1 Lorenzo del Ro Fernndez Presidente TSJA I. INTRODUCCION En los ltimos aos asistimos a la creciente importancia de la mediacin en el escenario jurdico. Se trata de crear un espacio de dilogo guiado, en el cual las partes pueden tratar el hecho y sus consecuencias. As, la mediacin adquiere un papel decisivo, en cuanto es un mecanismo que busca respuestas positivas al conflicto, forma parte de una concepcin ms humana de la justicia y aporta nuevas respuestas a la demanda social de una justicia ms til para todos y ms cercana al ciudadano. Pues bien, enmarcadas en el llamado Plan de Modernizacin de la Justicia, encontramos iniciativas que pretenden articular frmulas sencillas, giles y eficientes que permitan a los ciudadanos contar con procedimientos ms simples para resolver sus diferencias, al tiempo que mejoran el funcionamiento de la administracin de justicia, descargndola de aquellas cuestiones que se pueden solucionar extrajudicialmente. Hablo, como imaginan, del "arbitraje y la mediacin, muy de actualidad hace escasos meses ante la previsible aprobacin parlamentaria de una nueva Ley de Mediacin, unida a la reforma complementaria de la Ley de Arbitraje para adaptar las competencias de los Juzgados y Tribunales en estas materias. En efecto, a la finalidad de modernizar la Administracin de Justicia responda el caducado Proyecto de Ley de Mediacin en Asuntos civiles y mercantiles (BOCG de 29 de abril de 2011), que incorpora al Derecho espaol la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, con el objeto de instaurar un procedimiento de solucin de diferencias de carcter informal y privado, proyectado a conflictos de diversa ndole y basado en la plena libertad de las partes y en la intervencin de un mediador. Para impulsar la utilizacin de este instituto se contemplaba la exigencia de acudir a la mediacin en determinados casos como requisito necesario y previo al proceso o bien a otro procedimiento extrajudicial de resolucin de conflictos (en particular, en el mbito de las reclamaciones de cantidad: juicios verbales del art. 250.2 LEC. hasta seis mil euros). Recordemos que el proceso civil espaol ya conoci la mediacin como requisito previo indispensable para acudir a la jurisdiccin ordinaria, si bien el acto de conciliacin termin convirtindose en un mero trmite formal previo a la interposicin de la demanda judicial. La Ley de Mediacin proyectada tena un contexto ms amplio y responda a una iniciativa de la Unin Europea para potenciar dicha forma alternativa de solucin de conflictos, especialmente en asuntos civiles y mercantiles, si bien queda excluida la mediacin laboral, penal y en materia de consumo. Esa mediacin se conceba, en principio, como voluntaria, excepto en los procesos de reclamacin de cantidades inferiores a 6.000 C, en los que se exigira haber iniciado el proceso a travs de una sesin informativa gratuita como requisito previo para acudir a los tribunales. La reintroduccin de la mediacin en Espaa vendra complementada con el "estatuto de la persona mediadora, a la que se exiga como condiciones para ejercer ! Texto de la conferencia inaugural impartida en las " Jornadas Tcnicas de la Fundacin Mediara. Puerto de Santa Mara (Cdiz), 20 de octubre de 2011. como tal, tener un seguro de responsabilidad civil y estar inscrita en un Registro pblico y de informacin gratuita para los ciudadanos. Mayor xito parlamentario tuvo la reforma de la Ley de Arbitraje vigente del ao 2003, que revelaba defectos importantes denunciados en su da por los expertos en esta materia. As, el captulo de las novedades legislativas impone una referencia a la ya vigente Ley 11/2011, de 20 de mayo, que modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulacin del arbitraje institucional en la Administracin General del Estado, complementada con la Ley Orgnica 5/2011, de 20 de mayo, para la modificacin de la L.O. 6/1985, del Poder Judicial. Dicho texto realiza una reasignacin de las funciones judiciales en relacin con el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la accin de anulacin del laudo y el exequatur de laudos extranjeros, que permita dar uniformidad al sistema mediante una "elevacin de determinadas funciones. En este sentido, se impona resolver la difcil situacin judicial del exequatur en Espaa concentrando la competencia en los Tribunales Superiores de Justicia. Era, asimismo, demandada la articulacin de un expediente de unificacin de la doctrina en la materia en los diferentes TSJ. De esta forma, se residencia en los tribunales de primera instancia la competencia de ejecucin y se atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia las funciones relativas al nombramiento y remocin judicial de los rbitros, conocimiento de la accin de anulacin del laudo y el exequatur de laudos extranjeros. Asimismo, se reforma la ley para que el nombramiento de los rbitros que las partes no han podido realizar de comn acuerdo se realice no por los Juzgados de Primera nstancia sino tambin por los TSJ. Por ltimo, la reforma comentada tambin regula un cauce procedimental de carcter ordinario e institucional para resolver los conflictos internos entre la Administracin General del Estado y sus Entes instrumentales, "superando los actuales mecanismos de facto, ajenos al rigor jurdico y a la objetividad que son imprescindibles en una organizacin que, por imperativo constitucional, ha de estar regida por el Derecho y actuar al servicio de los intereses generales bajo la direccin del Gobierno. Con esta finalidad, el legislador extiende el arbitraje a un nuevo campo como es el de "las controversias administrativas de carcter jurdico que se susciten entre organismos de la Administracin del Estado, crendose a tal efecto una Comisin delegada para la resolucin de esas controversias administrativas, evitando as que se trasladen al mbito jurisdiccional conflictos intra-administrativos que pueden ser resueltos mediante un sistema alternativo de resolucin de controversias especfico. II. LA MEDIACION PENAL En un plano y jurisdiccin distinta, asistimos a un gran incremento de la importancia de la mediacin penal en el escenario internacional, si bien desde el ao 1999 ya alertaba sobre el particular la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa R(99) 19, de 15 de septiembre, sobre la mediacin en materia penal, as como la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, cuyo artculo 10 dispone que "1. Los Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarn porque pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin en las causas. La doctrina espaola estudia desde hace