Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Omisses Normativas Inconstitucionais e a Deciso do Mandado de Injuno

Eduardo Aid Bueno de Camargo

Rio de Janeiro 2010

EDUARDO AID BUENO DE CAMARGO

Omisses Normativas Inconstitucionais e a Deciso do Mandado de Injuno

Artigo Cientfico apresentado Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de Ps-Graduao. Orientadores: Prof. Guilherme Sandoval Prof. Katia Silva Prof. Mnica Areal Prof. Nli Fetzner Prof. Nelson Tavares

Rio de Janeiro 2010

OMISSES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS E A DECISO DO MANDADO DE INJUNO

Eduardo Aid Bueno de Camargo Graduado pela Universidade Federal Fluminense. Advogado.

Resumo: No constitucionalismo moderno, h o reconhecimento de uma inevitvel criatividade dos juzes, sobretudo dos Tribunais Constitucionais, na aplicao do Direito. O mandado de injuno surge como importante ferramenta posta ao cidado para a concretizao de seus direitos fundamentais. Contudo, os obstculos criao de uma norma regulamentar pelo Judicirio, quais sejam, a separao de poderes e a ausncia de legitimidade democrtica, so argumentos frequente em face dessa criatividade. Nesse cenrio, mostra-se necessrio traar um procedimento racional para legitimar a atuao do Judicirio nos casos de omisso inconstitucional, mais especificamente no caso da deciso em sede de mandado de injuno.

Palavras-chave: Direito Constitucional; Omisso; Inconstitucionalidade; Mandado de Injuno; Discricionariedade Judicial.

Sumrio: Introduo. 1. O velho problema da eficcia das normas constitucionais. 2. As omisses normativas inconstitucionais. 3. O mandado de injuno. 4. Alguns obstculos para uma sentena aditiva(?) 5. Parmetros para a deciso do mandado de injuno. Concluso. Referncias.

INTRODUO

A inconstitucionalidade por omisso constitui um dos problemas mais tormentosos do Direito Constitucional. Paradoxalmente, o tema tambm um dos mais

cativantes, pois passa por questes ligadas aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais, correta delimitao dos Poderes do Estado, legitimidade democrtica dos atos dos Poderes do Estado e discricionariedade e ativismo judiciais. O desafio do constitucionalismo do futuro no mais dar efetividade s normas constitucionais com a superao das omisses normativas inconstitucionais, mas de perquirir como ser feito o efetivo controle das decises que superam estas omisses e concretizam os direitos constitucionais, tarefa, primordialmente daquele que considerado o guardio da Constituio, ou seja, o Poder Judicirio. Com efeito, a invaso do Judicirio em atos de outros poderes quando violadores da Constituio pressuposto indiscutvel em sistemas em que se prega a supremacia das normas constitucionais e o controle de constitucionalidade dos atos do poder pblico. Sendo assim, fundamental que se formule um procedimento racional para dar maior legitimidade s decises na jurisdio constitucional, que envolve um alto grau de criatividade do aplicador do Direito. Esta necessidade de racionalidade torna-se notvel no momento em que se delineou, no Supremo Tribunal Federal, uma nova perspectiva para o mandado de injuno, mormente com o julgamento dos MI 670, 708 e 712 em que se discutiu a regulamentao do direito de greve do servidor pblico. Na exposio deste ensaio, pretende-se trazer alguns elementos para uma reflexo acerca da deciso em sede de mandado de injuno, alm esboar alguns standards para aplicao do writ, garantindo uma atuao legtima e responsvel do Poder Judicirio.

1. O VELHO PROBLEMA DA EFICCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

O busca pela atribuio de eficcia s normas constitucionais tem origem no nascimento do prprio constitucionalismo. No Direito Constitucional brasileiro, a primeira grande classificao ocorreu no incio do sculo XX, com Ruy Barbosa, que importou do direito norte-americano uma conhecida classificao das normas constitucionais quanto eficcia. Segundo tal doutrina, as normas constitucionais seriam autoaplicveis

(selfexecuting), normas revestidas de plena eficcia jurdica por regularem diretamente as matrias, situaes ou comportamentos de que cogitam, ou no autoaplicveis (non selfexecuting), normas de aplicabilidade dependentes de outras normas regulamentares. Atualmente, tal classificao no desfruta de muito prestgio no mundo jurdico, pois, por muito tempo, foi utilizada, em verdade, para retirar a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais. Foi combatida veemente a partir da segunda metade do sculo XX por doutrinadores de diversos pases. No Direito Constitucional brasileiro, Jos Afonso da Silva, com forte inspirao em Vezio Crisafulli e em Meirelles Teixeira, estabelece o grande marco para o rompimento de uma Constituio libi 1 , cheia de inefetividade e de insinceridades. Em 1968, o autor apresenta ao pblico sua consagrada classificao das normas constitucionais, fazendo a distino entre normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada ou reduzida. Em breve sntese, normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que produzem, ou tm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. J as normas constitucionais de eficcia
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Segundo Marcelo Neves, o objetivo da Constituio libi fortificar a confiana do cidado no respectivo governo, sem que com isso haja o mnimo de condies de efetivao das respectivas normas. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, p. 37.

contida so aquelas que o legislador constituinte, assim como nas de eficcia plena, regulou suficientemente os interesses relativos determinada matria, deixando, todavia, margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico. Por ltimo, as normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que somente incidem totalmente sobre determinada situao ftica ou jurdica aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade2. Apesar das crticas3 e da falta de ineditismo, tal classificao teve o mrito de revelar ao meio jurdico o que atualmente marcado pela obviedade: as normas constitucionais so normas jurdicas e, portanto, possuem um mnimo de eficcia. Em outras palavras, a Constituio, tendo fora normativa, no pode ser vista como uma carta de intenes sem qualquer efeito no mundo ftico ou jurdico. Tem-se incio com Jos Afonso da Silva aquilo que se denominou de doutrina brasileira da efetividade4. Reconhecida a eficcia jurdica de todas as normas constitucionais, o passo seguinte seria a busca de sua eficcia social (efetividade). necessrio, portanto, que a Constituio seja implementada tambm no mundo dos fatos, para que no seja considerada mera folha de papel ou mera formulao retrica. Sendo norma jurdica, a Constituio expresso do dever ser. Por isso, no tem o objetivo de descrever meramente os fatos ou revelar algo preexistente; do contrrio, tem a pretenso de impor ordem e conformao realidade poltica e social5.

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 82.

Em verdade, toda norma que garante um direito fundamental tem alguma limitao na sua eficcia. Ou seja: todas as normas so de eficcia limitada. SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In Revista de Direito do Estado, n. 4, 2006, p. 50.
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SOUZA NETO, Claudio Pereira. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Org. Lus Roberto Barroso, 2003.
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HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 15.

