, del Tribunal Europeo de Derechos, cuyas premisas acept ntegramente muestra Corte Regional (vid.: STEDH 7.7.1989, Asunto Unin Alimentaria Sanders. SA: complejidad de la causa, comportamiento del agente en el curso del procedimiento y actitud del rgano judicial)-Tambin reconoce el derecho a la igualdad de armas (vid.: art. I TP NCPP)- que, como seala el TEDH en el Asunto F.R. vs. Suiza, requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de presentar su causa en condiciones que no le coloquen en una desventaja importante respecto a su adversario. El problema que resta por aclarar son las consecuencias de una dilacin indebida en la situacin jurdica del acusado. Lo primero que ha de mencionarse es que la alegacin acerca de la carga procesal y de la amplitud de la competencia de los tribunales no son aceptables, en tanto el Estado, por disposicin constitucional y convencional CADH- asumi la obligacin de organizar su sistema judicial a fin de garantizar el respeto del derecho a un proceso sin dilaciones indebida (As, por ejemplo tiene declarado las SSTEDH de 24.4.1998, recada en el Asunto Mavronochis; y, del 29.9.1999, recada en el Asunto Djaid. 31). Otro punto relevante que ha de desarrollarse legal y jurisprudencialmente ser el efecto de una dilacin indebida sobre el imputado; al respecto, el TEDH, aprobando al parecer del Tribunal Supremo Alemn, ha considerado adecuada la compensacin traducida en una atenuacin proporcionada de la pena (vid.: STEDH, del 15.7.1982, Asunto Eckler). 7. Finalmente, incorpora solemnemente la interdiccin de la prueba prohibida, en cuya virtud las pruebas obtenidas, directa prueba originaria- o indirectamente prueba derivada o fruto del rbol envenenado- con violacin del contenido esencial de los fundamentales de la persona carecen de efecto legal (vid.: art. VIII TP NCPP), esto es, se opta por la tesis de la inutilizacin de pruebas inconstitucionales. Cabe sealar que este tema de la prueba prohibida, que est teniendo un desarrollo muy vertiginoso, no sin contradicciones, se ha vuelto a plantear
en el Per con el reciente anteproyecto de reforma parcial de la Constitucin de octubre del 2004, al afiliarse a la tesis intermedia de la ponderacin de intereses en conflicto de fuente anglosajona, cuyo texto dice: 25. Un debido proceso. Como manifestaciones de ste, enunciativamente tiene aqul obtenido violndose un derecho fundamental, salvo que, a criterio del juzgador, el derecho discutido tenga tanto o ms trascendencia que el derecho violado a: f) Que no sea admitido como medio de prueba en su contra, aqul obtenido violndose un derecho fundamental, salvo que, a criterio del juzgador, el derecho discutido tenga tanto o ms trascendencia que el derecho violado. III 1. Es, de particular inters, en este muy breve estudio introductorio del nuevo Cdigo, concentrarse en los principios ms relevantes del proceso penal. Por tanto, considero atinado analizar siguiendo a CORTES DOMINGUEZ, de un lado, los principios relativos a la estructura del proceso penal consustanciales a la idea del proceso?, que dimanan del derecho fundamental al debido proceso, como son los de contradiccin y de igualdad de armas; y, de otro lado, el principio, tpicamente procesal penal, referido al objeto procesal (precisa a qu sujetos les corresponde la pretensin procesal y cul ser el grado de vinculacin respecto de ella que deba someterse el juez), como es el acusatorio. 2. El principio de contradiccin, como ensea DE LA OLIVA, implica por esencia la dualidad de sujetos procesales en posturas opuestas y la situacin primordialmente expectante del Juez. Como tal, es mltiple y se expresa en tres niveles. En primer lugar, est el derecho de acceso al proceso: las partes., incluso la vctima, tienen libre acceso al proceso y, por tanto, la posibilidad de ejercitar sus derechos de accin y de defensa, as como de acceder a todas las etapas del procedimiento (vid.: arts. I.3 TP y 95| NCPP). El nuevo Cdigo no crea obstculos al desenvolvimiento de las partes. En segundo lugar, est el derecho a la adquisicin del status de parte, la legitimacin est en funcin a la imputacin, a la intimacin (precisin de cargos, pruebas en su contra y ley penal aplicable), y a la debida notificacin o emplazamiento a todas las partes, lo que permite el ejercicio de todos sus derechos (Es de destacar, al respecto, la doctrina sentada por el TEDH sobre este principio. As, en la STEDH del 20.2.21996, recada en el Asunto Lobo Machado vs. Portugal, estipul que el derecho a un proceso contradictorio implica para las partes la facultad de tener conocimiento de toda pieza u observacin presentada al Juez que tenga la posibilidad de influir en la decisin del Tribunal de discutirla). La garanta de esta condicin de parte se extrema al mximo, para lo cual, en sede de investigacin preparatoria, el afectado a quien se le reconoce el derecho al silencio y a la no auto incriminacin- puede ejercer accin de tutela ante el juez (muy vinculado a los plazos procesales y a la afectacin de los derechos de las partes: vid.: arts. 71.4, 343 y 375 NCPP).
En tercer lugar, est el derecho a la ltima palabra, que en el NCPP se ha reforzado al permitir la autodefensa y, esencialmente, al garantizar un tiempo de reflexin al tribunal para valorarla (vid.: arts. 391 y 392 NCPP). 3. El principio de igualdad de armas es fundamental para la efectividad de la contradiccin. Como tal requiere que se reconozca a las partes los mismos medios de ataque y de defensa, esto es, idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin (La STEDH del 13.10.1996. recada en el Asunto Ankerl vs. Suiza, seal que este principio requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de presentar su causa en condiciones que no lo coloquen en una desventaja importante con respecto a su adversario; y, en la STEDH del 20.2.1996, recada en el Asunto Verneulen vs. Blgica, precis que todas las partes tiene el derecho a conocer y pronunciarse sobre todas las pruebas u observaciones presentadas). El nuevo Cdigo descarta todo tipo de privilegios tanto en materia de ofrecimiento y actuacin de pruebas, como de impugnacin: el interrogatorio cruzado es directo, el ofrecimiento probatorio es comn a las partes acusadoras y a las partes acusadas. Ello, como se sabe, no se opone a las restricciones del sumario en materia de reserva y secreto ( SSTEDH de 10.12.1986, Asunto Axen, y del 22.2.1984, Asunto Sutter), a la posibilidad de dictar medidas instrumentales restrictivas de derechos informada por dos principios constitucionales esenciales: intervencin indiciaria y proporcionalidad: vid.: art.203 NCPP-, ya a la imposicin de algunas restricciones en orden a la actuacin de los actos de investigacin, cuya razonabilidad est dada por su muy relativo nivel de prueba. Un eje importantsimo es la obligatoriedad de la asistencia letrada en todo acto que importe ejercicio del derecho de defensa material y probables actos de disposicin por parte del imputado (vid.: art. 86.2 NCPP). 4. El principio acusatorio, concibe, al decir del Profesor DE LA OLIVA, como un criterio configurador del proceso penal, segn el cual se necesita de una acusacin la imputacin a una o varias personas concretas de unos determinados hechos- para el inicio del juicio oral y para una sentencia de condena-. Siendo as, en rigor, informa el objeto del proceso penal (desde luego, slo lo hace con el objeto penal, pues el objeto civil reparacin civil- est informado por el principio dispositivo. Recurdese que en nuestro proceso contina la tradicin de acumular obligatoriamente ambas pretensiones e incluso, otorga al fiscal legitimacin sobre la misma, positivizada entraa del principio, al decir de GIMENO SENDRA. son: A. Desdoblamiento de la funcin instructora y decisoria, que es una garanta de imparcialidad. El Fiscal instruye adems, funcionalmente, es el director jurdico funcional de la Polica Nacional en funciones de Polica Judicial (vid.: arts. 159.4 Const.) y el Juez decide, concentrado en el propio, ente jurisdiccional. Aqu funciona la idea fuerza que el Juez que controla la investigacin preparatoria (tres son los mbitos especficos del control jurisdiccional, circunscritos entre otros-: a) al derecho de defensa: vid.: art. 71.4 NCPP; b) a las solicitudes de diligencias de investigacin desestimadas: vid.: art. 375.5 NCPP; y, c) al control del
plazo de la Investigacin Preparatoria: vid.: art. 343 NCPP) no interviene en el enjuiciamiento, y que el Juez del Juicio no interviene en la recopilacin de evidencias ni en su calificacin de suficiencia en la fase intermedia (vid.: arts. 28y 29 NCPP). Se asumi, al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH del 28.10.1998, recada en el Asunto Algarus vs. Espaa, en cuya virtud Todo acto que evidencia una conviccin anticipada sobre la participacin del imputado en el hecho punible impide la intervencin del Juez. B. Distribucin de las funciones de acusacin y de decisin. No existe procesamiento sin imputacin fiscal (no hay procesamiento judicial de oficio), no existe juicio sin acusacin fiscal. La introduccin de prueba de oficio se admite limitadamente (slo es de aceptarse la denominada prueba complementaria, destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por raspares, distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobacin de si la prueba sobre ellos es o no fiable), al igual que se reconoce al Tribunal una disminuida intervencin en el interrogatorio de ,los rganos de pruebas en el a acto oral (estrictos fines de aclaracin de lo expuesto por aquellos, no de lograr nuevos datos). Esto ltimo, en buena cuenta, est vinculado a otro principio, reflejo de la naturaleza y caractersticas del Derecho Penal, y cuya discusin se centra en el par dialctico: aportacin de parte vs. Investigacin oficial; la bsqueda de la verdad como anota BUJOSA VADELL justifica, en todo caso, la iniciativa probatoria de oficio, lo que se expresa, por ejemplo, en los arts. 244.2 de la OPP Alemana, 81 del CPP Francs y 340.1 del CPP Portugus. Al respecto, es claro que las partes inician y delimitan el objeto del proceso en el juicio oral preparatorio con la nula intervencin judicial-, y fundamentalmente introducen los medios probatorios, pero esto ltimo se matiza con el poder de prueba complementaria (vid.: Arts. 155.3, y 385, 1 y 2 NCPP), A tono con Barber, Messegue y Tabardo vs. Espaa), as como con los poderes oficiales de ordenacin del material probatorio y de revisin libre de la prueba instrumental. Pese a ello, lo central del modelo estriba, en primer lugar, en que la prueba es aportada esencialmente por las partes; en segundo lugar, que el interrogatorio de los rganos de prueba es de responsabilidad de las partes, de suerte que al juez slo se le cabe una intervencin residual: aclaracin de dichos o conceptos y suplencia de omisiones o vacos; en tercer lugar, que las partes controlan la introduccin de la prueba en el juicio; y en cuarto lugar, se incorpora la conformidad con la acusacin, idea que regula el juicio, al punto que si sta institucin se produce concluye el debate.
C. Congruencia. Se reconoce una absoluta vinculacin fctica del fallo a la pretensin penal en cuanto al hecho penal. En lo atinente a la calificacin jurdica, es posible cierta desvinculacin, pero sujeta a la homogeneidad del bien jurdico vulnerado entre delito acusado u delito condenado. Con tal propsito, a fin de resolver las exigencias formuladas por el Tribunal Constitucional (vid.: STC 1330-2002-HC/TC, del 9.7.2002 asunto Mori Dvila), siguiendo el modelo germano, con respecto a lo contradictorio, se incorpora el planteamiento de la tesis para variar la calificacin jurdica de los hechos que lgicamente incluye tipicidad y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- (vid.: arts. 374 y 409 NCPP). Esta regla de la congruencia tambin opera en la impugnacin con la incorporacin de la institucin de la reformatio un peius (vid.: art. 39 NCPP). 1. El Libro Primero est dedicado a la accin penal, a la accin civil, a la jurisdiccin y competencia, y a las partes procesales. Tal vez, los cambios ms resaltantes son los siguientes: 1. La ampliacin de las bases de los criterios de oportunidad regla, incluyendo, bajo el principio del consenso, el acuerdo reparatorio. Esta nueva institucin no toma en cuenta criterios de falta de merecimiento o de falta de necesidad de pena- que por lo dems han sido ampliados en los apartados anteriores siguiendo el modelo germano-, slo exige la aceptacin de la vctima e imputado y la fijacin de un monto por concepto de reparacin civil. 2. La autonominazacin relativa de la accin civil ex delito. La vctima puede renunciar a la reparacin civil, as como transigir. Por otro lado, la reparacin civil deber imponerse, an cuando medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento, siempre que tengan lugar los criterios de imputacin del Derecho civil. Se ha fijado un procedimiento incidental para anular transferencias del imputado que violen el artculo 97 CP, que como se sabe sanciona con la nulidad todos aquellos actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible, en cuanto disminuya el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparacin. 3. En materia de competencia es de resaltar, en primer lugar, la creacin de la figura del Juez de la Investigacin Preparatoria, destinado a controlar la legalidad de la investigacin preparatoria y a dictar las medidas limitativas de derechos, as como dirigir la etapa intermedia y la ejecucin de la sentencia. En segundo lugar, la institucionalizacin del Juez Penal, unipersonal y colegiado, para el
conocimiento del juicio oral. En tercer lugar, la definicin de las Salas Penales Superiores como Tribunales de Apelacin. Y, en cuarto lugar, la configuracin de la Sala Penal de la Corte Suprema como Tribunal de Casacin y rgano creador de la doctrina legal o jurisprudencial. 2. El nuevo Cdigo asume con toda ortodoxia la funcin especifica de la jurisdiccin penal, que como apunta GIMENO SENDRA est vinculada a la actuacin del ius puniendi y a la proteccin del derecho a la libertad del inocente que es parte integrante de la ms amplia funcin de control normativo o de vigencia de la legalidad con respecto a las particulares-. Esta funcin no slo se expresa en decir el derecho a travs de una sentencia en el marco de un proceso, sino tambin en su intervencin en garanta de los derechos fundamentales: la restriccin o la injerencia en los derechos fundamentales a propsito de la posible aplicacin del derecho penal y de la investigacin demanda, siempre, la intervencin judicial. Desde esta perspectiva el juez interviene a travs de seis funciones: (1) Funcin de garanta, en el mbito de la Investigacin Preparatoria, que se expresa en la funcin de tutela (lesiones al derecho de los sujetos procesales), de incorporacin de las partes, y de imposicin de medidas de proteccin. (2) Funcin de coercin, que se concreta en la imposicin de medidas provisionales e instrumentales restrictivas de derechos. (3) Funcin de instrumentacin o documentacin, que se manifiesta esencialmente en la anticipacin probatoria. (4) Funcin ordenatoria, que se traduce en la resolucin del conflicto. (5) Funcin de decisin, que se traduce en la resolucin del conflicto. (6) Funcin de ejecutoriedad, que importa la ejecucin de lo juzgado 3. En lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda las personas jurdicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas en los artculos 104 y 105 del CP. Aqu radica una de las novedades ms singulares del nuevo Cdigo, cuya incorporacin cumplida la respuesta al reto que plante el Cdigo Penal al prever las medidas contra las personas jurdicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa. V
1. El libro Segundo est dedicado a la actividad procesal, que aborda las actuaciones procesales (plazos procesales, formacin del expediente, disposiciones fiscales y resoluciones judiciales), las pruebas y las medidas instrumentales restrictivas de derecho es bajo el ttulo de raz italianaBsqueda de pruebas y restriccin de derechos. 2. Merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Pblico, en el mbito de su intervencin en el proceso, ya no dictamina se acab la institucin de origen francs de las denominadas vistas fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones y providencias (vid.: art. 122 NCPP). Tambin cabe significar que el expediente adquiere una nueva fisonoma, pues ya no ser un simple acopio de documentos por orden cronolgico, y es del todo factible el ingreso de la tecnologa informtica para darle un contenido singular y, en su da, instituir los expedientes electrnicos. 3. En materia de prueba es de destacar, en primer lugar, que se regula el conjunto de medios de prueba, con especial nfasis en la prueba videogrfica; y, respecto a las medidas instrumentales restrictivas de derechos, se desarrollan todas las posibles, incluso aquellas propiamente del mbito de prevencin del delito, siguiendo el modelo germano y su recepcin espaola, tales como el control de la identidad policial que ha sido objeto de discusin pblica por los posibles excesos policiales que dara lugar- y la videovigilancia. En segundo lugar, la introduccin de un tema novedoso, que dar muchos comentarios en torno a la vigencia absoluta o matizada?- del principio de aportacin de parte en el proceso penal o, en todo caso, a la necesaria presencia, aunque ahora muy relativizada, del principio de investigacin o instruccin en este campo: las denominadas convenciones probatorias (vid.: arts. 156.3 y 350.2 NCPP), en cuya virtud las partes pueden acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada (objeto de prueba), o podrn proponer los hechos que aceptan y que el juez dar por acreditados obviando su actuacin en el juicio, as como los medios de prueba que sern necesarios para determinados hechos que se estimen probados; empero, el factor de correccin que se reconoce al juez estriba en que ste podr desvincular los mismos mediante resolucin fundada. 4. En lo concerniente a las medidas de coercin denominacin igualmente germana, adoptada por el Proyecto Tipo para Iberoamricadestacan: a) la divisin de la privacin de libertad en detencin y prisin preventiva, con su correlato de necesaria audiencia ante el Juez de la Investigacin Preparatoria para decidir esta ltima como lo exigi, por ejemplo, la STEDH del 25.10.1989, recada en el Asunto Kampanis vs. Grecia-, siendo uno de los principios ms importantes de proporcionalidad y temporalidad, de suerte que sta debe variar cuando ha desaparecido o
modificado los motivos que lo determinaron STEDH del 26.10.2000, Asunto Kudla-; b) la incorporacin de la internacin preventiva para los anormales psquicos, de origen germano; c) la estructuracin de la detencin domiciliaria como medida sustitutiva, ya no alternativa como lo es en la legislacin vigente del CPP de 1991; d) la suspensin privativa de derechos para los imputados por delitos que merecen pena de inhabilitacin en funcin a la reiteracin delictiva; y, e) las medidas preventivas contra las personas jurdicas, a tono con su incorporacin como parte y la exigencia del Cdigo Penal que, bajo determinados presupuestos, las hace pasibles de medidas penales (vid.: art. 313 NCPP). VI 1. La estructura del proceso penal est desarrollada en los Libros tres, cuatro y cinco. El primero est dedicado al proceso comn, el segundo a la impugnacin, y el tercero a los procesos especiales. En este mbito cabe destacar varias notas caractersticas del nuevo Cdigo.
2. Tres datos iniciales es del caso resaltar: 1. La Constitucin, como se sabe, reconoce al Fiscal la titularidad de la persecucin penal pblica, que no es otra cosa que la vigencia tanto del principio de oficialidad como de legalidad u obligatoriedad, vinculados a la esencia y caracteres del Derecho penal material (vid.: art. 1 del NCPP). El Juez no puede iniciar actuaciones penales de oficio, tanto por la exigencia constitucional de imparcialidad y objetividad, cuanto por presencia del derecho a la tutela judicial que requiere que sea ajeno al pedido de tutela, pues tiene el deber correlativo de tutelarlo y darle contenido. Ello, desde luego, no tiene nada que ver con la disposicin del mismo por el Fiscal dado los intereses pblicos del Derecho penal, ni est en contradiccin con el principio de oportunidad reglada. 2. La Ley Fundamental impone el principio de necesariedad del proceso penal: se sanciona penalmente a una persona por el Poder Judicial y a travs del proceso (vid.: art. 139.10 Const.). Adems, prev los principios esenciales de contradiccin, igualdad, acusatorio, publicidad, y algunas garantas como las de pluralidad de la instancia, juez legal, presuncin de inocencia, etc (vid.: arts. 2 y 139 Const.). Empero, no desarrolla, como es obvio y natural, todo el proceso, pues ste es una institucin de configuracin legal.
