Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes 1 Consequncias criminais da violao do direito de visita

RESUMO

No texto que ora se segue pretende-se uma abrangncia geral, um conhecimento lato daquilo em que consistem os direitos de visita, so mais do que um mero direito, muitas vezes acabam por delinear uma faceta mais educativa para e com o menor. Quer determinar-se conceitos fundamentais para que a compreenso seja mais facilitada, para que a percepo seja paralela quilo que se expe. ento, no corpo do texto, que todo um leque de situaes se depreende daquilo que parece um conceito bsico e de conhecimento geral, o direito de visita porm, no fundo, mais do que apenas uma titularidade como se parece afigurar pois incluem-se neste, trmites diversos, nomeadamente em matria de incumprimento das responsabilidades parentais, sobre o que, alis, mais incide o infra exposto.

ABSTRACT

In the following presentation the final proposal is to get a general conception, well, an extensive knowledge about the visiting rights, those are more than a simple conception, often times they end being a way to describe an educative facet to and with the minor. Actually, we want to describe fundamental concepts in order to consent an easier comprehension and a similar perception to what it is exhibit. So it is in the unfolding that a fan of situations can be perceived of what it seems a basic and general notion, although, the visit right is, after all, more than just a simple title, it includes several means as, for instance, parenthood responsabilities.

Joana Oliveira | 20081652

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INTRODUO

No presente trabalho procura definir-se um direito que, no seu contexto prprio mais do que apenas referente aos progenitores mais especificamente ao progenitor no residente, conceito que ser, a seu tempo, concretamente definido , mais intrnseco ao prprio menor e s responsabilidades parentais, veja-se, no fundo, este um direito que visa a tutela do superior interesse do menor que ser, a entender-se, o de manter uma relao dentro do possvel, estvel, feliz, educativa e prspera; bem como a permanncia das responsabilidades parentais inerentes a ambos os progenitores que, ao separarem-se, no sendo o direito de visita definido por meio de uma tutela jurisdicional, propiciaria um afastamento quase consequente, isto porque a um foi atribuda a guarda e por isso quer, por si, educar o menor acabando por, em virtude das suas atitudes deteriorar a relao outrora estabelecida entre o outro progenitor e o menor, ou, ao invs, o progenitor guardio conceito tambm, posteriormente explicado acaba por ver incumpridas as disposies daquele direito de visita porque o progenitor no residente se forjou s suas incumbncias. No fundo retratar-se- no corpo do texto um todo de motivos plausveis para se alegar o incumprimento, o qual, a acontecer, ser merecedor de uma tutela judicial pronta e capaz de satisfazer o interesse que prontamente se pretende salvaguardar, o superior interesse da criana, o qual, em bom entender, fundamenta um leque de ideias a defender, ou seja, serve de base para a grande maioria das decises em matria de direito das crianas e dos jovens. Ento, posteriormente, estaro elencados os pontos-chave para a compreenso integral do tema, procurando ento entender-se o fundamento das decises e as consequncias criminais da violao deste direito de que se arroga o progenitor no guardio.

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CAPTULO I O DIREITO DE VISITA

SECO 1 ENQUADRAMENTO GERAL

Hoje no Cdigo Civil, artigo 1906/5, que esto determinadas as matrias relativas ao direito de visita e determinao da residncia do filho; matrias que estavam, anteriormente, delimitadas e previstas no artigo 1905 Cdigo Civil, o qual dispe, hoje, apenas sobre os alimentos. Importa ainda, desde logo, referir que ao Tribunal que cabe a fixao do disposto no artigo 1906 Cdigo Civil, sempre com ateno a diversos trmites, nomeadamente, ao interesse do menor e s demais relevantes circunstncias, designadamente, disponibilidade manifestada pelos progenitores,