A Constituio de 1988 surgiu em um momento histrico de redemocratizao do Estado brasileiro. Momento propcio para mudanas e proliferao de ideais para um futuro melhor. Apresenta, como consequncia, uma forte carga de dirigismo poltico, deixando de ser mero instrumento garantidor do status quo. Tem, assim, a pretenso de impor ao legislador e ao administrador certos deveres de atuao positiva, reduzindo campo de deliberao poltica majoritria. Mais de 20 anos depois da promulgao da Constituio dirigente brasileira, ela continua viva. Para sua real efetivao, prope-se, ento, uma mudana de conceito. Passamos a utilizar a nomenclatura Constituio aspiracional 6 , a qual une o antigo conceito de Constituio dirigente agregado a um compromisso dos movimentos sociais, opinio pblica e, em geral, das foras polticas para a realizao da Constituio, formando-se uma nova cultura jurdica de proteo de direitos. Por conseguinte, promove, de certa forma, um maior ativismo judicial e uma politizao da prtica judicial, j que tem como pressupostos a centralidade da Constituio e a funo de guardio constitucional nas mos do Judicirio. Em um contexto de uma Constituio aspiracional, ou seja, de uma grande inquietude com o presente, tendo a pretenso de possibilitar de um futuro melhor, o mandado de injuno um poderoso instrumento para a garantia da to almejada efetividade constitucional.

2. AS OMISSES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS

GARCIA-VILLEGAS, Maurcio. Democracia y Estado social de derecho. Aspiraciones y Derechos en el Constitucionalismo Latinoamericano. In La reforma poltica del Estado en Colombia: Una salida integral a la crisis. Edio de Miguel E. Crdenas. Bogot: Cerec-Fescol, p. 207 e s.

Em regra, legislar uma atividade poltica discricionria do Poder Legislativo. Cabe a esse Poder agir oportunamente nas matrias que reputar relevantes, fundado sempre em um argumento de poltica, quando entender conveniente. No entanto, quando h um dever de legislar previsto na Constituio, no se pode falar em discricionariedade propriamente dita. Nesse caso, o no agir, resulta, necessariamente, em uma omisso normativa inconstitucional. Tambm existir omisso normativa inconstitucional quando a Constituio consagrar normas referentes a direitos fundamentais sem a suficiente densidade para se tornarem normas exequveis por si mesmas, reenviando para o legislador de forma implcita tal tarefa. Em suma, pode-se conceituar omisso normativa inconstitucional como o comportamento omissivo de um dos poderes constitudos contrrio a um dever constitucional, explcito ou implcito, de elaborar uma norma regulamentadora. Dvida pode surgir se diante uma norma programtica haveria verdadeiramente uma omisso inconstitucional. J. J. Gomes Canotilho separara as omisses normativas resultantes de preceitos constitucionais concretamente impositivos daquelas que resultam da no atuao de preceitos constitucionais abstratamente impositivos, isto , normas-tarefa ou normas programticas. Estas ltimas seriam aquelas que traam os fins sociais a serem alcanados pelo Estado. Segundo o referido autor, no geram o direito subjetivo aos jurisdicionados, possuindo apenas uma eficcia negativa, ou seja, contm o dever dos poderes pblicos de se absterem de atos que contravenham os programas traados 7 . Apesar do respeitvel entendimento, preciso interpreta a Constituio sempre dando a importncia para a sua mxima efetividade. Nesse sentido, as normas programticas possuiro sim uma eficcia positiva, pelo menos no que se refere s normas de direitos fundamentais ligadas ao mnimo

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1087

existencial, que so as prestaes materiais mnimas inerentes ao desenvolvimento da vida humana com dignidade8.

3. O MANDADO DE INJUNO

J prevendo o descaso com os preceitos constitucionais, o legislador constituinte de 1988 criou dois importantes institutos. O primeiro a ao direta de inconstitucionalidade por omisso prevista no art. 103 da Constituio da Repblica, enquanto o outro o mandado de injuno previsto no art. 5, LXXI, da Lei Fundamental. Apesar de os dois instrumentos merecerem um estudo amplo e consistente, o presente trabalho tem como anlise to somente o mandado de injuno. O mandado de injuno uma garantia fundamental prevista no Ttulo II da Constituio. Ser garantia fundamental talvez seja o nico ponto convergente na doutrina e jurisprudncia sobre o respectivo writ. Para a elaborao de um conceito mais completo ser necessrio passar por diversos pontos de conflito. Por essa razo, o conceito do instituto somente ser dado ao final deste tpico. Quanto ao objeto do mandado de injuno, h divergncia na doutrina. Uma primeira corrente d sentido restrito ao objeto9. Afirma que o mandado de injuno tem por objeto to somente os direitos inerentes nacionalidade, soberania e

Embora ainda no exista um consenso amplo sobre o contedo do mnimo existencial, razoavelmente aceito que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 247 e s.
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Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 325.

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cidadania. A crtica que se faz que tal corrente desconsidera a grande indeterminao que conceitos como soberania, nacionalidade e cidadania podem ter. Enquanto isso, outra corrente d sentido amplo ao objeto do mandado de injuno10: quaisquer direitos, liberdades e prerrogativas previstas em quaisquer dispositivos da Constituio. A crtica a ser feita que tal corrente ignora a localizao topolgica e a natureza de garantia fundamental. Alm disso, no se pode reduzir a expresso inerentes nacionalidade, soberania e cidadania a um nada, j que a a lei no prev palavras inteis". Apesar de ambos os entendimentos possurem bons argumentos, adota-se uma posio intermediria. At para que haja uma efetiva diferena com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o melhor entendimento realmente o de que o objeto do mandado de injuno so os direitos contemplados no Ttulo II da Constituio, ou seja, os direitos fundamentais 11 . Com efeito, estando o mandado de injuno previsto dentre as direitos e garantias fundamentais, chega-se a concluso de que se trata de um instrumento da efetividade dos direitos fundamentais. Ultrapassa a discusso sobre o objeto do mandado de injuno, tem-se que no possvel elaborar um verdadeiro conceito sem antes estabelecer a real finalidade de um instituto. Enfrentar-se-, ento, a grande divergncia que existe acerca da natureza jurdica da deciso de mrito em sede de mandado de injuno.

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Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 245. 11 Nesse sentido: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 242. Aparentemente, nesse sentido: MENDES, Srgio da Silva. Hermenutica da Criao ... e dos Esquecimentos: o holzwege do mandado de injuno. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-9-JANEIRO-2007-SERGIO%20MENDES.pdf. Acesso em: 03.11.2010, p. 30.