tiempo las medidas que en el extranjero (principalmente en Alemania, talia, Blgica y Francia, sin descartar la legislacin anglosajona) se han ido adoptando y que, por su eficacia en la prctica, se estn imponiendo para adaptar el proceso penal a las exigencias actuales, con el deseo " fundamental de conseguir un enjuiciamiento mucho ms rpido, barato, eficaz y justo, aligerando de paso el trabajo de los rganos jurisdiccionales. Fuera del mbito de la justicia de menores, la legislacin procesal penal espaola no recoge de forma expresa la mediacin. Es ms, deja escaso margen a su desarrollo y ulterior incidencia prctica, debido a los pocos efectos que la reparacin despliega sobre la responsabilidad penal del autor del delito. Por ello, en nuestro pas se impone un debate serio que culminara, a la mayor brevedad, en la puesta en prctica de medidas y programas de mediacin dentro del proceso penal, especialmente porque, de conformidad con el artculo 17 de la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado en el artculo 10 a ms tardar el 22 de marzo de 2006, lo que significa que llevamos ms de cinco aos de retraso. Pues bien, la Recomendacin del Consejo de Europa define la mediacin penal como todo proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si lo consienten libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente (mediador). As, la mediacin puede definirse como un procedimiento en el que un tercero neutral intenta, a travs de la organizacin de intercambios entre las partes, que stas acuerden una solucin al conflicto que les enfrenta. Trasladada al mbito penal, la mediacin se realiza entre la vctima y el autor de la infraccin, se produce fuera del proceso penal y tiene como finalidad que ese autor repare el mal causado para satisfaccin de la vctima (incluye tanto la reparacin material como la meramente psicolgica). Se consigue no solamente la satisfaccin de la vctima (a travs de la reparacin y otorgando protagonismo a su voluntad) sino tambin la confrontacin del sujeto infractor con su conducta y las consecuencias que de ella se derivan, responsabilizndose de sus propias acciones. Frente a la respuesta institucionalizada, la mediacin penal es el instrumento propuesto por la llamada justicia reparadora para la resolucin de los conflictos sociales, que aporta nuevas y distintas respuestas a la demanda social de una justicia ms til para todos, menos retributiva y ms cercana al ciudadano. Se trata de establecer puentes de dialogo con el objetivo fundamental de crear una herramienta vlida para conseguir una reparacin ms satisfactoria a las necesidades reales de la vctima, permitiendo al mismo tiempo al infractor, que repara, disfrutar de determinados beneficios jurdicos al asumir el desvalor de su accin, lo que contribuye a su efectiva reinsercin y, en definitiva, a lograr la paz social. Dicho de otra forma, se trata de restablecer el tejido social roto y buscar un equilibrio entre los intereses de la vctima, el infractor y la comunidad, teniendo en cuenta que, si bien el reproche penal no puede quedar, salvo en algunas infracciones, al arbitrio de la vctima, se impone la necesidad de poder ofrecer a la misma mayor intervencin en la resolucin del que, con independencia del inters pblico, no deja de ser su conflicto, convirtindose en algo ms que en un simple testigo. As, se empieza a hablar de una justicia con un enfoque distinto a la respuesta tradicional, satisfactoria para todas las partes implicadas en el conflicto, lo que, sin duda, debe repercutir tambin en el plano del principio de oportunidad. De esta manera, la mediacin supone un proceso que busca respuestas positivas al conflicto y que produce un crecimiento personal tanto para el infractor, en cuanto asume la responsabilidad de sus actos, como para la vctima, al tener como consecuencia que pueda atenuarse la denominada victimizacin secundaria; todo ello mediante un proceso de comunicacin entre las partes, que se materializa en un # acuerdo consistente en un dar y recibir con mutuas concesiones. A travs de este instrumento se viene a conseguir de forma ms eficaz la funcin de la pena, es decir, la estabilizacin a largo plazo de la confianza de los ciudadanos en la inviolabilidad del orden jurdico penal (prevencin general positiva): la vctima considera reparados sus intereses legtimos, el autor de la infraccin se responsabiliza de sus actos y la sociedad observa cmo el sistema jurdico ha otorgado respuesta al conflicto planteado. III. HACIA UNA NUEVA FILOSOFIA PENAL .1 De la Justicia-castigo a la Justicia-reparacin. La mediacin es considerada actualmente como la forma ms innovadora de abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad: la reparacin, la restitucin y, a veces, tambin la reconciliacin, puede ser los valores de base de la accin penal. La justicia restitutiva est considerada como una tercera va, situada entre el modelo de la justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadora dirigida a la readaptacin. Si el primero de estos dos modelos pone el acento sobre los crmenes y su castigo, el segundo se concentra sobre la recuperacin y la reintegracin del delincuente. La justicia restitutiva se interesa por el crimen, pero lo define como un problema de orden interrelacional. Hace falta conducir el delincuente a la asuncin de la responsabilidad y de las consecuencias de sus acciones, as como del perjuicio (material o no) causado a la vctima. El hecho de reconocer las consecuencias y el perjuicio hacia la vctima lleva a sta a ser un copartcipe en la comunicacin relativa a la reparacin y a la restitucin. Asumir su responsabilidad, encontrar soluciones, firmar y respetar los acuerdos y restablecer la paz son algunos de los trazos destacados de la mediacin y de la justicia restitutiva. .2 Aprendiendo de la "pedagoga canina" 2 . Para evitar un exceso de ideologizacin acudiremos a la vida cotidiana y a la comn experiencia de la mayor parte de los mortales. Todos sabemos que cuando un cachorro empieza a vivir en un piso tiene la natural propensin a orinarse en el lugar ms visible de la alfombra del saln con la consiguiente alarma en sus propietarios. Pues bien, veamos cul sera la reaccin del dueo razonable de un chucho. En primer lugar, acudir presto a evitar que el rodete de la alfombra acabe deteriorando la misma de forma irreversible. Una vez echado agua o utilizado el producto conveniente a fin de evitar males mayores, se acude presto por el perro para inmediatamente, en el espacio y el tiempo, llevarle al lugar del "incidente" a que compruebe sus consecuencias y asocie el mal