3. Lo acusatorio del nuevo proceso penal, a partir de las exigencias del Derecho Penal, como postula Armenta Deu, entraa la asuncin de cuatro principios esenciales, ya anotados: i) Necesidad: el Derecho penal slo se realza a travs del proceso y por el rgano jurisdiccional; ii) Oficialidad: el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia estn en funcin a un inters pblico y se hacen valer conforme a las situaciones por la ley, aunque el Nuevo Cdigo lo ha matizado con la introduccin de los principios del consenso y de conformidad; iii) Obligatoriedad: el Ministerio Pblico es el que persigue los delitos, y slo por ley y en la forma prevista por ella es posible abstenerse de promover la accin penal oportunidad-; y, iv) el par dialctico de aportacin de parte y de investigacin, que rigen en las etapas de enjuiciamiento y de investigacin preparatoria, respectivamente, aunque tendencialmente prima el de aportacin de parte, en cuya virtud las partes inician y delimitan el objeto del proceso, ellas introducen los hechos, corren la carga de probarlos y pueden/deben solicitar la prctica de los medios probatorios pertinentes. 3. Sobre la base de una estructura mnima que tiene todo proceso: actos de alegacin y actos de aportacin de hechos, es posible que el juez sentencie. Pero no slo se necesita, los efectos de la tutela, propiamente del enjuiciamiento, tambin se requiere de una actividad complementaria: la ejecutiva, cuya efectividad se impone al juez, incluso mediante actos forzosos (vid.: arts. 488 y 489 del NCPP). Pero el derecho al debido proceso requiere que la dilucidacin del conflicto penal, en funcin a la estructura mnima de actos de alegacin y actos de prueba, se lleve a cabo bajo la vigencia e imperio de los principios como el de igualdad, contradiccin, publicidad, oralidad y dems principios estructurales, puntualmente recogidos en el art. 1 del TP del NCPP 4. Lo anteriormente expuesto est en relacin a los procesos de corte contradictorio. El proceso contradictorio incluye, con algunas matizaciones, una modalidad clere de organizar una causa, que es el denominado proceso inmediato (vid.: art. 446 del NCPP), que procede cuando se est ante supuestos de flagrancia delictiva, confesin del imputado y prueba evidente. Este proceso pone trmino o evita la investigacin preparatoria, salta la fase intermedia y se traduce en un juicio rpido. Tiene como meta, en buena cuenta, como explica GIMENO SENDRA, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en clara respuesta a la lentitud de los procesos ordinarios -el proceso comn segn el nuevo Cdigo-, sin merma alguna del principio acusatorio y del derecho de defensa, as como apunta a dar respuesta a la inseguridad ciudadana en delitos de masiva comisin como los patrimoniales, entre otros. En esa lgica de aceleramiento de la justicia penal, el Cdigo ha incorporado con particular insistencia el principio del consenso, que se traduce en frmulas para evitar el proceso y para concluirlo anticipadamente. Se trata, en el primer caso, del ya mencionado acuerdo preparatorio bajo aprobacin judicial, y en el segundo caso tanto de la conformidad -de inspiracin espaola- (vid.: art. 372 del NCPP), cuanto de la terminacin anticipada -de inspiracin italiana- (vid.: art. 468 del NCPP).
Otra pauta, siguiendo ese principio aunque con lgicas propias, se encuentra en los procesos por colaboracin eficaz -inspirado en el modelo colombianos- (vid.: art. 472 y ss. del NCPP): su objetivo no es acelerar la justicia, sino buscar la eficacia en la lucha contra el crimen organizado concediendo beneficios al colaborador o arrepentido. No obstante ello, es del caso anotar, conjuntamente con SINTURA VARELA, que se trata de un instrumento til, si y slo si, de l se hace un uso racional, ponderado, objetivo y bajo directrices de poltica criminal y debidamente trazadas desde la alta direccin de la Fiscala. 5. En el propio proceso (la declaracin, se tiene lo siguiente, a partir de su obvia divisin en tres etapas: (1) investigacin preparatoria, bajo el seoro del Fiscal, y de corte escrito y no jurisdiccional (vid.: art. IV.3 TP del NCPP) aunque desformalizada; (2) etapa intermedia, bajo dominio judicial -del Juez de la Investigacin Preparatoria: vid.: art. 29 del NCPP- e introduccin del contradictorio, destinado a decidir el enjuiciamiento del inculpado; y que permite tanto la correccin del pedido de sobreseimiento como la posible desestimacin de una acusacin notoriamente infundada (vid.: arts. 246 y 352 del NCPP), a la vez que ordena las pruebas - incluso puede haber acuerdo sobre la actividad probatoria misma: vid.: art. 350.2 del NCPP- y dilucida todo aquello vinculado a los presupuestos procesales y cuestiones de competencia, tras la institucin, en todos los casos, la Audiencia Preliminar (vid.: arts. 345.3, 351 y 352 del NCPP); y, (3) la etapa del juicio oral, con toda plenitud del contradictorio y de la igualdad de armas (vid.: art. 356.1 NCPP). El Juicio lo realiza, segn el caso, un juez Colegiado o Unipersonal, en funcin a la pena conminada: seis aos (la privacin de libertad en su extremo mnimo (vid.: art. 28. 1 y 2 del NCPP). 6. Tres ideas fuerza, como anota TALAVERA ELGUERA, preside la investigacin en cuanta etapa del nuevo proceso penal: flexibilidad, eficacia y racionalizacin. A. Flexibilidad. Si el Fiscal es el responsable (al incoar un caso, entonces, la investigacin debe apuntar, antes de formalizarse, a realizar diligencias preliminares, cuyas actuaciones no se repetirn en la Investigacin Preparatoria propiamente dicha. la formalizacin slo opera si existe mrito para procesar a una persona. Los actos de investigacin, en principio, no constituyen actos de prueba y no pueden fundar una condena. B. Eficacia. La reduccin de los espacios de impunidad, apuntan a erigir al Fiscal como el director de la investigacin, quien disea estrategias de investigacin adecuada a cada caso (vid.: art. 65.4 del NCPP). Con esa finalidad el Cdigo reconoce al. Fiscal y a la Polica un conjunto de atribuciones: control de identidad, video vigilancia, pesquisas., intervenciones corporales, control de comunicaciones, incautacin de documentos privados, etc. Por otro lado, teje pautas especiales para enfrentar la delincuencia organizada y violenta, tales como la circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos y el agente encubierto (vid.: arts. 340 y 341 del NCPP), institucin ltima, por lo dems, plenamente aceptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid.: STEDH del
15.6.1992, Asunto Luidi vs. Suiza, 44), aunque con un lmite: no puede usarse esa prueba si hay provocacin por parte del agente infiltrado y el delito es cometido en virtud a esa provocacin, y la versin del agente -en aras del respeto al debido proceso y a la igualdad de armas- debe ser posible de contradiccin por el imputado, sometindolo a interrogatorio (vid.: SSTEDH del 9.6.1998, Asunto X vs. Portugal; y, del 20.11.1989, Asunto Kostovsky vs. Holanda, 44). Por lo dems, para determinar su validez se requiere: a) si las declaraciones han sido prestadas ante el Juez de la causa, ste ha de conocer la identidad de los testigos y, como es obvio, conceder a la defensa del acusado la posibilidad de que formule preguntas y b) si se trata de actas que se incorporen al proceso -sin interrogatorio personal del juez-, la defensa no ha de haber planteado la posibilidad de interrogar al testigo, que esa declaracin no sea la nica prueba de cargo y que se utilice esas declaraciones con 'precaucin y circunspeccin' (STEDH del 14.2.2002, Asunto Visser). C. Racionalizacin. La eficiencia de la investigacin preparatoria est en funcin al control del flujo adecuado y priorizacin de los casos. A partir de ese eje, el nuevo Cdigo permite al Fiscal no iniciar una investigacin cuando no lo amerite (vid.: art. 334.1 del NCPP), reservar provisionalmente las actuaciones preliminares (vid.: arts. 336.1 y 334.4 del NCPP), principio de oportunidad y acuerdo reparatorio (vid.: art. 2 del NCPP), terminacin anticipada (vid.: art. 468 NCPP), juicio inmediato (vid.: art. 446 del NCPP). 7. El tema ms polmico, que ha sido incluso llevado a los medios de comunicacin social, es el de la investigacin, de los poderes institucionales a su alrededor y de su eficacia, tal acopio ha sido diseada en el NCPP. Cul es el rol del Ministerio Pblico y cul es su vinculacin con la Polica Nacional del Per? Esa es la pregunta clave -de actualidad-, sin descuidar por cierto otras preguntas como el control judicial de la misma y el papel de la defensa en su desarrollo, as como el diseo de las medidas de coercin, personal y real, en orden a la participacin de las partes y, esencialmente, del Juez. La respuesta a la primera pregunta es compleja. i) No slo debe decirse que, en la clasificacin interna, antes del procesamiento propiamente dicho, y luego de l (Diligencias preliminares: vid.: art. 330- del NCPP, e Investigacin Preparatoria, tras la formalizacin comunicada al Juez: vid arts 336 y 3" NCPP), la lgica estructural de la investigacin es nica. Las diligencias de averiguacin no se repiten, al estar sometidas a una misma pauta jurdica (vid.: art. 337'2 NCPP).
ii) iii)
Las relaciones Ministerio Pblico / PNP, desde su lgica de atribuciones, est definida centralmente en los arts. 65. 3 y 4 CPP, y 6 y 68 del NCPP. La clave, ms all de la celeridad y del aseguramiento de las fuentes de prueba que ello implica, se encuentra alrededor de su validez procesal Qu funcin tienen esos retos en la conformacin de la prueba? Puede el Juez sustentar en dichas diligencias un fallo condenatorio? La respuesta, en este caso es ms clara: como regla, slo apuntan a decidir el enjuiciamiento de una persona; slo sirven al Fiscal para acusar y a la, defensa para disear su resistencia o defensa, as como para sustentar las resoluciones judiciales de imputacin. Como excepcin al principio de prueba plenaria -sin perjuicio de la prueba anticipada, que es aquella que se practica antes del juicio oral, pero, ante otros jueces: Juez de la Investigacin, Preparatoria (vid.: art. 242 NCPP)-, es posible considerar los actos de prueba sumariales preconstituidos, que estn en funcin a las diligencias objetivas e irreproducibles realizadas durante la Investigacin Preparatoria, por el Polica en funciones de Polica Judicial o la propia Fiscala -en este caso, claro est, que se requerir que el autor de la diligencia vaya a juicio a someterse a contradiccin, salvo aceptacin de las partes-, en los supuestos de definitiva irreproducibilidad. Esta doctrina, sin duda, deber construirse jurisprudencialmente, en un mbito normativo deliberadamente escaso.
8. La Constitucin garantiza el derecho a la pluralidad de la instancia (vid.: art. 139.6 de la Const.). El NCPP ha entendido, junto con un sector de la doctrina, con la exigencia de, por lo menos, la generalizacin del. recurso de apelacin (que es el recurso que mayores garantas ofrece a las partes), el cual es un medio de impugnacin ordinario y devolutivo; y, como tal, no necesita fundarse en causa legal preestablecida, y en l pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de la primera instancia: vid.: arts. 416.1 y 419.1 del NCPP. La necesidad de este recurso, tal acopio se concibe en el mundo eurocontinental, est avalada por la Sentencia de la Corte Interamericana del 2.7.2004, recada en el Asunto Herrera Ulloa vs. Costa Rica, que ha considerado insuficiente que slo se autorice contra la sentencia de instancia el recurso de casacin. Este fallo asumi la doctrina del Comit de Derechos Humanos recadas en los Dictmenes recados en los Asuntos Gmez Vsquez vs. Espaa del 20.7.2000, Semey vs. Espaa del 19.9.2003, y Sineiro Fernndez contra Espaa del 19.9.2003. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dicho fallo, asumi los siguientes principios rectores, sobre la base del artculo 8.2.h) de la Convencin Americana de Derechos Humanos: a) Que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior
jerarqua orgnica [el recurso-debe ser devolutivo]. ' b) Que este derecho debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada [la presencia de un proceso de revisin penal no es suficiente]. c) Que el Tribunal Superior debe reunir las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. El proceso es uno solo a travs de sus diversas etapas. d) Que el recurso, debe ser eficaz, esto es, debe dar resultados o repuestas al fin para el cual fueron concebidos. Adems, debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que torne ilusorio este derecho. e) Que el deber que tiene el Tribunal Superior es de proteger las garantas judiciales y el debido proceso a todas las partes. f) Que, independientemente de la denominacin que se le d al recurso, debe garantizar un examen integral de la decisin recurrida. Es insuficiente que se limite a la revisin de los aspectos formales y legales de la sentencia [por eso que la sola casacin, sin recurso de apelacin previo, no cumple con las exigencias (la CIDFi]. 9. El nuevo Cdigo, en la parte general del sistema de recursos, incorpora siete reglas esenciales. Son las siguientes: Primera regla. Recurribilidad expresa (art. 404 NCPP), que a su vez entraa una delimitacin del objeto impugnable y la legitimacin de la parte que debe recurrir, que incluye expresamente al defensor. Asimismo, regula la adhesin al recurso (art. 404.4 del NCPP), siempre que se formule por quien tiene derecho a recurrir, se interponga antes de la elevacin del recurso, y se cumplan las dems formalidades: agravio, motivacin, escrituralidad, precisin de puntos impugnados y motivacin: art. 405.1 del NCPP. Segunda regla. Principio dispositivo. Las partes son las que libremente deciden si recurren o no, as corno sobre su extensin. No hay recursos ope legis. Como tal, son materia de desistimiento (art. 406 NCPP), siempre que se formule antes que se absuelva el grado; y, si bien el defensor puede desistirse, necesita la autorizacin de su patrocinado. El desistimiento no perjudica a los dems recurrentes, ni tampoco a los adherentes. Tercera regla. mbito del recurso. Cmo el Cdigo, siguiendo nuestra tradicin legislativa, acumula obligatoriamente la accin civil a la penal, el Ministerio Pblico y el imputado pueden recurrir indistintamente del objeto civil y del objeto penal de la resolucin. La persona jurdica, el actor civil y el querellante particular y el responsable civil tienen su propio mbito recursal, a mrito de los artculos 93.1, 104 y 109.1, y 113.l, respectivamente del NCPP. Cuarta regla. Poderes del Tribunal Revisor. Son cuatro los principios reconocidos al amparo del art. 409 del NCPP: a) Tantum devolutum quantum apellatum, que traduce un lmite a la competencia del Tribunal de Alzada, circunscrito a la pretensin impugnativa, con la consiguiente prohibicin de extenderse ms all de lo que pidan las partes (index ne eat ultra petita partum), esto es, el juez slo resuelve los motivos del recurso y la instancia no se abre de oficio.
b) Correccin hacia lo favorable cuando recurre el Ministerio Pblico, an cuando el Fiscal recurra solicitando una pena ms grave que la impuesta en la sentencia y el imputado se conform con la pena, el Tribunal puede incluso absolver. c) Extensin de oficio de la competencia del Tribunal Revisor cuando se trata de nulidades absolutas o sustanciales (vid.: ex art. 150 NCPP), que por lo dems, como anota DANIEL PASTOR, es un tema que necesariamente debe vincularse con el criterio rector de favorabilidad en relacin al imputado. d) Interdiccin de la reforma peyorativa. Como dice CLAUS ROXIN, la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensin de sus consecuencias jurdicas. Este principio, como ya reconocido en la STC del 28.1.2000, recada en el asunto Lucy Tirado Vsquez, no rige en los supuestos de apelaciones mltiples o cruzadas. Quinta Regla. Impugnacin diferida. El artculo 410 del NCPP, precisa que en las causas complejas y si se dicta auto de sobreseimiento estando pendiente el enjuiciamiento de otros imputados, la elevacin de la causa se difiere, <...salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes>. El control de legalidad de la decisin del Tribunal de diferir la alzada se hace va recurso de queja. Sexta Regla. Efecto no suspensivo del recurso conforme al art. 412 del NCPP. Esta norma comprende, en primer lugar, la ejecucin provisional de la resolucin impugnada; y, en segundo lugar, en homenaje a la presuncin de inocencia o, mejor dicho, al principio de proporcionalidad, la excarcelacin del absuelto o al imputado a quien se impuso pena compurgada o una pena distinta de la privativa de libertad, pese a la interposicin y concesin del recurso. Si opera el vencimiento de la pena dentro del trmite recursal, igualmente, se excarcela al imputado. Sptima Regla. Efecto extensivo del recurso penal; art. 498 del NCPP. Este efecto que es propio de lo penal, pues en lo civil rige el principio de personalidad de los recursos, consiste en que los efectos favorables de una decisin se extienden al no recurrente, siempre en lo favorable, si est en la misma situacin jurdica del recurrente. 10. El nuevo Cdigo reconoce un modelo de apelacin tendencialmente limitada (vid.: art. 422 del NCPP), a tono con la tendencia dominante en el derecho comparado; y, respetuoso de los principios de inmediacin y oralidad, pues circunscribe determinada valoracin de la prueba personal (vid.: art. 425.2 del NCPP); y, cuando se trata de juicio de culpabilidad, instituye la nueva audiencia o juicio de apelacin (vid.: art. 423 del NCPP), tal como lo exigi el TEDH en numerosos fallos [SSTEDH del 26.5.1998, recada en el Asunto Ekbatani vs. Suecia; y, del 27.6.2000, recada en los Asuntos Tierce vs. San Marino, y Contantinescu vs. Rumania]. 11. Por otro lado, cumpliendo la exigencia constitucional (vid.: art. 141 de la Const.) instituye el recurso de casacin penal, sin reenvo (vid.: art. 433.1 del NCPP), de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema. Se trata, siguiendo a
GARBERI/GONZALEZ-CUELLAR, de una institucin de derecho orgnico procesal y de derecho funcional procesal, configurada como un medio de impugnacin de carcter extraordinario, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede ser interpuesto nicamente contra las resoluciones expresamente previstas por la ley y por los motivos establecidos en ella, cuya existencia tiene como fin esencial proteger el derecho fundamental de los ciudadanos a la igualdad en la aplicacin de la ley. Como novedad, es de resaltar, la incorporacin de dos motivos interesantes de casacin. En primer lugar, el control de logicidad de fallo de segundo grado, de inspiracin italiana (vid.: art. 42.4 del NCPP'), que no es una casacin por error facti sino iuri, vinculada, de un lado, al respecto de la legislacin sobre la prueba, y, de otro lado, al respeto de los principios que informan la correccin del pensamiento humano. Sealan, al respecto GONZALES NOVILLO/ FIGUEROA, que bajo este aspecto se realiza un examen sobre la aplicacin del sistema probatorio establecido por la ley a fin de custodiar la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la fundamentacin de la sentencia, verificando si se han observado las reglas fundamentales de la lgica, la psicologa, y la experiencia, quedando, como es obvio, inclume la estimacin valorativa de la prueba y las conclusiones fcticas de la sentencia que son privativas del tribunal de mrito. En segundo lugar, la vulneracin de la doctrina jurisprudencia) del Tribunal Constitucional como de la Sala Penal de la Corte Suprema (vid.: art. 429.5 del NCPP), con lo que se da un peso especfico al derecho jurisprudencial. 12. Otra novedad, a tono con este segundo novedoso motivo de casacin, y en relacin al rol del Supremo Tribunal, es la institucin del precedente judicial o jurisprudencia obligatoria (vid.: art. 433.3 y 4 NCPP). A estos ltimos efectos sirve las denominadas sentencias normativas y las sentencias plenarias. Con ello se busca hacer realidad el principio de seguridad jurdica y el de igualdad en la aplicacin judicial de la ley, a la vez que, como explica LOPEZ BARJA DE QUIROGA, evitar pronunciamientos arbitrarios e inmotivados al adaptar la norma al supuesto concreto. VII 1. Propiamente, sobre la estructura del proceso penal y los tipos de procedimiento que configura el nuevo Cdigo, es de puntualizar que siguiendo a la OPP Alemana y, al CPP Italiano se opta por una clasificacin en virtud de la cual el conjunto de procedimientos penales se ubican en dos grandes rubros: 1. El procedimiento comn, que es el ordinario para delitos, y se ubica en un mismo nivel con el procedimiento por faltas. 2. Los procedimientos especiales. Son seis: i) el procedimiento inmediato, guiado por el principio de celeridad o aceleramiento procesal;