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Para uma primeira corrente, a natureza da deciso seria meramente declaratria 12. Nesse caso, o mandado de injuno teria como finalidade dar apenas cincia ao rgo omisso. Com argumentos ancorados, sobretudo, no princpio da separao dos poderes e no princpio democrtico, afasta-se qualquer possibilidade de o Tribunal competente criar uma norma supletiva. Ante a tese da impossibilidade de haver qualquer criao pelo rgo julgador, denominou-se tal corrente como no concretista. Mesmo sem dar soluo para a inefetividade deflagrada, era, na prtica, esta a soluo que o Supremo Tribunal Federal vinha dando questo, desde o julgamento de Questo de Ordem no MI 107-DF. Denominava o STF de mandamental a deciso, mas seu contedo na verdade era declaratrio, com o os mesmos efeitos que se dava deciso em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso 13. Outra corrente, denominada por alguns de concretista geral, considera que a deciso do mandado de injuno tem natureza preponderadamente constitutiva com efeitos subjetivos erga omnes. A finalidade do mandado de injuno seria, ento, a proteo objetiva dos direitos e prerrogativas constitucionalmente tutelados 14 . Formula-se crticas, fracas do ponto de vista argumentativo, no sentido de que esta corrente violaria os princpios da separao de poderes e da democracia. Coerentemente com o que aqui se defende, tais argumentos no podem ser aceitos. Em verdade, a principal crtica que se faz a essa corrente, ao contrrio do que possa parecer, que, ao considerar tal deciso como constitutiva geral, os

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Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 325-326. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 141. Apesar de esse ltimo autor afirmar que a natureza da deciso mandamental, d efeitos declaratrios ao defender que no h possibilidade de qualquer criao normativa.
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Cf. STF, Pleno, QO no MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 23.11.1989.No mesmo sentido: STF, Pleno, MI 168, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 21/03/1990; STF, Pleno, MI 361, Rel. Min. Nri da Silveira, Rel. p/ Acrdo: Min. Seplveda Pertence, julg. em 08/04/1994; STF, Pleno, MI 584, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 29/11/2001, DJU 22.02.2002.
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Nesse sentido: GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 184.

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seus efeitos seriam absolutamente idnticos ao da ao direta de inconstitucionalidade por omisso15. J para uma terceira corrente, denominada de concretista individual direta, a natureza da deciso preponderantemente constitutiva com efeitos subjetivos inter partes16. A finalidade do mandado de injuno seria, portanto, possibilitar, no caso concreto, o exerccio de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. O juiz, para os defensores dessa corrente, teria como funo criar a norma regulamentadora para o caso concreto e aplic-la na pretenso veiculada. Para essa corrente, a criao da norma no faria parte do mrito do processo, mas seria uma questo prejudicial. Como consequncia, a legitimidade passiva da ao seria diversa daquela que prega as outras correntes, recaindo sobre a pessoa a qual cabe a prestao decorrente da norma faltante. Por ltimo, h ainda uma quarta corrente, denominada de concretista indireta ou intermediria17, que entende ter a deciso em mandado de injuno, preponderantemente, a natureza mandamental. A finalidade do writ seria, ento, obrigar o rgo omisso a elaborar o ato normativo. Essa inclusive parece ter sido a vontade do constituinte, isso porque: (i) o nomen iuris do instituto contm a expresso mandado; (ii) h previso no art. 102, II, a, da Constituio de que, denegada a ordem, caber recurso ordinrio para o STF; (iii) a competncia para apreciar e julgar o mandado de injuno definida em razo do rgo que
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O Supremo Tribunal Constitucional vem aplicando a mesma tcnica desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht), a chamada declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklrung). Em outras palavras, para a Corte, a deciso possuiria uma natureza meramente declaratria (cf. STF, Pleno, ADI 875, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 24/02/2010). Todavia, a tcnica das sentenze aditive do Tribunal Constitucional italiano (Corte constituzionale), ante seu carter constitutivo, parece ser a que melhor protege os direitos e interesses previstos na Constituio da inrcia do poder pblico no mbito a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
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Nesse sentido: PIOVESAN, Flvia C. Proteo Judicial contra Omisses Legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. 2 edio. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p. 169; BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 447.
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Nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 167; QUINTAS, Fbio Lima. A efetividade do mandado de injuno: retrospecto e perspectivas. In Revista de Direito Pblico, n. 20, mar-abr, 2008, p.94.

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deveria suprir a omisso normativa o que leva concluso de que esses rgos so os legitimados passivos18. Formalmente, o STF adotava esse entendimento, apesar de, na prtica, dar efeitos declarativos deciso. Isso porque o Tribunal desconsiderava que, assim como toda deciso mandamental, no caso de no cumprimento, o juiz deve, em um momento posterior, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento (art. 461 do Cdigo de Processo Civil). Aplica-se, assim, o princpio da mxima coincidncia possvel ou da primazia da tutela especfica, pelo qual se deve dar ao jurisdicionado exatamente aquilo que ele obteria caso no fosse necessrio o ingresso no Judicirio, ante o cumprimento espontneo do dever jurdico 19 . Dessa forma, em um primeiro momento, o rgo julgador ir declarar a inconstitucionalidade por omisso, determinando que se elabore a norma regulamentadora em prazo razovel (mnimo de um processo legislativo sumrio, ou seja, 100 dias20). J num segundo momento, o rgo julgador ir estabelecer as condies em que se dar o exerccio dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condies em que poder os interessados promover ao prpria visando a exerc-los, caso no seja suprida a mora legislativa no prazo determinado21. Nessa segunda etapa o rgo julgador poder, por exemplo, (i) dar autoaplicabilidade para uma norma no autoaplicvel22; (ii) estabelecer a aplicao de uma regra do ordenamento jurdico que regula uma situao semelhante (analogia legis)23; (iii)

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QUINTAS, Fbio Lima. A efetividade do mandado de injuno: retrospecto e perspectivas. In Revista do Direito Pblico. Volume 20, mar-abr, 2008. p. 94.
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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito constitucional. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 323. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Op. cit., p. 167.

O art. 8 do Projeto de lei que visa regulamentar o mandado de injuno (PL 6.128/2009) consolida esse entendimento.
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STF, Pleno, MI 284-DF, rel. p/ acordo Min. Celso de Mello, julg. 22.11.1992; STF, Pleno, MI 232-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 02.08.1991.
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Em julgamento conjunto de trs mandados de injuno, o STF definitivamente considerou mandamental a deciso. Nesses julgados histricos, reconheceu a mora legislativa para regulamentar o art. 37, VII, da Constituio, e determinou a aplicao por analogia da Lei 7.783/89, dando efeitos erga omnes sua deciso

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criando a norma a ser aplicada com base nos princpios jurdicos (analogia iuris); (iv) possibilitando a reparao do dano atravs do pagamento de indenizao por perdas e danos 24; (v) no caso de omisso relativa, em que h uma ofensa ao princpio da isonomia, estender tal benefcio ao grupo que no recebia a incidncia da norma25. Vale acrescentar que, devido a certa discricionariedade judicial e a uma mais acentuada interferncia na funo legislativa, esse segundo passo do julgamento deve ser efetivado atravs de um procedimento racional a ser estudado no tpico seguinte. Questo que ainda a ser debatida quanto aos efeitos subjetivos da deciso do mandado de injuno. Indaga-se se deciso, quando concretizada, teria efeitos inter partes ou efeitos erga omnes. Se a finalidade da ao obrigar o rgo omisso a elaborar a norma regulamentar e a legitimidade passiva no da pessoa a qual cabe a prestao decorrente da norma faltante 26 , como se sustentar que os efeitos da deciso inter partes? Assim, ao contrrio da maioria, considerando o mandado de injuno como um instrumento cvico para sanar o vcio da inefetividade das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais, entende-se que o efeito da deciso s poder ser geral (erga omnes)27.