independentemente, para promoverem um relacionamento estvel, constante, feliz e benfico do filho para com o outro, bem como, um possvel acordo prvio entre os pais. No nmero 7 do artigo em questo, anterior nmero 2 do artigo 1905 Cdigo Civil, vem fundamentar o supra referido, pelo que estatui que cabe ao Tribunal, igualmente de acordo e de harmonia com o interesse do menor, decidir sobre essas matrias, preferindo manter, na medida do possvel e sempre que lhe for exequvel uma relao de extrema proximidade com o outro progenitor, ou seja, com aquele a quem a guarda no tenha sido atribuda, ao que o menor no tiver sido atribudo/confiado. J a lei 61/2008 vem dizer mais, acrescenta a necessidade de serem promovidas e aceites, pelo Tribunal, acordos que vo de encontro ao contacto constante da criana com ambos os progenitores com vista partilha de responsabilidades parentais e, veja-se, este parece, a priori, ser o superior interesse da criana, o que se pretende defender e o que rege as decises e modos de organizao no que toca s matrias referentes, sobretudo, ao ramo da famlia pois, ainda que os progenitores se divorciem, os elos de ligao ao filho ou filhos devem permanecer inquebrveis e inquestionveis o mais
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Conferir Anexo 1

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possvel e na medida do que ambos podem dispor, com vista a um crescimento e/ou desenvolvimento psicologicamente equilibrado da criana, pretende-se, portanto, o estabelecimento e manuteno dos laos afectivos com os dois progenitores, quer o que fica com a guarda do menor, quer o que v o Tribunal determinar as suas visitas ao menor. Importa ainda referir que o interesse do menor o ponto-chave a ter em conta nestas situaes, pois este a parte que mais proteco requer da ordem jurdica, tomada como a parte mais fraca nesta relao quase tripolar, entenda-se pai, me e filho ou filhos. Para uma compreenso mais exacta daquilo que pode ser tomado como interesse do menor, veja-se o Acrdo da Relao de Lisboa de 2004.04.01 , diz-nos, na falta de uma definio concreta e integrada como dispositivo legal no que concerne ao interesse do menor, que o mesmo tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolve os legtimos anseios, realizaes e necessidades daquele e dos mais variados aspectos: fsico, intelectual, moral, religioso e social. E esse interesse tem de ser ponderado casuisticamente em face de uma anlise concreta de todas as circunstncias relevantes. Diga-se ento que, naturalmente, o direito de visita est apensado, vem na sequncia, necessrio, matria relativa guarda, actualmente j no consagrada nestes termos como de resto se verifica igualmente em relao aos conceitos de poder paternal substitudo por responsabilidades parentais , mas como fixao da residncia, com o intuito de, com esta complementaridade, se privilegiar uma relao de proximidade do menor, no s com o progenitor com quem coabita, mas sim com ambos.
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SECO 2 TUTELA CIVIL DO DIREITO DE VISITA

SUBSECO 2.1 ENQUADRAMENTO GERAL

Conferir Anexo 2

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Um ponto assente e unnime, nos casos em que os progenitores se separem, a relao de proximidade caracterstica de uma relao saudvel entre pai e filho deve manter-se, nomeadamente no que concerne ao filho e ao progenitor com quem este no coabita. Porm, ainda que esta seja uma ideia revestida de firmeza, tarefa mais difcil apraz quando o tribunal se v envolvido neste processo, com a finalidade, sobretudo, de tutelar o interesse do menor e, ao mesmo tempo, do progenitor, isto , quando recai sobre aquele a tarefa de garantir contactos constantes entre um e outro.

SUBSECO 2.2 A INOVAO DA REFORMA

A reforma, introduzida pela j referida Lei 61/2008, no nos trouxe grandes mudanas, porm, entenda-se, demonstrou o seu maior campo de anlise e aplicabilidade no que toca s alteraes substantivas, as quais, a longo prazo, beneficiaro o decrscimo de pequenos litgios, regras essas consagradas pelo artigo 1906/3 e 4 Cdigo Civil.