causado con su comportamiento. Dependiendo de la pedagoga canina aprendida por el propietario del cnido, proceder a dar varios golpes de peridico al lado del perro junto a la mancha reciente del orn (escuela moderna) o a restregarle el hociquillo un par de veces con los restos de la tragedia. Finalmente, coger al animal le abrir la puerta de la calle y le mostrar la forma alternativa de comportamiento. Qu pensaramos del comportamiento de un dueo de perro que hiciese lo que sigue: olvidado por completo del rodete que se ha formado en la alfombra y del agujero ostentoso producido, al cabo de meses, o tal vez aos, coge violentamente al animal y lo sube a la ltima planta del edificio y discute con el resto de la familia si le zarandea en el vaco durante un tiempo x o un tiempo z? Pues algo similar hacemos con las personas. En efecto, despus de dejar desatendida a la vctima, porque no es objeto preferente del proceso penal (propiamente es slo la prueba de cargo, con valor meramente instrumental), no hay ningn momento de inmediacin con la vctima, " Nos ha parecido muy ilustrativa la exposicin que hacemos a continuacin, recogida de JOSE LUS SEGOVA BERNABE en Cuadernos de Derecho Judicial XV/2003 (pg. 586 y ss.). $ ninguna posibilidad de dilogo. Normalmente, varios aos despus distanciados en el espacio y en el tiempo con respecto a los hechos, un tribunal se dedicar a elucidar si se le impone ms o menos tiempo de prisin. Nadie se preocupar de mostrar cul es el comportamiento alternativo, la forma constructiva e incruenta de solucionar el conflicto, cuidando de reparar a la vctima y de responsabilizar y facilitar la plena integracin social del infractor. En definitiva, la pedagoga perruna se muestra ms creativa y razonable que la humana (ejemplos diarios: accidentes de circulacin, visita a hospitales, peleas colegiales, etc.). .3 Un modelo alternativo al proceso penal: reparacin, mediacin y oportunidad. El sistema de la "conciliacin". Experiencias de Derecho comparado. La filosofa que late en estas frmulas alternativas a la va penal ordinaria es obvia y se concreta, singularmente, en la figura de la conciliacin penal entre vctima y delincuente. En la prctica del Derecho comparado las experiencias son diversas. Junto a los mecanismos de conciliacin vinculados a los tribunales de justicia, en los que su intervencin se prev, bien en cualquier momento del procedimiento judicial, antes de la condena, con el fin de posibilitar un acuerdo previo, excluyente de sta, tambin nos encontramos con aquellos otros, independientes del quehacer judicial, en los que, de forma voluntaria y ajena a aqul, vctima y victimario acuden voluntariamente a la conciliacin, como posibilidad de exclusin de los tribunales penales. La conciliacin, as planteada, se lleva a cabo, generalmente, por profesionales ajenos al mundo del Derecho, concretamente psiclogos, criminlogos, trabajadores sociales, etc. Requisito previo para dar paso a la mediacin es el reconocimiento voluntario por el autor de su culpabilidad. La vctima habr de prestar, lgicamente, tambin su voluntad para la participacin en el sistema. El objetivo final es una solucin que comprenda, desde los aspectos psicolgicos de vctima y victimario, en relacin con el hecho delictivo, tales como la asuncin por aqulla de la persona del delincuente y su satisfaccin al comprobar la voluntad reparadora de ste y la posibilidad para quien cometi el hecho de conocer el dao que hizo y enfrentarse a la realidad del perjuicio que ha causado a un ser humano, hasta los estrictamente econmicos, como la bsqueda de remedios para alcanzar la satisfaccin de los perjuicios sufridos por la vctima, con cargo al infractor, que habr de comprometerse a ello a travs de las frmulas (trabajos en favor de aqulla, pagos a plazos, etc.) que estn a su alcance. En caso de incumplimiento de esos compromisos, la frmula suele ser la remisin del asunto a los mecanismos tradicionales de la justicia penal o el cumplimiento de la condena, si sta ya hubiere recado con anterioridad a la conciliacin. Frmulas como stas ya vienen funcionando en la prctica, con resultado irregular bien es cierto, en Estados Unidos (nstitute for Mediation and Conflict Resolution) desde 1970, o, desde 1984, en nglaterra (Forum for nitiatives of Reparation and Mediation), as como en Canad, Australia y, ms tarde, incluso, en Alemania (donde el 80% de las vctimas a quienes se propuso la posibilidad de conciliacin, la aceptaron voluntariamente), Francia, Blgica, Noruega, Pas de Gales, Austria, Suiza, Holanda, Finlandia, etc. Las alternativas planteadas podemos situarlas en dos posturas: Aqullas que mantienen las sanciones del sistema punitivo con sus actuales funciones, pero postulan que la reparacin pueda incidir, en algunos casos, en la sancin penal, e incluso, evitarla a travs de tres posibles vas: 1) realizacin de programas de mediacin con carcter preceptivo para determinados delitos, excluyendo la pena en caso de alcanzarse el acuerdo reparador, 2) atribucin legal de % efectos atenuantes o eximentes a la reparacin realizada por el ofensor y 3) reconocimiento al Fiscal y/o al Tribunal de la facultad de decidir acerca de la pertinencia de realizar la mediacin, y/o sobre los efectos de la reparacin o el acuerdo de conciliacin respecto al proceso y la sancin penal (principio de oportunidad). Aqullas otras propuestas que modifican el sistema sancionador vigente para incorporar a l la reparacin, bien como sancin penal, bien como fin punitivo autnomo. En Estados Unidos, la reforma ms relevante ha sido la introduccin de la reparacin como sancin penal punitiva autnoma. En las legislaciones europeas, unas se han limitado a reconocer a la reparacin del dao un efecto atenuante de la responsabilidad penal, manteniendo la separacin entre obligacin civil y pena (salvo la "compensation order" del Reino Unido). Otros pases, como Alemania, Francia y Blgica, admiten la posibilidad de prescindir de la acusacin o de renunciar a la pena, en atencin a la reparacin realizada o al esfuerzo del ofensor por llegar a un acuerdo con el agraviado. .4 Problemas colaterales Somos conscientes que pueden producirse una serie de problemas colaterales: A) la participacin del infractor puede no ser voluntaria desde el momento en que pende sobre su cabeza la amenaza de la pena. B) los derechos del ofensor pueden ser vulnerados al declararse culpable del hecho para poder participar en la iniciativa de mediacin y reparacin, poniendo sobre el tapete los problemas jurdicos en relacin con la vigencia y aplicacin del principio de presuncin de