(STF, Pleno, MI 670-ES, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, julg. em 25.10.2007; STF, Pleno, MI 708-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 25.10.2007; STF, Pleno, MI 712-PA, rel. Min. Eros Grau, julg. em 25.10.2007). Um pouco antes, todavia, o STF declarou a inrcia legislativa para a regulamentao do art. 40, 4, da Constituio e determinou a aplicao por analogia do artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. Neste julgado, diferente dos outros, o Tribunal deu eficcia inter partes a sua deciso (STF, Pleno, MI 721-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 30.08.2007). No mesmo sentido: STF, Pleno, MI 1083-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. 02/08/2010; STF, Pleno, MI 788-DF, Rel. Min. Carlos Britto, julg. 15/04/2009.
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STF, Pleno, MI 283-DF, rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 20.03.1991.

Est pendente de julgamento o RE 405.579 em que o STF discute de seria possvel a extenso de um benefcio fiscal a uma determinada situao jurdica, por possvel afronto ao princpio da isonomia. Favoravelmente extenso manifestaram o Min. Marco Aurlio e o Min. Carlos Britto. O Min. Gilmar Mendes, acompanhou a divergncia e defendeu a utilizao da tcnica da interpretao conforme Constituio, em deciso de efeitos aditivos (Info. 484, RE 405.579, rel. Min Joaquim Barbosa).
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Cf. STF, Pleno, QO no 352, Rel. Min. Nri Da Silveira, julgado em 04/09/1991 e art. 3 do PL 6.128/2009.

O art. 9 do PL 6.128/2009, apesar de afirmar no caput que a deciso ter eficcia subjetiva limitada s partes e produzir efeitos at o advento da norma regulamentadora, no pargrafo primeiro considera que poder ser conferida eficcia ultra partes ou erga omnes deciso, quando isso for inerente ou indispensvel ao exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa objeto da impetrao.

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O efeito inter partes no teria sentido, j que tal efeito poderia ser conseguido em qualquer demanda jurisdicional. Observe-se que: (i) por decorrncia do art. 5, XXXV, da Constituio, a nenhum juiz dado no apreciar determinada questo levada ao Judicirio, vedado o non olet; (ii) todo juiz legitimado a reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma; (iii) todo juiz pode aplicar, no caso concreto e com efeitos inter partes, a regra do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no sendo necessria a ida a um Tribunal para tanto28; (iv) no se pode negar uma forte tendncia, seja na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal29, seja na legislao30, de conferir efeitos transcendentes tambm para as decises proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade. As dvidas que poderiam surgir seriam como compatibilizar duas aes distintas (ADI por omisso e o mandado de injuno) com a mesma finalidade e a razo de haver um rol limitado em uma, um amplo na outra31. Esclarecendo as dvidas, diz-se que as diferenas essenciais de ambas as aes constitucionais so quanto finalidade e ao objeto. A finalidade do mandado de injuno obrigar que o rgo inerte elabore a norma regulamentar, enquanto que a finalidade da ADI por omisso encerrar a inconstitucionalidade com a elaborao da norma faltante. Por esta razo, sustenta-se que a natureza da deciso do mandado de injuno mandamental, com efeitos erga omnes, enquanto a deciso em sede de ADI por omisso possui natureza preponderantemente constitutiva com efeitos erga omnes. Como se percebe, os efeitos

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BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. Op. cit., p. 130 e s.
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Na Reclamao n. 4.335 foram proferidos os votos do Min. Eros Grau e do Min. Gilmar Mendes no sentido de que as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, devendo ser feita uma releitura do art. 52, X, da Constituio (STF, Info. 454 e 463, Rcl 4.335-AC, Rel. Min. Gilmar Mendes).
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Exemplos so os art. 557, 1-A, o art. 481, pargrafo nico, e o art. 543-B, todos do Cdigo de Processo Civil.
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HAGE, Jorge. O Projeto de Lei que regulamenta o Mandado de Injuno: uma iniciativa mais que oportuna. Disponvel em: http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/374/257. Acesso em: 04.11.2010, p.2.

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subjetivos seriam os mesmos, mas a natureza da deciso seria diversa. J quanto ao objeto, o mandado de injuno estaria restrito to somente elaborao de norma referente aos direitos e garantias fundamentais, enquanto a ADI por omisso possuiria como objeto a elaborao de norma referente a qualquer omisso inconstitucional. Por outro lado, a legitimidade ativa limitada da ADI por omisso se justificaria ante uma maior interferncia em um dos poderes, j que o Tribunal Constitucional ir, logo em uma primeira etapa, declarando a inconstitucionalidade por omisso, elaborar a norma regulamentar at que o rgo omisso elabore o ato normativo. Essa viso, vale dizer, est longe de ser pacfica e tambm no a dominante32. Por fim, passe-se a elaborao de um conceito do mandado de injuno, com pretenso de delimitar o mbito o de proteo do art. 5, LXV, da Constituio da Repblica. Pode-se dizer, ento, que o mandado de injuno a garantia fundamental do cidado contra uma omisso inconstitucional, total ou parcial, violadora de um dever de concretizar direito ou garantia fundamentais.

4. ALGUNS OBSTCULOS PARA UMA SENTENA ADITIVA (?)

A. PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES33

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Contrariamente, afirma-se uma suposta violao ao princpio (quase absoluto) da separao de poderes e ao princpio democrtico. Tal viso, todavia, possuem concepes deturpadas da prpria Constituio. Por esta razo, nos dois tpicos seguintes buscar-se- desmitificar tais argumentos. 33 O princpio da separao dos poderes teve um primeiro esboo ainda na Antiguidade com Aristteles em seu A Poltica, mas foi no final do sculo XVI, ganhou slidos contornos com Montesquieu em O Esprito das Leis. Tornou-se dogma do constitucionalismo liberal, previsto, inclusive, no art. 16 da declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.