SUBSECO 2.3 ACTOS DA VIDA CORRENTE DO FILHO NO DECURSO DA VISITA

O exerccio das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele resida habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontre temporariamente; porm, este ltimo, ao exercer as suas responsabilidades, no deve contrariar as orientaes educativas mais relevantes, tal como elas so definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente. (Artigo 1906/3 Cdigo Civil)

Posto isto, resulta de forma bvia, que todas as questes que sejam parte integrante do quotidiano do(s) filho(s) ficam ao encargo do progenitor com quem o menor se encontra e no to-s do progenitor com quem este habitualmente reside. Outro no poderia ser o entendimento, se ambos Joana Oliveira | 20081652

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so os progenitores, ento ambos devero encarregar-se da educao, sade, socializao, enfim, dos demais aspectos integrantes da vida de um menor, no devendo um dispor mais do que o outro sob consequncia de, tambm isso, proporcionar um maior afastamento entre o outro progenitor e o menor, e bem assim, como ser de prever, um ambiente mais propcio a situaes de litgio. Porm, de peculiar importncia salientar, em conformidade com o normativo supra citado, que recai sobre o progenitor com quem o menor est no decurso da visita, um poder-dever, de decidir sobre as demais questes relativas quele, no mbito das prprias responsabilidades parentais; contudo, isto no implica uma renncia por parte do outro progenitor com quem o menor habitualmente reside, do direito-dever emergente dessa mesma relao, devendo este, ento, definir as orientaes educativas mais relevantes, nomeadamente, os horrios de alimentao e dormida, bem como os que se referem ao cumprimento das obrigaes escolares. Mas no as questes de particular importncia, estas tm pois, como se afere do que at aqui foi dito, de ser decididas em conjunto.

SUBSECO 2.4 A POSSIBILIDADE DE DELEGAO DE ACTOS DA VIDA CORRENTE

O progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio. (Artigo 1906/4 Cdigo Civil)

Daqui resulta claro que dada a faculdade, ao progenitor que s estabelece com o menor relaes peridicas, espacialmente dispersas, na execuo desse direito, de delegar em terceiro o acto de ir buscar ou entregar o filho, de o auxiliar a vestir-se, a alimentar-se, enfim, todas aquelas funes que cabem, no fundo, aos progenitores para educao entenda-se esta em sentido amplo, abrangendo todo um leque de trmites a observar para um crescimento saudvel de um menor com a finalidade de o ensinar para a vida em sociedade, para ser um cidado exemplar, educado para o direito do filho.

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Ora, este tipo de situao percebe-se nos casos de urgncia ou indisponibilidade do progenitor que est sujeito ao regime de visitas, mas quando se torna definitiva passa a constituir um fundamento para a ilicitude. Entende-se, ento, que esta faculdade de delegao de actos da vida corrente do menor, a existir, no pode colocar em causa aquela que a essncia das responsabilidades parentais visto que esta, em termos gerais, indelegvel em terceiro, caso contrrio, o direito de visita em si deixaria de fazer sentido pois que, eximiria o progenitor das incumbncias que sobre si recaem enquanto tal. Quer ento entender-se que este pode delegar actos, apenas no poder delegar aqueles elementos que so essenciais ao objectivo deste direito, ou seja, no poder exonerar-se dos seus direitos e deveres perante aquele menor.