inocencia. C) Tambin se dice que esta va no sera adecuada para delitos de lesiones graves y delitos contra la libertad sexual, incluso para los que se producen en la pareja, entendindose slo idnea para otras infracciones de menor gravedad, delitos "bagatela" como estafas, apropiaciones indebidas, daos materiales y faltas de lesiones, en tanto no se trate de un delincuente habitual. D) el incumplimiento del acuerdo negociado puede reabrir una pena de crcel a un comportamiento inicial que no le hubiera sido impuesta, o bien a la mediacin puede aadirse una pena impuesta por los Tribunales. E) Y, en fin, tambin se alude al dato de que nada garantiza que la vctima sea resarcida, si bien podemos argumentar, en sentido contrario, que en muchos casos es ms fcil que se produzca de esta forma que la coactiva derivada de la ejecucin penal. Para ello, no tenemos ms que constatar una realidad de la prctica judicial diaria: para pagar una fianza carcelaria gran cantidad de acusados consiguen reunirla por una va u otra, en tanto que suelen declararse insolventes para pagar multas o indemnizaciones impuestas en sentencia. Es curioso, adems, observar que, si el acusado acude al acuerdo, no es por remordimiento, sino porque ve que el mismo le favorece (baste ver la frecuencia con que, para buscar la atenuante del art. 21.5. del Cdigo Penal, abona las responsabilidades civiles, bien en la misma causa, bien en virtud de acuerdo extrajudicial con el perjudicado). Mayor inters pondra el acusado si el horizonte que pudiera ver fuera la conclusin de la va penal. Por tanto, conscientes de los problemas reales que en la prctica se plantean y que no hay soluciones mgicas, la mayor parte de la doctrina opina que ambas perspectivas, (justicia) tradicional y (justicia) restauradora, tienen sus ventajas y desventajas: cuando menos es posible que los mtodos constructivos y restauradores tengan menos efectos colaterales negativos. La nica forma de saberlo es probarlo. La propuesta no consiste en una repentina inversin del sistema, o en construir un sistema ideal, sino en realizar un cambio gradual de direccin: la reparacin como nica & sancin podra ser introducida para los casos menores, y si es aceptada, extenderse a los casos ms graves. Este proceso no ira ms all de lo que fuera aceptable para la sociedad en general y para las propias vctimas y ofensores. No debe olvidarse que el sistema se plantea como una alternativa global a los problemas denunciados como crisis del sistema penal. Es decir, la sustitucin parcial de los mecanismos represivos, como instrumento exclusivo de lucha contra el fenmeno criminal. Adems, no puede decirse que el legislador haya sido absolutamente extrao a estas tendencias a la vista de la exencin de responsabilidad penal para quienes regularicen su situacin con Hacienda o con la Seguridad Social en los trminos previstos en los arts. 305.4 y 307.3 del Cdigo Penal. Aqu parece que se es consciente de que hay que adoptar medidas que tiendan a que el dao patrimonial sea cubierto y se vean favorecidas estas conductas, pero aqu ya son intereses patrimoniales pblicos. Por tanto, si se admiten estos supuestos con mayor reprochabilidad en principio, por qu no se adoptan frmulas similares cuando es un particular el afectado, lo que permitira dar cobertura, en muchos casos, a la realidad cotidiana de denuncia de este tipo de hechos por el perjudicado slo cuando no se ha llegado a un acuerdo con el autor del hecho?. Por ello, no debemos obstaculizar el proceso de sustitucin -parcial- del proceso penal por el sistema de la conciliacin, en gran variedad de supuestos posibles, con la frmula aadida o complementaria del denominado "principio de oportunidad". .5 En conclusin, convendr profundizar, con la fundamental participacin de jueces y magistrados, en el anlisis de las deficiencias del actual sistema penal y no poner obstculos a buscar distintas soluciones a las existentes, antes y durante el proceso, dando intervencin a la vctima. Entre las posibles soluciones es un principio incontestable que se hace preciso configurar un modelo alternativo al proceso penal, que abunda en varias direcciones: A) mayor incidencia del principio de intervencin mnima. B) despenalizacin de las pequeas infracciones. C) la sustitucin del proceso penal por tcnicas de mediacin y conciliacin entre el delincuente y la vctima, que propendan a la confrontacin vctima/victimario, con la intervencin de un mediador que sustituya la normal conclusin del actual sistema (la pena) por una serie de efectos, entre los que ostenta prioridad indiscutible la obtencin de una satisfaccin, econmica o de otro tipo, para la vctima. D) el principio de oportunidad en la acusacin pblica, que se define como aqul en virtud del cual se atribuye al Ministerio Fiscal la facultad de no ejercitar la accin penal, no obstante la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y de su autor, concurriendo determinados requisitos o presupuestos legalmente establecidos. En definitiva, la denominada "privatizacin" de un sector del Derecho Penal en el que tendra que predominar la bsqueda de aproximacin y acuerdo entre vctima y autor sobre el ejercicio absoluto del "ius puniendi" a cargo del Estado. Tal vez la regulacin de esta posibilidad de conclusin o de sustitucin del proceso penal dara carta de naturaleza a lo que en la prctica se va produciendo de forma cotidiana (denuncias que se retiran, autoinculpaciones falsas, etc.). As, no se ha de ver inconveniente alguno en que el proceso penal sea tambin el marco adecuado para resolver el conflicto entre particulares que reviste los caracteres de infraccin penal, evitando el recurso a la va represiva, que no ser la respuesta nica. No se puede obviar una realidad cotidiana: se acude a la va penal porque es ' menos costosa y lenta que la civil. Muchas veces la denuncia penal se deriva de un conflicto econmico entre los dos implicados, que se pretende solventar por esa va. Es palpable, con demasiada frecuencia, la percepcin de que el derecho y el proceso penal estn al servicio de cualquier cosa menos de la realizacin del Derecho penal, que las partes pueden desactivar el proceso penal y que el control sobre la realidad del principio de intervencin mnima, tambin de la oportunidad del proceso, parecen escapar de las manos de la organizacin de la Justicia y pasar a las de la libre voluntad de los particulares y sus egostas intereses (ejemplos: accidentes laborales, de circulacin, contra el patrimonio, etc.). Vemos a menudo, por tanto, que se produce la distorsin del proceso penal, pues su objeto llega a