O conceito de prova no processo: garantia da verdade e eficácia da tutela jurisdicional

213
o CONCEITO DE PROVA
Leonardo Greco **
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Prova civil e prova pe
naI. 3. Sentido lgico de prova. 4. Concepo
processual. 5. Concepo meta-jurdica. 6. A prova
como a t i v i d a d ~ . meio ou resultado. 7. Elemento
funcional do conceito: a convico do julgador. 8.
Elemento funcional do conceito: a descoberta da
verdade. 9. Objeto da prova: fatos probandos, fatos
probantes ou proposies fticas. 10. A prova como
sistema normativo. 11. A prova como argumento: o
raciocnio jurdico. 12. Verdade, racionalidade e
sistema probatrio. 13. Concluso: a prova como
garantia.
1. Introduo
Uma das maiores iluses que a consclencia
democrtica contempornea difunde na sociedade a de
que, no Estado de Direito, todo aquele que tiver um direito
lesado ou ameaado vai receber do Estado a mais ampla
e eficaz tutela jurisdicional que lhe assegurar o pleno gozo
desse direito.
Ocorre que o direito nasce dos fatos e no houve
at hoje nenhuma cincia ou saber humano que fosse
capaz de empreender uma reconstruo dos fatos
absolutamente segura e aceita por todos, para que o juiz
Artigo elaborado para a coletnea de estudos em homenagem ao Professor
gas Moniz de Arago.
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito
da Universidade Federal do Rio de Janeiro, da Universidade Gama Filho e
Professor e Coordenador do Programa de Ps-Graduao/Mestrado da
Faculdade de Direito de Campos.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NQ 4 e Ano V, NQ 5 - 2003-2004

214 o CONCEITO DE PROVA
pudesse limitar-se a dizer o direito a ela aplicvel.
Nos livros em que estudamos, as questes de fato
pareciam quase inteiramente alheias ao mundo do Direito
Uus litigatoris), como se fossem objeto ou de um saber
vulgar naturalmente sujeito a erro, resultante da percepo
sensorial de qualquer pessoa - a testemunha - em si pouco
confivel, ou de um sofisticado saber cientfico, revelado
enigmaticamente pelo perito, investido de uma confiana
cega e incontestvel, ou de documentos iguais aos que
diariamente manipulamos nos sucessivos episdios da
nossa vida e que aprendemos a avaliar intuitivamente
atravs do senso comum.
O processo estudaria apenas os meios e o modo
como o conhecimento dos fatos produzido como
premissa necessria da sentena judicial, estabelecendo
ainda, juntamente com o direito material e em benefcio
deste, algumas regras mais ou menos interventivas na sua
investigao ou na sua avaliao.
Se essas regras jurdicas tiverem sido observadas,
nenhuma importncia ter o resultado, que poder tanto
estar muito prximo quanto muito distante da realidade da
vida.
Essa indiferena com o resultado da apurao dos
fatos no processo encontrava justificativa na inspirao
divina da deciso judicial, aceita desde a Antiguidade
grega, ou no poder absoluto do soberano, que substituiu
na Idade Moderna o poder divino, ou no individualismo da
livre convico liberal, em que o juiz emanava a lei do
caso concreto, mas seguramente no satisfaz aos ideais
democrticos do Estado contemporneo, que assenta a
legitimidade polftica do poder dos juzes na credibilidade
das suas decises.
A sociedade do nosso tempo mais exigente. Ela
no mais se contenta com qualquer reconstruo dos fatos,
mas apenas com aquela que a conscincia coletiva
assimila e aceita como autntica, porque a exata
reconstituio dos fatos um pressuposto fundamental
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N2 4 e Ano V, N2 5 - 2003-2004
215 LEONARDO GRECO
, de decises justas
1
e da prpria eficcia da tutela
jurisdicional dos direitos, j que legitimadora do poder
. poltico de que esto investidos os julgadores.
Alessandro Giuliani, o jusfilsofo italiano cuja obra
inspirou o ttulo deste estudo, chegou a dizer que toda a
cincia jurdica se reduz a uma cincia das provas e que o
prprio direito no existe independentemente de sua prova.
2
Como possvel assegurar que todos os juzes
direcionem os seus esforos para definir de modo
consistente os fatos, sem esclarecer previamente o que
a atividade probatria, qual o seu objeto, qual a sua
funo; sem definir qual o mtodo mais apropriado, quais
so os seus poderes e as suas limitaes?
Lessona, no seu majestoso Tratado,3 considerava a
definio de prova um conceito comum, eminentemente
prtico: dar ao juiz a certeza do ser e do modo de ser dos
fatos controvertidos.
Uma investigao mais cuidadosa revelar,
entretanto, a complexidade do tema, que certamente no
ser suficientemente explorado, muito menos
equacionado, no presente estudo. E, acredito, mostrar
tambm que a efetividade do processo est a exigir um
conceito de prova mais exigente, com a reviso de todo o
sistema normativo probatrio, hoje impotente para coibir o
arbtrio.
2. Prova civil e prova penal
Se a prova um instrumento que o processo tomou
emprestado da realidade da vida,4 porque dela todos fazem
1 TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In: Sui eonfini
- seritti della giustizia eivile. Bologna: 11 Mulino, 2002. p. 224.
2 GIULlANI, Alessandro. 11 eoneetto di prova. Milano: Giuffr (reedio
inalterada). 1971. p. 233.
3 LESSONA, Carlo. Trattato delle prove in materia eivi/e. 3.
1
ed. Firenze: Casa
Editrice Livraria "Fratelli Cammelli", 1922. v. I. p. 2.
4 BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judicia/es. Comares: Granada,
2001. p. 15.
uso cotidiano como meio de caracterizar a existncia de
fatos relevantes, o seu grau de exigncia deve acompanhar
as imposies dessa mesma realidade. Assim, quando
esses fatos podem ameaar a existncia ou a eficcia de
direitos subjetivos de tal relevncia que o direito substancial
considera indisponveis pelo prprio titular, a sua prova deve
estar acima de qualquer suspeita.
No se trata de diferenciar espcies ou graus de
probabilidade, de verdade ou de certeza, mas de conferir
a mais elevada segurana e credibilidade deciso judi
cial para que ela no cause um dano a um direito em
decorrncia da inrcia ou da incapacidade do seu titular
ou da desateno do juiz, quando est em jogo um
daqueles direitos de que o prprio titular no pode
voluntariamente dispor.
Nas causas entre particulares, a regncia do princpio
dispositivo ou do princpio inquisitrio diferenciar a
investigao dos fatos nas causas que versam sobre
direitos disponveis ou indisponveis, parecendo irrelevante
a variao da natureza da relao jurdica de direito mate
rial. Nenhuma das partes pode ser posta em situao de
desvantagem na apurao dos fatos que a ela interessam.
Por isso, na polmica entre Carnelutti
5
e Florian
6
sobre a unidade ou a diversidade das provas civis e penais,
a vitria haveria de caber ao primeiro, porque todas as
caractersticas da prova penal apontadas pelo segundo
tambm se aplicariam s causas cveis sobre direitos
indisponveis, como os poderes inquisitrios do juiz.
Todavia, no obstante todos os esforos de uma
teoria geral do processo unitria, com base na fico
garantstica do sistema acusatrio de um Estado que se
despe de sua autoridade para colocar-se em aparente
igualdade com o particular para assegurar a este um
5 Pruebas civiles y pruebas penales. In: Estudios de Derecho Procesal,
Buenos Aires: EJEA, 1952, v. 11. p. 95 e ss.
6 FLORIAN, Eugenio. Le due prove (civili e penali). In: Rivista di Dirito
Processuale Civile. Padova: CEDAM, 1926. v. 111. parte I. p. 221-227.
217
f LEONARDO GRECO
I'
f
julgamento imparcial e o exerccio da mais ampla defesa,
no processo penal a balana pende decididamente para o
lado do ru. A presuno de inocncia e a relevncia
humanitria da liberdade humana impem muito mais rigor
na prova dos fatos incriminadores do que dos
exculpadores, podem exigir rgidas e formais provas legais,
como o corpo de delito, para a procedncia da acusao,
mas no para a sua improcedncia, podem em certos
casos admitir provas ilcitas em benefcio da defesa, mas
nunc em benefcio da acusao.
7
Mas tambm no processo civil de interesse pblico,
que alguns tm denominado direito processual pblico,
que trata dos litgios civis (no sentido de no-penais) entre
o Estado e os cidados, se estiver em risco um direito
fundamental do cidado especialmente relevante do ponto
de vista humanitrio, como a intimidade, na investigao
dos fatos a balana h pender para o lado do particular,
impondo a lei ou o juiz maior rigor na prova dos fatos
desfavorveis a este do que ao Estado.
Por isso, no se justifica a pretensa diferena entre
o processo civil e o processo penal em matria probatria.
Em verdade, ela resulta da importao de uma concepo
do processo civil tpica dos litgios entre particulares,
diferenciada do processo das causas do Estado, em geral
confiada a uma outra jurisdio.
8
Peculiaridades procedimentais de um ou outro
sistema normativo podem diferenciar em aspectos
acessrios os sistemas probatrios civil e penal de
7 Essas peculiaridades levam alguns, ainda hoje, especialmente no Processo
Penal, a sustentar a diversidade entre este e o processo civil em matria de
prova (V. STELLA, Federico. Prefcio a Benito V. Frosini. Le prove statistiche
ne/ processo civi/e e ne/ processo pena/e. Milano: Giuffr, 2002. p. V).
8 Assim, por exemplo, Chaim Perelman (La preuve en Droit, essai de synthese.
In: La preuve en droit, estudos publicados por Chaim Perelman e P. Foriers.
Bruxelles: Bruylant, 1981. p. 363), sustenta que normal que, num litgio civil,
se confie na prova preponderante, na tese mais provvel, enquanto que no
direito penal no se pode condenar a no ser quando os fatos esto
estabelecidos de uma maneira praticamente certa, beyond reasonab/e doubt.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N4 e Ano V, N5 - 2003-2004
determinado ordenamento jurdico, assim como podem
distinguir os regimes da prova em litgios de jurisdies
diversas, todas civis.
3. Sentido lgico de prova
Prova uma palavra utilizada na linguagem jurdica
em vrios sentidos. Os principais, reiteradamente citados
pela doutrina, so trs, embora cada um deles, por sua vez,
seja utilizado em mais de um sentido: prova como meio,
prova como atividade e prova como resultado, como
veremos adiante.
9
Mas, na medida em que a prpria doutrina jurdica
reconhece que a prova no um fenmeno exclusivamente
do mundo do Direito, mas do cotidiano humano, 10 foroso
observar que sobrepaira como um dos mais importantes
significados de prova a sua compreenso como raciocnio,
como processo mental atravs do qual se estabelecem as
concluses que decorrem de determinadas premissas,11
9 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr, 1992. Acentua
a diversidade de significados de prova (p. 414), ora como demonstrao, ora
como experimento, e tambm se refere sua dimenso polissmica (p. 421
423): 1) aquilo que serve ou pode servir para confirmar ou falsificar uma assero
relativa a um fato da causa (meios de prova); 2) o resultado da produo dos
meios da prova e da sua avaliao pelo juiz; 3) meio lgico e gnoseolgico e o
procedimento. Jerzy Wrblewski (La preuve juridique: axiologie, logique et
argumentation. In: La preuve en d r o i ~ aponta como significados mais importantes
de prova (p. 333): 1) raciocnio no qual o demonstrandum justificado pelo
conjunto de expresses lingusticas dos quais ele deduzido por uma srie finita
de operaes; 2) expresso Iingustica (proposio ou estimao) que est na
base do primeiro significado; 3) atividade de uma pessoa que formula a prova no
segundo significado; e 4) objeto que serve de fundamento da prova no segundo
significado.
'0 CARNELUTTI, Francesco. (La prueba civil. Trad. de Niceto Alcal-Zamora y
Castillo. 2' ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. p. XV da Introduo segunda
edio italiana) no poderia ser mais expressivo: ..... tan pronto como comenc a
escribir las primeras cosas acerca de la prueba, comenzaba em reaJidad a
evadirme de los confines dei Derecho; pero no tuve entonces, ni tampoco
durante mucho tiempo despus, conciencia de tal evasin. Cuando mucho
ms tarde me di cuenta de eJlo, la primera reaccin en mi espritu fue el gusto
por el aire Jibre."
11 GMEZ MARTN, Fernando. Actuaciones profesionales em el mbito judicial
(Especial mencin a la Prueba Pericial Contable). Barcelona: CEDECS, 2003. p. 22.
LEONARDO GRECO 219
porque a prova o meio lgico atravs do qual se constri
, o julgamento.
12
As regras dessa construo racional de qualquer
concluso, que define a prova como instrumento de saber
humano no exclusivo do Direito ou da Justia, e a sua
aceitao como critrio legtimo de deciso de
controvrsias remontam Antiguidade grega, em que
julgadores com credibilidade, investidos, pelo juramento,
da inspirao divina, atuavam como os porta-vozes do
normal, do eticamente comprometido e do senso comum.