ii) el procedimiento por razn de la funcin pblica, que incluye a los funcionarios aforados y no aforados, que en puridad constituye un procedimiento con especialidades procedimentales, pues su estructura es la del procedimiento comn; iii) el procedimiento de seguridad, para la imposicin de medidas de seguridad, de directa influencia germana; iv) el procedimiento por delitos privados; v) el procedimiento de terminacin anticipada, que al igual que el primero, inmediato, ha seguido el modelo italiano; y, vi) el procedimiento por colaboracin eficaz, de evidente influencia colombiana y portorriquea. Los procedimientos ordinarios: comn y por faltas, se configuran a partir de la naturaleza de la infraccin penal, y se siguen para todo tipo de hecho punible, de ah, como anota MONTN REDONDO, su calificacin de ordinario. Los procedimientos especiales, a su vez, estn previstos para delitos muy concretos o para circunstancias especficas de especial relevancia procesal, que obliga a una configuracin procedimental propia, alejada del procedimiento ordinario, y que de modo general estn informados por los principios de celeridad, simplificacin y consenso, segn el caso. 2. EI mbito de aplicacin del procedimiento comn, de hecho el ms importante y emblemtico, se circunscribe a toda clase de delitos y agentes delictivos, siempre que merezcan una pena, esto es que se trate de sujetos capaces de culpabilidad, pues en este mbito opera una divisin esencial, compatible con la posicin dualista del Cdigo Penal, en tanto que para el sujeto inimputable peligroso, que necesita la imposicin de una medida de seguridad, corresponde el procedimiento de seguridad. Asimismo, como ya se anot, no existen diferencias de procedimiento por la pena conminada por el delito perseguido. El criterio de simplificacin que asume el nuevo Cdigo se concreta, de un lado, en circunstancias puntuales derivadas de la evidencia probatoria, que genera el procedimiento inmediato, y, de otro lado, en el consentimiento de las partes, que puede dar lugar a los procedimientos de terminacin anticipada y colaboracin eficaz. La diferencia en orden a la gravedad del injusto slo se expresa orgnicamente, y se reduce a la etapa o fase de enjuiciamiento, pues si el delito est conminado en su extremo mnimo con una pena mayor de seis aos, el tribunal ser colegiado (vid.: art. 28.1 del NCPP). 3. En orden al procedimiento de declaracin, segn ya se expuso, ste se divide en las etapas o fases de investigacin, en la que se incluye el procedimiento de iniciacin, intermedia y de enjuiciamiento. El procedimiento de iniciacin tiene que ver con el rgimen jurdico de la denuncia y los actos de incoacin de la investigacin (vid: arts. 326 a 332 del NCPP). El rgimen
jurdico de la denuncia no trae mayores novedades, pues ratifica el sistema de denunciaderecho, salvo las excepciones de denuncia-deber. Lo que s es claro es que el Fiscal es, el sujeto pasivo de la denuncia, no el Juez, de suerte que es el Fiscal quien promueve la accin penal y el ciudadano slo tiene un derecho de peticin que lo ejerce ante el Ministerio Pblico. Por otro lado, el nuevo Cdigo ratifica que el Fiscal cuando tenga ... conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que revista los caracteres del delito (vid.: art. 329 NCPP) est obligado a intervenir, con lo que asume los principios de obligatoriedad y oficialidad. Es interesante resaltar que el Fiscal es quien promueve la accin penal, y lo puede hacer de oficio o a solicitud de los denunciantes, descartndose en este ltimo caso la equvoca expresin solicitud de parte. 4. La investigacin fiscal propiamente dicha consta de dos posibles momentos: a) Diligencias Preliminares y b) Investigacin Preparatoria. El rgano encargado de conducirla o dirigirla es el Fiscal Provincial (vid.: art. 322 del NCPP), con intervencin ciertamente puntual- y a solicitud de parte del Juez de la Investigacin Preparatoria (acciones de tutela, medidas limitativas de derechos, prueba anticipada, control de los plazos de culminacin de la investigacin, vid.: art. 323 del NCPP). El objeto de la investigacin consiste en ... reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa; y, su finalidad, es ... determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado (vid.: art. 321 del NCPP): Corresponde al Fiscal Provincial decidir discrecionalmente, sin posibilidad de control, jerrquico o jurisdiccional, si ante la noticia criminal opta por disponer Diligencias Preliminares o se decide por la inmediata formalizacin de la causa y da lugar a la Investigacin Preparatoria. En todo caso, el nuevo Cdigo -a modo de orientacin- precisa que la finalidad inmediata de la primera -en aras de determinar si formaliza la Investigacin Preparatoria, vid.: art. 330.1 NCPP- es ... realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin y, dentro de los lmites de la ley, asegurarlas debidamente (vid.: art. 330'.2 del NCPP) y el plazo de duracin de las Diligencias Preliminares en supuestos simples es de 20 das, y en supuestos distintos es ligado discrecionalmente; instada su finalizacin y si el plazo que fija el Fiscal es irrazonable o no decide, corresponde resolver, a instancia del afectado, al Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia con asistencia de las partes (vid.: art. 334.2 del NCCP). El Fiscal Provincial, frente a la denuncia o ante las actuaciones preliminares ya culminadas o con el plazo vencido, est obligado a decidir si promueve la accin penal o archiva las actuaciones. La Disposicin de Archivo es recurrible va control jerrquico,
mientras que la Disposicin de Formalizacin no es recurrible y slo comunicada al Juez de la Investigacin Preparatoria. Si bien, para dictarla, rigen los criterios de tipicidad, no presencia de causas de extincin de la accin pena, individualizacin del imputado y cumplimiento de las condiciones de perseguibilidad (vid: art. 334 del NCPP), se exige un presupuesto jurdico adicional: indicios reveladores de la existencia de un delito, lo que dice de la nocin indeterminada de fuente germana de sospecha simple, que importa una mera posibilidad delictiva. Es importante resaltar que la Disposicin de Formalizacin genera dos efectos importantes. El primero, que se concreta la intervencin judicial, al punto que el archivo de la causa slo puede tener lugar por orden del Juez de la Investigacin Preparatoria; y, el segundo, que se suspende la prescripcin (vid.: art. 339 del NCPP). Este ltimo efecto es especialmente problemtico, en tanto se aparta definitivamente del sistema instaurado tradicionalmente por el Cdigo Penal, que prev la interrupcin del plazo prescriptorio por actuaciones de la instruccin o del proceso en general (vid.: art. 83 del CP) y reconoce la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal frente a la necesidad de resolver previamente cualquier cuestin que condiciona el inicio o la continuacin de la causa penal (vid.: art. 84 CP), a la par que la suspensin slo importa tener por no contabilizado el tiempo transcurrido durante ese perodo. Significa que con la entrada en vigor del nuevo Cdigo y dictada una Disposicin de Formalizacin, que automticamente importa la suspensin del plazo de prescripcin del delito, prcticamente se acab con las prescripciones que pueden acaecer en el curso del procedimiento penal, de modo que se abroga el artculo 83 del CP? Los actos de investigacin, sea que se lleven a cabo durante las Diligencias Preliminares o durante la Investigacin Preparatoria, estn sometidos a un mismo rgimen jurdico, no pueden repetirse. Su ampliacin est condicionada a que se acredite un grave defecto de actuacin o que se requiera su complementacin por haber surgido nuevos elementos de conviccin que obliguen a su actuacin (vid.: art. 337.2 del NCPP). Los actos de investigacin pueden actuarse contradictoriamente, el Fiscal para la concurrencia de imputados, testigos y peritos tienen potestad de conduccin compulsiva, y ante una solicitud de actos de investigacin est autorizado a rechazarla si no las considera pertinentes, tiles y conducentes, en cuyo caso el afectado puede instar a la intervencin judicial (vid.: art. 337. 4 y 5 NCPP). El procedimiento de conclusin de la investigacin preparatoria est regulado en los artculos 342 y 434 del Nuevo Cdigo. El plazo regular es de 120 das ms una prrroga de 60 das, naturales en ambos supuestos. Si la investigacin es compleja, para lo cual existen parmetros puntuales, el plazo ser de 8 meses prorrogables 8 meses ms. La Investigacin Preparatoria concluye mediante una Disposicin Fiscal, salvo que las partes insten la intervencin del juez de la Investigacin Preparatoria cuando venzan los plazos y el Fiscal omite hacerlo. 5. La etapa intermedia es una etapa del proceso bajo direccin judicial, del juez de la Investigacin Preparatoria. Est destinada a calificar la Investigacin Preparatoria y
decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral con la emisin del auto de enjuiciamiento. Las notas caractersticas son las siguientes: 1. Corresponde al Fiscal pronunciarse formulando un requerimiento de sobreseimiento o profiriendo una acusacin escrita. Lo ltimo se plantear cuando ... exista base suficiente para ello (vid.: art. 334.1 del NCPP). La decisin jurisdiccional est precedida de un debate contradictorio. 2. La decisin judicial requiere de la celebracin de una audiencia de control del sobreseimiento -si el Fiscal solicita esa decisin- o de una audiencia preliminar -si el Fiscal formula acusacin-. 3. La audiencia de control del sobreseimiento se realiza imperativamente, an cuando las partes no formulen oposicin al respectivo requerimiento fiscal o no soliciten una investigacin suplementaria para efectuar los actos de investigacin omitidos. La vista oral se lleva a cabo con los que asistan, para lo cual todos los sujetos procesales deben ser citados. El debate est centrado en los alegatos que sobre el particular formulen las partes, no se actan pruebas. 4. La decisin que, como consecuencia de la celebracin de la audiencia de control, profiera el juez de la Investigacin Preparatoria puede ser el auto de sobreseimiento, el auto de instauracin de una investigacin suplementaria y el auto de elevacin de lo actuado al Fiscal Superior forzando la acusacin. En este ltimo caso, la decisin del Fiscal Superior culmina el procedimiento. 5. Emitida la acusacin, la audiencia preliminar de control de la acusacin tiene propsitos mltiples: a) control formal y control sustancial de la acusacin; b) deducir y decidir la interposicin de medios de defensa; c) solicitar la imposicin, modificacin o levantamiento de medidas de coercin: d) instar un criterio de oportunidad; e) ofrecer pruebas, cuya admisin est sujeta a la pertinencia, utilidad y conducencia de la misma, as acopio pedidos de prueba anticipada; f) cuestionar el monto de la reparacin civil pedida por el Fiscal; y, g) proponer otra cuestin para una mejor preparacin del juicio. Adems, lo que constituye una novedad singular en el nuevo proceso al amparo del modelo Chileno, se puede proponer la aceptacin de hechos y la dispensa de pruebas, as como acuerdos sobre medios de prueba para acreditar determinados hechos; se trata de las denominadas convenciones probatorias, que son acuerdos relativamente vinculantes, pues el juez slo si resultan irrazonables puede desestimarlos. 6. La audiencia preliminar no est destinada a actuar pruebas, salvo la prueba anticipada. Para su instalacin se requiere la asistencia obligatoria del Fiscal y del Abogado Defensor, no as del imputado. En dicha audiencia, adems, se puede aclarar, modificar o integrar la acusacin, que se aceptar previo trmite de traslado. Realizada la audiencia, sobre el mrito de la acusacin, el juez puede emitir auto de enjuiciamiento o puede dictar auto de sobreseimiento, siempre que estime que el hecho imputado no est acreditado y que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio nuevos elementos de conviccin... 7. El auto de sobreseimiento es recurrible mediante recurso de apelacin. Las decisiones que se dicten en el curso de la audiencia preliminar slo son recurribles
las que estimen excepciones o medios de defensa. No, es recurrible el auto de enjuiciamiento. Esta resolucin, a su vez, dispone la remisin de los actuados al juez Penal competente. Este ltimo es quien dicta el auto de citacin a juicio. 6. En lo atinente a la etapa de enjuiciamiento, el nuevo Cdigo la reconoce explcitamente como la etapa principal del proceso, que se realiza sobre la base de la acusacin y en forma continua (vid.: art. 356.1 y 2 del NCPP). En relacin con el modelo vigente, el nuevo Cdigo trae las siguientes novedades: 1. Profundizacin del los principios de unidad y concentracin del debate. Entre sesiones de una misma audiencia, no pueden intercalarse o realizarse otros juicios, salvo que en ese lapso puede concluir, es decir, si la nueva causa lo permita (vid.: art. 360.5 del NCPP). 2. El Juez no interviene en la actuacin probatoria, salvo contadas excepciones con fines exclusivos de esclarecimiento (vid.: art. 375.4 del NCPP). El juez tiene poder para dirigir la audiencia y controlar su adecuado desarrollo y finalidad. Las partes son las que realizan el interrogatorio directo a los rganos de prueba (vid.: art. 375.3 del NCPP). 3. Incorporacin de un paso previo, antes de dar inicio a la actividad probatoria propiamente dicha. Es el trmite de conformidad, con relativa influencia espaola. Lo especfico es que la conclusin anticipada del juicio, en caso de varios acusados, permite la ruptura de la unidad de la audiencia sin lmite alguno (vid.: art. 372 del NCPP). 4. El Tribunal est facultado para plantear la tesis, y el Fiscal a su vez puede introducir cambio, que es lo que se denomina acusacin complementaria (vid.: art. 374.2 del NCPP), sin perjuicio de reconocer que su acusacin escrita puede ser alternativa en cuanto a los tipos penales invocados (vid.: art. 349.3 del NCPP). 5. El examen del acusado est condicionado a su previa aceptacin. 6. Para evitar juicios ledos y no orales, se limita las pruebas que pueden leerse en la audiencia. Slo pueden leerse las pruebas estipuladas en el artculo 383 del NCPP: diligencias objetivas e irreproducibles, prueba anticipada, prueba instrumental propiamente dicha, dictamen pericial y testificales en va excepcional. En buena cuenta, este es el artculo clave en materia de derecho probatorio respecto a la denominada prueba preconstituida. Siguiendo a la OPP Alemana se puede evitar la lectura de documentos muy numerosos. 7. La sentencia se lee ante quienes comparezcan a juicio en la sesin pertinente. Los plazos para deliberar y leer la sentencia se amplan, a 8 das. Se eliminan las cuestiones de hecho o veredicto. 8. En cuanto al rgimen jurdico de la sentencia se tiene que: i) slo pueden formar parte de la misma la prueba legtimamente incorporada al juicio; ii)se profundiza el principio acusatorio, en cuya virtud no se puede imponer pena ms grave que la pedida por el Fiscal, salvo que el pedido fiscal importe un requerimiento de pena por debajo del mnimo legal sin justificacin legal; iii) para los efectos de la pena privativa de libertad, se descuenta el tiempo de prisin preventiva y de detencin domiciliaria; y, iv) si la pena impuesta es privativa de libertad efectiva y el acusado est libre, el Tribunal podr disponer la prisin preventiva si existe peligro de no sometimiento a la pena impuesta, la medida no es automtica como lo es con la ley procesal vigente.
VIII 1. El Libro Sexto, especialmente en su Segunda Seccin, introduce la institucin de las costas, antes slo reservadas al proceso civil. Las costas, de slida raigambre en el Derecho procesal penal comparado, como dice VEGAS TORRES, son las respuestas a los costos econmicos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado, existiendo consenso en que una parte de esos gastos debe ser sufragada por los litigantes. Tal hecho, sin embargo, est debidamente matizado tomando en consideracin que los litigantes deben pagar las costas -el perdedor- y quien, no obstante lo anterior, por su precariedad econmica no puede hacerlo. 2. Finalmente, el Libro Sptimo est destinado a regular la Cooperacin Judicial Internacional. Aqu se aborda, en primer lugar, todas las instituciones vinculadas a la cooperacin judicial incluida la extradicin, fijando las pautas de derecho interno para su debida aplicacin; y, en se gundo lugar, la cooperacin con la Corte Penal Internacional, con lo que se cumple con las exigencias del Tratado que la instituye.
BIBLIOGRAFA BSICA 1. ARMENTA DEU, TERESA: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2003. 2. BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Derecho Penal - Parte General, Lima, Ara Editores, 2004. 3. BUJOSA VADELL, LORENZO: Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal espaol. Derecho Penal Contemporneo, Nmero 9, Bogot, Legis, Diciembre 2004. 4. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRS; ARAGONESES MARTNEZ, SARA; HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL; MUERZA ESPARZA, JULIO; TOM GARCA, JOS ANTONIO: Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Ceura, 2002. 5. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES; DIEZ-PICAZO JIMENEZ, IGNACIO; VEGAS TORRES, JAIME: Derecho procesal Madrid, I . J. 2002. 6. GARBERI LLOBREGAT, JOSE; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, NICOLAS: Apelacin y Casacin en el proceso civil, Madrid, Ed. Colex, 1994. 7. GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal,, Ed. Colex, Madrid, 2004.
8. GONZALES NOVILLO, JORGE R.; FIGUEROA, FEDERICO: Recurso casacin en el proceso penal, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1993. 9. GOSSEL, HARI. HEINZ: El proceso penal, Lima, Ed. Grijley, 2004. 10. JAEN VALLEJO, MANUEL: Justicia Penal Contempornea, Lima, Ed. Librera Portocarrero, 2002. 11. JAEN VALLEJO, MANUEL: Derechos Fundamentales del proceso penal, Medelln, Ed. Jurdicas Gustavo Ibez, 2004. 12. LPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO: Tratado de Derecho Procesal Pena!, Navarra, Ed. Thomson & Aranzadi, 2004. 13. MONTERO AROCA, JUAN; GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTON RE DONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2004. 14. MOREILLON, LAURENT; DE COURTEN, FREDERIQUE: La lucha contra el terrorismo y los derechos del sospechoso: el principio de seguridad a prueba de los derechos fundamentales. En: La reforma del proceso penal peruano, Anuario de Derecho Penal, Lima. 2004. 15. MORENO CATENA, VICTOR; CORTES DOMINGUEZ VALENTIN; GIMENO SENDRA, VICENTE: Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, Ed. Colex, 2000. 16. PASARA, LUIS (compilador); MAC LEAN UGARTECHE, ROBERTO y otros: En busca de una justicia distinta. Lima, Consorcio Justicia Viva, 2004. 17. PASTOR, DANIEL: Tensiones Derechos fundamentales o persecucin penal sin lmites? Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2004. 18. PEDRS PENALVA, ERNESTO: Derecho Procesal Penal. Tomo. Madrid, Ed. Colex, 2000. 19. ROXN, CLAUS: Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2000. 20. SINTURA VARELA, FRANCISCO JOS: Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado. Derecho Penal Contemporneo, Nmero 9, Bogot. Legis, Diciembre 2004. 21. TALAVERA ELGUERA, PABLO: Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, Lima, Ed. Grijley, 2004.
LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA Y EL TTULO PRELIMINAR DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL (NCPP) Mario Pablo Rodrguez Hurtado maparo@amauta.rcp.net.pe Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Catlica del Per NDICE 1. PROGRAMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PROCESAL PENAL A) Derecho Procesal Penal y Derecho Constitucional B) La Democracia Constitucional y el Proceso Penal C) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Derecho Procesal Penal D) Las Garantas Procesales Penales segn el esquema propuesto por Alberto Binder D.1. Preeminencia de la norma constitucional D.2. Potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial D.3. Irretroactividad de la ley D.4. Debido proceso y tutela jurisdiccional D.5. Juicio previo y presuncin de inocencia D.6. Garantas destinadas a evitar la manipulacin del proceso D.7. Garantas que limitan la potestad del Estado de buscar informacin probatoria D.8. Garantas que restringen el uso de la fuerza en el proceso penal E) Preguntas gua
2. MODELOS PROCESALES PENALES A) El inquisitivo B) El mixto C) El acusatorio D) Preguntas gua 3. PRINCIPIOS DEL NCPP A) La opcin acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativa B) El Ttulo Preliminar C) Principios y problemas de implementacin D) Preguntas gua
LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA Y EL TTULO PRELIMINAR DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 1. PROGRAMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PROCESAL PENAL A) Derecho Procesal Penal y Derecho Constitucional B) La opcin democrtica de la Constitucin y el proceso penal C) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Derecho Procesal Penal D) Las garantas procesales penales o escudos protectores del justiciable D.1. Preeminencia indiscutible de la norma constitucional D.2. Potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial D.3. Irretroactividad de la ley D.4. Debido proceso y tutela jurisdiccional D.5. Juicio previo y presuncin de inocencia D.6. Garantas destinadas a evitar la manipulacin del proceso D.7. Garantas que limitan la potestad estatal de buscar informacin probatoria D.8. Garantas que limitan el uso de la fuerza en el proceso penal E) Preguntas gua -.En este acpite se deja establecido que el proceso penal no es un atado informe de trmites o anrquico deambular de secuencias, sino un mecanismo de resolucin o redefinicin de conflictos generados por los delitos, que se edifica para operar al servicio de la colectividad, las vctimas y los procesados.