constituirlo, en esencia, lograr el resarcimiento de los perjudicados, siendo la amenaza del castigo un mero instrumento para lograrlo. Es la vctima la que normalmente inicia el proceso penal pero, tan pronto obtiene una reparacin, se aparta. En este tipo de situaciones, es fcil que pierda crudeza la acusacin pblica o que, incluso, se mantenga a efectos meramente formales, o que la declaracin del testigo- perjudicado se dulcifique de una forma u otra. Existen casos, especialmente en delitos de ndole econmica, en los que los hechos no se denuncian precisamente porque se ha alcanzado un acuerdo y, si a la postre se denuncia, muchas veces ser porque ese acuerdo no lleg o no se cumpli, con lo que se comprende la finalidad ltima a la que viene a servir, esto es, estrictamente instrumental del inters de la vctima, no el inters pblico en la persecucin y castigo de determinadas conductas por parte del Estado. Es curioso que muchos miembros de la Judicatura o de la Fiscala afirmen la bondad de la alternativa, pero, a continuacin, expresen sus dudas de legalidad, estimando que no resulta fcil integrar la reparacin en una poltica criminal abierta al delincuente y a la vctima, que descargue a los tribunales del conocimiento de casos que pueden solucionarse por otros cauces, sin que sufra la idea de la justicia. Frente a ello, proclamamos la necesidad, que no oportunidad, de profundizar como jueces en el estudio de tales alternativas, como hiptesis para la superacin de las mltiples deficiencias detectadas en el actual sistema penal. Se hace patente la necesidad de permitir en el da a da tales iniciativas dentro de las previsiones de nuestro Derecho positivo e insistir de "lege ferenda en una reforma procesal y regulacin tanto de la mediacin como del principio de oportunidad. Las dificultades que se derivan del traslado a nuestra prctica forense de muchas de las preocupaciones criminolgicas de que hemos venido tratando, no deben impedir, sin duda, una reforma legislativa que facilite e impulse esa nueva inquietud impuesta por elementos tan dispares como la preocupacin social, los tericos del estudio del fenmeno delictivo o las instituciones internacionales. IV. NORMATIVA EN MATERIA DE MEDIACION PENAL. En nuestra legislacin espaola podemos encontrar preceptos que permiten dotar de contenido prctico a iniciativas de mediacin en materia penal, aunque con escasa incidencia prctica, mientras no se regule convenientemente esta materia y se incida en mayor medida en el principio de oportunidad. Pues bien, an en la limitada eficacia que los preceptos que citamos a continuacin permiten a la conciliacin entre las partes, en el actual momento las oficinas de ayuda a las vctimas que previene la Ley de 35/1995 (art. 16), a cargo de Comunidades Autnomas y Ayuntamientos, o bien los servicios de Mediacin ya existentes con distinto carcter y oficialidad, podran servir de puente y facilitar acuerdos beneficiosos para ambas partes, an cuando slo signifique y se concrete para el acusado, a falta de reforma legislativa pendiente, en minoracin de la pena -o formas y beneficios especiales en su ejecucin- y para la vctima en obtener, de forma ( ms rpida y segura, un resarcimiento econmico, evitando esa victimizacin secundaria (o su aumento) que le produce su presencia en el proceso penal. En este sentido, los propios Jueces deberamos ser ya receptivos, sin esperar a la necesaria reforma procesal penal, y abrir las puertas a tales iniciativas conciliadoras, que pueden ser beneficiosas hasta un cambio futuro en nuestra legislacin. V.2.A) Cdigo Penal. Artculo 110: "El contenido de la reparacin puede consistir en alguna de las tres siguientes formas: la restitucin, la reparacin del dao, la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales". Artculo 21.5: Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral. Artculo 91.2: permite adelantar y conceder la libertad condicional, una vez extinguida la mitad de la condena, cuando el penado acredite, adems de otras circunstancias, la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas. V.2.B) En el plano penitenciario y de ejecucin de penas, la Ley Orgnica General Penitenciaria, tras la reforma operada en su artculo por LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, contempla la reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales como uno de los requisitos a tener en cuenta en orden a la ejecucin de las penas, como parte del pronstico de reinsercin social a efectos de medidas de tratamiento o beneficios penitenciarios. Nos remitimos a lo expuesto supra V.2. V.2.C) La Ley ntegral para la Proteccin contra la Violencia sobre la mujer se refiere de forma expresa a la mediacin penal, aunque en un sentido negativo, al prohibirla en las infracciones que contempla. Se critica este posicionamiento de nuestro legislador, discutible al ser en este tipo de conflictos, como ha demostrado la experiencia en otros pases de nuestro entorno, donde la mediacin puede tener un satisfactorio efecto reparador si se aplican las tcnicas mediadoras adecuadas y con las cautelas precisas como consecuencia de la particular situacin de la vctima 3 . V.2.D) Hemos dejado para el final la cita de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de # Delgado Martn, Joaqun, La violencia domstica: Tratamiento jurdico: problemas penales procesales. Editorial Colex, Madrid, 2001. Dicho autor analiza las peculiaridades de la persecucin de las infracciones penales en materia de violencia familiar. En particular, el principio de oficialidad en la violencia domstica, mostrndose partidario del mantenimiento del actual rgimen de persecucin de oficio, si bien analiza tambin la aplicacin del principio de oportunidad, que considera conveniente en episodios aislados de violencia dentro de la familia, especialmente cuando sean de carcter psquico. En aplicacin del mismo, la ley debera reconocer al Juez de nstruccin o al Ministerio Fiscal la posibilidad de ordenar el archivo o sobreseimiento del proceso cuando en la familia concurran circunstancias que aconsejen la no continuacin del proceso: superacin de la crisis matrimonial, pacificacin de la vida familiar, sometimiento del agresor a tratamiento para superar su adiccin al alcohol, las drogas o su patologa psiquitrica. De lege data se muestra partidario de utilizar las posibilidades de mediacin penal que se ofrecen en el juicio de faltas por actos aislados de violencia leve. Por ejemplo, para premiar la participacin interesada del inculpado en la reparacin del mal causado, propiciando, por ejemplo, la renuncia por parte del