A dialtica e a retrica, inspiradas em Aristteles e
na sofstica, que definiam os juzos de fato, matria
praticamente indiferente ao Direito, desenvolvida pelos
oradores e pelos retricos, atravs da argumentao.
13
12 CARNELUTTI. op. cit., nota 10, p. XVIII: "En mi ctedra, suelo decir que el
juez est en medio de un minsculo cerco de luces, fuera dei cual todo es
tinieblas: detrs de l el enigma dei pasado y delante, el enigma dei futuro.
Ese minsculo cerco es la prueba."
.3 LOMBARDO, Luigi. La prova giudiziale - contributo aI/a teoria dei giudizio
di fatto nel processo. Milano: Giuflr, 1999. p. 7-10. Essa ausncia de uma
teoria jurdica das provas no Direito Romano clssico contestada por Giuliani
(1/ concetto di prova. p. 101-105), para quem a investigao de Pugliese (La
prova nel processo romano classico. Jus, 1960) permite afirmar que o
abandono de um sistema de provas irracionais (processo arcaico) coincide
com o influxo das teorias retricas, a partir do sculo I, comeando a
prevalncia das provas inartificiais, a imposio de normas de excluso de
testemunhas (mulheres, dementes, impberes), e a exigncia do contraditrio
na tomada dos depoimentos. No mesmo sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci e
Luiz Carlos de Azevedo (Lies de Histria do Processo Civil Romano. 1"
ed. 2" tiro So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 124-125), segundo os
quais, no perodo formulrio, os fatos deduzidos na intentio e na exceptio
tinham de ser provados pelas partes, vigorando a regra de distribuio do
nus da prova: ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Em posio
semelhante, v. Humberto Cuenca (Processo Civil Romano. Buenos Aires:
EJEA, 1957), para o qual, no perodo formulrio, dois princpios regiam todo o
sistema probatrio romano: o nus da prova corresponde ao autor e a prova
da livre apreciao do juiz. No tempo de Adriano e Constantino foram
promulgadas normas para disciplinar as provas testemunhal e documental
(p. 81-82). No perodo extraordinrio evoluiu-se da livre convico a uma
convico regulada mediante certas regras e com um pequeno sistema de
tarifa probatria, surgindo no baixo Imprio as presunes e ganhando fora
os documentos e as percias (p.146-149). Convenci-me, entretanto, da posio
adotada no texto aps a leitura de Jos-Javier de los Mozos-Touya (Le juge
romain I'poque classique. In: La conscience du juge dans la tradition
juridique europenne, sob a direo de Jean-Marie Carbasse e Laurence
Essa tradio foi transmitida aos romanos e
enriquecida por Ccero que caracteriza a prova como o
domnio do duvidoso (argumentum est ratio, quae rei dubiae
faciat fidem), do controverso, do opinvel, do provvel
atravs de valores e escolhas axiolgicas, em que o
consenso o critrio da verdade.
14
Atravs da
argumentao dialtica, a dvida seria definitivamente
dissipada, o que levou Lalande a definir a prova como "a
operao que conduz a inteligncia de uma maneira
indubitvel e universalmente convincente a reconhecer a
verdade de uma proposio considerada antes como
duvidosa. "15
Seria ingnuo supor que o sentido lgico da prova
assegurasse rigorosa objetividade aos julgamentos dos
fatos. No havia regulamentao jurdica das provas, nem
necessria fundamentao das decises, de modo que a
idia de conscincia tica ou de consenso ditava a
apreciao das provas chamadas inartificiais, como o
testemunho, cujo valor a retrica exaltava, propiciando,
atravs da virtude da prudncia, um julgamento ftico
decorrente da descoberta da verdade "no corao do
homem," nas palavras de Clara Tournier.
16
No se pode
desprezar a observao de que, at ento, ainda no
Depambour-Tarride. France: ed. Presses Universitaires de France, 1999. p.
58-61) que reconhece que desde o sculo 11 havia um sistema razoavelmente
complexo de regras probatrias, mas o costume judicirio as reduzia
convico do juiz, o que estimulava os advogados educados na retrica "a
exercerem a sua arte." O prprio Ccero narra esse desinteresse. A apreciao
da prova se inseria, portanto, na conscincia do juiz, pela ausncia quase
completa de regras racionais de direito. No fora outra a concluso de Vittorio
Scialoja (Procedimiento civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1954. p. 390). No
perodo formulrio havia uma maior liberdade de provas, na escolha das
espcies, na ordem da sua apresentao e na sua avaliao.
Progressivamente, a jurisprudncia reduziu essa liberdade, transformando
em regras jurdicas certos princpios lgicos, que foram tambm objeto de leis
imperiais, sempre sob a preponderncia da liberdade de conscincia do juiz.
,. GIULlANI, Alessandro. Logica (Teoria dell'argomentazione). In: Enciclopedia
dei diritto. Milano: Giuflr, 1975. v. XXV. p.14-17.
15 P. FORIERS, V. Introduction au droit de la preuve. In: La preuve en droit. p. 11.
1. TOURNIER, Clara. L'intime conviction du juge. Presses Universitaires D'Aix
Marseille, 2003. p. 43.
LEONARDO GRECO 221
predominava a figura do juiz profissional, que somente
adquiriu relevo no perodo da cognitio extraordinaria, mas
a do julgador popular.
A Idade Mdia, a Idade Moderna e a Idade
Contempornea vo ser dominadas pelas provas legais e
pela livre convico, com reduzida influncia da dialtica
e da retrica.
17
Na segunda metade do sculo XX, renasce
o interesse pela consistncia racional da apreciao dos
fatos e pela universalidade dessa apreciao.
Nesse sentido, ressalta Giovanni Verde que, hoje em
dia, toda reflexo sot:)re a prova deve considerar: a) a
necessidade de construir a investigao do juiz como
racional; b) a possibilidade-necessidade lgica de distinguir
a questo de fato da questo de direito; c) a possibilidade
necessidade de indicar um modelo racional que permita
ao juiz a reconstruo dos fatos; d) a articulada qualificao
jurdica dos fatos; e) a possibilidade de controle da
racionalidade de tais escolhas por parte dos
jurisdicionados, dos tribunais superiores e demais
cidados. O processo moderno tem carter racional,
assentando-se sobre uma avaliao dos fatos que deve
explicitar-se em argumentaes controlveis ou aceitveis
por toda a coletividade.
18
Desse modo, adquirem importncia concepes
lgicas da prova, trs das quais ganharam recentemente
especial destaque: a retrico-persuasiva, liderada por
Perelman e a escola de Bruxelas, herdeira da tradio
tpico-aristotlica; a semitica, que assenta na estrutura
lingstica e na coerncia da narrativa dos discursos
17 Impresso diversa pode dar a leitura da rica obra de Alessandro Giuliani (11
concetto di prova), que aponta o ressurgimento da retrica no sculo XII, como
conseqncia da decadncia das ordlias, e o desenvolvimento de uma
chamada lgica do provvel, de que foi expoente John de Salisbury, e a sua
ulterior importncia, especialmente atravs da teoria das presunes de Coke,
da law of evidence construda nos sculos XVII e XVIII com base na filosofia de
Locke e da Arte Retrica de Thomas Wilson (Op. cit., nota 2, p. 137, 194-197).
18 VERDE, Giovanni. Prova in generale: b) Teoria generale e diritto processual e
civile. In: EncicJopedia dei diritto. v. XXXVII, Milano: Giulfr, 1988, p.580.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N9 4 e Ano V, NQ 5 - 2003-2004
processuais; e a americana da probabilidade quantitativa,
que procura mensurar o convencimento, atravs da
provvel freqncia do fato numa escala de valores
numricos fracionrios entre O e 1, o chamado teorema
de Bayes.
Depois de analisar cuidadosamente cada uma
dessas teorias, Michele Taruffo as rejeita: a retrico
persuasiva porque superestima na avaliao das provas
a estratgia dos advogados, desprezando a busca da
verdade; a semitica pelo seu aspecto redutor da avaliao
das provas a um jogo limitado sua dimenso lingstica,
igualmente distanciado da verdade; e a da probabilidade
quantitativa porque pressupe uma quantificao inicial,
que sempre arbitrria e, assim, compromete as suas
concluses.
19
Todas so teis, especialmente porque
exigem do juiz rigor no raciocnio, mas no so suficientes
concepes probatrias.
4. Concepo processual
com o advento das provas legais, que emancipam
o juzo das ordlias germnicas e, ao mesmo tempo, o
submetem autoridade do soberano e da Igreja, que o
Direito passa a ter as suas prprias regras quanto
admisso e avaliao das provas, pois, at ento, o
julgamento dos fatos era matria alheia ao Direito.
20
No obstante reproduzissem muitas regras da lgica
e da retrica, as regras jurdicas sobre a prova passaram
a constituir para muitos um sistema autnomo,
autossuficiente, porque precipuamente destinado a
condicionar as decises judiciais, que, por sua vez, mais
do que a satisfazer ao sentimento de justia do povo ou a
uma determinada conformidade com a verdade, visavam
19 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 30, 34-35 e 192-193.
20 LOMBARDO, Luigi. Op. cit., nota 13, p. 10.
r
223 m&LEONARDO GRECO
>
!,;.,..'---------------------
~ ' a resolver os conflitos numa dimenso temporal puramente
'jurdica.
21
"c Mesmo depois do abandono das provas legais, no
regime da livre convico, a autonomia da concepo
'processual sobre a prova sobreviveu, principalmente
graas influncia do positivismo dos sculos XIX e XX.
Giuliani, referindo-se a Leibniz, aponta-o como um
dos defensores da verdade formal que, reduzindo a
complexidade probatria, abandona a busca da verdade
objetiva em favor da deciso da lide, na qual a relevncia
dos fatos depende da lei.
22
Para Carnelutti, a prova a fixao formal do fato
controvertido, condicionada por percepes obtidas e
dedues extradas de acordo com o ordenamento jurdico.
Valendo-se da experincia acu'mulada, a lei impe limites
para eliminar erros e evitar atos suprfluos e, assim, cria
a anttese entre a verdade verdadeira e a verdade jurdica
23
.
Jaime Guasp igualmente parece manifestar
preferncia por uma concepo processual da prova,
proclamando: "sem juiz ou sem processo, no h prova."24
Moacyr Amaral Santos, depois de elogiar a definio
de Joo Monteiro, que concilia os elementos objetivo (os
meios) e subjetivo (a certeza ou convico) do conceito
de prova, acrescenta que os meios e a convico
dependem do modo e da forma como se apresentam e
so apreciados. Cabe s partes e ao juiz trazer os fatos
ao processo, "segundo a forma determinada na lei. Por
isso, o que existe, realmente, a demonstrao, a exibio,
a investigao dos fatos, respeitadas as regras
processuais. Ser bem a apurao dos fatos no processo.
21 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 09, p. 2.
22 GIULlANI, Alessandro. Prova in generale: a) Filosofia dei diritto. In:
Enciclopedia deI diritto. v. XXXVII. Milano: Giuffr, 1988. p. 527.
23 CARNELUTTI, Fracesco. Op. cil., nota 10, p. 18-21. Em orientao
semelhante, v. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3
1
ed. Madrid: Civitas, 2002. p. 35-38.
24 GUASP, Jaime. La prueba em el proceso civil espanol: princpios
fundamentales. In: Estudios Jurdicos. Madrid: Civitas, 1996. p. 394.
Da poder-seformular umadefinio- prova asomadosfatos
produtores da convico, apurados no processo." 25
Ainda no mbito dessa concepo exclusivamente
processual daprovadevemser citados aquelesque reconhecem
que atravs do raciocnio que ojuiz atinge oconhecimento do
fato e que esse raciocnio deve obedecer as regras da lgica,
mas no da lgica comum ou da lgica de outras cincias, mas
de uma lgica prpria da prova judiciria, resultante do conjunto
dos princpios e regras de cada ordenamento jurdico.
26
5. Concepo meta-jurdica
Contrapondo-se retricaes provas legais, desenvolve
se a concepo meta-jurdica da prova, que a identifica como
um fenmeno utilizado pelo conhecimento humano em todas
as reas do saber, procurando desprend-Ia de uma
caracterizao especializada, exclusivamente tcnico-jurdica.
Bentham foi um dos expoentes dessa concepo, que
explicou em singelo relato no captulo IV do seu Tratado,27 no
25 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no Cvel e Comercial. v. I. So Paulo:
Max Umonad, sld. p. 16. .
26 ROLlN, Henri. Citado por Andr Vanwelkenhuyzen; Preuve el sacrel em Oroit Public.
In: La preuve en droit, estudos publicados por Chaim Perelman e P. Foriers. Bruxelles:
Bruy1ant, 1981. p. 257.