El mecanismo procesal adopta una orientacin, principios, modelo y vigas maestras estructurales, desde una perspectiva constitucional; es ms, recoge stos de la correspondiente Carta Poltica y de Derechos. Por esto es que el proceso penal de un Estado democrtico no puede menos que adherir esa opcin, contemporneamente robustecida por la globalizacin de los derechos humanos y la vigencia de los Tratados Internacionales sobre la materia. Reconocindose que la fortuna del proceso penal depende del equilibrio que alcance entre los extremos en permanente tensin que atiende: a la seguridad y eficacia ante el delito para reestablecer la paz y tranquilidad, por un lado, y las garantas o derechos fundamentales del incriminado, por el otro; es vital y trascendente destacar cada una de las garantas procesales penales o escudos protectores del justiciable que repudian la arbitrariedad y evitan que el drama procesal pierda su perfil democrtico. -.A) DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Frente a la pregunta qu es o cmo se define el proceso penal existen dos opciones o criterios para responder. La primera, tradicional y propia del estamento burocrtico, es la que indica que el proceso consiste en una sucesin de etapas o actividades, esto es, trmites, cuyo conocimiento y manejo deriva de la prctica cotidiana, encaminados a concretar las consecuencias de la norma penal sustantiva. La otra posicin afirma, en cambio, que el proceso penal no se agota en la manifestacin epidrmica de su secuencia y menos en un amasijo de trmites; sostiene, ms bien, que es un mecanismo de resolucin o redefinicin de conflictos surgidos dentro del colectivo social por el acaecimiento de un hecho delictuoso, en tanto interesa a la vctima y a la sociedad se supere o por lo menos reduzca el nivel de violencia u ofensa que subyace detrs de cualquier hecho punible, lesivo o riesgoso para bienes jurdicos de primera importancia400. 2. Desde la ptica de esta segunda posicin, el proceso no puede organizarse de cualquier manera, ya que reacciona contra el delito y asegura los intereses, la tranquilidad y paz de los ciudadanos, siendo una obligacin estatal que debe cumplirse eficazmente, no importa arrasar o desconocer los derechos fundamentales de los imputados, quienes pese a estar procesados no dejan de ser personas o carecen de dignidad. 3. Segn se aprecia, el proceso penal debe atender asuntos de trascendente envergadura, recogidos no slo en leyes o normas ordinarias, sino pautados en la Constitucin. As se tiene que el artculo 44 de la Carta Poltica estipula que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el
400
Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pgina 29
bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo. Nadie negar que el delito encuadra perfectamente en esas amenazas a la seguridad y que, por ello, el Estado tiene que estructurar y poner en marcha un mecanismo que lo afronte, sin que esa preocupacin por la seguridad autorice dejar de lado los derechos fundamentales tambin del justiciable incriminado, segn las previsiones del amplio artculo 2 de la suprema ley. 4. La organizacin del proceso penal, entonces, exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en permanente tensin: la obligacin y potestad del Estado de perseguir el delito y sancionar a sus autores, por un lado, y el respeto de los derechos y garantas de los justiciables, por el otro. Si se rompiese este equilibrio se arruinaran los elevados objetivos del proceso penal. Preferir o sobredimensionar la persecucin y la punicin, bajo argumentos de eficacia a ultranza, conducira a la arbitrariedad; extremar las garantas, hasta desnaturalizarlas, dejara inane al sistema. 5. Como en todo proceso penal se ventilan asuntos de mucha importancia: paz, tranquilidad, seguridad y derechos fundamentales, esencialmente, libertad personal, las normas jurdicas que lo regulan no pueden edificarse de espaldas a la Constitucin, la misma que cuenta con un programa procesal penal, que establece la orientacin o el espritu, modelo y las vigas maestras del mecanismo estatal de resolucin de conflictos con relevancia jurdico penal. 6. Un atento recorrido de la Constitucin confirma suficientemente lo dicho acerca de este programa procesal penal, que proyecta un cierto tipo de proceso y no cualquier suma amorfa de etapas y trmites. Veamos: Como ya se adelant, al Estado le compete perseguir y sancionar el delito, para lo cual se sirve del proceso penal (artculo 44). Este mecanismo, al que son sometidos los imputados no pueden dejar de reconocerles derechos y garantas como las que puntualmente se recogen en los artculos 2 y 139 de la ley fundamental. Asimismo, para que el proceso sea justo y transparente, para que las decisiones que emanan de l no respondan a intereses subalternos o coyunturales, la Constitucin estipula que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial independiente (artculos 138 y 139.2); en tanto encarga la persecucin del delito, en lo que hace a su investigacin, acusacin y prueba de la misma o acreditacin de la pretensin punitiva estatal, a un rgano civil autnomo, el Ministerio Pblico (artculo 159), apoyado por la Polica Nacional, como brazo operativo (artculo 166); sin olvidar el reconocimiento del derecho de defensa, habilitado para descargar y desvirtuar las incriminaciones fiscales (139.14). Es ms, la Constitucin, destacando la trascendencia que para el proceso penal tiene la actividad probatoria, estatuye como requisito primordial su legitimidad, de modo que para la Carta Poltica carecen de validez las pruebas que se obtengan con violacin de derechos fundamentales, segn se colige del artculo 2.10, 24.h. referidos a las ofensas contra el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados y a la tortura u otros tratos inhumanos o humillantes. En lo
que atae al empleo de la fuerza o coercin durante el proceso, la suprema ley aporta los parmetros esenciales que regulan su aplicacin al instituir los criterios de razonabilidad y proporcionalidad previstos en el artculo 200. Segn se ve, los insumos indispensables para la construccin de un apropiado proceso penal, en cuanto toca a su modelo, principios, objetivos, funciones y sujetos procesales bsicos y legitimidad de la actividad probatoria y cautelar ya vienen dados por la Constitucin, correspondiendo a los textos rituarios ordinarios, como el NCPP, su meticuloso y consecuente desarrollo. 7. Llevaba infinita razn, consiguientemente, el viejo jurista alemn Jrgen Baumann, cuando confirmaba el aserto de su colega Henkel, en el sentido que el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado401 8. Para no referirnos slo a la doctrina alemana, es del caso anotar que nuestro pas ha tenido ocasin de confirmar dolorosamente el enorme perjuicio infligido al servicio de justicia penal y, desde luego, a los imputados y vctimas, por el alejamiento e infraccin de las clusulas constitucionales, perpetrado en la pasada dcada, como bien hacen notar las sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas a propsito de la acciones interpuestas por el Defensor del Pueblo contra el paquete normativo de seguridad nacional (Expediente N 0005-2001-AI/TC, 15 de noviembre de 2001), uno de cuyos componentes fue el D. Leg. 897: Procedimiento especial para delitos agravados; y por el ciudadano Marcelino Tineo Sulca y otros, contra el DL. 25659: Traicin a la Patria en modalidad terrorista (Expediente N 010-2002-AI/TC, 3 de enero de 2003)402 9. Esas infracciones constitucionales motivaron, en su momento, que centenares de sentencias y procedimientos se anulen y se vuelva a procesar a los imputados, extendiendo causas que an, pese al tiempo transcurrido y al esfuerzo de los jueces ordinarios, no han concluido. 10. La relacin entre el derecho procesal penal y el derecho constitucional no es, pues, una cuestin meramente acadmica, una entelequia dogmtica, sino un imperativo para el servicio de justicia y sus operadores. B) LA OPCIN DEMOCRTICA DE LA CONSTITUCIN Y EL PROCESO PENAL 11. El hecho que el proceso penal reciba sus notas esenciales de la Constitucin no es producto del azar o de una errtica decisin del legislador, sino consecuencia
401 Baumann, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introduccin sobre la base de casos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pgina 29
Estos pronunciamientos recibieron el positivo influjo de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre las cuales destacan las emitidas, el 17 de setiembre de 1997, en los casos: Loayza Tamayo, 3 de noviembre del mismo ao, Castillo Pez, y 30 de mayo de 1999, Castillo Petruzzi.
402
inevitable de la opcin del constituyente por un rgimen estatal republicano, democrtico y de Derecho. 12. Por esto es que en tanto se repite que el tipo de proceso penal con el que cuenta un pas refleja el grado de desarrollo o no de su democracia y de respeto o violacin de las libertades civiles403 13. Un Estado que reconoce en su Constitucin, en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino del pas son de inters de todos los ciudadanos, que, en razn del principio democrtico, reclama la activa y plural participacin de los mismos, y que tanto gobernantes como gobernados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el Derecho, en obsequio del principio de igualdad (artculos 43, 2.2.17, 31, 45), no puede menos que adelantar una poltica tambin con estas cualidades en el campo de la resolucin de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos. 14. Ninguno de los principios reseados es de reciente factura, pues ya los encontramos recogidos en la Constitucin de 1979 (artculos 79, 2.2.16, 64, 81) lo que invita a preguntarse si en materia procesal penal se ha efectivizado la adecuacin que reclaman estos imperativos. Uno de ellos, por ejemplo, el de la separacin de poderes, la existencia de contrapesos y controles mutuos para evitar la arbitrariedad y el abuso, se refleja en lo procesal penal en la determinacin diferenciada de las funciones procesales bsicas: persecucin, defensa y enjuiciamiento y fallo, y en la asignacin de cada una de ellas al correspondiente sujeto procesal: Ministerio Pblico, imputado-defensor tcnico y Juez, como estatuyen, respectivamente, los artculos IV y 60, IX, 71 y 80, y V y 16 del NCPP. 15. Ocurre, sin embargo, que esta adecuacin normativa tuvo que esperar 12 largos aos, luego de 1979, apareciendo por primera vez de modo ntido en el CPP de 1991 (artculos V y 58 Ministerio Pblico-, VIII, 68 y 76 imputado, defensor tcnico -, y I y 55 rgano jurisdiccional -), aunque sin traspasar la barrera de la vacatio legis hacia la vigencia plena. 16. A contramano de lo esperado, an hoy la justicia penal peruana se sigue prestando bajo el rigor de normas que no son compatibles con los requerimientos constitucionales, al punto que la aplastante mayora de causas recorre la va procesal sumaria (D. Leg. N 124 y leyes 26689 y 27507), enemiga del juicio pblico y oral y apaadora de la fusin inaceptable, por afectar la imparcialidad objetiva, de las funciones de persecucin, sobre todo la investigacin del delito, con las de fallo, como si al Juez que le correspondi pesquisar pudiese encargrsele la tarea de calificar, mediante sentencia, su propio trabajo y el del Ministerio Pblico acusador, dejando al imputado y a la defensa en evidente desigualdad e
403
Goldschmidt, James. Principios generales del proceso, II. EJEA, Buenos Aires, 1961, pginas 109-110.
Pic i Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pgina 11
inferioridad de condiciones. As es como el proceso sumario niega los axiomas democrticos que indican que quien investiga no puede ser el mismo que falle y que todo acusado tiene derecho a que su situacin se resuelve mediante un juicio previo, pblico y oral. 17. Este nexo raigal existente entre el Estado de derecho y la democracia con el proceso penal no est siempre debidamente asegurado, ni debe ser sobreentendido, reclama, en cambio celo, cuidado y operatividad constante, pues bastara que una administracin gubernativa tenga el suficiente poder para alterar la reglas de juego constitucional bsicas o poner en marcha la aplicacin de leyes autoritarias para que la maquinaria procesal penal se ensombrezca. A guisa de ejemplo negativo de la manera como hasta encumbrados juristas sucumbieron frente a corrientes antidemocrticas, citamos las palabras del conocido profesor alemn Edmundo Mezger, quien hacia 1933, no tuvo el menor empacho en sostener que: El nuevo Estado totalitario se eleva apoyndose en los principios bsicos de pueblo y raza. Tambin el Derecho punitivo habr de ser afectado de modo profundo por esta transformacin () Para el nuevo derecho penal sern esenciales dos puntos de partida, pero no en el sentido de una transaccin, como hasta ahora, sino como sntesis ms alta, a saber: el pensamiento de la responsabilidad del individuo ante su pueblo y el de la regeneracin racial del pueblo como un todo () El Estado totalitario exige de sus sbditos una conducta de firmeza frente a las mltiples tentaciones y estmulos exteriores de ndole criminal. Exige tal conducta, ante todo, en circunstancias normales, pero tambin en situaciones extraordinarias404 18. No existe gran misterio, ni complejidad, entonces, tras la afirmacin que concluye que mientras un rgimen democrtico pauta un proceso penal de igual categora, un rgimen autoritario, dictatorial se premune de un proceso penal abusivo, generalmente sustentado en el encarcelamiento generalizado. C) LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE HUMANOS Y EL DERECHO PROCESAL PENAL DERECHOS
19. Ahora bien, interesa precisar que los aires renovadores trados al proceso penal por la Constitucin de 1979 tuvieron su origen en importantes tratados internacionales, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por Resolucin Legislativa N 13282, de 9 de diciembre de 1959, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley N 22128, de 28 de marzo de 1978, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969, aprobada por Decreto Ley N 22231, de 11 de julio de 1978. Para que no
404
Mezger, Edmundo. Criminologa. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, pginas 3, 244 y 245
hubiera la menor duda sobre la adhesin a estos dos ltimos textos la Asamblea Constituyente, en la decimosexta disposicin general y transitoria de la Carta Poltica de 1979, estipul que aquellos se ratificaban constitucionalmente, as como, tambin, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y los artculos 45 y 62 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, referidos a la competencia de su Comisin y Corte. Es ms, el artculo 105 de la ley fundamental norm que: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin 20. La impronta de estos tratados es inocultable, reluce evidente, por lo menos en el aspecto normativo, debido a que todos ellos contienen previsiones de naturaleza procesal penal. 21. La Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce, entre stos, el derecho de la persona a la libertad y a la seguridad, a un recurso efectivo ante los tribunales que la ampare contra actos de violen sus derechos fundamentales, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para el examen de cualquier acusacin penal que se le ateste, a la presuncin de inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a ley y en juicio pblico con todas las garantas para su defensa, y a la favorabilidad punitiva o sancionadora; asimismo, proscribe la desigualdad y discriminacin, las torturas, penas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y las detenciones arbitrarias, las condenas por hechos no previstos en la ley como delitos y las injerencias arbitrarias en su vida privada y familiar, su domicilio o correspondencia (Vanse los artculos 1, 2.2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11 y 12) 22. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, recogiendo y desarrollando la tradicin forjada por la Declaracin Universal, acua varias previsiones de enorme inters como la interdiccin de la tortura y otros tratos semejantes (Artculo 7), el derecho a la libertad y seguridad personales, antpoda de la detencin arbitraria o privacin de libertad fuera de los casos previstos por la ley y los procedimientos establecidos por sta, el derecho a conocer las razones de la detencin y la acusacin formulada, a ser conducido ante un Juez y ser juzgado en tiempo razonable o ser excarcelado, al recurso ante un Tribunal para que decida sobre la legalidad de la prisin y ordene la libertad si aquella fuera ilegal; asimismo, la consideracin que la prisin preventiva de los procesados no debe ser la regla sino una excepcin, y el derecho a ser reparado en caso de haber sufrido detencin ilegal (Artculo 9). Contempla, adems, el trato humano y digno a los privados de libertad, la separacin entre procesados y condenados y la existencia de un rgimen penitenciario orientado hacia la reforma y readaptacin social de los internos (Artculo 10); tambin prev la igualdad procesal, el derecho a ser escuchado pblicamente y con todas las garantas por un tribunal competente, independiente,
imparcial y predeterminado por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin penal, a la presuncin de inocencia mientras no se prueba la culpabilidad del imputado, a la informacin sobre la naturaleza y causas de la acusacin, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a hallarse en el proceso y defenderse materialmente y ser asistido por un defensor tcnico de su eleccin o de oficio, gratuitamente, a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo y hacer concurrir a los de descargo, a contar con un intrprete cuando fuera necesario, a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable, a la impugnacin de los fallos condenatorios, a la revisin de stos y a la indemnizacin por los errores judiciales que los solventaron y a la cosa juzgada (Artculo 14), a la vigencia del principio de legalidad de los delitos y penas (Artculo 15), y a no ser objeto de ingerencias ilegales en la vida privada, familiar, su domicilio o correspondencia (Artculo 17) 23. La Convencin Americana de Derechos Humanos, de un modo ms sistemtico, insiste en que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, que nadie debe ser objeto de tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que la persona privada de libertad debe ser tratada con el respeto a la dignidad inherente al ser humano, que los procesados deben estar separados de los condenados (artculo 5: Derecho a la integridad personal), que a toda persona le asiste el derecho a la libertad y seguridad, en consecuencia, nadie puede ser privado de su libertad fsica sino en las condiciones fijadas por las Constituciones o las leyes que de stas deriven, que estn proscritos los encarcelamientos arbitrarios, que los detenidos deben ser informados de la razones de su detencin y notificados del cargo que pesa en su contra, que deben ser llevados sin demora ante un juez y que les alcanza el derecho de ser juzgados dentro de un plazo razonable o a ser puestos en libertad, que, adems tienen derecho a recurrir ante un Juez para que decida sobre la legalidad de la detencin y ordene su libertad si el arresto fuera ilegal (Artculo 7: Derecho a la libertad personal), que la persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez competente, independiente e imparcial, predeterminado por ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin contra ella, a la presuncin de inocencia mientras no se determine su culpabilidad, a un proceso regido por la igualdad y ciertas garantas mnimas como el derecho de ser asistido gratuitamente, cuando corresponda, por traductor o intrprete, la comunicacin de la acusacin planteada, de la concesin del tiempo y medios adecuados para la preparacin de su defensa, el derecho de defensa material y tcnica de eleccin o en su defecto de defensa de oficio, derecho a interrogar a los testigos presentes y de obtener la comparecencia de los testigos y peritos que puedan elucidar los hechos, a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, a que la confesin slo sea vlida si es hecha sin coaccin, al recurso o impugnacin, al ne bis in idem en caso de sentencia absolutoria, a la publicidad del proceso penal (Artculo 8: Garantas judiciales), al principio de legalidad de los delitos y las penas, a la retroactividad penal benigna (Artculo 9: Principio de legalidad y de retroactividad), a la indemnizacin en caso de condena firme por error judicial (Artculo 10:
Derecho de indemnizacin), y a no ser objeto de ingerencias abusivas en su vida privada o familiar, domicilio o correspondencia (Artculo 11: Proteccin de la honra y la dignidad). 24. Efectuada esta puntual resea de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y destacada su profunda huella en la elaboracin de la Constitucin de 1979, no extraa que se afirme que recin luego de esa Carta se abrieran las posibilidades de construir un proceso penal autnticamente democrtico, ajeno a las estipulaciones del caduco Cdigo de Procedimientos Penales (C. de PP), promulgado en 1939, vigente hasta hoy, luego de mil remiendos, a partir de 1940 25. El C. de PP. no poda menos que traer un modelo mixto, con predominio de las notas inquisitivas, como la sobredimensionada etapa de instruccin en perjuicio de un debilitado juzgamiento. Este cdigo, incapaz de comprender que el proceso penal no es una suma de procedimientos o secuencias, reprodujo las orientaciones y estilos de trabajo propios de la escrituracin, haciendo del expediente su paradigma, corrosivo de la publicidad y oralidad. 26. No debemos dejar de apuntar que los defectos del C. de PP. fueron propios de su poca, que se elabor cuando en la escena mundial las polticas totalitarias de Hitler, Mussolini e Hiroito tenan mucha aceptacin y partidarios, que la humanidad tuvo que aprender trgicamente, durante la Segunda Guerra Mundial, la importancia de preservar la democracia y el Estado de Derecho y que slo luego de esa prueba de fuego fue posible emprender el camino de la globalizacin de los derechos humanos y su correlato, la constitucionalizacin del proceso penal. 27. El fenmeno de la globalizacin de los derechos humanos, iniciado hace ms de 50 aos, ha conocido de avances y retrocesos pero en trminos generales puede decirse que constituye, an hoy, la tendencia con la que simpatizan los miles de millones de personas comunes y corrientes que buscan se respete su dignidad y libertad. Una connotada muestra de esta tendencia es el establecimiento de la Corte Penal Internacional, segn decisin aprobatoria de su estatuto, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidades, en Roma, heredera de los tribunales de Nuremberg (1945), Tokio (1946), Rwanda (1994) y ex Yugoslavia (1993).405 La trascendencia de un colegiado universal para perseguir y castigar crmenes muy graves, entre ellos, los de lesa humanidad, alcanza tal dimensin que el NCPP destinada toda la Seccin VII de su Libro Sptimo (La Cooperacin Judicial Internacional), a la cooperacin con la Corte Penal Internacional (artculos 554-566), vigente desde el 1 de febrero del 2006, en razn de la Primera Disposicin Final, numeral 4, modificada por las Leyes 28460 (11 de enero de 2005) y 28671 (31 de enero de 2006).
Vase la Resolucin Legislativa N 27517, de 16 de setiembre de 2001, que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y el DS. N 079-2001-RE, de 9 de octubre de 2001, que ratifica el mismo.