perjudicado, lo que determinar el archivo del proceso. gualmente, utilizando la facultad del artculo 638 CP para individualizar la pena, pudiendo ser tenido muy en cuenta el esfuerzo reparador realizado por el denunciado, lo que puede provocar una relevante disminucin de la pena; igualmente, la posible suspensin de la ejecucin de la pena impuesta. En igual sentido, Conclusiones Curso sobre mediacin del CGPJ, ao 2006: "la mediacin es especialmente indicada en conflictos conyugales o uniones de hecho. Desacertada la previsin del art. 4 LO 1/2004, que prohbe la mediacin en el mbito de la violencia sobre la mujer. ) enero, de Responsabilidad Penal del Menor, con una mencin clara a la vctima, atribuyndole una posicin protagonista, junto a la mayor dimensin del principio de oportunidad. A dicha Ley se incorporan en su totalidad los principios de la justicia reparadora, como una de las mejores frmulas para alcanzar la reeducacin del menor. En efecto, en todos aquellos casos que resulte viable (esta posibilidad llega incluso hasta el mbito de la ejecucin) se busca potenciar la conciliacin con la vctima y, en su defecto, el compromiso de reparar el dao causado directa o indirectamente. La idea de que estamos frente a un Derecho penal distinto, cobra aqu toda su amplitud (la Exposicin de Motivos es ilustrativa). Como fiel manifestacin de estos principios aparece el art. 19, recogiendo la reparacin de la vctima, no con un sentido estrictamente econmico, pues se habla de satisfaccin psicolgica. gualmente se hace mencin a medidas cuyo beneficiario sea la vctima, con la posibilidad de suponer el sobreseimiento del expediente, o a tener por cumplida la medida impuesta. Nada de esto se encuentra en la legislacin para "mayores", ni para determinados delitos ni tan siquiera a efectos de la atenuante del art. 21.5 CP, o en los diferentes casos en que se toma como referencia la satisfaccin de la responsabilidad civil. Se olvida que sta tiene idntico significado tanto en justicia juvenil como de adultos, adems de que en los supuestos de autores menores de edad, no es de su patrimonio de donde procede el dinero, por lo que no hay razones de fondo que impidan la mediacin o el acercamiento con "mayores", as como permitir mayor juego al principio de oportunidad en el proceso penal. V. OPERATIVIDAD INMEDIATA DE LA MEDIACIN PENAL. DIFICULTADES APLICATIVAS. Sobre las anteriores premisas, la mediacin penal irrumpe con vocacin de permanencia, por lo que su implantacin debe predicarse necesaria, si bien en una primera fase, la que ahora vivimos en Espaa, resultar indispensable divulgar entre todos los operadores jurdicos e instituciones los beneficios y ventajas que se puede derivar de su existencia. De otro lado, ante la falta de regulacin legal de la mediacin penal en la justicia de adultos, es obligado un esfuerzo adicional a la hora de tratar ciertos aspectos favorecedores a su posible e inmediata operatividad prctica, incluso sin desarrollo normativo. Las dificultades propias de integrar el sistema de mediacin en un marco legal que no lo contempla deben ser superadas teniendo en cuenta que nunca podrn considerarse insalvables, ya que su funcionamiento precisa en todo momento el acuerdo de las partes implicadas, por lo que existiendo ste, difcilmente podr plantearse que una de ellas ha visto vulnerados sus derechos. O sea, como intrpretes y aplicadores del Derecho, tales mecanismos de mediacin o conciliacin no deben presentar dificultades aparentemente insalvables, sin que podamos quedarnos sin respuestas lgicas y razonables ante interrogantes del siguiente tenor: - La perentoriedad de los plazos procesales, mxime en el enjuiciamiento de las faltas, supone un obstculo para la mediacin penal? - Podr propiciarse el reconocimiento previo de su culpabilidad por parte del autor del delito sin infringir el derecho constitucional de ste a no admitir su culpabilidad? - Qu eficacia ulterior habr de otorgarse a dicho reconocimiento si, por cualquier causa, la conciliacin no prospera? - Cmo y por quin se determinarn los perjuicios reales sufridos por la vctima, objeto de esa reparacin, con ocasin del hecho criminal? !* - Cul ser el remedio ulterior para los supuestos de incumplimiento de los compromisos adquiridos frente a la vctima? Se trata, sin duda, de cuestiones conflictivas, pero nunca impeditivas de tales mecanismos de autocomposicin, segn la experiencia de nuestro entorno, con lo que habr que llegar a soluciones e interpretaciones coherentes y favorables a su existencia y despliegue operativo, como tratamos de exponer en los apartados siguientes. VI.1 Presupuestos necesarios. A) El desarrollo del proceso de mediacin penal precisa en todo momento el acuerdo de las partes implicadas y debe conjugar los principios propias de la mediacin con las exigencias y garantas del proceso penal, teniendo mayor mbito de actuacin, como es lgico, en los sistemas que, junto al principio de legalidad, introducen para algunos supuestos criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. B) Ya que se parte del necesario acuerdo de las partes implicadas, difcilmente podr alegarse con posterioridad la vulneracin de derechos procesales o constitucionales de alguno de los implicados. C) Caracteriza al proceso de mediacin la voluntariedad, la confidencialidad y la imparcialidad del mediador, en cuanto tercero neutral, siendo su finalidad propiciar la comunicacin y lograr el acuerdo, aplicando para ello las tcnicas propias de la mediacin. D) El imputado deber haber admitido, por propia iniciativa, algn tipo de participacin en los hechos, si bien la valoracin de la reparacin y consecuencias jurdicas derivadas de la misma le corresponde efectuarla al juez o tribunal que conozca de la causa. E) En todo caso, el reconocimiento de los hechos durante el desarrollo de la actividad mediadora no podr ser trasladado al proceso penal si aquella finaliza sin acuerdo y, de llegarse a acuerdo, en los exclusivos trminos de ste. F) nstituciones implicadas en la mediacin penal. El principio de oficialidad. Los sujetos propios del proceso de mediacin no pueden ser otros que la vctima, infractor y mediador. El mediador es un facilitador, su actividad no se puede dar sin el convenio de las partes, es el tercero neutral y debe estar sometido a los principios de imparcialidad y confidencialidad. Confidencialidad tanto de la informacin que recibe del rgano judicial como de las partes, no pudiendo ser testigo en juicio. Se plantea la necesidad de integrar o no esta figura en el organigrama de la Administracin de Justicia. Se dice que el