'Z1 BENTHAM, Jeremias. Op. cit., nota 4, p.15-16. "... Se sigue de esta definicin que
las cuestiones relacionadas con la prueba tienen mayor extensin de lo que se
piensa. Se presentan an en circunstancias de la vida, en que ni siquiera se piensa
que se est siguiendo un procedimiento lgico o, por as decirlo, judicial: el manejo
de los asuntos domstiros se desafToIa enteramente sobre pruebas: nuestras ms
frvolas diversiones, suponen las ms sutiles aplicaciones. Mirad un cazador:
estas ligeras marcas sobre el cesped, aque/las ramas quebradas, esas huel/as
sobre el suelo, estas materias imperceptibles que hieren su olfato, todo el/o, es
prueba suficiente de que la presa perseguida ha pasado por al/? Est ejerciendo el
arte de juzgar sin conocer sus princpios; razona por instinto, exactamente igual
que Monsieur Jourdan escriba en prosa sin saber/o. EI salvaje, qu digo?, incluso
eJ animal saca de un hecho las conclusiones de otro. Juzga segn regias.
MONTESQUIEU habra dicho segn leres naturales. Para las ciencias fsicas se
fia hecho un tratado dei arte de observar. Es un tratado de las pruebas aplicado a un
/in particular. Es eI arte de sacar concIusiones justas de un hecho con respecto a
otro: se trata de saber si todos los hechos observados cofTesponden entre si.... En
todos los casos la prueba es un media encaminado a un firl'.
225

t
define a prova como um fato presumivelmente
. do qual se extrai a concluso da existncia de
. ootro e mostra que o homem em sua vida domstica, o
t:a.ador, o cientista e at os animais presumem certos
fatos verdadeiros, da concluindo sobre a existncia de
outros.
Alguns compartilham a noo jurdica de prova com
a de apenas determinadas cincias afins. Assim, Carnelutti
reconhece que o conceito de prova se encontra fora do
Direito e instrumento indispensvel para qualquer um
que faa, no apenas Direito, mas tambm Histria.
26
Devis
Echandia leciona que nas cincias e atividades
reconstrutivas (Histria, Arqueologia, Lingstica) que a
noo de prova adquire um sentido preciso e especial, que
em substncia o mesmo que tem no Direito.
29
Outros, como Sattifol, na Frana, reconhecem que
o direito tem de curvar-se, em certas questes das cincias
biolgicas, prova dos fatos tal como reconhecida nessas
cincias, exemplificando com um caso de erro mdico
julgado em 1979 pela Corte de Cassao.
30
Com essa equiparao no sempre concorda a
retrica, que distingue a prova jurdica da prova no mundo
das cincias exatas, porque esta tem sentido
demonstrativo, enquanto aquela tem o carter persuasivo,31
A concepo meta-jurdica se distancia das provas
legais porque, enquanto estas so um sistema fechado,
que submete o juiz s regras da lei, aquela um sistema
aberto, em que o juiz deve recorrer aos mtodos e critrios
de todas as outras reas de conhecimento, porque o Direito
no capaz, por si s, de fornecer-lhe os meios e as
diretrizes para definir com segurana os fatos. Se o
2ll CARNELUTII, Francesco. La prueba civil. p. XIV da Introduo 2i ed. italiana.
29 DEVIS ECHANDIA, Hemando. Compendio de pruebas judiciales. Tomo I. Santa
Fe, Argentina: Rubinzal-Culzoni, 1984. p. 25.
:J> BATIFFOL, H. Observations sur la preuve des faits. In: La preuve en droit. p. 309.
31 PERELMAN, Chaim. e OLBRECHT5-TYl'ECA, L. Trattato dell'argomentazione
la nuova retorica. Torino: Einaudi, 2001. p. 3-12.
mtodo das cincias biolgicas o mais adequado para
apurar ou avaliar os dados que podem acertar os fatos, a
ele deve recorrer o juiz. E assim, do mesmo modo, deve
ele fazer uso dos mtodos de todas as demais reas do
conhecimento humano, como a psicologia, a fsica, a
matemtica, a sociologia etc.
Como dizia Bentham, as provas, como meios de
definio dos fatos, existem fora do processo e,
independentemente da sua existncia, instruem
comportamentos e decises adotadas em todos os
momentos da vida pelos seres humanos. O processo deve
ser capaz de reproduzir a realidade da vida com a mesma
segurana e credibilidade com que o mais atento
observador ou o mais bem aparelhado cientista capaz
de faz-lo.
A concepo meta-jurdica tambm se afasta da
retric,l, porque defende a natureza demonstrativa da prova
judiciria, em igualdade de condies com quaisquer
outras cincias, fazendo uso da epistemologia, como teoria
do conhecimento emprico fundada na experincia
cientfica, na lgica do razovel e no senso comum, e da
prpria lgica formal, atravs do respeito aos princpios da
no-contradio e da racionalidade interna da deciso
probatria.
32
Os ordenamentos jurdicos disciplinam as provas,
mas se no o fizessem, elas existiri,lm e poderiam servir
para definir de modo aceitvel os fatos em juzo, atravs
da observncia dos princpios do senso comum e da
racionalidade.
33
Giovanni Verde j ressaltara que o direito probatrio
no se exaure em um complexo de normas asspticas,
mas que a sua aplicao est condicionada por uma srie
de fatores histricos, sociais, culturais e religiosos.
34
As
32 WRBLEWSKI, Jerzy. op. cit., nota 9, p. 351.
33 TARUFFO, Michele. Op. cil., nota 9. p. 322.
34 VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile (Profili di teoria generale).
In: Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1998. p. 10.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N4 e Ano V, N5 . 2003-2004
"",I
LEONARDO GRECO 227
\ regras jurdicas, que variam de um ordenamento para outro,
. devem dar prova judiciria a mesma segurana da prova
nas demais cincias empricas,35 assegurando que o livre
convencimento se desenvolva com racionalidade, livre do
arbtrio.
36
A concepo meta-jurdica, que no despreza, ao
contrrio, prestigia a lgica da prova, est profundamente
enraizada nos sistemas da common law, onde parece
estreitamente vinculada aos julgamentos populares,
refratrios ao tecnicismo jurdico, refletindo especialmente
nas obras de Bentham, de James Bradley Thayer, de John
Henry Wigmore e de William Twining.
37
Essa concepo
no poupa crticas s limitaes probatrias e ao
artificialismo normativo das Federal Rules of Evidence
norte-americanas.
38
6. A prova como atividade, meio ou resultado
At agora procuramos responder pergunta de onde
se localiza a prova na enciclopdia das cincias, como
instrumento de acertamento dos fatos: na Lgica, no
Direito, ou em todas as cincias, puras ou experimentais
que necessitam fazer uso desse instrumento. Neste passo,
cabe analisar o conceito de prova sob outra perspectiva, o
do contedo do instrumento de acertamento dos fatos. Em
35 Cincias empricas ou cincias experimentais, segundo Armand Cuvillier,
so aquelas que tm por objeto os fatos e as leis que os regem, propondo-se
a explicar aquilo que (Nouveau prcis de phi/osophie. Paris: Armand Colin,
1964. p. 555.
36 RICCI, Gian Franco. Nuovi rilievi sul problema della 'specificit' della prova
giuridica. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civi/e. Ano L1V. Milano:
Giulfre, 2000. p. 1150-1162.
37 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 318; RICCI, Gian Franco, Op. cit.,
nota 36, p. 1132-1133; TWINING, William. Theories of Evidence: Bentham &
Wigmore. London: ed. Weidenfeld & Nicolson, 1985; TWINING, William,
Exploratory Essays. Illinois: Northewestern University Press,1994. p. 347
349. Especialmente o ensaio "Rethinking Evidence",
38 TWINING, William. Op. cit., nota 37; DAMASKA, Mirjan R. Evidence law
adrift. Vale University Press, 1997.
que consiste o acertamento dos fatos?
O acertamento dos fatos compe-se de vrios
elementos, embora a todos eles denominemos
genericamente prova, que, como j vimos, palavra usada
em sentidos diversos.
Moacyr Amaral Santos aponta trs acepes para a
palavra prova: atividade, meio e resultado.
39
Com assento em Florian, Devis Echandia leciona
que a noo de prova possui trs aspectos: a) a sua
manifestao formal, que so os chamados meios de
prova; b) o seu contedo essencial, que so as razes ou
motivos extrados desses meios sobre a existncia ou
inexistncia dos fatos; e c) o seu resultado subjetivo, o
convencimento do julgador.
40
Giovanni Verde tambm aduz que o vocbulo prova
alude ao fato representativo (meio ou fonte da
representao), ao procedimento atravs do qual as partes
e o juiz trazem ao processo o meio de prova ou ainda ao
resultado do procedimento probatrio, representao que
dele deriva e ao convencimento que o juiz forma.
41
Definindo a prova, quanto natureza, como o meio
objetivo por que a verdade chega ao nosso esprito, a
relao concreta entre a verdade e o esprito humano nas
suas determinaes especiais de credibilidade, de
probabilidade e de certeza, ressalta Malatesta que
cientificamente a evidncia no prova, pois, no rigor
lgico, quando se fala de prova, fala-se de um fato diverso
do fato provado.
42
39 Op. cit., nota 25, p. 4. No mesmo sentido, CAMBI, Eduardo. Direito
constitucional prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001. p.48.
40 Op. cit., nota 29, p. 33.
41 VERDE, Giovanni. Op. cit., nota 18, p. 588.
42 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. A Lgica das Provas em Matria
Criminal. 2
1
ed. So Paulo: Saraiva, s/do p. 84 e 89. Referindo-se verdade
como um fato intelectual, igualmente Armand Cuvillier (Op. cit., nota 35, p.
362), reproduz a definio de Goblot no seu Tratado de Lgica: "Une preuve
est, de mme, um fait purement inte/lectuel qui est condition suftisante d'un
autre fait purement inte/lectuef'.
LEONARDO GRECO 229
Toda cognio probatria, em qualquer rea do
conhecimento humano, se destina a preparar um
julgamento conclusivo sobre a existncia de certos fatos.
So esses fatos que tm relevncia para o cientista ou
para o jurista, pois, enquanto no definidos, no podem
eles aplicar os princpios e regras do seu saber. Talvez as
nicas cincias que podem desenvolver-se sem a pr
definio de fats sejam as matemticas puras, a
aritmtica e a lgebra, compostas de conceitos
inteiramente abstratos.
43
O julgamento, portanto, estabiliza
os fatos.
Enquanto no estabilizados pelo julgamento, os fatos
probandos podem ser objeto de sucessivas proposies,
muitas vezes contraditrias e, portanto, permanecem
como objeto de atividade probatria, ainda que sejam fatos
notrios ou incontroversos.
Provas so, em primeiro lugar, os fatos probantes,
os fatos representativos, ou seja os fatos que apresentam
circunstncias das quais se extrai o conhecimento dos
fatos probandos.
Provas so tambm todos os meios de
comunicao que transmitem os fatos probantes ou os
fatos probandos ao conhecimento do julgador. Na prova
judiciria, so os testemunhos, os documentos, os laudos
periciais ou quaisquer outros, ainda que no previstos ou
regulados em lei (CPC, art. 332).
Provas so as atividades humanas desenvolvidas
por diversos sujeitos, atravs das quais os meios de prova
comunicam ao julgador o conhecimento dos fatos, de
modo adequado a influir no seu julgamento. Na prova
judiciria o procedimento probatrio, com todos os seus
atos de proposio, admisso e produo.
Provas so ainda os argumentos ou inferncias
desenvolvidos racionalmente, com base em dedues,
indues, mximas de experincia ou presunes, para
43 CUVILLlER, Armand. Op. cit., nota 35, p. 397-398.
influir no julgamento da existncia dos fatos.
Prova , por fim, o conclusivo acertamento da
existncia ou no dos fatos probandos, manifestado em
deciso fundamentada pelo julgador com base em todos
os elementos anteriores.
7. Elemento funcional do conceito: a convico do
julgador
A convico do julgador aparece como elemento
funcional do conceito de prova em vrios autores, como
Mittermayer, Chiovenda, Jaime Guasp, Devis Echandia,
Moacyr Amaral Santos e Moniz de Arago.
44
Na prova judiciria, o juiz o destinatrio das provas.
Todas as provas se destinam a produzir efeitos na
inteligncia da juiz, formando, atravs do raciocnio nela
desenvolvido, o juzo positivo ou negativo da existncia dos
fatos aos quais a deciso aplicar o correspondente direito.
Ao dizer que o acertamento dos fatos, a prova como
resultado final de todos os elementos enumerados no item
anterior, consiste na convico ou tem como funo a sua
formao, como fenmeno psicolgico que se passa na
44 C.J.A.Mittermayer, p. 108: "Subjetivamente prova designa os esforos feitos
pela parte para firmar a convico no esprito do juiz, e coloc-Ia em estado
de decidir com toda a certeza dos fatos da causa"; CHIOVENDA, Giuseppe.
Principi di Diritto Processuale Civi/e. 3
1
ed revista e aumentada. Napoli: ed.