405
28. No obstante el preclaro fenmeno de mundializacin de los derechos humanos y constitucionalizacin del proceso penal, en nuestro pas, debemos reconocer, que la consecuencia de aplicacin prctica de sus derivaciones normativas es retrasada y deficiente. Lo primero, porque transcurridos desde 1979 veintisiete aos, an seguimos atenazados por el modelo mixto del 40 y su acompaante ms nocivo el procedimiento sumario, sin que finalmente entre en pleno y total vigor el modelo acusatorio; y lo segundo, porque vivimos un estado de incertidumbre o promiscuidad normativa procesal penal, servida por la concurrencia de normas de orientacin antagnica e incompatibles como son el C. de PP., las disposiciones procesales especiales, por ejemplo las leyes 28122, que regula la conclusin anticipada de la instruccin en procesos por ciertos hechos punibles, y 27934, que pauta la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico durante la investigacin preliminar del delito; 22 artculos vigentes del CPP de 1991 como el 2 (principio de oportunidad y acuerdos reparatorios), 135 a 138 (mandato de detencin y dems implicancias), 143 a 145 (comparecencia y otras derivaciones), 182 a 188 (libertad provisional) y 239 a 245 (diligencias especiales); y, tambin, algunos dispositivos del NCPP: artculos 39 a 41 sobre transferencia de competencia, 468 a 471 acerca del proceso especial de terminacin anticipada y el Libro Sptimo que se ocupa de la cooperacin judicial internacional y sus disposiciones modificatorias. 29. Las amenazas contra la tendencia pro derechos humanos y el proceso penal democrtico tampoco estn ausentes y no son pocas y bien pueden detectarse en lo que se ha dado en denominar derecho penal del enemigo que describe al comentar crticamente las tesis de su propulsores, el profesor espaol Luis Gracia Martn: Diferentes de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los enemigos. Estos son individuos que en su actitud vida econmica o mediante su incorporacin a una organizacin, se han apartado del Derecho de un modo duradero y que por ello, no garantizan la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este dficit por medio de su comportamiento () Las actividades de tales individuos no tienen lugar en el mbito de relaciones sociales reconocidas como legtimas, sino () expresin de la vinculacin de tales individuos a una organizacin estructurada que opera al margen del Derecho () dedicada a actividades inequvocamente delictivas () Las actividades de tales individuos se concretan generalmente en la comisin de hechos delictivos contra bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal pero no son estos hechos los que constituyen la base del Derecho penal del enemigo, pues los mismos en nada difieren de los realizados incidentalmente por los ciudadanos vinculados a y por el Derecho. Los datos que sirven de base a las regulaciones especficas del Derecho penal del enemigo son la habitualidad y la profesionalidad de sus
actividades () su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones () Los enemigos son individuos que se caracterizan porque rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la destruccin de ese orden () a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurdico (y porque) no ofrecen garantas de la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal, su (conducta) ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad () Este llamado Derecho penal del enemigo sera uno que se apartara de los fines ordinarios del Derecho penal () de la prevencin Se tratara ms bien de una legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico fin sera su exclusin e inocuizacin406 30. Esta larga cita ha sido necesaria para percatarnos que en la actualidad en el mbito penal y procesal penal existen voces muy insistentes, que reivindican la urgencia de efectivizar a cualquier precio la represin punitiva, aun cuando ello signifique relajar y hasta desaparecer las garantas del debido proceso, como ocurre cuando se encierra indefinidamente a centenares de personas por simples sospechas, o sin cargos y sin derecho a que un Juez independiente e imparcial decida su situacin, todo bajo el falso argumento que slo as es posible ganar la cruzada o guerra contra la criminalidad organizada, promovida por enemigos que han perdido la condicin de personas y ciudadanos. 31. Algo de esto, la reduccin, y no pocas veces la supresin, de los derechos fundamentales del justiciable y la colocacin de obstculos para que acceda a la proteccin de organismos supranacionales encargados de salvaguardar, entre otros, el proceso justo y legal, pudo ser experimentado en el Per con ocasin de la Resolucin Legislativa N 27152, de 8 de julio de 1999, que, por razones e intereses coyunturales y subalternos, aprob el retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; determinacin que fuera respondida mediante comunicado de este organismo, el 27 de septiembre del mismo ao, en el sentido que es inadmisible la pretensin del Estado peruano de retirar con efectos inmediatos la (declaracin de reconocimiento de la) competencia obligatoria de la Corte, como quedara establecido en sus sentencias sobre competencia, emitidas en los casos Ivcher y Tribunal Constitucional, de fecha 24 del mismo mes y ao. 32. Frente a un panorama como el descrito, lo correcto es resguardar la orientacin, el modelo y las vigas maestras que en materia procesal penal contienen los Tratados Internacionales y la Constitucin de 1979. Preferimos mencionar especficamente esta Carta Poltica y no la hoy vigente, no obstante que su Cuarta Disposicin
Gracia Martn, Luis. Consideraciones sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 16, Idemsa, Lima, 2005, pginas 376 a 379
406
Final y Transitoria anota que las normas referidas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, en razn de las slidas objeciones que se hacen a la nacida en 1993, luego del pronunciamiento cvico-castrense de 5 de abril de 1992407, y por la actividad del llamado Congreso Constituyente Democrtico408, sin dejar de advertir que en la materia que nos interesa las grandes pautas de 1979 se mantuvieron, aunque fuera slo en la letra, en 1993. Sobre la vigente ley fundamental, su azarosa vida y vigencia son extremadamente instructivas las sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas en las acciones de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados del Cusco contra la Ley 27600 (retiro de firma de ex presidente y reforma de la Constitucin) y el Dr. Borea Odra y otros contra el documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de 1993, expedientes 0014-2002AI/TC y 0014-2003-AI/TC, respectivamente. 33. Sin que se pueda asegurar que en adelante no se presentarn ms situaciones adversas al reconocimiento de los derechos fundamentales, incluidas las garantas procesales penales, es bueno recordar con satisfaccin que la Resolucin Legislativa N 27401, de 18 de enero de 2001, reestableci a plenitud para el Estado peruano la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que la Ley 27775, de 5 de julio de 2002, estableci el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales. D) LAS GARANTAS PROCESALES PENALES, O ESCUDOS PROTECTORES DEL JUSTICIABLE, SEGN EL ESQUEMA DE ALBERTO BINDER 34. El proceso penal ideal es aquel que encuentra el punto de equilibrio entre la eficacia al servicio de la seguridad y los reclamos de paz y tranquilidad de la sociedad y de las vctimas frente al delito, y el respeto a los derechos fundamentales del imputado. 35. Todo proceso, incluido el penal, alcanzar la condicin de mecanismo de resolucin de conflictos con relevancia jurdica, slo en la medida que de modo sistemtico proporcione el escenario para un adecuado debate entre los titulares de
407
DL. N 25418 Ley de bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, en especial los artculos 4.- Disulvase el Congreso de la Repblica hasta la aprobacin de una nueva estructura del Poder Legislativo () 5.- El Presidente de la Repblica, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministerios () ejercer las funciones que corresponden al Poder Legislativo (y) 8.- Djese en suspenso los artculos de la Constitucin Poltica y las normas legales que se opongan al presente Decreto Ley
DL. N 25557. Convoca elecciones para representantes al Congreso Constituyente Democrtico a realizarse el 22 de noviembre de 1992.
408
las pretensiones enfrentadas y para que el tercero imparcial, que valora la actividad probatoria de aquellos, que emitan un fallo justo. 36. Desde esta perspectiva, la maquinaria procesal penal no puede construirse omitiendo reconocer las potestades, los derechos y las obligaciones de los sujetos procesales que participan en ella, porque tal actitud conspirara contra los mismos fines del proceso, esto es, elucidar la verdad concreta y determinar y realizar o no la pretensin punitiva estatal, mediante una condena o a travs de una absolucin 37. En materia procesal penal, debido a que en ella se airean cuestiones referidas a la potestad de perseguir y sancionar delitos y a las consiguientes ingerencias y restricciones del derecho fundamental a la libertad, es donde se impone no caer en el respaldo unilateral slo a los aparatos de persecucin e investigacin del Estado, como el Ministerio Pblico y la Polica Nacional, sino robustecer los escudos protectores del justiciable contra la arbitrariedad y confirmar el imperativo de la imparcialidad judicial; sta y no otra es la vital funcin que deben cumplir las denominadas garantas procesales. 38. Aunque la academia clasifica de diversa manera las garantas procesales y sostiene, por ejemplo, que son genricas si guan todo el desenvolvimiento de la actividad procesal, o especficas si se refieren a aspectos concretos del procedimiento, a la estructura o actuacin de los rganos penales409; o les asigna el nombre de principios relacionados con la organizacin del sistema de enjuiciamiento o con la iniciacin del procedimiento, la prueba y la forma de aqul410; o, por ltimo, las entiende orgnicas cuando ataen a la formacin del juez y estrictamente procesales si tienen que ver con la formacin del juicio411, lo cierto es que todas bien pueden y deben ser reconducidas hacia el gran objetivo de proteger al incriminado, quien slo podr ser vencido legtimamente si en el proceso no se ha desconocido su dignidad y los derechos que de ella emanan. Ha de quedar perfectamente claro que las garantas procesales no se estipulan para satisfacer los requerimientos oficiales del Estado, de sus aparatos fiscales, policiales y judiciales, sino para que los destinatarios del servicio de justicia penal, la comunidad, los agraviados y procesados sean apropiadamente resguardados y satisfechos. 39. Todo proceso, tambin el penal, enfilado a resolver conflictos con relevancia jurdica, incorpora inexcusables garantas que toma directamente de la ley suprema como son la preeminencia indiscutible de las normas constitucionales, la potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial, independiente e imparcial, la
409 San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Volumen I, Cuestiones generales del Derecho procesal Penal. Jurisdiccin y competencia penal. Las partes procesales. Accin y objeto procesal. Estructura del proceso penal, Segunda Edicin actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2003, pginas 81 y 82 410 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson. Aranzadi, Navarra, 2004, pginas 319-353 411
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1998, pgina 539
irretroactividad de la ley, el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artculos 51, 138 y 139 de la Constitucin). 40. Sin dejar de atender tan sealadas garantas, cuando enfocamos la mirada en el proceso penal destacan dos ms, el juicio previo y la presuncin de inocencia, seguidas de varias otras que, para tenerlas en cuenta permanentemente y no condenarlas a la condicin de letra muerta, archivada en el desvn de los operadores, se ha sugerido agruparlas en tres niveles por estricta razn prctica: uno, que recoge todas las garantas destinadas a impedir la manipulacin del proceso penal; dos, que integra las que limitan la potestad del Estado de buscar informacin probatoria; y tres, que asocia las que buscan limitar el empleo de la fuerza en el proceso412 D.1. PREEMINENCIA CONSTITUCIONAL INDISCUTIBLE DE LA NORMA
41. Si la Constitucin es entendida como la suprema manifestacin normativa del consenso y acuerdo fundacional y poltico de los ciudadanos asociados, entonces deviene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias que regulan las actividades de aquellos, incluida el rea de resolucin de conflictos jurdicopenales, deben exhibir compatibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas del ordenamiento jurdico a travs del control concentrado del Tribunal Constitucional o difuso judicial (artculos 51, 138. 2do prrafo, 200.4, 201, 202.1 y 204). 42. Este reclamo de coherencia normativa no es un simple guio sistemtico sino la forma ms explcita de sopesar e interpretar una ley o disposicin en conflicto con los derechos fundamentales constitucionales, por ejemplo, el de defensa. Tal sera el caso del artculo 73 del C. de PP. que al ocuparse de la reserva de la instruccin o investigacin no hace clara diferencia entre precisamente reserva, esto es, conocimiento habilitado slo para los que tienen la calidad de sujetos procesales, y secreto del sumario o imposibilidad de conocimiento por las partes de ciertas actuaciones, lo cual ha dado pbulo a que ganen carta de ciudadana ciertas posiciones como aquellas que sostienen que el inculpado o su defensor no pueden conocer el expediente sino hasta luego de la rendicin de instructiva, o que el secreto se puede imponer a todo lo actuado, incluida la denuncia y hasta el auto de apertura de instruccin, lo que es un despropsito aflictivo del derecho a conocer la imputacin y sus fundamentos, imprescindibles para organizar la resistencia y cuestionamiento de la persecucin penal. D.2. POTESTAD JURISDICCIONAL POPULAR EJERCIDA POR EL PODER JUDICIAL
412
Binder, Alberto. Ob.cit. pginas 115-205
43. Aunque resulte formalmente paradjico decirlo la justicia no le pertenece a los jueces que la arbitran, sino al pueblo, autntica fuente originaria y colectivo social interesado en que los conflictos generados por el delito no acarreen como respuesta, ms violencia, propia de la accin directa o justicia por propia mano, sino una solucin o redefinicin eficaz del conflicto que reestablezca la paz y tranquilidad comunes y los derechos de la vctima. 44. Desde esta ptica los jueces y dems operadores de la justicia penal no son vlidos del mandn o gobernante de turno, como se estilaba admitirlo durante la colonia y los difciles primeros aos de nuestra convulsionada Repblica, sino autnticos servidores del pueblo cuya fuerza viene de l para controlar los excesos de los dems poderes pblicos y preferir las libertades del ciudadano (artculos 138. Primer prrafo, 1 y 2 de la Constitucin). Los jueces tendran que constituirse el ltimo valladar de defensa de la democracia frente a la arbitrariedad oficial y tambin de los interesados juicios paralelos o mediticos que tienen en la prensa un grupo de presin autoproclamado perseguidor, decisor y hasta verdugo. 45. Esta potestad popular en el proceso penal no pude dejar de manifestarse, pues la justicia no slo interesa al pueblo sino que debe caer bajo su estricto control. A la sociedad le es consustancial conocer qu hacen sus jueces y cmo actan, cun eficaces y justos son. La mejor forma de conseguir que este mandato constitucional se concrete es generalizando y preservando la publicidad de los juicios penales, pues no existe nada ms antidemocrtico que sofocar las causas en un ambiente de sombras favorecido por el secreto y la escritura, tan amigas del modelo inquisitivo. Sin juicio pblico, sostenido por su fundamental herramienta, la oralidad, no existe autntico proceso, sino un prescindible atado de trmites burocrticos. 46. A propsito de lo dicho se ha lanzado en ciertas oportunidades la pregunta de si ha llegado el momento de instituir el juicio por jurados populares, como tmida y tericamente se intent con el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920413. Al redactarse los CPP de 1991 y 2004 se ha guardado inexplicable silencio al respecto, por lo que habr de admitirse que las condiciones no estn dadas para la estipulacin de una institucin tan interesante y compleja como sta, de ah que sea tan decisivo persistir en la publicidad procesal si no se quiere seguir ahondando el distanciamiento de la justicia del pueblo y la deslegitimacin del servicio. D.3. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
413
Calle, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por el Poder Ejecutivo el 2 de enero de 1920, anotado y concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1920, pginas 18 y 91-92. Artculos 22 y 183: Los crmenes, sean todas las infracciones penadas con la muerte penitenciara, el infanticidio y adems los delitos contra la seguridad exterior del Estado y los delitos de rebelin, sedicin, motn y asonada, sern sometidos al jurado () El juicio ser oral y pblico, lo mismo ante los tribunales correccionales que juzgarn los delitos, que ante el jurado que juzgar los crmenes
47. Esta garanta es indispensable para confirmar la seguridad jurdica a la que todos tienen derecho, pues si la regulacin de una determinada situacin pudiese ser afectada en su mbito temporal por los cambios normativos ulteriores que se dispongan sera imposible alcanzar estabilidad y reinara un incierto cuadro de completa provisionalidad. 48. Esa inestabilidad, que ya es nociva para cualquier relacin jurdica, adquiere ms gravedad cuando de asuntos penales se trata, en tanto las conductas criminalizadas y sus penas abstractas no pueden ser reguladas sino mediante ley previa. A esto se llama irretroactividad de la ley penal material, instituto compatible con la retroactividad y ultractividad benignas de la norma punitiva (artculo 103 de la Constitucin). Lo que interesa, sin embargo, es saber si tambin la irretroactividad opera cuando se predica de normas procesales penales. En este asunto el principio admitido es que todo acto procesal se rige por la ley procesal vigente al momento de su realizacin, a diferencia del criterio que regula la vigencia temporal de la ley penal material, que indica que la aplicable es la vigente al momento de la comisin del delito. Ahora bien, se arguye que la diferencia radica en que el objeto tratado por una y otra normas es tambin distinto, olvidndose aquellas situaciones en que ciertos cambios procesales no se circunscriben a lo ritual o procedimental, sino que afligen derechos fundamentales del justiciable como la libertad y su restriccin coercitiva. En estos supuestos da lo mismo aplicar la nueva ley procesal ms restrictiva de la libertad del procesado o seguir aplicando ultractivamente la anterior, menos perjudicial?. El Tribunal Constitucional en este tema ha tomado, en momentos diferentes, dos posiciones. La primera, entre otras causas, en el Expediente N 2273-2002-HC/TC, Lima, sentencia de 9 de julio de 2002, caso Meja, al indicar: 4. Este Tribunal Constitucional debe sealar que en el presente caso el plazo mximo de detencin no es de dieciocho meses, conforme lo prev la Ley N 27553, de fecha 13 de noviembre de 2001, pues de ser esto as, supondra la aplicacin retroactiva de una norma ms gravosa y aflictiva al derecho fundamental a la libertad personal, por cuanto incrementa los plazos de duracin de la detencin, que estableciera el Decreto ley N 25824, esta ltima vigente cuando se le instaur proceso penal a la actora y por ello aplicable en virtud del principio de ultractividad benigna en la aplicacin temporal de la ley penal; lo cual es conforme con el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado La segunda posicin, entre varias sentencias, es la emitida el 27 de agosto de 2003, en el Expediente N 1300-2002-HC/TC, caso Eyzaguirre, al sostener: 5. La Ley N 27553 entr en vigencia el 14 de noviembre de 2001, y modific el artculo 137 del (CPP) respecto al plazo de detencin () el cual ahora cambi a 18 meses.