proceso de mediacin requiere para un adecuado funcionamiento que el Equipo de Mediacin est integrado en el servicio pblico de justicia, en cuanto del mismo va a obtener, frente a todos los operadores jurdicos y otras instituciones, la legitimidad necesaria para su actuacin, as como la informacin precisa para desarrollar su cometido. Ello va a suponer la coparticipacin de Jueces, Fiscales, Servicio de Atencin a las Vctimas y, en su caso, Letrados que puedan asistir a las partes. Resulta imprescindible en la actividad mediadora la implicacin del Ministerio Fiscal y del rgano jurisdiccional que conozca del proceso, en un doble campo operativo. En primer lugar, como fuente de informacin para el desarrollo de la actividad, facilitando la documentacin necesaria, a saber: copia de la denuncia, de las declaraciones, del escrito o escritos de acusacin, escrito de defensa, as como de los informes periciales relativos a daos o circunstancias personales de los implicados en el conflicto. En segundo lugar, para permitir el proceso mediador en nuestro marco legal, si se tiene en cuenta que no existe una regulacin especfica, va a ser necesario facilitar espacios procesales no previstos para el desarrollo de aqulla. !! Una intervencin tambin destacada en la actividad mediadora debern tener los Letrados que asistan a las partes implicadas en el conflicto, por lo que tambin deber articularse tal previsin a nivel individual o colegial. Y, en fin, papel destacado pueden tener los responsables del Servicio de Atencin a las Vctimas. Lo anteriormente expuesto debe complementarse con una informacin inequvoca en el sentido de que la intervencin del Equipo de Mediacin siempre lo ser con la voluntaria aquiescencia de vctimas e infractores y que no tiene ninguna relacin de dependencia orgnica ni funcional con el Ministerio Fiscal ni el rgano jurisdiccional que conozca del procedimiento, as como que la actividad mediadora se va a regir por el principio de confidencialidad, incluso respecto a estos ltimos en los supuestos de no llegarse a un acuerdo, dado que tan slo se participara esta circunstancia sin ninguna otra indicacin. Finalmente, se plantea el lugar de ejecucin del programa, sugirindose que el servicio de mediacin penal tenga su sede dentro del edificio judicial, o lo ms prximo a ste, con el objeto de dotar al mismo de la oficialidad antes comentada. G) Legitimacin en el proceso de mediacin penal. Ser el Ministerio Fiscal el cauce ms habitual para instar la intervencin del servicio de mediacin, bien por propia iniciativa, bien a instancia de las vctimas e infractores, o los Letrados que les asistan. Tambin podrn estos ltimos, vctimas e infractores, o sus Letrados en su nombre, dirigirse directamente al servicio de Mediacin, si bien en este supuesto la peticin se pondr de forma inmediata en conocimiento del Ministerio Fiscal, si su intervencin en el procedimiento es preceptiva. Ahora bien, ser esencial la permanente intervencin del rgano jurisdiccional que conozca de la causa. As, la peticin se presentar al rgano jurisdiccional que conozca de la causa, bien por el Ministerio Fiscal, o por las vctimas e infractores, o sus Letrados, de forma que ser aquel quien remita la documentacin necesaria para poder llevar a cabo la actividad mediadora. Para poder presentar la solicitud ser necesario que se cumplan dos requisitos: que exista un procedimiento penal abierto y que las partes soliciten por escrito su participacin en el proceso de mediacin (principio de voluntariedad). Este ltimo aspecto implica que deben tener capacidad de entendimiento, por lo que en el supuesto de que la vctima sea menor edad o incapaz el consentimiento lo prestaran sus padres o representantes legales. V.2 Ambito de apIicacin. En nuestra legislacin son variados los supuestos que permiten construir espacios de comunicacin mediadora entre vctima e infractor con particular incidencia: V.2.A) En los momentos previos o inmediatos al proceso, la mediacin puede desarrollar un papel fundamental en los delitos y faltas perseguibles a instancia de parte donde el acuerdo obtenido en la mediacin podra poner fin al procedimiento, siempre que el agraviado, iniciado el proceso, tenga la plena disponibilidad de la accin penal. A ttulo de ejemplo, tenemos las siguientes infracciones: - Faltas de amenazas, coacciones, injurias y vejaciones (art.620), que incluyen el perdn como causa de extincin de la pena o la accin penal (art. 639.3 CP). - Faltas de imprudencia (art. 621), que incluyen igualmente el perdn como causa de extincin de la pena o la accin penal (art. 639.3 CP). - nfracciones delictivas que requieren la denuncia de la parte agraviada: * Delitos relativos a prcticas inconsentidas de reproduccin asistida en una mujer (art. 161). !" * Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (art. 191). * Descubrimiento y revelacin de secretos (art. 201), que incluye el perdn como causa de extincin de la pena o la accin penal. * Delitos de calumnia o injuria (art. 215), que admiten el perdn como causa de extincin de la pena o la accin penal. Recordemos, adems, que el artculo 804 LECriminal exige como requisito para la presentacin de querella por injuria o calumnia inferida a particulares el haber celebrado antes acto de conciliacin, o de haberlo intentado sin efecto, lo cual permitira incluirlo en el itinerario de la mediacin, evitando, en su caso, el proceso. * Abandono de familia (art. 228). * Daos por imprudencia grave (art. 267), que incluye el perdn como causa de extincin de la pena o la accin penal. * Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial y al mercado y a los consumidores (art. 287). * Delitos societarios (art. 296). Pero somos favorables, de lege ferenda, a dejar abierta la posibilidad de actividad mediadora a supuestos de mayor aplicacin, en especial a todas las faltas y a los delitos menos graves, sin prevencin especial "a priori y sin necesidad de que estn amparados por requisitos de perseguibilidad o por la plena disponibilidad de la accin penal. Es dudosa, en este sentido, la operatividad de tantas "prisas en el enjuiciamiento inmediato de las faltas, infracciones en las que sera sumamente til y beneficiosa la conciliacin entre las partes. V.2.B) Durante el desarrollo global del proceso, para todas las infracciones delictivas el acuerdo de reparacin obtenido en el proceso de mediacin tiene una consecuencia jurdica directa para fundamentar la aplicacin de la atenuante de reparacin del dao del nmero 5 del artculo 21 del Cdigo Penal con importantes efectos penolgicos. Especialmente, en