Jovene, 1923. p. 809. "Provar significa formar a convico do juiz da
existncia ou inexistncia dos fatos relevantes no processo"; GUASP, Jaime.
Op. cil., nota 24, p. 393: "A prova aquele conjunto de operaes que tratam
de obter a convico psicolgica do julgador a respeito de um dado processual
determinado"; DEVIS ECHANDIA, Hernand. Op. cil., nota 29, p. 26: "Provas
judiciais so o conjunto de regras que regulam a admisso, produo,
assuno e valorao dos diversos meios que podem ser empregados para
levar ao juiz a convico sobre os fatos que interessam ao processo";
SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cil., nota 25, p. 16: "Prova a soma dos fatos
produtores da convico, apurados no processo"; ARAGO, Egas Moniz
de. Sentena e coisa julgada. 1a ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 50: "O
objetivo primordial do processo e obviamente da instruo probatria
convencer o julgador e para tanto pr sua disposio a maior quantidade
possvel de esclarecimentos sobre a matria de fato".
LEONARDO GRECO 231
mente do julgador, a doutrina processual est na verdade
se rendendo ao relativismo da justia do caso concreto,
abandonando qualquer correspondncia dos fatos do
processo com a verdade objetiva e renunciando a
qualquer possibilidade de equiparar a cognio judicial
que se desenvolve racionalmente em outras cincias,
mesmo experimentais.
Aconvico do julgador como funo ou finalidade
da prova corresponde a uma concepo subjetivista de
uma realidade objetiva, os fatos. Essa concepo faz do
juiz um soberano absoluto e incontrolvel, por mais que
a lei lhe imponha excluses probatrias, critrios pr
determinados de avaliao ou a exigncia de motivao.
H sempre uma enorme margem ineliminvel de arbtrio,
especialmente na avaliao das provas casuais ou
inartificiais, como a prova testemunhal, que pode redundar
e redunda em freqentes injustias. Por outro lado, as
excluses e regras de avaliao, muitas vezes, ao invs
de coibir o arbtrio, acabam por favorec-lo, dificultando
a investigao da realidade objetiva. Ao mesmo resultado
conduz a exigncia de fundamentao, quando reduzida
a uma simples verificao extrnseca da razoabilidade
da justificativa para o acertamento dos fatos.
Jaime Guasp reconhece o dilema, quando se refere
a duas concepes da prova, uma material e outra formal.
Na concepo material a funo da prova a
demonstrao da existncia de um fato ou da verdade
de uma afirmao. J a concepo formal se contenta
com a convico psicolgica do julgador sobre a
existncia dos fatos, desligada de todo intento de
confirmao da realidade material. Depois de criticar os
excessos da concepo formal, quando ela decai para o
simples manuseio de formas lgicas, ressuscitando a
nefanda idia de uma verdade formal, parece curvar-se
a ela, propondo a substituio da realidade objetiva dos
fatos pela indiscutvel realidade da convico psicolgica
do juiZ.
45
No disciplinada epistemologicamente, nem
preocupada com a maior fidelidade possvel realidade
objetiva, a convico do juiz, como fenmeno psicolgico,
reduz a prova a um ato de f, crena subjetiva do juiz na
existncia dos fatos, que a lei transforma num juzo de
certeza com validade apenas no caso concreto, mas do
qual podem resultar a negativa da tutela do direito de quem
o tem ou a sua concesso a quem no o tem.
Na poca em que vivemos, em que a Imprensa
facilmente investiga fatos com muito mais eficincia do
que o Judicirio, tornou-se motivo de freqentes
reportagens sensacionalistas, com grave desprestgio para
a Justia, a revelao pblica de fatos e provas de casos
submetidos Justia em total desacordo com o acertamento
dos fatos gerado nos respectivos processos. Isso sem falar
na perda de credibilidade que sofre a Justia quando a sua
deciso no se harmoniza com o "julgamento" da Imprensa.
claro que o problema mais complexo e no se resume
apenas concepo funcional da prova, nem comporta
tratamento adequado no mbito deste estudo, mas serve
apenas para mostrar como a convico do juiz estreita
funcionalmente a prova, gerando a falsa sensao de um
acertamento confivel dos fatos e de uma deciso
conseqentemente justa, que pode facilmente ser destruda.
8. Elemento funcional do conceito: a descoberta da
verdade
Alguns autores que apontam a formao da convico
do juiz como a funo da prova tambm, alternativa ou
cumulativamente, lhe atribuem uma funo objetiva de
revelao da verdade ou da certeza dos fatos.
Assim, Mittermayer46 se refere prova subjetiva e
45 GUASP, Jaime. Op. cit., nota 24, p. 392-393.
46 MITIERMAYER, C. J. A. p. 108.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NR 4 e Ano V, NR 5 - 2003-2004
233 LEONARDO GRECO
objetivamente: subjetivamente como o conjunto de esforos
para firmar a convico no esprito do juiz; objetivamente,
como sinnimo de certeza, compreendendo o complexo dos
motivos poderosos que fazem concluir com toda a
segurana a realidade dos fatos.
Devis Echandia,47 do mesmo modo, atribui s provas
a funo de levar ao juiz o convencimento ou a certeza sobre
os fatos.
Tambm Moniz de Arag0
48
invoca o artigo 339 do
CPC para observar que o descobrimento da verdade
objetivo precpuo a ser alcanado para que se pronuncie o
julgamento.
Em todos os tempos, a idia de Justia como objeto
do Direito sempre esteve axiologicamente ancorada no
pressuposto da verdade, ou seja, na incidncia das normas
jurdicas sobre a realidade da vida tal como ela . Os
indivduos somente se sentem eticamente motivados a
conviver sob o imprio da lei, quando sabem que a justia
vai dar a cada um o que seu, em conformidade com a
verdade.
claro que na Histria da Humanidade, em muitas
pocas o conceito de verdade, como adequatia intellectus
ad rem, foi questionado pelos filsofos, ou foi considerado
inacessvel ou foi sobrepujado pelo Estado autoritrio ou
pelo positivismo, mas sempre, na teoria das provas, a
verdade ou a certeza dos fatos ressurge como uma funo
importante.
Jeremias Bentham, escrevendo no incio do sculo
XIX, aps o impacto do racionalismo cartesiano e do
idealismo kantiano, ironiza os filsofos, que duvidam da
prpria realidade do mundo fsico, dizendo que os que os
seguirem piamente correro o risco de no se afastarem
47 DEVIS ECHANDIA, Hermano. Op. cit., nota 29, p. 35. Moacyr Amaral Santos
tambm se refere prova no sentido subjetivo e no sentido objetivo, mas, quanto
a este, tratando no da funo de busca da verdade ou da certeza, mas dos
meios da sua revelao (SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., nota 25, p. 11-15).
4S ARAGO, Egas Moniz. Op. cit., nota 44, p. 53.
de um carro que avana ou de um rio sua frente, e, assim,
"destrozaris o ahogaris um gran filsofo."49
Lessona, um sculo aps, se rende ao ceticismo na
busca da verdade, aceitando pragmaticamente que o direito
deve escolher entre dois males o menor, ponderando se seria
mais grave e perturbador o dano derivado da desaplicao
da sano jurdica ou o decorrente da sua injusta aplicao,
reconhecendo, entretanto, numa viso bastante otimista da
Justia que, em sua poca, "non si egiarnmai COSI sicuri di
um fatto, come quando econstatato giudiziariamente."so
o que certo que a doutrina processual da primeira
metade do sculo XX reconhece a dificuldade de o processo
revelar a verdade ou formular juzos de certeza a respeito
dos fatos.
Calamandrei, que em alguns estudos se debruou
sobre o tema, apresenta concluses bastante cticas sobre
a verdade no processo. Esclarece ele que o processo,
fundamentalmente baseado no princpio dispositivo, no pode
chegar aformular mais do que juzos relativos econtingentes
sobre os fatos, juzos esses que no podem transmitir
qualquer credibilidade fora do prprio processo.
51
Os
instrumentos de investigao so falhos. As partes somente
produzem provas de circunstncias fticas que a cada uma
delas interessam.
Nega o Autor que a verdade possa emergir do
processo, reproduzindo afrase pessimista de Voltaire: "celui
qui a entendu dire la chose douze mille tmoins oculaires
n'a que douze mille probabilits, gales une forte probabilit,
laquelle n'est pas gale la certitude."52 certo, doze mil
49 BENTHAM, Jeremias. Op. cit., nota 4, p. 28.
50 LESSONA, Carlo. Op. cit., nota 3, p. 8.
51 CALAMANDREI, Piero. La sentenza civile come mezzo di prova. In: Opere
Giuridiche. v. V. Napoli: Morano, 1972. p. 570.
52 CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile. In: Opere
Giuridiche. v. V. Napoli: Morano, 1972. p. 616. Aurelio Gentili (L'argomentazione
nel discorso prescrittivo: verit e persuasione. In: Alarico Mariani Marini; Teoria
e tecnica del/'argomentazione giuridica. Milano: Giuflr, 2003. p. 125) aduz que
a prpria verdade, que pode ter sentido no raciocnio jurdico, como na fixao
da premissa menor do silogismo judicirio, no um fato, mas um argumento,
nesse caso, melhor do que os outros.
235 LEONARDO GRECO
testemunhas poderiam representar doze mil verses dos
fatos. Mas se todas, de cincia prpria, relatassem os
mesmos fatos, seria difcil desmentir a veracidade dos
seus depoimentos.
De fato, o fiorentino, que na mocidade fora discpulo
de Lessona, representa uma corrente, que vem de longe,
que no atribua qualquer relevncia jurdica ao julgamento
dos fatos, reavivando a noo romana de jus litigatoris, o
direito do litigante,53 que no interessa ao soberano qual
seja, porque, seja qual for a deciso do juiz, no desafia a
autoridade da sua lei.
A esse ceticismo respondeu superiormente o grande
processualista espanhol Jaime Guasp em estudo
contemporneo 2 Guerra,54 no qual, citando Chiovenda,
ressaltou que a primeira operao que incumbe ao juiz
no a de convencer-se da existncia ou no dos fatos
trazidos pela parte, mas a de determinar at que ponto
tais fatos so relevantes para construir o suporte ftico da
norma legal aplicvel. Sustentando a prevalncia, no
sistema da livre convico, de uma convico judicial
psicolgica, mais do que uma convico lgico-formal, que
implica uma autntica crena do julgador resultante de um
ato de vontade, repele as idias de justia formal e de
verdade formal: "porque no hay ms que uma Justicia
como no hay ms que uma Verdad."55
Outro autor italiano que no pode ser ignorado no
trato da matria Michele Taruffo, j agora representativo
do salto qualitativo dado pelo Direito Processual no segundo
Ps-Guerra, em direo a um processo como instrumento
de tutela efetiva dos direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico, que precisa se reconciliar com a
53 CALAMANDREI. La Cassazione Civi/e. v. VI. Napoli: Morano, 1976. p.52.
54 GUASP, Jaime. Juez y hechos en el Proceso Civil - una crtica dei derecho
de disposicin de las partes sobre el material de hecho dei proceso,
Barcelona: Bosch, 1943. p. 83-101.
55 GUASP, Jaime. Op. cit., nota 54, p.101.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N2 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
verdade, porque negar a capacidade do processo de
revel-Ia implicaria em negar a prpria possibilidade de
o Estado assegurar o acesso ao direito, que decorre
dos fatos.
Taruffo concorda com as crticas de Calamandrei
de que no processo de tipo dispositivo as partes no
tm interesse em apurar a verdade, mas em fazer
prevalecer suas proposies
56
e que a quantidade de
depoimentos concordantes sobre um determinado fato
no suficiente para que o juiz o considere verdadeiro
ou moralmente aceitvelY
Em penetrante anlise sobre o juzo de fato,5B
Taruffo observa que este no incide sobre os fatos tal
como ocorridos no mundo da natureza, mas apenas
sobre enunciados a eles relativos. A aquisio das
provas pelo juiz d-se atravs de sucessivos episdios,
que denomina de estados epistmicos, que vo gerando
fluxos de conhecimento, ora conduzindo o julgador a
acreditar na ocorrncia de certos fatos, ora
transportando-o em contrria direo, para no final se
apresentarem como peas de um verdadeiro quebra
cabeas, que precisam ser conciliadas numa
reconstruo verossmil.
Por outro lado, tornou-se um lugar comum, repetido
por muitos na doutrina da civil law, a idia de que a
cognio judicial sofre limitaes decorrentes do que
Chiovenda chama lia necessidade social de que o
processo tenha um fim."59 A celeridade tornou-se mais
56 TARUFFO, Michele. op. cit., nota 9, p. 21.
57 TARUFFO, Michele. Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento
dei giudice. In: Sui eonfini - seritti della giustizia eivile. p. 144.
58 Elementi per un'analisi dei giudizio di falto. In: Sui eonfini : seritti della giustizia
eivile. p. 237-266.