6. Es necesario () determinar en qu casos opera el nuevo plazo de detencin, y, en qu casos, el antiguo 7. En el derecho procesal, el acto procesal est regulado por la norma vigente al momento en que ste se realiza. 8. As, el artculo 103 de la Constitucin dispone que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Esta excepcin es aplicable a las normas del derecho penal material () 9. En el derecho procesal rige tambin la aplicacin inmediata de normas en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo () 10. El artculo 139, inciso 119 de la Constitucin establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma ms favorable. Esta regla slo es aplicable en el derecho penal sustantivo () 11. La ley puede tambin establecer precisiones especficas acerca de la aplicacin temporal de las normas, las que sern vlidas siempre y cuando no contravengan la prohibicin constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo, el artculo IX del Ttulo Preliminar del (CPP), establece que son aplicables las normas vigentes al inicio del proceso inclusive para los que resta del proceso () siempre que se trate de disposiciones ms favorables. No obstante, este artculo no ha entrado an en vigencia, por lo que no resulta aplicable () 14. La Ley N 27533, que modifica el artculo 137 del (CPP), tiene en su disposicin transitoria una norma que regula su aplicacin en el tiempo, la cual establece que ser aplicada a los procesos en trmite Ello significa que podr regular casos en los que la detencin ha sido ordenada cuando la antigua regulacin del (referido artculo) del (CPP) estaba vigente. () 16. Asimismo en caso de que a la entrada en vigencia de la Ley N 27553 el plazo de detencin an no haya vencido, ser de aplicacin el nuevo plazo de detencin Sobre este mismo punto, el de la vigencia temporal de la ley procesal penal, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos emiti un dictamen adverso a los efectos retroactivos de ella, con ocasin del Informe N 83/00, caso 11,688 Per (Garca Prez), en el cual sostuvo, a propsito de la aplicacin de la Ley 26641 que suspende la prescripcin de la accin penal por razn de contumacia: 46.- A su vez, el principio de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia criminal, y () la garanta de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esta extensin de la denomina garanta contra leyes
ex post facto a materia procesal penal () ha sido producto de la evolucin del derecho penal y procesal penal () 47.- () Doctrinantes como Jimnez de Asa, sostienen que si las nuevas formas de enjuiciamiento contienen disposiciones que influirn en la penalidad en la defensa del imputado, no podr drseles efecto retroactivo, porque no es posible someter al acusado a condiciones ms graves que las previstas por la ley vigente en el momento en el que el delito se perpetr414 D.4. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL 49. El debido proceso o el derecho a un proceso justo y legal, esto es, transparente, ajustado a ley y con garantas, es una suerte de escudo protector mayor que acoge y confirma bajo su sombra los presupuestos esenciales de configuracin del mecanismo procesal democrtico, de modo que a partir de l tambin quedan incluidos derechos que aunque explcitamente no se resean en la Constitucin o la ley procesal ordinaria adhieren, como los explcitos, al espritu civilizado del proceso. 50. Aunque la trascendencia de esta garanta reside en los asertos de que no hay responsabilidad o declaracin de culpabilidad sin juicio, acusacin y defensa415, lo distintivo de ella, consideramos, reposa en que la actuacin jurisdiccional en su mltiples manifestaciones no puede ni debe ser arbitraria o irrazonable, porque un proceder con tales cualidades niega el estndar de justicia y priva de legitimidad a las decisiones de los rganos judiciales. 51. Con razn se ha sostenido que el imperativo del debido proceso se despliega a partir de la enmienda constitucional de los Estados Unidos de Amrica, de ah que sea interesante reparar en que la frmula que ella contiene vincula las ms graves ingerencias estatales sobre los derechos de las personas, como la vida, libertad o propiedad, a la existencia y desarrollo de un debido proceso judicial, exento de abuso o arbitrariedad.416; esto es, que las formalidades procesales no se entiendan como ritos carentes de finalidad sino concrecin operativa de las garantas del justiciable. 52. La vitalidad expansiva del debido proceso, bien puede ejemplificarse con el acogimiento que hace del derecho, no explicitado en la Constitucin vigente, a ser
414 Valle Riestra, Javier. Irretroactividad nociva de normas procesales, penales y penitenciarias y la claudicacin del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, Publicacin mensual de Gaceta Jurdica, 2004, Tomo 123, Febrero, Lima, pgina 11. 415 416
Ferrajoli, Luigi. Ob.cit., pgina 538
V Enmienda: Ninguna persona ser detenida para que responda por un delito capital, o infamante por algn concepto, sin un auto de denuncia o acusacin formulado por un Gran Jurado () tampoco podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr obligrsele a testificar contra s mismo en una causa penal, ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial ()
juzgado sin dilaciones indebidas, entendido como el que asiste a todo procesado a que su situacin jurdica se resuelva en tiempo apropiado, sin ser regular que la causa se dilate indefinidamente por la lentitud y omisiones de los funcionarios a cargo o se restrinja hasta imposibilitar el ejercicio de la defensa. Muy instructiva resulta al respecto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 29 de enero de 1997, expedida en el caso Genie Lacayo, que en sus prrafos 74 y 77, estipula: 74. El artculo 8 de la Convencin que se refiere a las garantas judiciales consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, que consisten en el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera. () 77. El artculo 8.1 de la Convencin tambin se refiere al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla definicin. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo esencial, al Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A no. 195-A, prr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993, Series A no. 262, prr. 30). 53. A diferencia del aviso colocado en las puertas del infierno: Abandona toda esperanza, en el prtico de las causas penales el principio del debido proceso advierte a los jueces que deben actuar con justicia y sujetndose a la Constitucin, a la ley y dems formalidades procesales garantizadoras; y al justiciable, que el enjuiciamiento no se har al costo de suprimir su dignidad o las condiciones indispensables para la concrecin de sus derechos fundamentales. 54. El derecho a la tutela judicial, en palabras del profesor Pic y Junoy, que para efectos de definicin resume la posicin del Tribunal Constitucional espaol, tiene un contenido complejo que incluye: El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales o al proceso, a obtener de ellos una sentencia fundada en derecho congruente, a la efectividad o ejecucin de las resoluciones judiciales; y, el derecho al recurso legalmente previsto417.
417
Pic i Junoy, Joan. Ob.cit., pgina 40
55. El acceso a los rganos jurisdiccionales adquiere capital significado tanto desde la perspectiva de la sociedad, a quien importa la resolucin de los conflictos suscitados por el delito, y del agraviado y sus legtimos reclamos de resarcimiento e indemnizacin, cuanto desde la ptica del incriminado, quien espera que las imputaciones que se le hacen sean filtradas por todos los controles procesales para evitar abusos o errores en la eventual determinacin de su responsabilidad y sancin. El hecho que el titular del ejercicio pblico de la accin penal sea el Ministerio Pblico no implica finalmente que los asuntos sometidos por ste a conocimiento y decisin de los jueces salgan del mbito social o se desvinculen de los intereses de las vctimas, menos que el imputado sea un sujeto procesal de segundo orden. 56. Ahora bien, esta garanta no afirma que las partes tengan derecho a que el rgano jurisdiccional les d la razn o confirme sus pretensiones, sino a que ste resuelva o falle el fondo del asunto conforme a derecho, sobre la base de una motivacin slida y congruente, y a que se ejecute lo decidido; lo que explica, por ejemplo, cuan frustrante es que la mayora de reparaciones civiles establecidas por los jueces penales no se efectivicen. 57. Queda expuesta as la raigal inteligencia que existe entre el debido y proceso y la tutela judicial, de lo que normativamente da puntual cuenta el artculo 139.3 de la Constitucin D.5. JUICIO PREVIO Y PRESUNCIN DE INOCENCIA 58. Adems de las garantas examinadas, que el proceso penal comparte con los dems mecanismos de resolucin de conflictos, interesa detenerse a analizar las que lo definen y distinguen, siendo las ms notorios el juicio previo y la presuncin de inocencia, cuyas proyecciones ilustran el significado del resto de escudos protectores del justiciable. 59. El juicio previo que estipula el artculo 139.10 de la Constitucin, o principio de no ser penado sin proceso judicial, impone la existencia de un escenario procesal al que ingresa la pretensin punitiva del Fiscal y la libertaria del acusado, para que en condiciones de publicidad, oralidad, igualdad de armas, contradiccin e inmediacin se practique, esencialmente por estas partes, la prueba de cargo o descargo, cuyo resultado ser valorado, segn las reglas de la lgica, la ciencia y la experiencia, por el rgano judicial imparcial, quien emitir un fallo motivado de absolucin o condena. Esta es la verdadera concepcin de juicio previo que no admite confusin con simple secuencia procesal, de modo que al hablarse de proceso penal comn tendr que distinguirse su etapa principal, decisiva, el juzgamiento, de las preparatorias o de saneamiento (investigacin y etapa intermedia), pensadas y articuladas en funcin del primero.
60. En cuanto a la presuncin de inocencia ha de indicarse que se trata de una garanta que alcanza la condicin de derecho fundamental, conforme a las previsiones del artculo 2.24.e de la ley suprema, y que se explica en la medida que un Estado democrtico entiende su sociedad como un colectivo de hombres libres, una tierra de libertad y no de sospecha en la que est prohibido generalizar las incriminaciones o los operativos de persecucin del delito, en vez de circunscribirlos cuando exista causa probable, como proscrito tambin declarar responsabilidades delictuosas y sancionar cuando se carece de prueba de cargo suficiente o media duda. 61. Por que nadie es culpable hasta que debida y legalmente es declarado tal, los procesados mantienen su calidad de inocentes y gozan de los derechos que les permitan resistir la persecucin y, cuando as lo decidan, desvirtuarla, contando para el efecto de defensa material y tcnica, de eleccin u oficio. 62. Como bien lo hace notar Faustino Cordn Moreno, al resumir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, la presuncin de inocencia niega que el acusado llegue al juicio con una conducta incierta respecto de su culpabilidad que el Juez haya de concretar en funcin de argumentos ms abundantes o convincentes, aqul, dice, llega como inocente y slo puede salir culpable si su condicin de inocente resulta plenamente desvirtuada por el Juez a partir de las pruebas aportadas por la acusacin. La presuncin de inocencia, agrega, se mantiene inclume si de lo actuado se nota un vaco o insuficiencia probatoria, en razn de ausencia de pruebas o que las realizadas han sido obtenidas ilcitamente o si el razonamiento del Juez es manifiestamente absurdo o arbitrario; habr de decaer, en cambio, cuando existan pruebas de cargo, directas o indiciarias, con suficiente peso inculpatorio.418 D.6. GARANTAS DESTINADAS A EVITAR LA MANIPULACIN DEL PROCESO 63. Segn ya se dijo lneas arriba, la referencia a las garantas procesales penales interesa en su dimensin prctica y operativa (Binder), tanto ms en pases como el nuestro donde la democracia ha debido apurar momentos extremadamente difciles, donde la Repblica ha experimentado largos perodos de caos y desinstitucionalizacin, o donde los estados de excepcin han sido la regla.419
418 Cordn Moreno, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso penal, 2da Edicin, Aranzdi. A Thomson Company, Navarra, 2002, pgina 174 419 Para sopesar el perodo republicano de anarqua y desconcierto y el imperio de los regmenes de excepcin, con toda su carga de arbitrariedad penal, vase: Basadre, Jorge. Historia de la Repblica del Per 1822 1933, Editorial Universitaria, Lima, 1983. tomos I, pginas 249 y siguientes, y X, pginas 229 y siguientes; asimismo el contenido de dispositivos como la Ley 24150, de 7 de junio de 1985, que crea los Comandos Poltico Militares, el D. Leg. 749, de 12 de noviembre de 1991, que refuerza el predominio de stos sobre las dems autoridades en zonas declaradas en emergencia, ambos declarados en parte inconstitucionales mediante sentencia del Tribunal Constitucional, pronunciada en el Expediente, promovido por la Defensora del Pueblo, N 017-2003-AI/TC, y publicada el 23 de agosto de 2004. Esta sentencia ha dado lugar a correctivos como la Ley 28222, de 18 de mayo de 2004.
64. Son esas eventualidades las que casi siempre han motivado ingerencias contra el Poder Judicial a travs del fcil expediente de los ceses masivos, recubiertos con el ropaje de reformas, interesadas ms en someter las decisiones de los rganos jurisdiccionales a intereses subalternos de gobierno, partido, clase o grupo, esto es, coyunturales, siendo una de sus primeras vctimas el proceso penal transformado as de mecanismo de resolucin de conflictos en arma arrojadiza de persecucin, amenaza y hasta cortina de humo. 65. Ante este permanente riesgo de manipulacin del proceso penal se erigen las garantas orientadas a conjurarlo, destacando, en la Constitucin, las siguientes: a) La independencia, unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, as como la licitud y legitimidad del nombramiento de los magistrados, lo que repele los avocamientos e interferencias procedentes de otros organismos o funcionarios en causas judiciales pendientes (artculo 139.2, 1, 19 y 17). b) La jurisdiccin y el procedimiento predeterminados, negadores de los rganos jurisdiccionales de excepcin o las comisiones especiales (artculo 139.3) c) La existencia de un rgano civil autnomo, el Ministerio Pblico, no castrense, ni policivo, encargado de la persecucin del delito y de la direccin integral de la investigacin del mismo, con respaldo operativo policial (artculos 158, 159 y 166) d) El derecho de defensa material y tcnica, de eleccin o pblica, que importa, adems, el de informacin inmediata y escrita de la causas o razones de la detencin (artculo 139.14, 15 y 16 ) e) La publicidad en el proceso, amiga de la oralidad y de las tcnicas de la litigacin, y contraria a la escrituracin y el secreto, especialmente cuando se trata de asuntos referidos a la responsabilidad de funcionarios pblicos, y delitos cometidos por medio de la prensa y contra los derechos fundamentales (artculo 139.4) f) La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales y la inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artculo 139.11 y 9) g) La motivacin de la resoluciones judiciales, con expresa indicacin de los fundamentos de hecho y de derecho invocados (artculo 139.5) h) El ne bis in idem tanto material (cosa juzgada y sobreseimientos) como procesal, o prohibicin de doble sancin o procesamiento contra la misma persona y por el mismo delito (artculo 139.13)
i) La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar en los procesos judiciales la colaboracin que le sea requerida j) El derecho al recurso o impugnacin, denominado tambin garanta de la instancia plural (artculo 139.6) k) La improcedencia de las condenas en ausencia (artculo 139.12) l) La indemnizacin por los errores judiciales y detenciones arbitrarias (artculo 139.7), y
m) El anlisis y crtica de la resoluciones y sentencias judiciales (artculo 139.20) D.7. GARANTAS QUE LIMITAN LA POTESTAD ESTATAL DE BUSCAR INFORMACIN PROBATORIA 66. La coincidencia de la doctrina en el sentido que la vitalidad del proceso penal depende de la fortaleza de la actividad probatoria que se desarrolla en su seno, no confirma que los fines procesales validan el ejercicio de la prueba a cualquier costo, en tanto ni siquiera los rganos oficiales de investigacin estn autorizados a recolectar informacin probatoria de modo irrestricto, sin respetar las fronteras constituidas por los derechos fundamentales de la persona. 67. La actuacin probatoria, que comprende la ubicacin, identificacin y obtencin de fuentes de prueba y la incorporacin a proceso de los elementos acreditativos de los hechos, a travs de los medios probatorios pertinentes, ser intil y perder su poder de conviccin si carece de legitimidad, es decir, si se ha practicado con infraccin de las reglas constitucionales de garanta. 68. Para impedir que en la bsqueda y recojo de informacin probatoria el Estado y sus aparatos de persecucin del delito acten sin freno alguno, impulsados por el afn de eficacia ilimitada y la tirnica justificacin que dice que los resultados mandan y justifican todo, se oponen las siguientes garantas procesales: a) El derecho a no declarar, a guardar silencio o a la no incriminacin420, el mismo que genera para las autoridades que pretendan interrogar a cualquier persona sobre una imputacin criminal, la obligacin de advertirle de la existencia de aqul y que de su ejercicio no se derivar ninguna consecuencia adversa (Artculos 8.2.g de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Aprciese lo mediatizados e imperfectos que resultan a la luz de esta garanta, los artculos 127 y 245 del C. de PP.
420
b) El secreto bancario y la reserva tributaria que slo pueden ser levantados a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado (artculo 2.6 de la Constitucin) c) La inviolabilidad domiciliaria y consiguiente prohibicin de ingreso, investigaciones o registros en el domicilio de las personas sin contar con autorizacin del que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito421 o muy grave peligro de su ocurrencia.(artculo 2.9 de la Constitucin) d) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, incluidas las telecomunicaciones422 y sus instrumentos, los que pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez y con las formalidades previstas en la ley (artculo 2.10 de la Constitucin) e) La prohibicin de sustraccin e incautacin de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos, salvo por orden judicial (artculo 2.10, prrafo final de la Constitucin), y f) La terminante prohibicin de la violencia moral, psquica o fsica, de la tortura y los tratos inhumanos o humillantes423 (artculo 2.24.h de la Constitucin) 69. Estas garantas seran lricas, tinta sobre papel mojado, si su infraccin no fuera seguida por la aplicacin de la regla de exclusin probatoria que fulmina las consecuencias directas o reflejas de los actos de obtencin de pruebas o prctica de medios probatorios que desconozcan o afrenten los derechos fundamentales. Aunque explcitamente la Constitucin no menciona esta regla, su contenido aparece considerado cuando indica: Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto (secreto e inviolabilidad) no tienen efecto legal, y carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea
Vase el artculo 4 de la Ley 27934 (Intervencin del Ministerio Pblico y de la Polica durante la investigacin del delito), de 12 de febrero de 2003, que acua el concepto de flagrancia reputando su existencia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo
421 422 Vase la Ley 27697 sobre intervencin y control de comunicaciones y documentos privados, N 27697, de 12 de abril de 2002
24 Vase la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984
incurre en responsabilidad (artculos 2.10, tercer prrafo y 2.24.h de la Constitucin) D.8. GARANTAS QUE LIMITAN EL USO DE LA FUERZA EN EL PROCESO PENAL 70. En la marcha del proceso hacia sus objetivos, la elucidacin de la verdad material y la determinacin y realizacin, en su caso, de las consecuencias sancionadoras de las normas jurdicas materiales, sobre el agente declarado culpable, es bastante comn encontrar situaciones que los obstaculizan; stas son las que integran el peligro procesal de fuga o elusin de la justicia, y de entorpecimiento de la actividad probatoria 71. El remedio procesal para estos riesgos se halla en el procedimiento y las medidas cautelares o coercitivas, que representan ingerencias ms o menos intensas sobre los derechos fundamentales de la persona, sin dejar de ser siempre instrumentales y nunca prejuiciosas decisiones de condena anticipada. 72. Las medidas coercitivas o provisionales son, desde la perspectiva expuesta, manifestacin del empleo de la fuerza dentro del proceso, la que podra desbordarse si no es legitimada, y as morigerada, por requisitos o presupuestos sin los cuales deviene arbitraria, tales son la razonabilidad y proporcionalidad, aplicadas a la resolucin de las eventuales necesidades procesales. 73. Por lo dicho es que, cuando se trata de coercin procesal personal, la ley pone especial cuidado en establecer exigentes requisitos y controles, de modo que si la libertad del procesado, favorecido an por la presuncin de inocencia, deba ser afligida con medidas como la prisin preventiva o la comparecencia simple o restrictiva, ello responda estricta y cabalmente a una autntica necesidad procesal y no configure adelantamiento de sancin o condena. 74. Bajo determinadas circunstancias, especficamente cuando se busca pruebas, tambin es posible usar la fuerza o coercin para restringir derechos fundamentales, como sucede con la videovigilancia, la intervencin corporal, la exhibicin forzosa e incautacin de bienes, el control de comunicaciones y documentos privados; nada de lo cual puede quedar fuera del prolijo cumplimiento de los procedimientos garantizadores establecidos por la ley. 75. Otro tanto ocurre cuando se adoptan medidas, como el embargo, enfiladas a evitar el desapoderamiento patrimonial del procesado, con evidente riesgo para el derecho del agraviado de ser resarcido e indemnizado. 76. La contencin de la fuerza en el proceso penal o los impedimentos para evitar se desborde, se ven servidos por las siguientes garantas
a) La aplicacin imperativa de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando se van a limitar derechos fundamentales (artculo 200 de la Constitucin) b) La prohibicin de restringir la libertad personal, salvo en los casos legalmente previstos, lo que impone el ineludible requisito de legalidad de la coercin y las medidas provisionales, pues su elenco slo puede ser encontrado en la ley (artculo 2.24.b de la Constitucin) c) La interdiccin de la prisin por deudas, lo que no abarca los incumplimientos de deberes alimentarios (artculo 2.2.24.c de la Constitucin) d) El rgimen de la detencin que claramente delimita la detencin policial en flagrante delito, ordinario o especial, y el mandamiento judicial, escrito y motivado, de detencin (artculo 2.24.f de la Constitucin) e) El libre trnsito por el territorio nacional y el derecho a salir y entrar en l, salvo las limitaciones impuestas por mandato judicial (artculo 2.11 de la Constitucin) f) La prohibicin de la incomunicacin sino resulta indispensable para el esclarecimiento de un delito y, en este caso, siempre que se respete la forma y el tiempo previsto por la ley (artculo 2.24.g de la Constitucin), y g) El derecho de los reclusos (procesados) de ocupar establecimientos adecuados y el principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin social (artculo 139.21, 22 de la Constitucin)