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Os revolucionrios do Estado liberal cunharam, junto com a separao de poderes, a supremacia do Parlamento e a centralidade da lei. A razo era a especial desconfiana nos juzes, considerados como inimigos da Revoluo. Concentraram-se, ento, no legislador todos os poderes do Estado34. Os demais poderes ficavam estreitamente vinculados obra do legislador: se por um lado os juzes seriam a boca da lei, por outro, o administrador s poderia agir nos limites estritos da lei35. No sculo XX, contudo, ocorrem profundas transformaes na relao Estado e sociedade. O peso da administrao pblica prestacional, as crises econmicas, novas ideologias, a inaptido do parlamento para fazer face a muitos problemas econmicos e sociais, a falta de vontade de Constituio 36 dos parlamentos, a consequente crise de representatividade, tudo isso altera substantivamente o contedo do princpio da separao de podes. Nesse cenrio, o Legislativo vem perdendo a status de poder dos poderes. A centralidade da lei sofre uma crise em decorrncia do aumento de novas fontes normativas 37. E, por outro lado, h o reconhecimento de uma inevitvel criatividade de juzes, sobretudo dos Tribunais Constitucionais, na aplicao do Direito. Essa reformulao parte do correto pressuposto de que a separao de poderes foi engendrada pra a proteo do cidado, no sendo lcita sua utilizao como um fim em si mesmo, ou como instrumento de proteo do Estado como um rgo diverso da sociedade e de seus membros. No obstante haver ainda quem critique um maior ativismo judicial, essa
34 35

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. 4 edio. Madrid: Trotta, 2002, p. 29.

forte na doutrina do Direito Administrativo clssica que na administrao pblica s permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 88. Com uma viso crtica, BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do ato administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 34 e s.
36 37

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Op.cit., p. 19.

Tal fenmeno ficou conhecido na doutrina como deslegalizao e tem como cenrio descentralizao administrativa com a criao de agncias reguladoras (regulatory agencies). Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 218.

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maior participao do Judicirio do cenrio poltico corolrio de um Estado democrtico de direito em que se prega a supremacia da Constituio e dos direitos fundamentais. Nesse novo contexto, mostra-se necessria a diviso do contedo do princpio em uma dimenso positiva e negativa, tendo como base o princpio da lealdade constitucional (Verfassungstreue)38. Em uma dimenso negativa do princpio, entende-se que cada um dos poderes independente, devendo haver um respeito recproco no mbito de competncia de cada um deles. J em uma dimenso positiva, haver o dever de se organizarem, internamente e cooperativamente, de forma otimizada e harmnica39. Alm disso, deve-se reconhecer que definida na Constituio alguma funo, h de serem manejados alguns poderes instrumentais. Em outras palavras, reconhecida a funo do Judicirio de guardio da Constituio, mister que haja mecanismos hbeis para auxililo nessa funo/dever. O reconhecimento, ento, de um maior poder criativo pelo rgo judicial em sede de controle das omisses inconstitucionais, longe de ser uma afronta ao princpio da separao de poderes, uma forma de fortalec-lo na sua dimenso positiva.

B. PRINCPIO DEMOCRTICO

Outro argumento muito utilizado para dar baixa eficcia ao mandado de injuno se refere dificuldade contramajoritria (counter-majoritarian difficulty) do Poder Judicirio. Argumenta-se que as atuaes do Judicirio, seja como legislador negativo no controle de constitucionalidade, seja criando a norma aplicvel no caso concreto, so atividades

38

MORAES, Alexandre de. Legitimidade da justia constitucional. Themis : Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 , n. 1, p. 311-338, jan./jun. 2006, p. 319.
39

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 417.

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presumidamente antidemocrtica. Isso porque, segundo adeptos de tal tese, o Judicirio no possui a legitimidade dada pelo voto popular direto40. Contudo, a falha do argumento est em considerar o dficit democrtico do Judicirio maior do que do Legislador. De fato, presencia-se uma grave crise de representatividade. 41 O fato de a composio do Legislativo poder estar afetada por circunstncia que no a livre escolha popular, seja pelo uso da prpria mquina governamental para a eleio de determinado candidato, ou seja, pela forte e abusiva interferncia de grupos econmicos de presso, motivo suficiente para se refletir sobre uma supremacia do parlamento sobre o Judicirio. Dessa forma, os supostos representantes do povo, no necessariamente representam, e, por muitas vezes, desrespeitam princpios e direitos fundamentais. Ademais, no se pode reduzir o princpio democrtico to somente ao seu carter majoritrio. A funo do Judicirio e principalmente de um Tribunal Constitucional tanto fiscalizar o processo de deliberao poltica como o de garantir os valores de uma comunidade, que esto expressos nos direitos fundamentais42. Segundo Robert Alexy, quando os atos dos outros Poderes, mormente o Legislativo, respeitam e promovem os direitos fundamentais, o princpio majoritrio atende s exigncias da democracia deliberativa; do contrrio, resta recorrer jurisdio constitucional. Em ltima anlise, sua legitimidade aferida a posteriori, uma vez que realizada atravs do discurso. Trata-se, ento, de uma representao argumentativa 43.

40

BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. New Haven Yale University Press, 1986, p. 16.
41

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 390. No mesmo sentido, MORAES, Alexandre de. Legitimidade da justia constitucional. Op. Cit., p. 311.
42

ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano. Fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 12.
43

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 35-36.

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Em uma democracia deliberativa44, portanto, os direitos fundamentais apresentam uma funo racionalizadora e legitimadora do livre debate sobre os rumos de uma comunidade. Seriam, por certo, condies bsicas para a sua implementao. No parece certo, assim, uma viso meramente procedimentalista da Constituio nos termos propostos por John Hart Ely45 e Jrgen Habermas46, no sentido de que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado tarefa proteo de um processo democrtico do Direito, no podendo ser um guardio de uma suposta ordem de valores substanciais. Com efeito, no h como se considerar a necessidade de vinculao da jurisdio a um paradigma calcado nos valores substanciais, o que indica que deve haver uma presena de concretizao de princpios e de garantias pelo juiz constitucional. Assim, numa viso, sobretudo, substancialista da Constituio, o judicirio deve assumir uma posio de garantidor dos direitos fundamentais, inclusive contra maiorias eventuais47. Assegurar os direitos fundamentais, em uma viso substancialista, seria o mesmo que exercer a prpria democracia. Sendo assim, possui o Judicirio a funo de concretizar os direitos fundamentais ante a inrcia de um poder constitudo, quando essa inrcia implicar um bice ao funcionamento regular da vida democrtica
48

. Filosoficamente, os direitos

44

A democracia deliberativa um sistema de tomada de deciso poltica que depende de uma ampla participao popular para um atuar legtimo. Em contraste com a democracia formal, em que o voto ponto nodal, os defensores da democracia deliberativa afirmam que as escolhas polticas s podem ser tomadas atravs de um amplo espao de deliberao pblica. Adota, assim, tanto elementos de democracia direta como de democracia representativa. O termo devido a: BESSETTE, Joseph. The Mild Voice of Reason: Deliberative Democracy & American National Government. Chicago: University of Chicago Press, 1994.
45

ELY, Jonh Hart. Democracy and Distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard Universiy Press, 1980, p. 103.
46

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p.170 e ss.
47

Cf. TRIBE, Laurence H. American Constitucional Law. The foundation Press. 2. ed. Mineola: New York, 1988, p. 1682 e s.; ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano. Fundamentos do direito constitucional. Ob. cit.; RAWLS, John. O Liberalismo politico. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. So Paulo: tica, 2000; DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 139 e s.
48

SOUZA NETO, Claudio Pereira. Teoria da constituio, democracia e igualdade. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1129%283%29.pdf. Acesso em 03.11.2010, p. 26.

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fundamentais serviriam como uma autovinculao ou pr-compromisso do poder constituinte contra de perigos e tentaes que podem abal-lo no futuro49.