los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente (art. 340), como forma de lograr la reparacin del dao causado que integra la causa de atenuacin especfica. Con carcter general, podr valorarse ese espacio de mediacin en los delitos, aunque no haya alcanzado acuerdo a la hora de la aplicacin de la pena (artculo 66 CP), para residenciarla en mnimo de la mitad inferior, as como en las faltas, conforme al artculo 638 CP. (atenuante muy cualificada?) V.2.C) En la fase ejecutiva, puede ser aplicable y valorada la mediacin penal en el trmite previo a la suspensin y sustitucin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (artculo 80 y ss. CP), ya que, respecto a la sustitucin, se tiene en cuenta, entre otras circunstancias, "el esfuerzo para reparar el dao causado" (art. 88 CP). Puede tambin tener especial incidencia la mediacin a la hora de inclinarse el juez o tribunal por alguna de las obligaciones y deberes a los que se condiciona la suspensin o sustitucin, previstas en el artculo 83 CP: 4. "... comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal o servicio de la Administracin que stos sealen, para informar de sus actividades y justificadas; 5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual y otros similares; 6. Cumplir los dems deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. La concesin de la libertad condicional requiere, como es sabido, un pronstico favorable de reinsercin social que contempla la reparacin del perjuicio (artculo 91 !# CP), para cuya materializacin puede ser muy significativa la existencia o no de mediacin y consiguiente intento de acercamiento del culpable. Recordemos, adems, que el prrafo segundo de dicho precepto, recientemente reformado, permite adelantar y conceder la libertad condicional, una vez extinguida la mitad de la condena, cuando el penado acredite, adems de otras circunstancias, la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas. Y, en fin, las normas para el ejercicio de la gracia de indulto permiten valorar el parecer de los perjudicados por el delito (artculo 25 Ley de 18 de julio de 1.870), aspecto que, sin duda, habr aflorado si ha existido un proceso previo de mediacin. V.3 Momento procesaI. V.3.A) En los procesos por delito, con anterioridad al enjuiciamiento y sin perjuicio que pueda articularse la solicitud desde el inicio de la instruccin, un momento procesal idneo sera tras el dictado del Auto de procesamiento en el proceso ordinario o tras la transformacin de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en cuanto que ya queda necesariamente precisada "... la determinacin de los hechos punibles y la identificacin de la persona a la que se imputan...". En este momento procesal, por un lado, el infractor conoce con mayor nitidez y precisin el alcance de la imputacin y, por otro lado, el Ministerio Fiscal o las acusaciones pueden plantear el inicio de la actividad mediadora, que as se convertira en presupuesto necesario, si se aviene el infractor y se llega a un acuerdo, para poder reflejar su contenido e incidencia en los escritos de calificacin o en el conjunto que puedan suscribir todas las partes en los trminos previstos en el procedimiento para enjuiciamiento rpido (artculo 800 LECriminal). Sin perjuicio de lo anterior, en el denominado procedimiento "rpido, debemos recordar el prrafo segundo del art. 800, que contempla la solicitud del acusado de concesin de un plazo para la presentacin de escrito de defensa, que el juez fijar prudencialmente dentro de los cinco das siguientes, aunque procediendo a la citacin para juicio oral. Parece prudente que tal aplazamiento podra venir justificado por un intento de mediacin o acercamiento entre las partes. De otro lado, conocida ya la acusacin y abierto juicio oral, tambin sera momento procesal idneo para articular su solicitud de mediacin el traslado para que presente escrito defensa (artculo 784 LECriminal), como presupuesto para hacer posible, entre otras, la inclusin en el mismo de la solicitud de que se aplique la atenuante reparacin del dao del nmero 5 del artculo 21 del Cdigo Penal. Por ltimo, decir que la perentoriedad de los plazos no debe constituir un obstculo insalvable, ya que puede debe abordarse desde la perspectiva de las indudables ventajas que pueden derivarse de la mediacin. En este sentido, desde el momento que en el artculo 780.2 LECriminal admite la posibilidad de que el Ministerio Fiscal interese, con carcter previo a formular escrito de acusacin, "la prctica de diligencias indispensables para formular acusacin", puede justificarse la demora en la presentacin del escrito de defensa en el intento de mediacin y acuerdo de las partes. V.3.B) En el procedimiento por Faltas la perentoriedad de los plazos no tiene que constituir tampoco un obstculo insalvable para abrir un hueco temporal que permita articular el proceso de inmediacin y un posible mutuo acuerdo. El nico plazo esencial a tener en cuenta es de la prescripcin de la accin penal, seis meses (artculo 131.2 CP), de tal manera que, si no se llegara a un acuerdo, sea posible la reanudacin y enjuiciamiento normal del procedimiento. V.4 Eficacia de Ia mediacin. En cualquier momento del procedimiento se podr articular la mediacin, si bien sus efectos sern distintos. !$ Dada la vigencia del principio de legalidad que rige en nuestro proceso penal y que en la justicia de adultos no se contempla el principio de oportunidad, el acuerdo mediador tan slo conllevar la finalizacin del procedimiento en los supuestos de delitos y faltas perseguibles slo a instancia de parte (damos por reproducidos ahora los preceptos antes enumerados), en los que la renuncia por el perjudicado al ejercicio de la accin penal, siempre que iniciado el proceso tenga disponibilidad sobre la misma, tendr como consecuencia la extincin de la responsabilidad criminal, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del nmero 4 del artculo 130 CP. La posibilidad de poder aplicar la atenuante de reparacin del dao prevista en el artculo 21.5 CP viene limitada por imperativo legal a que se efecte "...con anterioridad a la celebracin del juicio oral". La incidencia en los pronunciamientos sobre la suspensin o sustitucin de la pena impuesta, o en la resolucin del expediente de indulto, estar condicionada a que el acuerdo se logre con anterioridad al dictado de estas resoluciones. Y, en fin, la operatividad prctica en el pronunciamiento sobre la libertad condicional, ordinaria o adelantada, deber partir de un acercamiento vctima-penado anterior al momento de extincin de la responsabilidad penal declarada. !%