E) PREGUNTAS GUA
1. Por qu se afirma qu el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado? 2. Cul es la impronta dejada por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitucin en la configuracin del proceso penal? 3. Cules son las garantas procesales penales ms relevantes? 4. Cmo se puede conseguir qu las garantas procesales penales adquieran operatividad y dejen de ser lricas? 2. SUCESIN Y PUGNA DE MODELOS PROCESALES PENALES A) El modelo inquisitivo
B) El modelo mixto C) El modelo acusatorio D) Preguntas gua -.La manera cmo las sociedades han afrontado los problemas originados por el delito ha sido diversa. Cada Estado, segn la opcin poltica asumida, ha organizado el mecanismo procesal encargado de indagar la ocurrencia de los hechos criminales y establecer las responsabilidades por los mismos. Esta maquinaria, sin embargo, nunca se ha limitado a lo estrictamente procesal, por el contrario, ha sido utilizada para promover y consolidar objetivos polticos coyunturales o imponer una determinada forma de control social, representativa del resguardo de intereses no siempre colectivos sino grupales A lo largo de la historia de Occidente, incluyendo los mbitos territoriales incorporados por la colonizacin, el proceso penal ha sido configurado segn distintos modelos. En ciertos periodos la estructura acusatoria resultaba ser la ms funcional y en otros la inquisitiva, esto ltimo, especialmente, cuando urga concentrar el poder del Estado y evitar cualquier fisura que cuestionar el dominio de los grupos dirigentes. Analizar la manera cmo cada modelo procesal identifica sus funciones bsicas y las encarga a los correspondientes sujetos que intervienen en el mismo, es lo que a fin de cuentas permite saber si nos hallamos ante un esquema acusatorio o inquisitivo; y, tambin, lo que posibilita establecer el grado de democracia o arbitrariedad procesal instituido. Una vez ms nos percatamos que no existe un proceso penal neutro, que siendo muy importante la resolucin de los conflictos provocados por el delito sta labor servir bien a los intereses de la mayora, o al encubrimiento, promocin y preservacin de intereses de faccin, por lo que siempre ser correcto y legtimo respaldar los modelos compatibles con la defensa de los derechos fundamentales de la persona -.1. Para acertar en la calificacin de un sistema procesal como acusatorio (antiguo o moderno), inquisitivo o mixto (inclinado hacia la primera o segunda opcin), hay que seguir las instructivas palabras de Eugenio Florin, quien, en su obra Diritto processuale penale, 1939, Utet, segn cita de Pietro Fredas, sostuvo: La diversidad en la distribucin de las funciones procesales esenciales suministra el criterio para distinguir las dos formas fundamentales del proceso, formas histricas y clebres. Si cada una de estas tres funciones (de acusacin, de defensa y de decisin) se confa respectivamente a un rgano propio y separado, que la ejerce y hasta dira que la gestiona, y as se
instituyen tres rganos (acusador, defensor y juez), el proceso es acusatorio. Si estas tres funciones se concentran en poder de una sola persona y se atribuyen a un mismo rgano, que las acumula todas en sus manos, el proceso es inquisitorio. Teniendo que concentrar de modo totalitario las tres funciones en un solo rgano, este no poda ser sino el juez, y as lo fue histricamente. Es decir, en el primer caso el proceso toma la forma acusatoria, y en el segundo, la forma inquisitoria. La forma acusatoria da lugar esencialmente a un proceso de partes y la inquisitoria, a un proceso unilateral de jueces de actividad multiforme, que todo lo absorben y que a todo deben proveer por s mismos () 424 2. Ms que perderse en detalles anecdticos, entonces, el criterio central para identificar un modelo, distinguirlo de los otros y explicar la pugna entre ellos, es la configuracin especfica que cada uno de stos asuma de las funciones procesales indispensables, no en vano, por ejemplo, cuando se revisan los CPP de 1991 y 2004 encontramos una prolija determinacin de las tareas del rgano jurisdiccional y dems sujetos procesales (Ministerio Pblico, imputado-defensor tcnico, vctima), a diferencia de lo que ofrece el C. de PP., el cual sobredimensiona el papel del Juez Instructor, hoy Juez Penal, y subestima las funciones de los otros participantes en el proceso. 3. Siguiendo la pauta dada por Florin, enseguida se efectuar una sucinta referencia a los modelos procesales histricamente configurados, siempre teniendo en cuenta la forma cmo este fenmeno se ha manifestado en el mbito nacional, en razn que el conocimiento de ello contribuir a explicar mejor por qu la reforma procesal ha dejado de ser un simple cambio normativo para representar la transformacin ineludible de todo el sistema o servicio de justicia penal. A) EL MODELO INQUISITIVO 4. Las principales notas de este modelo, como sostiene Maier, a quien en adelante seguimos425, son las siguientes: a) la potestad de administrar justicia no emana del pueblo sino de los jerarcas, o tiranos que controlan el poder estatal, quienes concretan su abusiva autoridad a travs de una estructura de funcionarios etiquetada con el membrete de rganos judiciales; b) las funciones de persecucin del delito y de juzgamiento y fallo se confunden, asignndoselas al mismo sujeto procesal, surgiendo, entonces, la figura del investigador-juez decidor o gran inquisidor; c) el acusado carece de la condicin de sujeto y ve reducida su condicin a objeto, sus posibilidades de defensa son mnimas o inexistentes, en cambio las cortapisas que se le oponen son muchas, todas enfiladas a debilitarlo y alcanzar su confesin; d) la forma del procedimiento y el estilo de trabajo de los
Florian, Eugenio. De las pruebas penales Tomo I De la prueba en general. Editorial Temis, Bogot, 1990, pgina 6 425 Maier, Julio. B. J. Derecho procesal penal Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, 2da Edicin, pginas 259-264 y 442 460
424
operadores son los del secreto o la reserva irracional y de la escritura, manifiesta en el expediente; e) la valoracin de la prueba se rige por el sistema legal que tarifa o asigna valor antelado a cada medio probatorio, precedido por actuaciones, abiertamente denigratorias y horrorosas como la tortura, justificadas con el argumento de bsqueda de la verdad a cualquier precio, de ah lo emblemtico de la confesin como la reina de las pruebas; y f) El fallo, en la aplastante mayora de casos, no hace ms que confirmar los prejuicios del inquisidor y aplacar los reclamos de la presuncin de culpabilidad. 5. Conforme los Estados occidentales autoritarios requirieron concentrar al mximo el poder poltico, el procedimiento inquisitivo alcanz carta de ciudadana y expansin, refinando sus prepotentes tcnicas, como se puede ver en el manual procesal penal confeccionado para este propsito por los dominicos Sprenger y Kramer, entre 1485 y 1486, llamado MALLEUS MALEFICARUM o El Martillo de los Brujos426. 6. En el Per, una vez producida la conquista e instituida la colonia, el procedimiento criminal que se impuso fue el inquisitivo, caracterstico de la Espaa colonialista427. Durante el periodo prehispnico428 la justicia penal fue la correspondiente a un sistema seorial, draconiano y hasta mgico, pronto sustituido429 por las normas y usos judiciales de la metrpoli. As fue como se instal y oper por largo tiempo la inquisicin, acerca de la cual da puntual cuenta don Ricardo Palma430: El Tribunal de la Inquisicin de Lima (se sujetaba) a frmulas y prcticas jurdicas. As, en los procesos se encuentran la sumaria, la compurgacin cannica, la declaracin indagatoria, el plenario, las posiciones, la publicacin de testigos, la tacha, el careo, la calificacin, censura o dictamen que un telogo daba sobre los puntos de acusacin, y aun era permitido el recurso de fuerza al rey. Pero, para hacer este sistema judicial brbaro y defectuoso, bastaba con el secreto empleado en la sustanciacin de los juicios, y con el tormento que se aplicaba cuando el reo permaneca inconfeso () El tormento se aplicaba con la siguiente sentencia: Christo nomine invocato. Fallamos, atentos los autos y mritos del proceso y sospechas que de l resultan contra el reo, que le debemos
426 Kramer, Heinrich y otro. Malleus Maleficarum. El martillo de los brujos, Crculo Latino, S. L. Editorial, Barcelona, 2005 427
Vid. Leyes de las Indias. Libros Primero-Nono. http://www.congreso.gob.pe
428 Vargas, Javier. El Derecho Penal en el Imperio de los Incas (Contribucin al estudio de la Historia del Derecho peruano), Lima, 1981 429 430
Basadre, G. Jorge. Historia del Derecho Peruano, Edigraf S.A. Lima, 1986 Palma, Ricardo. Anales de la Inquisicin de Lima, Congreso de la Repblica del Per, Lima, 1997, pginas 58-59
condenar y condenado a que sea puesto en cuestin de tormento, en la cual mandamos est y persevere tanto tiempo cuando Nos bien visto fuere, para que en l diga la verdad d lo que est testificado y acusado; con protestacin que le hacemos que si en dicho tormento muriese, o fuere lisiado, o se siguiese mutilacin de miembro o efusin de sangre, sea su culpa y cargo, y no la nuestra, y por no haber querido decir la verdad. 7. Cuando se esperaba que la emancipacin e independencia, al instaurar el sistema republicano, inauguraran tambin un sistema de justicia penal democrtico, segn los propsitos sanmartinianos (Las bases de la Constitucin)431, en el cual las causas criminales se resolviesen mediante juzgamiento pblico y reconocimiento y declaracin del hecho delictuoso por jurados y aplicacin de la ley por jueces independientes e inamovibles; la situacin se mantuvo invariable, con fuerte supervivencia del procedimiento inquisitivo, adversario de la democracia, como se aprecia en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de 1863, aprobado en 1862432, sostenido por una estructura que privilegia el secreto, la escritura y proscribe la oralidad en sus dos etapas, el sumario y el plenario.
B) EL MODELO MIXTO 8. Con la gran Revolucin Francesa de 1789 no slo cayo el antiguo rgimen feudal autoritario sino tambin su funcional mecanismo procesal penal inquisitivo, el cual fue reemplazado por el modelo mixto que mantuvo algunas notas del pretrito esquema durante la fase de investigacin y abri sus puertas a la publicidad del acusatorio en la decisiva etapa del juzgamiento 9. Esta opcin lleg tardamente a nuestras tierras, encontrando asiento tanto en el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal 1920433 como en el an vigente Cdigo de Procedimientos Penales de 1939434, lamentablemente la inclinacin de
431 Basadre G., Jorge. Historia de la Repblica del Per 1822 1933, Stima edicin, corregida y aumentada, Tomo I, Editorial Universitaria, Lima, 1983, pginas 12-13. 432 De Trazegnies Granda, Fernando. La idea de Derecho en el Per republicano del siglo XIX, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1980, pgina 162.
Ramos Nuez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX, Tomo IV. Legislacin, abogados y exegetas, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 2003, pginas 28, 276-283
433
Calle, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal. Promulgado por el Poder Ejecutivo el 2 de enero de 1920. Ley 4019, de 24 de diciembre de 1919
Cornejo, Mariano H. Novsimo Cdigo de Procedimiento en Materia Criminal, Imprenta Torres Aguirre, Lima, 1920, pginas III-XLVIII (Exposicin de motivos) Villavicencio, Vctor Modesto. Derecho Procesal Penal. De conformidad con el Cdigo de Procedimientos Penales del Per, Lima, 1965
434
uno y otro no fue idntica, ya que el primero, pergeado por Angel G. Cornejo, partidario de la instauracin de los jurados, oscil ms hacia el acusatorio, en tanto que el segundo, obra de Zavala Loayza, no pudo escapar de la impronta inquisitiva como es fcil concluir por la sobreestimacin que hace de la instruccin, en detrimento del juzgamiento, y del Juez Instructor en perjuicio de los dems sujetos procesales. Otro tanto puede decirse de las numerosas leyes procesales penales especiales que han profundizado la distorsin inquisitoria, como lo hace el D. Leg 124 que ya ni siquiera guarda las formas mixtas y que al generalizarse ofende la garanta de juicio previo, pblico y oral. C) EL MODELO ACUSATORIO 10. Tanto el acusatorio antiguo como el moderno comparten, mutatis mutandi, las siguientes cualidades o virtudes: a) la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a travs de un Poder Judicial independiente e imparcial; b) la persecucin del delito, en cuanto a investigacin y acusacin se refiere est a cargo de un rgano civil autnomo, el Ministerio Pblico; c) el procesado es un sujeto y no objeto procesal que goza de la presuncin de inocencia y del derecho de defensa; d) el procedimiento es sustancialmente pblico, oral y contradictorio, rigiendo en l, adems, la igualdad de armas; e) la valoracin de la prueba no es tasada sino libre y debe ir precedida por actuaciones legtimas que no violen derechos fundamentales, repudindose el prejuicio y destacndose, en cambio, la objetiva imparcialidad; y f) la declaracin de culpabilidad la emite el jurado o el Juez, quien, en su caso, absuelve o condena, dosificando con justicia la sancin. 11. En nuestro pas, es gracias al movimiento de reforma que, luego de sentadas las bases constitucionales (1979) de un programa penal democrtico, se plantea la primera propuesta integral acusatoria con el CPP de 1991, ulteriormente mejorado en sus versiones de 1995 y 1997. Las dificultades que este cdigo afront al extremo de permanecer en vacatio legis hasta la fecha, salvo 22 artculos, demuestra el enorme poder de las fuerzas retardatarias que han visto en l un sistema transparente y justo, contrario a sus tradicionales intereses manipuladores de la justicia penal, alejado del pueblo y sometida a sus ofensores. 12. Hoy, que ya se cuenta con la versin acusatoria renovada de 2004 (D. Leg. 954), no resta ms que confirmar que la reforma se ha consolidado en lo normativo, an cuando subsisten dudas sobre la posibilidad de su implementacin y cambio radical de la cultura inquisidora que acompaa desde siglos a los operadores del sistema y, como no, tambin a los voceros de la llamada opinin pblica, los medios de comunicacin masiva. 13. Quienes piensen que la reforma y su Cdigo encontrarn un camino real, amplio y descansado, deben desechar cuanto antes esa optimista pero infundada idea, la historia mundial y peruana ha demostrado que eso no es posible, que siempre la sucesin de un esquema procesal por otro tiene races sociales profundas que
expresan la solucin de determinada pugna de intereses entre los que se han valido de los mecanismo de control social para perpetuar sus privilegios y los que han entendido que el tratamiento procesal del delito y sus agentes slo adquieren legitimidad cuando se hace en defensa de los derechos fundamentales de la persona, bajo cnones republicanos, democrticos , propios de un Estado de Derecho; no se tiene al frente, entonces, un horizonte pacfico sino de confrontacin entre sistemas procesales, el que se resiste a morir y el que pugna por asentarse; de tan importante pugna los operadores no podemos distanciarnos con indiferencia, debemos asumir un compromiso y actuar en consecuencia.
D. PREGUNTAS GUA
1. Cmo se articulan los modelos procesales inquisitivo, mixto y acusatorio con determinadas polticas estatales? 2. Por qu se sostiene que el modelo acusatorio es funcional a la organizacin democrtica estatal? 3. Cul ha sido la razn para que en el Per el esquema inquisitivo rija durante toda la poca colonial y gran parte de la republicana? 4. Cmo se ha manifestado en nuestro pas la pugna entre los modelos mixto y acusatorio y de qu manera esta lucha ha sido recogida en el curso de la reforma?
3. MODELO Y PRINCIPIOS DEL NCPP A) La opcin acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativa B) El Ttulo Preliminar C) Principios y problemas de implementacin D) Preguntas gua -.El NCPP no es neutro, tampoco es creacin de un esfuerzo acadmico diletante, intenta, en cambio, responder a la manifiesta necesidad de superar la crnica crisis del servicio de justicia penal. Esta propuesta normativa, ofrecida por el movimiento de reforma procesal penal, se caracteriza por sus marcadas cualidades acusatorias, garantizadoras y de tendencia adversativa, en tanto modelo que busca diferenciarse y superar las opciones inquisitivas y mixtas, estancadas en la rutina burocrtica y el estilo de trabajo ineficiente basado en la escritura y el culto al expediente.
La adhesin del NCPP al programa que para lo procesal estipula la Constitucin, aparece de modo ntido en cada uno de los X artculos de su Ttulo Preliminar. Sin desconocer el surgimiento de numerosos problemas que acarrear la implementacin progresiva del NCPP, se confirma que la nica manera eficiente y eficaz de afrontarlos ser asir firmemente los principios y garantas procesales penales que componen la opcin republicana y democrtica -.A) LA OPCIN ACUSATORIA, GARANTIZADORA Y DE TENDENCIA ADVERSATIVA 1. Para caracterizar el modelo que trae el NCPP, como en su oportunidad se hizo con el cdigo de 1991 y sus versiones mejoradas de 1995 y 1997, se recurre al calificativo de acusatorio, debido a que al examinar el tratamiento dado a las funciones procesales bsicas se aprecia que el nuevo texto rituario efecta una determinacin perfectamente diferenciada, primero, de la persecucin, comprensiva de la investigacin, acusacin y prueba de la misma, segundo, de la defensa o resistencia ante la incriminacin; y, por ltimo, del juzgamiento y fallo; es ms, junto a esta determinacin de funciones el cdigo procede a atribuirlas al respectivo sujeto procesal, entindase el Ministerio Pblico, el imputado y su defensor tcnico, y el rgano jurisdiccional, respectivamente (artculos 1, 60, 61, referidos al Ministerio Pblico; 71, 80, 84, alusivos al imputado y su defensor tcnico, y 16 relativo al rgano jurisdiccional); distinguindose, as, de las opciones inquisitivas o mixtas que confunden o superponen las funciones precitadas y sobredimensionan el rol de un sujeto procesal como el Juez, y postergan a los otros. 2. En la determinacin de las cualidades del nuevo modelo tambin se hace referencia al trmino garantizador o garantista, en razn a que el cdigo contiene un tipo de proceso que integra de modo redoblado garantas procesales o escudos protectores del justiciable, quien no por estar sujeto a imputacin y encartamiento deja de ser persona o pierde su dignidad de tal (artculo 71); distancindose de este modo de las posiciones inquisitivas o mixtas para las cuales de manera explcita o sobre entendida el imputado es slo un objeto al servicio del proceso que, por ejemplo, puede permanecer indefinidamente bajo prisin preventiva. 3. Adems de la nominacin de acusatorio y garantizador, se afirma que el NCPP es de tendencia adversativa porque remarca la naturaleza principal del juicio pblico y oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad que en materia de actuacin probatoria le corresponde a las partes que sostienen pretensiones contrarias, el Ministerio Pblico, como titular de la pretensin punitiva, y el
imputado y su defensor tcnico a cargo de la pretensin libertaria. Gracias a esta nota adversativa se crean las condiciones para que el rgano jurisdiccional cumpla, durante la investigacin, funcin de garante de los derechos fundamentales, y, en la etapa intermedia, de saneamiento; en tanto que en el juicio habr de ocuparse ante todo de evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria realizada por las partes y emitir fallo de absolucin o condena (artculos 356.1, 385.2, 29.2, 4, 5; 71.4, 253.1, 323, 393, 394, 398 y 399). En clara divergencia con los modelos inquisitivos o mixtos se aprecia que el NCPP no enturbia la imparcialidad del Juez involucrndolo en actividades de investigacin o pesquisa o atribuyndole la tarea de probar los hechos. B) EL TTULO PRELIMINAR 4. Puede llamar la atencin que el Ttulo Preliminar del NCPP no tenga el nombre de Principios Generales o Principios Fundamentales, como en el CP vigente y el CPP de 1991, pero esto no autoriza a concluir que sus grandes pautas modlicas, estructurales y de interpretacin no estn recogidas en tan importante apartado, colocado precisamente en el frontis de todo este cuerpo normativo para confirmar su adhesin al programa procesal penal de la Constitucin y la tarea concreta de desarrollarlo. 5. Lo anterior explica por qu en el Ttulo Preliminar encontramos directas referencias a las garantas procesales penales, propias de un mecanismo de resolucin de conflictos democrtico, eficaz y garantizador. 6. El artculo I.1 del rubro bajo estudio, estipula de modo sinttico el principio de jurisdiccionalidad, al indicar de manera categrica que la justicia penal es impartida exclusivamente por los rganos judiciales y que tan delicada funcin destaca por su consustancial caracterstica de imparcialidad, esto es, de sujecin a la Constitucin y la ley, y de operatoria en un plazo razonable, contrario a cualquier dilacin indebida. 7. Este mismo artculo I, en su inciso 2, confirma la trascendencia que el nuevo modelo le da al juicio previo, el que no confunde con cualquier otra etapa procesal, sino connota al destacar las peculiaridades del juzgamiento oral, pblico y contradictorio. Puede decirse, entonces, que para el NCPP toda la actividad procesal gira en torno a la preparacin y realizacin del juicio, por lo que las otras etapas habrn de organizarse no porque importen o justifiquen por s, sino siempre desde la perspectiva de la fase central o decisoria que es el juzgamiento (artculo 356.1) 8. En el inciso 3 de la norma I se reconoce a las partes el derecho a la igualdad, de manera tal que stas puedan ejercer plenamente las facultades que la Constitucin y el cdigo estipulan a su favor, constituyendo una novedad muy interesante que este inciso instituya tambin el deber judicial de allanar cualquier obstculo,