59 CHIOVENDA. Op. cit., nota 44, p. 809: "Per se la prova della verit dei fatti non
pua essere limitata: ma la prova nel processo, a differenza della prova puramente
logiea e scientifiea, subisee una prima limitazione nella neeessit soeiale ehe
iI processo abbia um termine: passata in giudieato la sentenza, la indagine sui
fatti della causa e definitivamente preclusa; e da quel momento il diritto non si
cura piLi della rispondenza dei fatti ritenuti dai giudiee alia realt delle eose, e
la sentenza rimane eome affermazione della volont dello Stato senza ehe
nessuna influenza eonservi sul suo valore /'elemento logieo da eui e sortd'.
LEONARDO GRECO 237
recentemente um paradigma do processo eficiente e
garantista, o que resulta numa fragilizao da busca da
verdade, sem falar que essa busca, como ressalta Taruffo,
tem custos incompatveis com um processo eficiente, seja
quanto ao tempo exigido, seja quanto s despesas e s
atividades das partes e do juiz.
60
H os que vm, como Ferrajoli, nesses
condicionamentos uma diferena que distancia a
investigao dos fatos empreendida no processo e a
investigao das cincias experimentais,61 enquanto
outros, como G.F. Ricci, no vm a um sintoma de uma
diferena relevante.
62
Um lanar de olhos para o sistema da common law
pode-nos esclarecer que essa limitao cognitiva, se
relevante, poderia ser remediada por vrios meios, entre
os quais um procedimento investigatrio preliminar, como
a discovery ou disclosure, respectivamente do direito
americano e do direito ingls.
63
De qualquer modo, a certeza dos fatos apurada no
processo basicamente o resultado de uma srie de
indues. Existem tambm dedues, sim, quando
possvel recolher dados objetivos dos quais a cincia ou o
senso comum podem extrair concluses incontestveis,
como, por exemplo: o exame cadavrico constata
irremediavelmente a morte; ou o cadver encontrado
mesmo por um leigo em adiantado estado de putrefao.
61 FERRAJOLl, Luigi. Diritto e ragione - teoria dei garantismo penale. 5 ~ ed.
Roma-Bari: Laterza, 1998. p. 27.
62 FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1150.
63 Adquire fora na Europa continental a idia de adotar um mecanismo anlogo
discovery ou disclosure anglo-americana para ampliar as possibilidades
probatrias das partes, protegendo-as da fugacidade e imprevisibilidade das
audincias e da marcha inexorvel dos atos processuais. Na Itlia, o chamado
projeto Vaccarella, atualmente em discusso, contempla essa inovao (V.
DONDI, Angelo. Questioni di eflicienza della fase preparatoria nel processo
civile statunitense (e prospettive italiane di riforma). In: Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civi/e. ano LVII. Milano: Giuffr, 2003. p. 161-174; F.
RICCI, Edoardo. Verso um nuovo processo civile? In: Rivista di Diritto
Processuale, ano LVIII. Padova: CEDAM, 2003. p. 211-227).
Revista da Faculdade de Direito de campos, Ano IV, NQ 4 e Ano V, NQ 5 - 2003-2004
Mas mesmo essas dedues se assentam em premissas
indutivas: a constatao ter sido feita por um mdico, que
observou a inexistncia de todos os sinais vitais ou o
adiantado estado de putrefao ter sido observado por uma
ou mais testemunhas idneas. Alm disso, essas
dedues pressupem que o homem tenha chegado a
respeito do fato-morte ao conhecimento definitivo e
presumivelmente indesmentvel a respeito da inexistncia
dos sinais vitais ou da existncia do adiantado estado de
putrefao. Nesse aspecto, o mtodo de apurao da
realidade objetiva da prova judiciria no difere do seguido
nas demais cincias experimentais.
Cabe considerar tambm que a maior parte dos fatos
investigados no processo ocorreu no passado, no sendo
possvel realizar testes de laboratrio para ratificar a sua
existncia. A sua prova ser nesses casos
necessariamente indireta: depoimentos de testemunhas,
documentos, percias descritivas de fatos ou
circunstncias que no deixaram vestgios ou cujos
vestgios j desapareceram. Na avaliao dessas provas,
quando contraditrias, o julgador faz muitas escolhas,64
dando mais crdito ao depoimento deste' ou daquele, por
exemplo. Essas escolhas, embora racionais, so tambm
indutivas, baseadas fundamentalmente nas mximas da
experincia e no senso comum.
O que preciso assentar a necessidade
garantstica da apurao dos fatos, a necessidade de
buscar a verdade dos fatos como pressuposto da tutela
jurisdicional efetiva dos direitos conferidos pelo
ordenamento jurdico. De nada adianta a lei atribuir ao
cidado inmeros direitos, -se no lhe confere a
possibilidade concreta de demonstrar ser titular desses
direitos, ou seja, se lhe impe uma investigao ftica
capenga, incompleta, impedindo o cidado de obter a tu
teia dos direitos pela impossibilidade de demonstrar a
64 V. FERRAJOLl, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 11.
239 tEONARDO GRECO
." ocorrncia dos fatos dos quais eles se originam. Ferrajoli
qualifica a garantia jurisdicional como o direito a um
julgamento conforme verdade jurdica e ftica.
65
Mas a
. verdade no compe apenas essa garantia. tambm
pressuposto da justia das decises judiciais e, como tal,
da prpria legitimidade poltica do Judicirio, como guardio
da ordem jurdica e dos direitos dos cidados, e limite
intransponvel ao arbtrio. Por isso Taruffo a qualifica como
um dos escopos institucionais do processo.
66
Se a verdade no processo tem essa relevncia
humanitria e poltica, ela no pode ser uma outra verdade
seno aquela que resulta do mais qualificado mtodo de
investigao acessvel ao conhecimento humano, em
qualquer rea do saber. A concepo de Calamandrei de
que o acertamento dos fatos no processo insignificante
para o Direito, que pode contentar-se com uma
investigao ftica hermtica, submetida a regras prprias,
incompatveis com as das outras cincias empricas, com
uma verdade "jurdica" que no passa de uma fico de
certeza, uma sombra da verdade objetiva, porque os juzos
fticos no processo no so mais do que probabilidades
ou verossimilhanas, no mais satisfaz s exigncias do
Estado Democrtico de Direito.
Dois claros sintomas do relevo que a questo de
fato passa a ter como garantia da eficcia da prpria lei
podem ser apontados mesmo em seara alheia ao direito
probatrio: o primeiro o reconhecimento, no controle
concentrado de constitucionalidade, de que preciso
investigar os fatos a que a lei se aplica para examinar a
sua prpria constitucionalidade, como se verifica
explicitamente na jurisprudncia da Corte Constitucional
italiana e implicitamente na do Conselho Constitucional
francs, conforme relato de Pardini;67 o segundo a
65 FERRAJOLl, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 43.
66 V. TARUFFO, Michele. Op. cit., pg.144; tambm citado por Gian Franco
Ricci, Op. cit., nota 36, p. 1141.
67 PARDINI, Jean-Jacques, Le juge constitutionnel et le "fait" en Italie et en
France. Marseille: Presses Universitaires D'Aix, 2001. p. 79 e ss.
evoluo da jurisprudncia do Bundesgerichthof alemo
e do Conselho de Estado francs, no sentido de admitir
o reexame do julgamento dos fatos na instncia
extraordinria da reviso ou da cassao em razo da
inconsistncia da sua fundamentao ou do
desvirtuamento dos fatos ou de peas do processo.
68
Para concretizar o ideal da descoberta da verdade
objetiva, que no pode ser apenas uma utopia, impe
se ao jurista debruar-se com alguma ateno sobre a
questo epistemolgica da verdade, no a verdade
metafsica dos conceitos abstratos ou da f, mas a
verdade acessvel ao conhecimento racional a respeito
dos fatos do mundo em que o ser humano vive e age.
Essa verdade, em grande parte, objeto do
conhecimento alcanado em outras cincias, como a
biologia, a fsica, a qumica e tantas outras
especialidades, muitas vezes resultante de
experimentaes, estimativas probabilsticas de base
estatstica, inferncias, escolhas e valoraes
humanas.
O conhecimento atingido por essas cincias est
em constante aperfeioamento e superao, o que torna
a verdade cientfica relativa e contingente,69 Um dos maiores
filsofos do sculo XX, Karl Popper, chegou a dizer que "o
que prova que uma teoria cientfica que ela falvel," ou
que possvel provar afalsidade, no averdade de umateoria
cientfica, 70 idia, alis, de certo modo tambm exteriorizada
por Carnelutti, para quem o processo talvez no seja mais
do que um sistema de precaues contra o erro.
71
68 FERRAND, Frdrique. Cassation franaise et Rvision allemande. Paris:
Presses Universitaires de France, 1993. p. 101-103; CASSIA, Paul. Les rfrs
administratifs d'urgence. L.G.D.J., 2003. p.169-172.
69 V. FERRAJOLl. Op. cit., nota 61 , p. 23; lOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p.
103; KUHN, lhomas S. The structure of scientific revolutions. lhe University
01 Chicago Press, 1996; FEVERABEND, Paul. Against Method, London-New
Vork: Verso, 2000; SUDAlll, Ariani Bueno. Raciocnio Jurdico e Nova
Retrica. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 43-45.
70 V. lOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 21 e 136.
71 CARNELUTII, Francesco. Op. cit., nota 10, p. XVIII.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N0 4 e Ano V, N5 - 2003-2004
241 LEONARDO GRECO
Ser que a contingncia do conhecimento cientfico
deveria levar o jurista a contentar-se com a idia de certeza
em lugar da idia de verdade?
Na doutrina jurdica com freqncia se encontra a
apresentao da obteno da certeza dos fatos como a
funo da prova. Assim, em Mittermayer
72
a prova definida
como o complexo dos motivos produtores da certeza. Ora,
a idia de certeza restritiva em relao de verdade, porque
pode representar apenas um juzo subjetivo meramente
resultante de uma persuaso retrica, ou at mesmo um
juzo formal induzido por prescries legais inteiramente
distanciadas de qualquer fundamentao cientfica.
Penso que no. A verdade, com os significados
garantstico e poltico acima mencionados, tem de ser
objetivamente controlvel e controlada,73 para aproximar o
processo da justia, tendendo reconstruo mais fiel
possvel dos fatos da causa.
74
Para isso, o mtodo da prova
judiciria no pode diferir substancialmente do mtodo de
investigao das cincias experimentais, adotando critrios
lgico-racionais comuns a essas cincias.
Como diz Taruffo, a busca da verdade teoricamente
possvel e ideologicamente oportuna e at necessria, para
que o processo seja o meio de produzir decises justas.
75
Da resulta que o discurso justificativo das decises
sobre os fatos deve ter por funo a demonstrao lgico
racional da correspondncia das afirmaes aos fatos do
mundo real,76 com o emprego dos mesmos mtodos e
critrios das cincias correspondentes, quando for o caso.
77
72MITIERMAYER. p. 104.
73 FERRAJOLl, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 17-18.
74 FRAt'JCO RICQI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1141-1142. No mesmo sentido,
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos em el Derecho - bases argumentales
de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 45.
76 A importncia da reabilitao da definio da verdade como correspondncia
das asseres aos fatos, atribuda a Alfred Tarski, ressaltada por Taruflo (Op.
cit., p. 145). KI RKHAM, Richard L. Theories of truth - a criticai introduction. 4 ~ ed.
Massachussets, Cambridge: MIT Press, 1997. p. 141-174.
T7 LOMBARDO, Luigi. Op. cil., nota 13, p. 16; FRANCO RICCI, Gian. Op. cil., nota
36, p. 1138.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N
2
4 e Ano V, N
2
5 - 2003-2004
Isso no significa transformar o processo numa busca
interminvel da verdade absoluta, pois, mesmo a
investigao cientfica est sujeita a imposies temporais,
como as decorrentes da necessidade premente de
utilizao dos seus resultados ou de exigncias dos
agentes financiadores.
O fundamental que as normas jurdicas relativas
produo das provas no podem constituir obstculos que
dificultem a reconstruo objetiva dos fatos. Para que a
celeridade no constitua um obstculo, certamente o
processo dever ser aperfeioado, atravs de tcnicas
mais apropriadas de antecipao da atividade probatria.
O prprio conhecimento cientfico precisa ser
controlado, isto , o discurso justificativo que o invoca no
pode aceitar as suas concluses por simples argumento
de autoridade, mas precisa descer observao e anlise
da correo e consistncia cientficas. Um passo
importante nesse sentido foi dado pela Corte Suprema dos
Estados Unidos nos casos Daubert (1993) e Khumo
(1999), estabelecendo critrios de avaliao da prova
pericial, para refugar a indevida utilizao da falsa cincia
Uunk science) e aferir a credibilidade dessa prova.
78
9. Objeto da prova: fatos probandos, fatos probantes
ou proposies fticas
Uma rigorosa compreenso do conceito de prova
exige que se defina o objeto da prova: o que se prova. A
resposta corriqueira a de que o objeto da prova so os
fatos relevantes e controvertidos. Mas quais so os fatos
relevantes? E ser que os fatos incontroversos no so
objeto de prova?