SUBSECO 2.5 MEIOS CIVIS DE TUTELAR O DIREITO/DEVER DE VISITA

O elemento essencial desta tutela , posto isto, a procura do cumprimento do direito e dever de visita em si, direito porque o progenitor que no tenha ficado com a guarda do menor, ainda que separado do outro progenitor, no pode ver negada a sua vontade de participar na vida do filho; dever porque, uma vez revestido dessa sua vontade, no pode incumpri-la, caso contrrio no faria sentido a sua pretenso. Ora, a tutela deste regime procura, no s resguardar o menor, protegendo-o do afastamento de um dos seus progenitores, como tambm do prprio progenitor a quem a guarda do filho no foi atribuda; entende-se que o interesse do menor no ser um afastamento mas sim uma permanncia de laos afectivos, visto que, ainda que os pais se separem, no deve isso implicar uma separao, de igual forma, de um dos progenitores do menor. Assim, percebe-se que o problema, no que toca s solues judiciais, no a descoberta da soluo mais justa, pelo que o interesse do menor, na esmagadora maioria das situaes, o da efectivao de um regime de visitas, mas sim, e primordialmente, um problema de eficcia das decises, ou seja, faz-las cumprir no mais curto prazo possvel atravs de um regime o mais transparente e eficaz possvel.

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Hoje cr-se que o mecanismo processual mais fidedigno e de maior excelncia o contemplado no artigo 181 Organizao Tutelar de Menores, verificado que seja o incumprimento (nestes casos pressupe-se a imputao de culpa ao progenitor), assim, nos casos em que o regime de visitas no cumprido, o Tribunal munir-se- das diligncias necessrias para que o seja coercivamente, pelo que, no caso das visitas, os meios disponveis so: Execuo coerciva com entrega do menor; Condenao do remisso em multa at 249,90 e indemnizao a favor do menor, do requerente ou ambos; Convocao dos progenitores para conferncia de pais. Pelo supra disposto convm dizer que no se basta este normativo por uma mera declarao de incumprimento, necessrio que este se fundamente num juzo de censurabilidade dirigido ao progenitor em causa. Importa completar que a interveno de entidades policiais , ou pode ser, muitas vezes, um meio desadequado na medida em que pode traumatizar o menor, portanto, de entender que este deve ser um ponto a evitar quando a situao o possibilite, tal como acontece nos casos em que, s muito esporadicamente, se deve pedir a interveno de um menor numa aco judicial. Na execuo do regime de visitas falamos, em relao s obrigaes dos progenitores, num conjunto de obrigaes infungveis, pelo que, os conceitos de progenitor guardio e progenitor no residente assumem particular relevo para se entender aquilo que pode constituir m-f de um ou de outro, tal como dever e obrigao destes. Assim, e tendo em conta o entender de Juzes de Direito como Lus Baptista Carvalho, Joo Vasconcelos Raposo ou Helena Gomes de Melo, no primeiro caso, progenitor guardio assume enquanto obrigao de facto positivo deve conversar com o filho, prepar-lo e educ-lo para a visita. Em termos de facto negativo deve abster-se de qualquer comportamento que dificulte a visita, seja ele verbal ou fsico.; j no segundo caso, quanto ao progenitor no residente arroga enquanto obrigao de facto positivo, deve aparecer para a concretizao das visitas, ir buscar e entregar o filho e praticar todos os actos necessrios a um sadio convvio com o mesmo. Em termos de obrigao de facto negativo deve abster-se de todos os actos, fsicos ou verbais, que dificultem a concretizao da visita..

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Estas so noes de elevada importncia para que se entendam os direitos e deveres que recaem sobre um e outro progenitor nas relaes entre si e para com o filho, visto que, a visita e o contacto com os filhos , antes de mais, um direito do filho e uma responsabilidade parental. No que concerne ao incumprimento o que habitualmente acontece que o incumpridor tenta defender-se alegando que proibiu as visitas, entenda-se que neste caso falamos do progenitor guardio, porque o progenitor no residente se absteve de pagar as prestaes de alimentos, ou seja, sustenta em tribunal as razes que no so o verdadeiro fundamento do seu incumprimento, alega ideias sem base legal apenas para tentar justificar um comportamento incorrecto da sua parte, tentando assim culpabilizar a outra parte em detrimento da sua acabando, muitas vezes, por atrasar a soluo para aquele caso concreto. Nestes casos deve ento entender-se que o progenitor guardio age de m-f, e incorre, claramente, em ilcito processual.