C. DISCRICIONARISMO JUDICIAL

Na hermenutica moderna, j se admite sem muitas discusses que a atividade jurisdicional no consiste somente em reconhecer e pronunciar as decises do Legislativo 50. Mesmo o corifeu do normativismo jurdico, Hans Kelsen, j admitia que a tarefa do Judicirio pode exigir uma certa criatividade, j que a norma jurdica geral sempre uma simples moldura dentro da qual h de ser produzida a norma jurdica individual51. Vale ressaltar que, no mbito da jurisdio constitucional, o exerccio dessa criatividade ainda mais explcito, isso porque alm da atividade interpretativa se desenvolver em torno de enunciados abertos, h o entendimento, um pouco extremista, de que os tribunais constitucionais esto situados fora e acima da tradicional tripartio de poderes estatais52. Contudo, a ausncia de parmetros pode levar a considerar as cortes constitucionais como um (poder) ditador do Direito. Partindo dessa viso, ter-se-ia que concordar com a viso realista de Charles Evans Hughes, quando afirmou em seu discurso

49

Assim como a deciso de Ulisses de se amarrar para ouvir o canto das sereias, a deciso do Tribunal Constitucional, segundo Jon Elster, evita que as maiorias atuem de maneira irracional na tomada de decises futuras. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens. Studies in Racionality and Irracionality, Cambridge: Cambridge University Press, 1979.
50

Os juzes j no so considerados a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem seu rigor. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Traduo Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 175.
51

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 171.
52

MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 58.

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como governador de Nova York, em 1907, que we are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is. No tema omisso inconstitucional, o discricionarismo ganha relevncia, uma vez que, para sanar o vcio da inconstitucionalidade por omisso, haver uma alta dose de criatividade por parte do Judicirio. No caso especfico do mandado de injuno, no cumprida a ordem de elaborar a norma regulamentar, muitas vezes ser necessrio que o rgo julgador elabore a norma aplicvel enquanto no for editada aquela. O tema requer, ento, um estudo mais detalhado sobre o reconhecimento das lacunas no sistema jurdico e seu enfrentamento. O debate entre o ingls Herbert L. A. Hart e o norte-americano Ronald Dworkin53 trouxe profundas contribuies para o desenvolvimento de uma racionalidade no atuar criativo do juiz diante de uma lacuna. Em 1961, quando o positivismo jurdico ainda predominava, Hart lana o livro The Concept of Law, em que reconhece a existncia de lacunas no ordenamento jurdico, bem como a possibilidade de o juiz decidir discricionariamente 54 . Dworkin, ento, em 1977, com seu livro Taking Rights Seriously, critica as ideias de Hart, alegando haver uma vinculao do juiz no s s regras, mas tambm aos princpios jurdicos. Para a tomada de uma deciso judicial, Dworkin faz a distino, ento, entre dois conceitos: o argumento de poltica e o argumento de princpio. Argumentos de poltica seriam aqueles que mostram que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da

53

Apesar da importncia de tal debate, as ideias no eram novas. Dcadas atrs j haviam aparecido as Escolas da livre pesquisa cientfica (Gny) e do Direito livre (Ehrlich e Kantorowicz) que se contrapunham Escola da Exegese (Delvincourt e Proudon). Combatiam, ento, a admirao incondicional pela obra do legislador (fetichismo legal), com a crena de completude do ordenamento jurdico legislado. Apesar das crticas, principalmente voltadas para a segurana jurdica, tais Escolas tiveram o mrito de reconhecer que o Direito posto pelo legislador est cheio de lacunas e, para preenchlas, necessrio confiar no poder criativo do juiz. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6 edio. Braslia: UNB, 1995, p. 115 e s.
54

HART, Herbert L. A. El Concepto de Derecho. Traduo de Genero R. Carri. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 155 e s.

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comunidade como um todo. Por outro lado, argumentos de princpio seriam aqueles que mostram que a deciso garante ou respeita um direito de um indivduo. Com base em tais conceitos, Dworkin sustenta que no h inteiramente uma discricionariedade judicial, j que os juzes esto subordinados sempre aos argumentos de princpio, no podendo ser utilizado necessariamente um argumento de poltica 55 . Assim sendo, considerando a abstrao dos princpios, para o entendimento de Dworkin, no haveria nenhum caso possvel que no se poderia decidir com base em critrios jurdicos56. No caso especfico das omisses inconstitucionais, todavia, no h que se falar propriamente em uma elaborao de norma pelo Judicirio atravs de um argumento de poltica. A verdade que o suposto argumento de poltica se transforma em argumento de princpio, quando h um dever de legislar sobre determinada matria prevista na Constituio. Consequentemente, pode-se dizer que h efetivamente uma reduo do campo de atuao poltica majoritria, o que, verdade, poder ser objeto de certos questionamentos a respeito da prpria legitimidade democrtica da Constituio. A situao se agrava principalmente em ordenamentos constitucionais em que se tem a pretenso de impor ao legislador e ao administrador certos deveres de atuao positiva, atravs de normas-tarefa ou normasprograma. Contudo, como ser visto no tpico seguinte, os conceitos de supremacia da Constituio e pr-compromisso constitucional, so fortes argumentos a legitimar tal carter dirigente. Em suma, pode-se dizer, com apoio nas ideias pioneiras de Dworkin, que necessria certa prudncia no atuar dos rgos judiciais quando se depararem com os chamados casos difceis (hard cases). Com o objetivo de racionalizar o iter decisrio, deve o julgador, assim, buscar sempre no prprio sistema jurdico os moldes de sua deciso. Dessa

55 56

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Op. cit., p. 130-131.

No mesmo sentido: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 168.

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forma, como j decidiu o Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht) a deciso judicial preencher a lacuna de acordo com os parmetros da razo prtica e com ideias gerais de justia aceitas pela sociedade57.

5. ALGUNS PARMETROS PARA A DECISO DO MANDADO DE INJUNO58

J foi visto que o mandado de injuno possui natureza mandamental e que para assegurar o efeito prtico equivalente edio da norma necessria certa dose de criatividade do julgador. Foi visto tambm que os obstculos criao de uma norma regulamentar pelo Judicirio, quais sejam, a separao de poderes e a ausncia de legitimidade democrtica, no so argumentos a serem acolhidos ante uma violao omissiva da Constituio, mormente dos direitos fundamentais. Agora a hora de traar alguns parmetros para legitimar a atuao do Judicirio nos casos de omisso inconstitucional, mais especificamente no caso da deciso em sede de mandado de injuno.

A. A UTILIZAO DE ALGUNS CONSENSOS

Considerando que o Judicirio no possui uma representao pelo voto popular, mas uma representao argumentativa, necessrio que haja o esforo para o convencimento
57 58

BVerfGE 9, 338 [349], de 16.06.1959; BVerfGE 34, 269, de 14.02.1973.