Os fatos relevantes so basicamente aqueles dos
78 V. TARUFFO, Michele. 11 giudizio prognostico dei giudice tra scienzia privata e
prova scientifica. In: Sui eonfini - seritti della giustizia eivi/e. p. 342-343. V.
adiante nota 106.
LEONARDO GRECO 243
quais as partes podem extrair conseqncias jurdicas
favorveis s suas pretenses,79 os fatos jurgenos, os fatos
constitutivos do direito do autor e os fatos extintivos,
modificativos ou impeditivos daquele direito, para o ru.
Esses so os fatos que devem resultar provados ou que
s partes interessa que 'fiquem provados, os fatos
probandos, que, em geral, so apontados como o objeto
da prova.
80
Mas raramente a cognio do juiz se exerce
diretamente sobre os prprio fatos jurgenos, o que ocorre
apenas atravs das chamadas provas diretas, como a
inspeo judicial. Em geral, a existncia dos fatos jurgenos
transmitida ao juiz atravs do conhecimento direto de
outros fatos, como, por exemplo, o depoimento da
testemunha que declara que esteve presente no local em
que ocorreu um fato jurgeno e descreve a percepo sen
sorial que conserva em sua memria. Para aceitar como
verdadeiro o fato probando, o juiz ter primeiramente que
examinar e avaliar o fato probante, o depoimento da
testemunha.
Com freqncia so mltiplos, convergentes ou
divergentes, os fatos probantes do mesmo fato probando.
Outras vezes, h uma cadeia sucessiva de fatos probantes
at chegar ao fato probando. Talvez por isso, com
freqncia a doutrina se refere ao objeto da prova como o
fato probante ou, pelo menos, inclui no rol dos fatos
relevantes tambm os fatos probantes.
Assim, Bentham
81
afirma que, em sentido amplo,
prova um fato supostamente verdadeiro, que se presume
que deva servir de motivo de credibilidade sobre a existncia
ou a inexistncia de outro fato. Moacyr Amaral Santos, no
79Aqui me refiro tanto s pretenses de direito material, quanto s de direito
processual, como a concorrncia dos pressupostos processuais e condies da
~ ~ . .
ao V. CARNELUTII, Francesco. Op. cit. nota 10, p. 44; BARRERO RODRIGUEZ,
Concepcin. La Prueba en el P!ocedimiento Administrativo. 2! 00. Navarra: Thomson
Aranzadi, 2003. p. 44-51; WROBLEWSKI, Jerzy. Op. cit., nota 32, p. 333-339.
81 BENTHAN, Jeremias. Op. cit., nota 4, p. 15.
seu conceito de prova j anteriormente reproduzido, aponta
como seu objeto todos os fatos produtores da convico
do juiz, o que abrange tanto os fatos probandos quanto os
probantes. Da a importncia que as inferncias, as
indues apresentam na avaliao das provas e a
dificuldade de objetivamente pr-estabelecer, quando se
oferece mais de uma escolha possvel, qual delas conduz
a uma concluso mais prxima da verdade.
Mas importante precisar que, quando se fala em
fato probando ou fato jurgeno como objeto de prova, essas
expresses no se referem a esse fato por inteiro, com
todas as circunstncias espacio-temporais da sua
ocorrncia histrica, mas apenas aos aspectos ou
circunstncias desse fato que tm relevncia jurdica, dos
quais as partes podem extrair algum direito relevante.
Pouco ou nada adianta o depoimento de uma testemunha
que descreva minuciosamente todo o cenrio de um crime
de leso corporal, mas que nada seja capaz de dizer sobre
a ao do acusado que agrediu a integridade fsica da
vtima.
Carnelutti, no Sistema, ressalta que prova o
procedimento ou conhecimento dirigido verificao de
um juzo, de uma afirmao, no de um fato.
82
Giovanni
Verde, por sua vez, se refere a duas espcies de
proposies probatrias: proposies que tm por objeto
os fatos probandos e proposies sobre os fatos
probantes, que se destinam a confirmar as primeiras.
83
Taruffo relata que o juzo de fato verte sobre enunciados,
porque impossvel separar o fato do direito e o direito
que determina o que no processo constitui fato relevante.
84
De fato, quando nos referimos a proposies ou a
\ enunciados como objeto de prova, tambm preciso
82 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos
Aires, Argentina: UTEHA, 1944. v. 11. p. 398.
83 VERDE, Giovani. Op. cit., nota 18, p. 582-587.
84 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 58, p. 237. Idem; Op. cit., nota 9, p. 67 e
55.; Idem; 11 giudice e la rule 01 law. In: Sui confini. p. 178.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NQ 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
245 LEONARDO GRECO
esclarecer em que sentido usamos essas palavras. No
nos referimos histria, verso, narrativa que cada
uma das partes relata e que pode ser justificada por
quaisquer fatos, mas a circunstncias juridicamente
relevantes de fatos determinados, que, em certos casos,
podem ser complexos, resultando da prova de uma
pluralidade de eventos.
Quanto aos fatos incontroversos, aos quais
poderiam ser assemelhados os notrios, os
confessados, os acobertados por uma presuno le
gai, apesar da dico do art. 334 do nosso Cdigo de
Processo Civil, seguem integrando o objeto da prova.
Isso resulta no apenas de um fundamento formal, o de
que a sua prova seria a presuno legal de veracidade,
mas de uma razo mais forte, o prprio direito verdade.
Esses fatos devem estar em consonncia com as
mximas da experincia, o senso comum, os demais
fatos apurados e provas produzidas, devendo o juiz
verificar a ocorrncia dessa compatibilidade, o que
constitui atividade probatria de cognio ftica e
argumentao.
10. A prova como sistema normativo
Freqentemente a prova definida como um
sistema normativo, como um conjunto articulado de
princpios e de regras jurdicas. Assim em Carnelutti
85
e em Devis Echandia,86 por exemplo.
Foi a Idade Mdia que traou as linhas mestras de
um sistema normativo de provas, embora Giuliani ob
serve que o Corpus Juris Civilis de Justiniano j
contivesse os germes dos dois sistemas de provas
legais: a) o continental, como um sistema de avaliao
85 CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., nota 10, p. 41.
86 DEVIS ECHANDIA. Hernand. Op. cit., nota 29, p. 26.
preventiva das provas por parte do legislador; b) o do
direito anglo-saxo, como um sistema de limites e
proibies admissibilidade das provas.
87
Os juzes haviam se tornado profissionais, no
sendo mais ungidos pelo juramento. A Igreja triunfava
com todo o seu poder temporal. Era preciso controlar o
arbtrio judicial.
88
Com as provas legais, a prova judiciria se afastou
das suas origens lgico-racionais, pretendendo criar uma
lgica prpria, imposta ao juiz pelo legislador ou pelo
soberano.
Os sistemas normativos possuam as seguintes
caractersticas: 1) estipulavam rigorosamente os meios
de prova admissveis; 2) disciplinavam em pormenores o
procedimento probatrio; 3) estabeleciam excluses
probatrias de meios ou de pessoas; 4) obrigavam o juiz a
dar a cada prova o valor pr-determinado na lei; 5) proibiam
o juiz de considerar provados os fatos por provas diversas
das especificamente previstas em lei.
As provas legais entraram em crise no
Renascimento que, provocando uma restaurao da
Antiguidade, voltou a prestigiar a retrica. Em 1667, uma
ordonnance de Lus XIV cria a livre convico, como um
instrumento de liberalizao, apesar de moldada no juiz
burocrtico da poca.
89
Ao contrrio do que comumente se apregoa, o
sistema normativo da livre convico continuou apegado
a quase todas as caractersticas do anterior. Os meios de
prova continuaram a ser exclusivamente os previstos em
lei. No Brasil, esse regime perdurou at o Cdigo de 39,
que no artigo 208 admitia "todas as espcies de provas
reconhecidas nas leis civis e comerciais". Essa rigidez,
87 GIULlANI, Alessandro. Op. cit., nota, 2, p. 110-111.
88 GIULlANI, Alessandro. Op. cit., nota, 2 p. 236 e ss; TOURNIER, Clara. Op.
cit., nota 16, p. 75.
89 GIULlANI, Alessandro. Op. cit., nota, 22, p. 543; TOURNIER, Clara. Op. cit.,
nota 16, p. 37-38.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, Ng 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
247 LEONARDO GRECO
embora abandonada pelo artigo 332 do Cdigo de
Processo Civil de 1.973, teve ainda reafirmao recente
no novo Cdigo Civil que, no art. 212, se refere apenas
confisso, aos documentos, s testemunhas, s percias
e s presunes, como meios de prova.
O procedimento probatrio seguiu inteiramente
regulado na lei. As excluses probatrias tambm
sobreviveram. Quanto s valoraes pr-estabelecidas e
vinculao de certos fatos a determinadas provas, se
deixaram de constituir a regra geral, subsistiram em muitos
casos sem que a sua compatibilidade com a busca da
verdade tivesse sido questionada.
O livre convencimento passou a ter como nicos
freios ao arbtrio a motivao da deciso e a sua adstrio
s provas constantes dos autos (quod non est in actis non
est in mundo), conforme o art. 331 do nosso CPC. Mas,
por outro lado, como ressalta Calamandrei, o juiz tambm
no livre para avaliar as provas de acordo com a sua
conscincia de crtico, porque em alguns casos a lei obriga
o juiz a seguir cegamente o resultado de um meio de prova,
mesmo que convencido de que no corresponde
verdade.
90
Assim, uma concepo positivista do sistema
normativo do livre convencimento artificializa a investigao
dos fatos, distanciando-a dos mtodos e regras de outras
reas de conhecimento ou de experincia, e, desse modo,
dificulta a busca da verdade e favorece decises
arbitrrias.
91
Por isso, um moderno sistema normativo h de ser
um sistema aberto ao intercmbio com todas as reas do
conhecimento humano, em que as limitaes probatrias
sejam apenas aquelas impostas por imperativos ticos ou
humanitrios, e em que o livre convencimento se
90 CALAMANDREI, Piero. 1/ giudice e lo storico. In: Opere Giuridiche. Napoli;
Morano, 1965. V. I. p. 400.
91 V. TARUFFO, Michele. Op. cil., nota 9, p. 317.
248 o COf\lCEITO DE PROVA
desenvolva atravs de critrios objetivos e racionais, capazes
de assegurar a confiabilidade do resultado como o mais
prximo possvel da verdade.
92
11. A prova como argumento: o raciocnio jurdico
A noo da prova como argumento nasce no direito
grego, influenciado pela retrica aristotlica. No Direito
Romano, segundo a investigao de Pugliese, a partir do
sculo lo de nossa era, comea a ser abandonado o sistema
de provas irracionais e adotado o raciocnio lgico de base
intuitiva e axiolgica, consagrado na definio de Ccero de
argumentum como ratio quae dubiae faciat fidem, razo que
dissipa a dvida.
O argumento era um momento de persuaso, revelador
da razo prtica, opinativa, em oposio ao raciocnio
cientfico, tipicamente demonstrativo. A razo prtica era
fundamentalmente intuitiva, baseada no senso comum e nas
noes imanentes de justo e injusto. A razo prtica gerava
um juzo de probabilidade de base valorativa, que podia ser
desmentido por prova em contrrio.
93
Lombardo relata que o que conta no o dado emprico,
mas o raciocnio. O juiz, para escolher entre as afirmaes
fticas contrapostas das partes, adota como critrio de
orientao uma idia do normal eticamente comprometida,
adquirida no senso comum, na credibilidade entendida erga
omnes.
94
O normal no corresponde ao id quod plerumque
accidit, mas ao que eticamente prefervel, definido atravs
do consenso, o que erige a presuno, como prova lgica,
principal prova, mais importante do que a reconstruo
histrica dos fatos.
95
92 V. FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1162.
93 FERRAJOLl, Luigi, Op. cit., nota61, p.116;GIULlANI. Op. cit., nota 2, p.95
e 104; Idem, Op. cit., nota 14, p.17 e 24; Idem, Op. cit., nota 22, p. 524-525.
94 LOMBARDO, Luigi. Op. cit., nota 13, p. 8-9.
95 GIULlANI. Op. cit., nota 2, p.231.
249 LEONARDO GRECO
A partir do sculo XIII, a idia de provvel comea a
adquirir objetividade, como id quod plerumque accidit,
exigindo a sua expresso em regras rgidas de avaliao
das provas, para impedir decises arbitrrias e
subjetivas.
96
Nessa poca, tambm, comea a decair o
prestgio da prova testemunhal e das presunes
humanas, prevalecendo uma concepo tcnico-jurdica
da prova.