SUBSECO 2.6 POSSIBILIDADE DE ALTERAO DA RESIDNCIA DO MENOR

Quando se torna repetido o incumprimento quanto s visitas, dentro da esfera de abrangncia da regulao do poder paternal, torna-se necessrio recorrer a meios mais impositivos face desobedincia constante do progenitor guardio, visto que este comportamento no o aflige a si, mas antes prejudica um desenvolvimento harmonioso do menor e um convvio saudvel com o outro progenitor. Assim, nestes casos, apresenta-se como meio adequado a alterao da guarda de forma a garantir um equilbrio emocional do prprio menor, eliminando todos e quaisquer obstculos convivncia normal com o progenitor no residente, o qual passaria, ento, a denominar-se de progenitor guardio, inverter-se-iam os papis, portanto. Este um meio que pretende, sobretudo, promover o superior interesse da criana, ainda que isso implique uma sano para um dos seus progenitores, instaurando-se, ento, uma aco de alterao regulao das responsabilidades parentais.

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SECO 3 A TUTELA PENAL DO INCRUMPRIMENTO DO REGIME ESTABELECIDO PARA A CONVIVNCIA DO MENOR SUBSECO 3.1 AS REDACES DO DECRETO-LEI 48/95 E DO ARTIGO 1 LEI 59/2007

Ao artigo 249 Cdigo Penal foi conferida, por meio do artigo 7 Lei 61/2008, uma nova redaco, ora, quele acrescentaram-se dois novos preceitos, a alnea c) do nmero 1, e um nmero 2. Implica isto que passe a punir-se o atraso ou a dificultao significativa da entrega ou acolhimento do menor (na anterior redaco apenas se punia a no entrega do menor), porm, passou a exigir-se, quanto a estes comportamentos, uma prtica reiterada e injustificada. No cumprindo, o agente incorre numa pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias. Porm, j anteriormente se tinha procedido a uma primeira alterao pela lei 59/2007 de 4 de Setembro, aumentou-se a medida da pena para passar a ser, exclusivamente, uma pena de priso de um a cinco anos, sendo que a moldura penal inicial, correspondente a uma pena de priso at dois anos ou multa at 240 dias, manteve-se apenas para os casos em que o agente demonstre uma maior proximidade com o menor, quer por uma relao de parentesco, quer porque exerceu a tutela sobre o menor. Na anterior redaco, eram punveis os casos em que ocorria recusa de entrega do menor ao tutor, hoje, o legislador deixou de fora do mbito da previso deste artigo as recusas de entrega quele, assumindo apenas como sujeitos deste tipo de crime as pessoas vinculadas pela deciso que fixou as responsabilidades parentais. Hoje encarado como to grave e censurvel no se entregar a criana ou jovem quando terminado o perodo de visita, como tambm no permitir sequer que essa visita se processe.

1 Quem: a) Subtrair menor, b) Por meio de violncia ou de ameaa com mal importante determinar menor a fugir, Ou Joana Oliveira | 20081652

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c) Se recusar a entregar menor pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado; punido com pena de priso at 2 anos ou com pena de multa at 240 dias. 2 O procedimento criminal depende de queixa. (Decreto-Lei 48/95 de 15 de Maro)

1 Quem: a) Subtrair menor, b) Por meio de violncia ou de ameaa com mal importante determinar menor a fugir, Ou c) Se recusar a entregar menor pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado; punido com pena de priso de um a cinco anos. 2 O agente punido com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias, se for ascendente, adoptante, ou tiver exercido a tutela sobre o menor. 3 O procedimento criminal depende de queixa. (Lei 59/2007 de 4 de Setembro)