Em defesa de uma racionalidade nas decises do Poder Judicirio, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 48: em um Estado de direito, republicano e democrtico, as decises judiciais devem vincular-se ao sistema jurdico da forma mais racional e consistente possvel, e o processo de escolhas que conduz a essa vinculao deve ser explicitamente demonstrado.

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de um idealizado auditrio universal59. Este convencimento, contudo, deve sempre observar parmetros da razo prtica e ideias gerais de justia aceitas pela sociedade. Em outras palavras, atravs da linguagem que se estabelecer um consenso, mas, sobretudo, ser a validade e a aceitao do consenso que acarretara a legitimidade argumentativa frente ao auditrio. Pode-se dizer, assim, que a permanncia do argumento depende da existncia de um consenso social prvio acerca de determinadas questes. Tais consensos vo muito mais alm de um ato legislativo que representa a vontade da maioria. Eles seriam aquilo que todas as doutrinas abrangentes considerariam como essenciais para a manuteno da sociedade. Distinguindo tal consenso das simples convenes habituais, John Rawls denomina-o de consenso sobreposto (overlapping consensus)60, que teria a funo de assegurar a estabilidade numa sociedade pluralista. No caso, os direitos e garantias fundamentais podem ser considerados como verdadeiros consensos sobrepostos, legitimadores do argumento de princpio do julgador na atividade criativa de preenchimento das omisses inconstitucionais.

B. A UTILIZAO DOS PRINCPIOS

O Direito possui dois valores base que so a segurana jurdica e a justia. Para o equilbrio de um sistema jurdico devem-se conciliar esses dois valores. Para a concretizao desse equilbrio necessrio, ento, a presena tanto de regras como de princpios. Considerando o sistema jurdico como um sistema fechado de regras e princpios, no se pode

59

Para Cham Perelman no auditrio universal estariam presentes todos seres racionais de determinada sociedade. PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a nova retrica. 2 edio. Traduo de Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 20 e s.
60

RAWLS, John. O Liberalismo politico. Op. cit., p. 180 e s.

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afirmar tecnicamente que o julgador deve dar uma preferncia para um mtodo de autointegrao61. Em verdade, tal mtodo o nico possvel para a elaborao da deciso judicial no caso de ausncia de regra. Em outras palavras, busca-se no prprio sistema jurdico uma regra semelhante (analogia legis) ou princpios a servirem de parmetros (analogia iuris). Pode surgir a dvida se com a utilizao de princpios teramos efetivamente uma lacuna, j que se estaria retirando do prprio ordenamento a norma jurdica. Para Norberto Bobbio, somente a utilizao de princpios no expressos caracterizaria uma verdadeira lacuna. 62 Todavia, no se poder concordar com tal entendimento. O conceito de lacuna, mesmo em um momento ps-positivista, deve se restringir a ausncia de regra especfica para regular o caso concreto. A grande dificuldade em se aceitar a posio da Bobbio, seria quanto argumentao jurdica. Isso porque, devido grande abstrao dos princpios, no admitir que se esteja diante de uma lacuna quando for aplicado diretamente um princpio na falta de uma regra, seria o mesmo que legitimar uma enorme discricionariedade pelo judicirio, desancorada de uma representao argumentativa. Com efeito, o entendimento de que a concretizao do direito atravs de um princpio representa uma lacuna, tem o mrito de exigir do julgador um maior nus argumentativo, dando uma maior legitimidade democrtica da deciso. Ademais, em um modelo de regras e princpio, ficaria muito difcil estabelecer um caso de lacuna, j que, considerando a abstrao dos princpios, no haveria nenhum caso concreto que no fosse possvel decidir com base em princpios63. Outra dvida que pode surgir quanto ao primeiro critrio a ser adotado pelo aplicador do direito: se a analogia iuris ou a analogia legis. Primeiramente, a dvida no pode
61 62 63

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Op. cit., p. 146 e s. Ibib., p. 160. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Op. cit., p. 168.

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surgir quando houver a possibilidade de aplicao de um princpio ou regra constitucionais com outro princpio ou regra infraconstitucionais. Nesses casos, sempre haver prevalncia dos primeiros, tendo em vista a posio de supremacia da Constituio. Quando, por outro lado, o conflito for entre um princpio ou uma regra do mesmo escalo, deve ser dada preferncia analogia legis, ou seja, a aplicao de uma regra semelhante matria a ser tratada. Isso porque a aplicao das regras, alm de ser imperativo do princpio da isonomia, representa a escolha do Legislativo com finalidade de assegurar a paz social e a segurana jurdica64. No caso da impossibilidade de aplicao de uma regra, por inexistncia de regra semelhante, impe-se, ento, a aplicao dos princpios jurdicos. Dessa forma, a escolha da deciso a ser utilizada no caso estaria contida no prprio ordenamento jurdico. Ocorre que tal soluo no resolve um problema da discricionariedade, tendo em vista o grau de abstrao e abertura dos princpios. Poderia, assim, a soluo se amalgamar ao exclusivo interesse do julgador, que possuiria um arsenal muito bem equipado de argumentos para manipular a deciso ao seu alvedrio.

C. O PROCEDIMENTO DECISRIO RACIONAL

Para resolver o problema da manipulao dos princpios, Robert Alexy acrescenta ao sistema de regras e princpios outro elemento: o procedimento, que seria a busca da racionalidade atravs da razo prtica e na teoria da argumentao jurdica 65. O grande mrito

64 65

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 113-114. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Op. cit., p. 173-174.

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est em reconhecer que a validade de uma proposio no pode ser demonstrada, mas pode ser justificada de uma forma racional. Nesta parte do texto, buscar-se- a construo de alguns postulados para a orientao do rgo Jurisdicional na elaborao de uma norma regulamentadora nos excepcionais casos de omisso normativa inconstitucional. Vale dizer que apesar de se estar tratando especificamente sobre a deciso em sede de mandado de injuno, tais postulados so aplicveis tambm ao direta de inconstitucionalidade por omisso, bem como ao juiz monocrtico que colmatar as omisses no caso concreto. Primeiramente, deve o rgo julgador apresentar clareza lingustica. O abuso de termos jurdicos e de linguagem excessivamente rebuscada uma maneira antidemocrtica de elitizar o discurso. Com efeito, a falta de clareza no uso das palavras, de forma que somente poucos entendam o contedo da deciso, contribui para que o debate, que deveria ser amplo, fique restrito a uma elite detentora de certo conhecimento jurdico. O segundo postulado o da universalidade, que poder ser desdobrado tanto em um sentido objetivo ou retrico como em um sentido subjetivo. Em sentido retrico, o postulado da universalidade impe que se utilizem argumentos aplicveis a todos os casos semelhantes. Seria necessrio, assim, uma norma unificadora que tanto explica como justifica todas as normas mais especficas em questo ou qualquer delas
66

, racionalizando o discurso.

Os to proclamados postulados da

proporcionalidade ou da razoabilidade (em um aspecto procedimental), bem como a dignidade da pessoa humana (em um aspecto substancial) so exemplos desse tipo de parmetro do julgador, no s para o controle dos demais atos do poder pblico, como tambm para controle de seus prprios atos.