97
No sculo XVII, a partir de 1667 na Frana, emerge a
livre convico como reao ao sistema das provas legais
do Ancien Rgime e, portanto, um instrumento de
liberalizao. interessante observar que o sistema das
provas legais e o da livre convico nasceram como
reaes na luta contra o arbtrio: o primeiro, na luta contra
o arbtrio judicial; o segundo, na luta contra o arbtrio do
soberano, porque nesse sistema a avaliao das provas
em grande parte foi excluda da esfera de incidncia de
normas jurdicas.
98
Legros e Levasseur, o primeiro citando Donnedieu
de Vabres, atribuem ao advento da livre convico uma
inspirao sentimental, intuitiva e humanitria.
99
O seu
grande perigo foi e continua a ser o espao de
aparentemente incontrolvel arbtrio judicial que introduziu
no sistema probatrio, tanto mais nefasto quanto mais
impessoal e tcnica a forma de investidura do juiz
profissional. 100 difcil disciplinar por regras jurdicas o juzo
ftico no sistema da livre convico, pois incalculveis so
as escolhas que o juiz deve fazer, estando sempre
presente o risco do arbtrio.
A insegurana jurdica que da resulta no mais
aceitvel num Estado de Direito e a primeira opo para
96 Idem, p. 233.
97 Idem, p. 245.
98 TOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 37-38; TARUFFO, Michele. Op. cit.,
nota 9, p. 2.
99 LEGROS, R. La preuve /ga/e en droit pna/; e LEVASSEUR, G. Le droit de
la preuve em droit pnal franais. In: La preuve en droit, p. 173 e 181.
100 Sobre a transformao do livre convencimento em arbtrio, V. FERRAJOLl,
Op. cit., nota 61, p. 118; FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1134.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NQ 4 e Ano V. NQ 5 - 2003-2004
evit-Ia a construo de um sistema normativo de regras
que o juiz deve obedecer, e cuja aplicao deve justificar, na
admisso e avaliao das provas. So as regras que
estabelecem as presunes legais, a fora probante de cada
meio de prova, as hipteses em que certas provas no so
admissveis e aquelas em que somente elas so admissveis
e a distribuio do nus da prova. No Direito brasileiro essas
regras esto abundantemente enunciadas no Cdigo de
Processo Civil e no novo Cdigo Civil, assim como de modo
esparso em leis especiais como o Cdigo do Consumidor,
instituindo um verdadeiro sistema de raciocnio jurdico no
julgamento dos fatos.
O raciocnio jurdico um mtodo burocrtico e redutor
de investigao dos fatos, autntico retrocesso ao sistema
das provas legais, que se contenta com uma verdade
meramente formal. Reduz-se a complexidade probatria
delimitao do campo de incidncia das normas legais e as
dvidas so resolvidas pelas presunes ou pelas regras que
distribuem o nus da prova. Na esfera em que a avaliao das
provas escapa rigidez normativa, como no julgamento da
credibilidade dos depoimentos de testemunhas, grassa o mais
puro arbtrio. E nas hipteses em que os fatos juridicamente
relevantes dependem de informaes ou opinies tcnico
cientficas, o juiz importa acriticamente o conhecimento que
lhe revelado por um ou mais profissionais presumivelmente
habilitados, sem qualquer avaliao intrnseca da sua
veracidade.
Lombardo manifesta que essa uma concepo
mecanicista do raciocnio do juiz em matria de fato,
consagrada pelo processo liberal, que se contenta com um
controle extrnseco do raciocnio jurdico atravs das exigncias
de fundamentao e de adstrio s provas dos autos, apenas
para garantir umacerta previsibilidade dos juzos de fato.
10l
101 LOMBARDO. Luigi. Op. cit., nota 13, p. 18-26. So partidrios dessa concepo,
entre outros, Juan Montero Aroca (La prueba en el proceso civil. p. 36), Henri
Rolin (Op. cit., nota 26, p. 257) e Jerzy Wrblewski. (Op. cit., nota 9, p. 339).
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N4 e Ano V. N5 - 2003-2004
LEONARDO GRECO 251
Evoluo importante na racionalizao da
fundamentao jurdica da apreciao dos fatos foi dada
pela propriamente chamada teoria da argumentao ou
nova retrica, liderada por Cha"im Perelman. Para essa
escola a fundamentao das decises judiciais deve
sempre ser o resultado de um discurso que busca a
adeso de um auditrio a determinadas teses, sendo
essencial a existncia de condies psquicas e sociais
para um contato intelectual do qual resulte o consenso,
fundado em uma efetiva comunho espiritual. A deciso
no pode ser o fruto do arbtrio ou da convico de uma s
pessoa. indispensvel o contacto das mentes. preciso
que a argumentao dirigida a um auditrio universal
persuada o leitor das razes apresentadas.
102
Da a
importncia do contraditrio, pois todo juzo que se baseia
sobre afirmaes unilaterais enseja a manipulao dos
fatos. No a exatido matemtica de uma lgica formal,
nem argumentaes mecnicas ou coercivas que vo
constituir critrio de julgamento dos fatos, mas uma adeso
valorativa fundada numa universalidade espiritual e
garantida pela solidariedade e pela responsabilidade dos
homens participantes. 103
Essa busca do consenso, como soluo para o
desacordo entre as posies antagnicas das partes,
relativiza o raciocnio jurdico, dificultando a sua aplicao
fora do caso concreto,104 salvo atravs da regra de justia,
que exige tratar igualmente os iguais,105 afastando-o, assim,
do raciocnio cientfico.
Tarufto observa que na retrica, assim como na
semitica, importante corrente da lgica moderna que
102 PERELMAN, Cha"im; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit., nota 31, p. 15
37; GIULlANI, Alessandro. Op. cit., nota 14, p. 22.
103 PERELMAN, Cha"fm. Evidncia e prova. In: Retricas. So Paulo: Martins
Fontes, 1999. p. 165.
I
104 V. MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e Nova
Retrica. 2
1
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 139-140.
105 PERELMAN, Cha"im. Opinies e verdade. In: Retricas. p. 367.
I
Revista da Faculdade de Direito de campos, Ano IV, N4 e Ano V, N5 - 2003-2004
II
j
procura reduzir o raciocnio jurdico a modelos lingsticos,
a verdade dos fatos irrelevante. A concepo retrica,
na melhor das hipteses, colhe e descreve um aspecto
do mundo em que o advogado emprega a prova no
processo, mas nada explica sobre o modo como o juiz
utiliza a prova como base de acertamento dos fatos,
incorrendo, assim, numa generalizao indevida. A
persuaso um fato emprico, enquanto a teoria da prova
prescritiva, quanto aos critrios de aceitao e validade
do raciocnio, com o qual o juiz acerta os fatos baseado
nas provas.
106
No Estado Democrtico de Direito, em que as
posies jurdicas de vantagem devem ser claramente
exercitveis e sujeitar-se ao crivo apenas de processos
de avaliao racionais, objetivos e transparentes,107 a
concepo meramente persuasiva do argumento
probatrio no satisfaz, por vrias razes.
Se certo que no julgamento dos fatos o juiz no
pode ser simplesmente o revelador da sua prpria
convico, porque ele no atua corno um particular, mas
como um rgo do Estado, no interesse de toda a
coletividade, ingnuo supor que o consenso seja suficiente
para assegurar uma deciso prxima da verdade. A
aceitao social da justia da deciso pode valorizar o juiz,
conferir-lhe credibilidade e legitimidade, mas no justifica
racionalmente a deciso. As palavras de Voltaire,
anteriormente citadas, exprimem com acerto essa
situao.
Mas seria ainda mais ingnuo supor que numa
sociedade heterognea como a brasileira, to tragicamente
dividida em classes, existisse algum auditrio universal apto
a manifestar um consenso.
certo que o simples raciocnio dedutivo
insuficiente para aferir a veracidade de muitos fatos. Mas
106 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 28, 31,328 e 329.
107 V. JASANOFF, Sheila. La scienza davanti ai giudici. Milano: Giuffr, 2001.
p.19.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NQ 4 '3 Ano V, NQ 5 - 2003-2004
f
r
~ .
~ .
~ .. lEONARDO GRECO 253
~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
: onde for necessrio recorrer ao raciocnio indutivo, ele deve
. cercar-se das mesmas precaues das cincias
experimentais na busca da mais completa e objetiva
verdade possvel, atravs do desenvolvimento objetivo de
um mecanismo inferencial cujo resultado respeite os
princpios da lgica. lOS
A limitao temporal imposta ao juiz no pode
constituir um obstculo busca da verdade. O sistema
jurdico deve dispor de meios para sempre fazer prevalecer
a verdade, salvo quando a dignidade humana exigir
soluo diversa.
O conhecimento humano capaz de revelar com
segurana a veracidade de muitos fatos com base na
evidncia, sem necessidade de recurso retrica. De
outros, o saber humano no capaz de atestar a existncia
e tambm no ser a retrica que poder suprir essa
impossibilidade. A dvida insupervel no pode ser
transformada em verdade simplesmente pelo consenso.
Muitas vezes o direito pode extrair da dvida a
concluso que lhe parece mais justa (por exemplo, in du
bio pro reo, no processo penal), porque est a ponto de
aplicar uma sano de tal gravidade, que apenas a certeza
de certos fatos pode justific-Ia. O que ele no pode
transformar a dvida em verdade, porque se somente
determinados fatos do a origem a determinados direitos,
estes devem decorrer de um juzo racionalmente
consistente de que aqueles so verdadeiros.
Como esclarece G.F. Ricci, a funo demonstrativa
da prova judiciria resulta tambm da reflexo sobre o seu
real escopo que, no obstante tudo o que foi dito em
contrrio, aparece como sendo o de declarao da verdade
dos fatos.
l
o
9
108 FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1162.
109 Idem, p. 1138. Sobre o carter demonstrativo da prova tambm no processo
penal, V. SAMMARCO, Angelo Alessandro. Metodo probatorio e mode/l di
ragionamento ne/ processo pena/e. Milano: Giuflre, 2001.
o manejo garantstico do livre convencimento
somente possvel se ele se apia em regras racionais
de avaliao das provas, extradas da epistemologia, da
lgica, da psicologia e das outras cincias capazes de
revelar a verdade ftica, portanto, recorrendo a mtodos
extra-jurdicos. Esse o nico meio de fazer do processo
um instrumento de apurao da verdade apto a concretizar
a sua finalidade de garantia da eficcia dos direitos dos
cidados.
Por isso, o argumento probatrio cada vez mais se
assenta na lgica e na metodologia das cincias e cada
vez mais o juiz precisa expandir os seus conhecimentos
para alm das fronteiras do Direito, em busca de solidez
para a verdade ftica por ele investigada.
12. Verdade, racionalidade e sistema probatrio
A conceituao da prova como um instrumento de
busca da verdade, como meio de acesso tutela
jurisdicional efetiva dos direitos, impe necessariamente
uma ampla reviso de todo o sistema normativo probatrio,
que este breve estudo no comporta, pois ela abrangeria
uma srie de institutos cujo contedo se consolidou no
curso no tempo e que dificultam o acesso verdade,
impondo ainda o exame de polmicas e incertezas sobre
a confiabilidade do conhecimento existentes em outras
reas do saber humano.
Assim, por exemplo, quando se diz que a verdade
do processo deve ser a mesma verdade da cincia, a mais
prxima possvel da verdade objetiva, no se deve
alimentar a iluso de que a verdade cientfica seja absoluta.
Todo conhecimento humano racional pode ser
racionalmente contestado e est sujeito a ser desmentido
e, por isso, corrente expressiva da moderna filosofia da
cincia, encabeada por Popper, considera que as nicas
certezas definitivamente demonstrveis so os erros de
255 LEONARDO GRECO
uma hiptese explicativa. Comprova-se o erro, no se
comprovam os acertos. Ademais, em muitas reas das
cincias, os mesmos fenmenos so explicados de
formas diversas, dividindo-se os cientistas em correntes
de pensamento e escolas divergentes ou antagnicas.