inclusive originado por razones objetivas atribuibles a las diferencias econmicas o sociales de las partes, que impidan o dificulten la vigencia de la igualdad procesal. As se confirma la vieja exigencia de igualdad de armas entre los sujetos procesales que contienden, litigan y sostienen pretensiones adversas, aun cuando uno de ellos, como el Ministerio Pblico, sea oficial, y el otro, el imputado, particular. 9. El numeral 4 del artculo I consagra el derecho al recurso o a la impugnacin, frente a sentencias y autos de sobreseimiento, que pongan fin a la instancia. De esta manera se asegura la existencia de un recurso ordinario, la apelacin penal (artculos 404, 413) que permita el cuestionamiento de lo decidido en materia de hechos y de derecho, esto es, integral, por un superior revisor. 10. En el inciso 5 del artculo I, desde la opcin procesal que asume un compromiso cierto con el respeto de la dignidad humana, se establece la obligacin estatal de garantizar la indemnizacin por los errores judiciales, sentndose las bases para superar el actual estado de cosas en esta materia, regulada por la ley 24973, de 28 de diciembre de 1988, cuya ineficacia es palmaria cuando se aprecia la ejecutoria del casi fantasmal Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias. 11. El inciso 1. del artculo I consigna el derecho que se plasma en la afirmacin que la justicia penal es gratuita. Esta ubicacin no parece ser la ms sistemtica, pues lo coloca delante del conjunto de los grandes principios procesales, cuando se trata, ms bien, de un elemento promotor de la igualdad, que en tal contexto y no fuera o por encima de l debe ser entendido. Este derecho, adems, sufre una importante matizacin cuando se anota que no incluye el pago de costas procesales (artculo 497), instituto sobre el cual no se tienen mayores referencias o antecedentes nacionales, puesto que el C. de PP y el CPP del 91 carecen de referencias al respecto. Ha de sealarse, sin embargo, que de la regla de pago de costas estn eximidos el Ministerio Pblico, entre otros organismos, y sus representantes (artculo 499.1), y que, en cuanto a los dems sujetos procesales vencidos, el rgano jurisdiccional, atendiendo a la serias y fundadas razones que los haya llevado a promover o intervenir en el proceso, puede eximirlos de soportar dicha carga. 12. A la presuncin de inocencia el Ttulo Preliminar le asigna su artculo II. El inciso 1 de ste dispone que todo imputado sea considerado inocente y tratado como tal, en tanto no se pruebe lo contrario y se declare su responsabilidad mediante sentencia firme y motivada. Esa sentencia, agrega la norma, ha de edificarse sobre suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales, destacndose que cuando media duda sobre la responsabilidad penal ha de resolverse a favor del imputado. En suma, para desvirtuar la presuncin de inocencia, a travs de una sentencia condenatoria, ser inexcusable que: a) la carga material de la prueba, en relacin a los hechos
constitutivos de la pretensin penal, haya sido promovida y actuada por la parte acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo inmediacin del rgano jurisdiccional sentenciador, c) los actos de prueba no sean confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigacin, d) los jueces no fundamenten su sentencia en prueba prohibida o ilcita, e) las sentencias de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaracin de coimputados, y f) los jueces cumplan con la obligacin de razonar la prueba y la expliciten al motivar su fallo435. Queda claro, entonces, que a nadie puede imponrsele condena si durante el proceso, a travs de la actividad probatoria, legtima, idnea y fehaciente, no se establece su responsabilidad ms all de cualquier duda razonable. 13. El inciso 2 del artculo II, como derivacin muy importante de la presuncin de inocencia, prohbe que algn funcionario o autoridad policial presente como culpable a una persona, no condenada por sentencia firme, o brinde informacin en tal sentido. Nadie que conozca el morboso espectculo meditico que se regodea presentando a imputados o procesados como si se fuesen culpables o reos rematados, negar la importancia que tiene acuar una garanta como la descrita y promover su pleno respeto. 14. El artculo III estatuye la garanta ne bis in idem de forma completa, ya que acoge su significado material referido a la proscripcin de doble sancin por un mismo hecho punible, lo que la relaciona con la cosa juzgada, y tambin sus implicancias procesales, prohibiendo la doble persecucin, sucesiva o simultnea, por lo mismo, siempre, adems, que se trate de idntico sujeto e igual fundamento. 15. En el entendido que la potestad sancionadora del Estado es nica, aunque bien pueda adquirir perfiles administrativos o penales, y que aqul tiene una sola oportunidad para hacer valer su pretensin punitiva, el Ttulo Preliminar precisa que la interdiccin de la persecucin mltiple rige tambin para las sanciones penales y administrativas, en cuanto resulta inadmisible que por el mismo hecho stas se acumulen; de ah que para evitar superposiciones perjudiciales al imputado regle que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo; una manifestacin de lo dicho se encuentra en el inciso 6 de la Segunda Disposicin Modificatoria y Derogatoria del NCPP, que dispone que el artculo 8 del D. Leg. 813 (Ley Penal Tributaria, de 20 de abril de 1996), referido a la investigacin y promocin de la accin penal en los delitos tributarios, quede redactado de modo que la administracin deba comunicar al Fiscal los indicios de la comisin de delito tributario descubiertos en el curso de sus actuaciones, que el Fiscal, en razn de este aviso y en coordinacin con el rgano Administrador del Tributo, disponga lo conveniente, que ordene a la administracin ejecutar ciertas diligencias o las realice por s mismo, y que, en cualquier momento, disponga que dicho rgano le
435
Gimeno Sendra, Vicente. La prueba prohibida. Separata. Conferencias Magistrales, Lima 6 y 7 de abril de 2006, Instituto de Ciencia Procesal Penal, pginas 1 - 5
remita todo lo actuado en el estado que se encuentre, prosiguiendo la pesquisa en Fiscala o por la polica. 16. Consecuente con la tradicin liberal, en este mismo artculo, el NCPP excepta de los efectos del ne bis in idem los casos de revisin de la sentencia condenatoria, que se canalizan a travs de la accin correspondiente cuando ulterior condena o imposicin de medida de seguridad es dictada contra persona distinta del primer sancionado y ambas sentencias colisionan por inconciliables, de lo que resulta la prueba de inocencia del primigenio condenado. Otro tanto ocurre cuando la sentencia se emite contra una precedente que es cosa juzgada; asimismo, si se demuestra que un elemento de prueba decisivo en la sentencia, es falso, invlido, adulterado o falsificado; o luego de la sentencia se descubren nuevos hechos o medios de prueba, capaces de establecer la inocencia del condenado; tambin, si se acredita que la sentencia fue producto de un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra l o sus familiares, siempre que en tales hechos no haya intervenido el condenado, y cuando la norma que sustent la condena fuese declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema (artculo 439) 17. A diferencia de los modelos inquisitivo y mixto, el NCPP hace capitales precisiones sobre la funcin asignada al Ministerio Pblico. El inciso 1 del Artculo IV indica, para esto, que le corresponde la titularidad del ejercicio pblico de la accin, esto es, que slo a l, en la medida que tiene la calidad de rgano civil autnomo de persecucin del delito y sus agentes, le corresponde poner en marcha la maquinaria judicial para la apropiada determinacin y realizacin de la pretensin punitiva. Esta tarea persecutoria, en consecuencia, importa investigar, acusar y probar la acusacin, en claro cumplimiento de la carga probatoria que la distingue. 18. Sin embargo, ha de tenerse muy en cuenta que el Ministerio Pblico no es el abogado de la vctima, sino de la sociedad y que por ello sus actividades las somete al estricto principio de objetividad. No indaga, pues, para acusar de cualquier manera y en todos los casos, sino para descubrir la verdad de los hechos, de ah que la informacin probatoria que recoja no tenga que ver nicamente con la responsabilidad del imputado sino tambin, en su caso, con la inocencia del mismo. Siendo el Ministerio Pblico el nico ente autorizado para requerir la actuacin judicial con respecto a los delitos de persecucin oficial y por lo tanto el responsable de obtener del rgano jurisdiccional condenas que materialicen las consecuencias punitivas de la norma penal, deviene obvio reconocerle papel conductor y contralor jurdicos de los actos de investigacin que practica la polica, quien cumple tarea operativa y funcin de polica judicial al servicio del Ministerio Pblico (inciso 2 del artculo IV) 19. El inciso 3 del artculo IV es un canon explcito diferencial de los actos de investigacin realizados por el Ministerio Pblico o la polica y los denominados
actos jurisdiccionales. No existe entre ellos sinonimia, puesto que emanan de rganos diferentes, con atribuciones y funciones distintas, por lo que cuando sea necesaria un decisin de naturaleza jurisdiccional el Ministerio Pblico la requerir, expresando las razones de su pedido, del rgano judicial. 20. Para asegurar celosamente la estructura acusatoria del mecanismo procesal, el artculo V, inciso 1, remarca las atribuciones y competencias funcionales de los jueces, atribuyndoles, como luego se detalla al reglarse el proceso comn (Libro tercero), la direccin de la fase intermedia y, sobre todo, del juzgamiento, as como la compleja tarea de expedir resoluciones que resuelvan las incidencias de la causa y sentencias que le pongan fin. Es garanta de cualquier persona, dice el inciso 2 del numeral examinado, que la pena o medida de seguridad que se le imponga lo sea por el rgano judicial determinado por ley, con lo que se confirma el aserto que el derecho penal se aplica nica y exclusivamente por los juzgados y tribunales y slo mediante el proceso, lo que deriva de un triple monopolio: uno, el de la exclusividad estatal en la determinacin de las conductas que son delito y de las penas que las conminan, con lo que se proscribe la autotutela y la justicia privada; dos, el de la concrecin aplicativa del derecho penal slo por los rganos judiciales, no legislativos, ni administrativos; y, tres, el de la exclusividad procesal, en cuanto el proceso es el medio para asegurar la legalidad del resultado final de la causa y los derechos del acusado436 21. De las medidas limitativas de derechos se ocupa el artculo VI. Lo hace multilateralmente al referir sus notas esenciales y presupuestos. Segn este dispositivo la coercin se atiene a las medidas previstas en la Ley Suprema y su imposicin requiere modo y forma legales, adems de la concurrencia de garantas. La limitacin de derechos no se impartir de oficio sino siempre a peticin de parte legitimada, requiriendo intervencin judicial y dictado de resolucin motivada, con suficiente base indiciaria o elementos de conviccin y autntica necesidad procesal, esto es, respetando las exigencias de la razonabilidad. El grado de ingerencia que implique una medida limitativa depender, asimismo, de la ponderacin que, recurriendo al criterio de proporcionalidad, se realice segn la naturaleza y propsito de la medida, y la envergadura del derecho fundamental afectado. 22. Por lo dicho, para el NCPP la libertad del imputado es la regla y la prisin preventiva una excepcin, que de ningn modo puede ser asumida fuera de sus notas instrumentales y constituir adelantamiento de condena. 23. Ninguno de los motivos que fundamentan el empleo de la coercin durante el proceso, como la bsqueda de pruebas, la conjura del peligro procesal de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria y la garanta de la indemnizacin de la vctima ante el riesgo de desapoderamiento patrimonial del imputado, contradicen
Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant lo blanche, Valencia, 1997
436
lo precedente, la naturaleza operacional, nunca de fondo, de las medidas limitativas de derechos. 24. Superando el silencio que guarda al respecto el C. de PP., el artculo VII, incisos 1 y 2, del nuevo cuerpo rituario regula la vigencia temporal de la ley procesal penal, en el sentido que sta es de aplicacin inmediata, inclusive cuando se trata de procesos en trmite, lo que quiere decir que la norma procesal aplicable ser siempre aquella que est vigente en el momento de realizacin del acto procesal, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho penal material, en el cual rige la regla que indica que la norma aplicable es la que estuvo vigente cuando se cometi el delito. El principio de aplicacin inmediata de la norma procesal se atempera y admite, sin embargo, algn matiz de flexibilidad, como la referida a la aplicacin ultractiva de la ley anterior cuando se trata de medios impugnatorios ya interpuestos, actos procesales con principio de ejecucin y plazos ya iniciados. Es ms, tambin se admite la retroactividad benigna de la ley procesal ms favorable a los derechos individuales del imputado, dictada con posterioridad a la actuacin procesal, as se trate de actos concluidos. 25. Por su lado, los incisos 3 y 4 de este artculo VII establecen pautas bsicas de interpretacin de las normas adjetivas, sobre todo, de las que coactan la libertad o restrinjan el ejercicio de derechos procesales, limiten un poder conferido a las partes o estipulen sanciones rituarias, en el sentido que la interpretacin debe ser restrictiva, quedando prohibidas la extensiva y la analoga, salvo que sean pro imputado o pro ejercicio de sus derechos; y que cuando existe duda insalvable sobre la ley aplicable debe optarse, tambin, por la ms favorable al procesado. 26. El artculo VIII, en sus tres incisos, resume lo que el NCPP entiende como legitimidad de la prueba, la que se afinca sobre las consideraciones que los nicos medios de prueba que pueden componer el acervo probatorio y, por ello, ser valorados, son los obtenidos e incorporados a la causa por un procedimiento constitucionalmente legtimo. El exigente filtro, previsto para asegurar el cumplimiento de lo precitado, es la regla de exclusin probatoria que estipula que no tienen efecto legal las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 159). Conviene al respecto, detenerse a observar que el artculo bajo comentario menciona que esa obtencin ilegtima de pruebas puede ser directa o indirecta, lo que nos coloca ante la admisin de la teora del fruto del rbol envenenado o de los efectos reflejos de la prueba ilcita. Ha de notarse, tambin, que la norma dice violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, lo que permite deducir que la regla de exclusin probatoria admite ciertas excepciones como las sustentadas en la buen fe del operador, la infraccin beneficiosa para el imputado, la eficacia de la prueba ilcita con respecto a terceros o personas distintas al titular del derecho afectado, la ponderacin de intereses, la destruccin de la mentira del imputado, y la del actuar a propio riesgo, como ocurre cuando alguien hace revelaciones
voluntarias sobre un delito o acerca de actividades relacionadas con esta clase de hechos, ante un interlocutor que lo graba sin su conocimiento437 27. Demostrando su decantada concepcin garantizadora, el NCPP, en su artculo IX, incisos 1 a 3, se detiene en cada una de las manifestaciones del derecho de defensa, estipulando que a todo imputado debe informrsele de sus derechos y, en forma detallada y de inmediato, de la incriminacin que pesa contra l. Precisa, adems, que el imputado tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistido por un abogado defensor de su eleccin o de oficio, desde que es citado o detenido, a contar con tiempo suficiente para preparar su defensa, ejercitar su defensa material, participar, con igualdad de armas, en la actividad probatoria, y usar los medios probatorios pertinentes. 28. En igual sentido, este numeral IX del Ttulo Preliminar, prohbe que el imputado sea obligado o inducido a reconocer culpabilidad, es decir, a incriminarse o incriminar a sus familiares. Semejantes estipulaciones encuentran pleno sustento en las consideraciones ya expuesta al tratarse la presuncin de inocencia. 29. Conforme a las tendencias procesales ms avanzadas, el NCPP dedica especial atencin a la vctima del delito, para evitar perjudicarla doblemente con los avatares o secuelas de la causa, de modo que (inciso 3) le asegura los derechos de informacin y participacin procesal y establece la obligacin oficial de protegerla y darle un trato apropiado. Esto explica la nueva tesitura procesal asumida en lo referente a la vctima por los artculos 94 y siguientes del cdigo, as, por ejemplo, cuando se indica que tiene derecho, entre otros, a ser informada del resultado del procedimiento aun cuando no haya intervenido en l, a ser escuchada antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, a recibir un trato digno y ser protegida, y a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artculo 95.1). Algo semejante ocurre cuando se norma que en los delitos que afectan intereses colectivos, es decir, que lesionan a un nmero indeterminado de personas, o en crmenes internacionales, se consideran como agraviados a las asociaciones vinculadas directamente con esos intereses, siempre que estn reconocidas e inscritas antes de la comisin del delito (artculo 94.4). 30. El artculo X, que cierra el Ttulo Preliminar, afirma el valor expansivo de las implicancias de las normas que lo integran, al estatuir que stas prevalecen sobre cualquier otro canon del cdigo y que deben utilizarse como fundamento de interpretacin. El siguiente ejemplo ayudar a comprender el sentido de la norma comentada. El artculo 370, al ocuparse de la ubicacin de las partes en la audiencia, precisa que el Juez Penal tiene al frente al acusado, a su derecha, al Fiscal y abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado. Bien visto el asunto, se reproduce la distribucin actual, tan propia del
Vase el Acta de la sesin del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal: Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria, Trujillo, 11 de diciembre de 2004. Acuerdos Plenarios. Tema 3: La prueba ilcita y la prueba prohibida
437
modelo mixto, con hondo resabios del inquisitivo, que asla al acusado de su defensor y lo coloca solitario en el centro, obstaculizando objetivamente su participacin en la estrategia de defensa, conforme aprecie y comente la marcha del proceso. Pues bien, en un autntico juicio pblico, oral y de tendencia adversativa, como el que reclama el Ttulo Preliminar del NCPP, la distribucin de las partes en la audiencia tiene que permitir la comunicacin plena y permanente del acusado y su defensor tcnico (artculo 371.3), lo que importa que se encuentren uno al lado del otro, juntos, no separados. Esto exige cambiar de raz la distribucin actual, para colocar frente al Juez (centro y centro izquierda) al imputado y su abogado defensor, y al lado derecho, tambin frente al Juez, al Fiscal y la parte civil y su defensa. As es como debe interpretarse el artculo 370 si se desea ser consecuente con los principios y el modelo innovador del CPP de 2004. C) PRINCIPIOS Y PROBLEMAS DE IMPLEMENTACIN 31. Se equivocan quienes piensan que el NCPP es una creacin que se agota en la bsqueda de modernidad o mejoramiento normativo, estimulado por la preocupacin acadmica de algunos bien intencionados profesores; por el contrario, este nuevo sistema procesal es la respuesta ms completa que se ha dado al estado de crisis permanente del servicio, se trata, entonces, de una propuesta para salir del estancamiento que deslegitima cada vez ms la actuacin oficial de la justicia penal y sus operadores. La crisis a enfrentar es muy compleja, como lo dejan ver sus sntomas ms evidentes; por un lado, se tiene el descontento de la colectividad y los agraviados, su intranquilidad e inseguridad ante el crecimiento del delito y sus prcticas violentas y el nulo resarcimiento por los daos que stos ocasionan; por el otro, se expande el fenmeno de los presos sin condena, sometidos a causas que no se resuelven en un plazo razonable; internamente, las cosas no se ven mejores, porque los despachos fiscales y judiciales padecen y se sofocan tras el peso enorme de la sobre carga procesal. 32. En un estado de cosas como el descrito y dado el primer paso consistente en establecer en el mbito normativo un nuevo modelo procesal penal, lo que corresponde, enseguida, es asegurar su implementacin o puesta en marcha eficaz y eficiente. Al respecto no debe cederse ante la posicin simplemente operacional que imagina que los problemas se resolvern con ms presupuesto o un mayor nmero de fiscales, jueces y abogados de oficio, porque tales mejoras, siempre indispensables, se diluirn en la medida que no se les d un slido cimiento y claro norte, aportados por los principios analizados. 33. Cuando los operadores del sistema asuman como propios los objetivos de la reforma, conozcan y comprendan la lgica del modelo y la estructura que trae el NCPP; cuando se percaten que es necesario, inclusive, cambiar la ideologa, cultura y estilos de trabajo de la justicia penal tradicional, burocrtica y escrita, entonces, recin ser posible abrigar la esperanza de consolidar la marcha de un
mecanismo procesal compatible con los requerimientos constitucionales y los tratados sobre derechos humanos. 34. Siendo que la implementacin del NCPP es progresiva (D. Leg. 958), esto es, su vigencia avanza de distrito judicial en distrito judicial, no simultneamente en todo el pas, podra surgir un problema digno de ser debatido con todo detenimiento. Nos referimos al reclamo que los procesados de los distritos judiciales donde el cdigo an no opera, podran hacer sosteniendo que las diferencias o ubicaciones geogrficas distintas, no tienen por qu afectarlos y privarlos de los beneficios y bondades del nuevo mecanismo procesal penal que ya disfrutan otros incriminados, esto en la medida que el NCPP rige plenamente, desde el 1 de julio de 2006, en el distrito Judicial de Huaura, y desde el 1 de abril de 2007, en el distrito Judicial de La Libertad 35. Este problema, que a primera vista parece ser irresoluble, podr ser atendido debidamente si a tal reclamo se responde con la indicacin que si bien el cdigo se va aplicando progresivamente, ello no significa que en el resto de distritos judiciales el servicio se imparta de espaldas a la Constitucin. Se trata, en consecuencia, de atender todos los casos penales, en uno u otro distrito judicial, segn las pautas de la Ley Suprema, reinterpretando cualquier norma, hasta la ms imperfecta, bajo la ptica y exigencias de los principios que contiene el programa procesal penal de la Constitucin.
D) PREGUNTAS GUA
1. En qu consiste la opcin acusatoria del proceso penal? 2. Cmo el Ttulo Preliminar del NCPP incorpora el principio de jurisdiccionalidad? 3. Qu relacin existe entre presuncin de inocencia y actividad probatoria suficiente de cargo? 4. Cmo se vincula el estado de crisis crnica del servicio de justicia penal y la reforma procesal penal, plasmada en el nuevo cuerpo de normas rituarias?

Bases Constitucionales Del NCPP

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Bases Constitucionales Del NCPP

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Binder, Alberto. Ob.cit. pginas 115-205

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Ferrajoli, Luigi. Ob.cit., pgina 538

Instituto de Ciencia Procesal Penal