66

MACCORMICK, NEIL. Argumentao jurdica e Teoria do Direito. Trad. Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 197 e 252.

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Se se considerar que a deciso em sede de mandado de injuno possui efeitos inter partes, necessrio considerar ainda uma dimenso subjetiva de tal postulado. Assim que a concluso expressada na deciso dever ter aplicabilidade a outros casos idnticos, como corolrio do princpio da isonomia. Nesse ponto, deve o julgador observar no apenas a justia do caso concreto, mas tambm uma macrojustia. Em outras palavras, importante que seja aferido os efeitos sistmicos da deciso, ou seja, quais seriam as consequncias, principalmente sobre um determinado segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico67. O terceiro postulado aplicvel o da participao da sociedade. Como pressuposto da participao da sociedade fundamental que haja a distribuio equitativa dos direitos de comunicao 68 . Em outras palavras, deve o rgo julgador divulgar de forma ampla suas decises. Nesse quesito, o Tribunal Constitucional brasileiro possui qualidades singulares de abertura institucional. De fato, o Supremo Tribunal Federal alm de divulgar a ntegra de suas decises na internet, possibilita que qualquer cidado observe em tempo real a deliberao de suas decises atravs do Rdio e da TV Justia. Ultrapassada a distribuio equitativa dos direitos de comunicao fundamental que haja uma possibilidade de que a ampla participao da sociedade influencie o rgo julgador. A ideia que os intrpretes oficiais da Constituio (Judicirio, Legislativo e Executivo), no podem se distanciar completamente da interpretao da Constituio que existe no mbito da sociedade. Isso porque no processo de aplicao e interpretao constitucional esto vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os

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BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. Disponvel em: http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_ supremacia_ judicial_11032010.pdf. Acesso em 04.11.2010, p. 13.
68

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Op. cit., p. 46.

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cidados e grupos, ou seja, no h um rol taxativo de intrpretes da Constituio 69. Vale dizer que, no mbito da jurisdio constitucional, deve haver canais de influncia recproca. Nesse ponto, o STF tambm ganha destaque, seja atravs da participao de amici curiae, seja atravs da realizao de audincias pblicas70. O quarto postulado o da neutralidade. Significa que o julgador deve afastar toda doutrina abrangente para a soluo da deciso. Doutrinas abrangentes so os pensamentos que representam os principais aspectos filosficos, religiosos e morais da vida humana em uma sociedade plural que organizam e caracterizam valores compatveis entre si, expressando uma viso de mundo inteligvel, com base em uma tradio 71 . Somente o argumentos que tiverem um certo consenso entre todas as doutrinas abrangentes deve ser utilizado. Nesse ponto, ganha especial relevo os direitos fundamentais, consenso sobreposto que tm como epicentro axiolgico72 o princpio da dignidade da pessoa humana. O quinto postulado o da ponderao ou prudncia. Primeiramente, deve ser entendido no sentido de que, considerando os princpios como mandados de otimizao 73, ou seja, aplicveis da forma mais ampla possvel, o Judicirio deve estabelecer a concordncia prtica entre todos os princpios aplicveis no caso. Deve o Judicirio ter uma maior parcimnia em se utilizar de atos que sejam contra o princpio da separao de poderes,

69

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 13.
70

Con ello, penetra el Tribunal en el mbito de la sociedad, asume ideas e intereses de ese mbito, los oye y los transforma por medio de su interpretacin constitucional abierta. Por esta va tiene que apoyarse en la doctrina cientfica. El derecho procesal constitucional se abre a la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales; se transforma en su mdium, sobre todo all donde el Parlamento ha falado. HBERLE, Peter. La Jurisdiccin Constitucional en la Sociedad Abierta. In Revista Direito Pblico. Porto Alegre: IOBIDP, v.5, n.25, jan./fev. 2009, p. 199.
71 72

RAWLS, John. O Liberalismo politico. Op. cit., p. 103.

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 59.
73

Los princpios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimento no slo depende de las possibilidades reales sino tambin de las jurdicas. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.

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tentando uma conciliao com todas as outras normas constitucionais. No por outra razo que os efeitos constitutivos da deciso em mandado de injuno devem ter carter subsidirio, bem como resolutrio at que o poder Legislativo cumpra o seu papel74. Alm disso, na aplicao da ponderao, ganha destaque a utilizao de decises manipulativas restritivas de efeito temporal, ou seja, o Judicirio, antes de elaborar a norma regulamentadora deve declarar o descumprimento do dever constitucional, estabelecendo primeiramente um prazo para a elaborao normativa. Embora no se tenha dvida de que passados mais de 20 anos de edio da Constituio a parcimnia vai ser reduzida, em situaes em que envolvam a prestao de determinado servio ou uma alocao de recursos75, deve o Judicirio estabelecer prazos e metas razoveis para o rgo omisso, sob pena de haver o inevitvel descumprimento de sua deciso. O Judicirio, antes de tudo, deve saber que no se pode salvar o mundo com papel e tinta, do contrrio, a inefetividade se estenderia para alm da norma, alcanando tambm a deciso jurisdicional 76 , o que poderia acarretar o desprestgio de sua funo.

CONSIDERAES FINAIS

Em um contexto de uma Constituio aspiracional, ou seja, de uma grande inquietude com o presente, tendo a pretenso de possibilitar de um futuro melhor, o
74

Segundo Karl Loewenstein, citado por Eros Grau em seu voto na Reclamao n. 4.335, uma importante limitao do poder do Tribunal Supremo encontra-se na possibilidade de o Congresso posteriormente, por meio de uma lei corretiva, revogar os efeitos de certa deciso.
75

Em sentido contrrio, entendendo que seria invivel a tutela jurisdicional por meio de mandado de injuno quando envolver a prvia organizao de servios ou a alocao de recursos invivel: PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno e "Habeas Data": constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 112.
76

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Ob. Cit., p. 220.

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mandado de injuno um poderoso instrumento para a garantia da to almejada efetividade constitucional. Considerando que a invaso do Judicirio em atos de outros poderes quando violadores da Constituio pressuposto indiscutvel em sistemas em que se prega a supremacia das normas constitucionais e o controle de constitucionalidade dos atos do poder pblico, imperioso que haja uma reconstruo de alguns princpios constitucionais, tais como o da separao de poderes e o da democracia. Por esta razo, defende-se que diante do comportamento omissivo de um dos poderes constitudos contrrio a um dever constitucional, explcito ou implcito, de elaborar uma norma regulamentadora, possui legitimidade a atividade do Poder Judicirio em buscar afastar essa inconstitucionalidade. Esse agir, muitas vezes, significar a criao de uma norma regulamentar. E, por esta razo, impe-se o estabelecimento de determinados parmetros para o julgador. Assim sendo, o Judicirio, especificamente no mbito do mandado de injuno, deve estabelecer um procedimento racional, pautado principalmente no princpio da dignidade humana e na proporcionalidade.

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