11o
Isso no diminui a importncia do recurso cincia,
mas evidencia apenas que o juiz deve ter plena conscincia
do que universal e do que simplesmente contingente
na prpria cincia, para fazer uso do conhecimento que
efetivamente o aproxima o mais possvel da verdade
objetiva. Para esse fim, o juiz deve ter meios de aferir a
validade cientfica da prova pericial e no simplesmente
aceit-Ia pela autoridade do perito e pela confiana que
nele deposita. Nos ltimos anos, essa tem sido uma
constante preocupao da doutrina e da jurisprudncia
americanas, especialmente aps alguns julgados nesse
sentido da prpria Corte Suprema, como nos casos
Daubert (1993) e Kumho (1999).111
110 V. nota 70.
111As repercusses dessas decises da Suprema Corte so bem analisadas
nos estudos de Margaret A. Berger ("Upsetting the Balance Between Adverse
Interests: The Impact of the Supreme Court"s Trilogy on Expert Testimony in Toxic
Tort Litigation"), Jan Beyea e Daniel Berger ("Scientific Misconceptions Among
Daubert Gatekeepers: The Need for Reform of Expert Review Procedures") e
Joseph Sanders ("Kumho and How We Know"), publicados sob o ttulo "Complex
litigation at the millennium" no v. 64, 2001, da revista Law and Contemporary
Problemsda School of Law da Duke University, Durham, North Carolina. FRANCO
RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1159, assim sintetiza as concluses da Suprema
Corte dos Estados Unidos no caso Daubert. a) que o procedimento usado tenha
o reconhecimento da comunidade cientfica; b) que tal reconhecimento seja
comprovado pela publicao em revistas especializadas que assegurem o seu
efetivo controle por outros peritos (peer review); c) que seja possvel submeter
a verificao o mtodo utilizado (testability); d) que seja definida a margem de
erro do mtodo empregado (rate of error). Com freqncia, a tomada de posio
da Suprema Corte associada veiculao como cientficas de opinies e
provas sem nenhuma credibilidade no meio .acadmico, a chamada junk science
(V. TARUFFO. Op. cit., nota 78, p. 343). E importante, por outro lado, utilizar
corretamente os mtodos cientficos, no superestimando os mtodos
quantitativos, como os clculos estatsticos de base matemtica (Op. cit., nota 9,
p. 309). Luigi Lombardo (Prova scientifica e osservanza deI contradditorio nel
processo civile. In: Rivista di Diritto Processuale. Ano LVII. Padova: CEDAM,
2002. p. 1083-1122) defende o fortalecimento do contraditrio na produo da
prova pericial como meio adequado a fornecer ao juiz os elementos necessrios
avaliao da credibilidade cientfica das suas concluses.
Tambm preciso equacionar de que modo a busca
da verdade objetiva pode conciliar-se com o respeito ao
princpio dispositivo, que reserva s partes a iniciativa em
matria de fatos e provas. As partes somente alegam os
fatos ou as circunstncias fticas que podem favorecer
as suas pretenses, propondo apenas aquelas provas que
lhes parecem teis a demonstrar esses fatos. A inrcia do
juiz pode representar renncia verdade objetiva ou
aceitao de uma simples verdade formal inter partes.
Nas causas que versam sobre direitos disponveis,
o respeito ao princpio dispositivo regra salutar que pro
tege a imparcialidade do juiz, todavia no regra absoluta,
pois o juiz deve abandon-lo e tomar a iniciativa de produzir
provas sempre que for necessrio assegurar in concreto
a paridade de armas, assim como evitar que as partes se
distanciem da verdade objetiva.
Taruffo observa que comum associar a busca da
verdade ao modelo do processo inquisitrio, autoritrio;
entretanto, no considera segura a incompatibilidade en
tre o processo dispositivo e a busca da verdade. Basta,
diz ele, imaginar um processo dispositivo sem limites
admisso de provas e sem regras de provas legais, mas
com incentivos para que as partes empreguem todas as
provas disponveis, para ter-se um processo no
inquisitrio, mas dirigido busca da verdade, o que
demonstra que esta no est condicionada pela natureza
disponvel ou indisponvel do direito material.
112
As tradicionais regras de distribuio do nus da
prova tambm podem facilitar o desinteresse na busca da
verdade, pois, afinal, a balana pender inexoravelmente
para um dos lados. claro que tais regras devem existir,
corno reflexo do dever de colaborao das partes na
administrao da justia, mas a elas no deve o juiz curvar
se se estiver certo de que a inrcia da parte se deveu
desigualdade de meios de defesa ou dificuldade de
112TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 78, p. 21-25.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, Nll 4 e Ano V, NQ 5 - 2003-2004
L,EONARDO GRECO 257
acesso s provas.
113
Nesses casos, o juiz, na busca da
verdade e para assegurar a paridade de armas, deve in
verter o nus da prova ou determinar de ofcio a produo
das provas que forem necessrias.
Os resduos de provas legais, as limitaes
probatrias,114 as presunes legais
ll5
e simples, as
precluses
l16
tambm precisam ser compatibilizados com
J: a busca da verdade. As mximas da experincia, como
b juzos baseados na observao do que comumente
acontece e consolidados no patrimnio cultural comum
da sociedade,117 e o chamado senso comum, como
conjunto de noes universalmente aceitas na sociedade
como verdadeiras,118 precisam encontrar o seu espao
113 Calamandrei chegou a qualificar de instrumento grosseiro as regras sobre
o nus da prova. Op. cit., nota 90, p. 401. .
114 VERDE, Giovanni. (Op. cit., nota 18, p. 592) assinala que recentemente se
desenvolveu a idia de que deva ser banida de nosso sistema qualquer
regra probatria que constitua uma proibio, um limite de admissibilidade,
uma impossibilidade de deduo ou de contradeduo ou um vnculo na
avaliao judicial da prova. V. tambm sobre os resduos de provas legais e
as regras de excluso probatria. FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p.
1148-1149.
115 Para Clara Tournier (L'intime conviction du juge, p. 103), as presunes
legais so um mero conselho de prudncia dirigido ao magistrado.
116 No seu excelente estudo sobre Precluso (Processo Civil). In: Saneamento
do processo - estudos em homenagem ao Prot. Galena Lacerda. Porto
Alegre: Sergio Fabris, 1989, p. 154. Egas Moniz de Arago assinala a reduzida
rigidez da fase instrutria do processo que, embora se desenvolva desde o
saneamento at os debates orais em audincia, no exclui a a produo de
provas antecipadas, nem limita o juiz, que a qualquer momento pode fazer
uso dos poderes que lhe confere o art. 130 do CPC. Anlise mais detida
mereceria o seu comentrio sobre a impossibilidade de produo de provas
em segundo grau de jurisdio (p. 155), reputando de reduzida utilidade o
artigo 517 do CPC, como conseqncia do regime vigente no Brasil de reexame
recursal apenas da sentena, excluda qualquer renovao ou
complementao da instruo probatria.
"7 LOMBARDO, Op. cit., nota 13, p. 153.
118TARUFFO, Michele. Funzione della prova: la funzione dimostrativa. In: Sui
contini. p. 314. Muitas vezes o senso comum tem de ser abandonado, por
sua incompatibilidade com a cincia ou pelos erros evidentes na sua
formulao (V. TARUFFO, Op. cit., nota 78, p. 342; Idem, Op. cit., nota 9, p.
308). O senso comum tambm de difcil aplicao no conflito entre noes
locais e universais, nas sociedades multiculturais e nas sociedades
heterogneas por diversidades de costumes e de classes (V. TARUFFO,
Op.cit., nota 57, p. 135-137).
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NO 4 e Ano V, NQ 5 - 2003-2004
como instrumentos reveladores da razo prtica e como
mtodos racionais de apurao da verdade, dando
impessoalidade ao julgamento dos fatos.
A verdade, objeto do raciocnio lgico indutivo
dedutivo, o fruto de juzos de probabilidade, que devem
ser justificados com o recurso a todo o saber humano
disponvel, utilizado com objetividade e transparncia. E
muitas vezes, o controle da racionalidade e da probabilidade
se torna extremamente impreciso, como na crtica do
testemunho, mas, ainda assim, importante no permitir
que caia no subjetivismo, exigindo a demonstrao das suas
bases racionais.
119
Os instrumentos de controle do julgamento ftico
tambm precisam ser aprimorados. Numa poca em que
a informtica, as telecomunicaes, as gravaes de som
e de imagem se tornaram extremamente acessveis,
crescem enormemente as possibilidades de um controle
mais rigoroso sobre o julgamento dos fatos, no apenas o
controle jurdico das instncias recursais, mas tambm o
controle social, especialmente atravs da crtica doutrinria
e da crtica jornalstica.
120
Quanto ao controle das instncias recursais, cumpre
rever a doutrina liberal de que o julgamento das provas no
entranha violao da lei, no ensejando o acesso a
instncias recursais extraordinrias, pois grande parte das
ofensas lei acobertada sob a capa de simples questes
de fato.
13. Concluso: a prova como garantia
Hberle, no seu ensaio sobre Direito e Verdade,
ressalta que a verdade um valor humanitrio fundamental
119V. TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 237-239.
120 Em 1988, Jos Carlos Barbosa Moreira j alertava para a precariedade da
avaliao das provas orais, depositando as esperanas de melhora na utilizao
dos meios tecnolgicos modernos (Alguns problemas atuais da prova civil. In:
Temas de Direito Processual. 4
1
srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 158).
259 LEONARDO GRECO
no Estado Democrtico de Direito, porque dela dependem
a eficcia da liberdade, da justia e do prprio bem comum.
Depois da experincia do modelo autoritrio, o estado
constitucional impe a verdade como um valor cultural. Ao
contrrio de Hobbes (auctoritas non veritas facit legem) ,
podemos dizer que a verdade e no a autoridade que origina
a lei. Correta, portanto, a observao de Vaclav Havei de que
"h nos sistemas ps-totalitrios uma caracterstica particu
lar: a aspirao humana verdade."
121
Como instrumento da verdade que a prova vai
cumprir aquela funo social apontada por Devs Echandia:
dar segurana s relaes sociais e comerciais, prevenir e
evitar litgios e delitos, servir de garantia dos direitos
subjetivos e dos diversos status jurdicos.
122
Essa funo a prova deve cumprir igualmente no
processo civil e no processo penal, no obstante
peculiaridades procedimentais de um ou de outro. Alis, a
prova no um instituto exclusivo do mundo do Direito, mas
instrumento de reconstruo racional dos fatos utilizado pelo
saber humano em todas as suas formas.
As concepes puramente lgicas da prova so teis
para coibir o arbtrio judicial, mas no apreendem o
fenmeno probatrio em sua inteireza e com o seu papel
garantstico.
A concepo exclusivamente processual trata o
raciocnio jurdico como um mundo parte, favorecendo o
arbtrio, ora do soberano, ora do prprio juiz.
A convico do julgador, como elemento funcional
da prova, torna o julgamento dos fatos incontrolvel, ou
apenas extrinsecamente controlvel, favorecendo o
arbtrio.
A descoberta da verdade o adequado elemento
121 HBERLE, Peter. Diritto e verit. Torino: Einaudi, 1995. p. 105. Taruffo
tambm associa a busca da verdade obteno da justia da deciso e
atuao das garantias processuais e do princpio da legalidade (Op. cit., nota
9, p. 47-48). Sobre o valor garantstico das normas sobre prova, V. VERDE,
Giovanni. Op. cit., nota 18, p. 594.
1220p. cit., p. 26.
funcional do conceito de prova, como pressuposto da
realizao da justia e da tutela jurisdicional efetiva dos
cidados. Os obstculos realizao desse objetivo
devem ser, sempre que possvel, removidos e as
dificuldades em alcan-lo no devem atirar-nos no
ceticismo ou na falcia de solues redutoras, como as
da verdade formal, do julgamento fortemente influenciado
por presunes ou por valoraes probatrias
aprioristicamente estabelecidas.
A celeridade do processo deve ser harmonizada com
a busca da verdade e no sacrific-Ia, introduzindo-se, se
necessrio, um procedimento investigatrio preliminar.
O juiz deve fazer uso do conhecimento cientfico com
o mesmo rigor do cientista, certificando-se concretamente
da sua confiabilidade.
Objeto da prova so normalmente os fatos
probandos e os fatos probantes, entendidos como os seus
aspectos ou circunstncias com relevncia jurdica.
Nem o sistema das provas legais, nem o da livre
convico fundamentada so garantisticamente
satisfatrios.
A concepo meta-jurdica, pelo impulso que confere
prova como instrumento de busca da verdade e por
adotar uma metodologia aberta s teorias e experincias
de todos os ramos do saber, a nica capaz de conferir
prova o seu papel garantstico. A concepo meta-jurdica
constitui um sistema aberto a todas as reas do
conhecimento humano, com reduzidas limitaes
probatrias, ressalvadas apenas as impostas por
exigncias ticas ou humanitrias, sistema em que o
julgamento ftico se realiza atravs de critrios objetivos e
racionais, aptos a assegurar o resultado mais prximo
possvel da verdade objetiva.
atravs da argumentao probatria que se
constri racionalmente a verdade ftica. Essa
argumentao deve arrimar-se principalmente na lgica e
na metodologia das cincias, tendo carter to
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, NQ 4 e Ano V, ~ 5 - 2003-2004
LEONARDO GRECO 261
demonstrativo como o de quaisquer outras cincias
experimentais, utilizando o raciocnio indutivo e o dedutivo.
Como adverte Antonio Carratta,123 preciso redefinir
o modelo racional sobre o qual fundamentar o raciocnio
probatrio. Os reflexos da concepo garantsitico
demonstrativa da prova sobre o sistema normativo devem
ser examinados em profundidade na sua incidncia sobre
o princpio dispositivo e sobre institutos tradicionais como
o nus da prova, as presunes, as mximas de
experincia, as precluses, as limitaes probatrias e
resduos de provas legais.
A efetivao de um sistema probatrio garantstico
exigir o fortalecimento dos mecanismos de controle dos
seus resultados, tanto endoprocessuais quanto
extraprocesuais.
Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2004
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