1 Quem: a) Subtrair menor, b) Por meio de violncia ou de ameaa com mal importante determinar menor a fugir, Ou c) De um modo repetido e injustificado, no cumprir o regime estabelecido para a convivncia do menor na regulao do exerccio das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; punido com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias. 2 Nos casos previstos na alnea c) do n.1, a pena especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos. Joana Oliveira | 20081652

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3 O procedimento cautelar depende de queixa. (Lei 61/2008)

SUBSECO 3.2 ELEMENTOS DO CRIME E SITUAES SUBSUMVEIS PREVISO DO ARTIGO 249/1 ALNEA C) CP

No que se refere actualidade o agente deste crime pode assumir as vestes do progenitor com quem o menor habitualmente reside ou ento, do progenitor titular do direito de visita. Posto isto, tanto um como o outro podem incorrer neste crime, sendo que o primeiro, preenche essa ilicitude ao recusar a visita, ao passo que o segundo o faz quando, no exerccio da visita, no entrega o menor. O que, de resto, se compreende plenamente, ora, a censura deve dirigir-se tanto a um como a outro, merecendo por isso tutela judicial pois, entenda-se, impedindo o gozo do direito de visita, por um lado, ou no entregando o menor findo esse direito impedem, como se poder depreender, um desenvolvido harmonioso e um entendimento pleno daquilo que o superior interesse da criana visto que, naturalmente, obstam convivncia com o pai e a me. Porm, releva a importncia de salientar que, para que algum dos progenitores incorra neste tipo de incumprimento, o exerccio das responsabilidades parentais tem de estar regulado previamente. Exigindo-se, tambm, para alm desse ponto, que o incumprimento seja injustificado e repetido. O primeiro caso injustificao ora, ao invs para melhor se compreender, ser justificado, por exemplo, o caso em que o progenitor guardio se recusa a entregar o menor ao progenitor no residente, o que levaria ao incumprimento de um direito deste, mas f-lo porque este tem comportamentos violentos com o filho. Depreende-se deste exemplo que ser injustificado o comportamento do progenitor que, apenas no entregou o menor, porque tem cimes da convivncia deste com o outro progenitor. O segundo caso repetio , ora ser mais gravosa e, consequentemente, repetida, a conduta de recusar, atrasar ou dificultar a entrega ou o acolhimento do menor durante vrios meses do que apenas durante dois ou trs dias. Assim, poder considerar-se subsumido a esta alnea o

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comportamento do progenitor que incumpre aquilo que lhe pedido por um perodo de meses, mas j assim no ser considerado quando o faa apenas duas ou trs vezes. Porm, veja-se, estes so conceitos abertos que permitiro jurisprudncia uma interpretao conforme o caso em anlise, contando que da no decorra uma ruptura da convivncia familiar. Porm, este um procedimento que depende de queixa o que, de resto, se entende, cabe ao progenitor lesado apresentar ou no a queixa para que a mquina do Estado comece a funcionar, mas este f-lo-, como se espera, avaliando at que ponto o seu acto se repercutir e influenciar a formao saudvel e educacional do menor.

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CONCLUSO

Em suma, conforme o exposto no decorrer da apresentao, resulta um leque de ideias fundamentais a reter no mbito deste tema. um todo de ideias que se fundamentam num objectivo comum, permanecer intocvel, o mais possvel, o direito que mais se visa defender, o direito da criana nascer e crescer num ambiente saudvel e que no impea a sua educao enquanto ser social, enquanto cidado para o direito, visa-se, acima de muitos outros objectivos, a defesa do superior interesse da criana. Num primeiro momento este parece um tema direccionado, sobretudo, para os progenitores porm, embora estes sejam partes integrantes de um processo que se quer clere e benfico, importa mais do que isso, importa um cumprimento o mais completo possvel das responsabilidades parentais que lhes esto inerentes em detrimento de acusaes prprias que advm de um processo de divrcio. Em termos tais que implica uma separao dos progenitores, no destes para com o menor, ponto fundamental que muitas vezes parece resultar como consequncia da separao daqueles.

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