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DIREITO SADE E O PRINCPIO DA RESERVA DO POSSIVEL

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito Pblico, no Curso de PsGraduao Lato Sensu, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Autora; Leny Pereira da Silva Subprocuradora Geral do Distrito Federal.

quele da janela do quarto, do quarto de um dos milhes do mundo que ningum sabe quem (e se soubessem quem , o que saberiam?); queles vencidos, que sabem a verdade; aos lcidos, como se estivessem para morrer. Por fim, queles que no so nada, que jamais sero nada, mas tm todos os sonhos do mundo. A estes dedico este trabalho, entre lgrimas e risos.

SUMRIO

RESUMO ABSTRACT INTRODUO CAPTULO I O Que Sade? CAPTULO II - Do Direito Sade CAPTULO III Efetividade do Direito Sade CAPTULO IV - Princpios Jurdicos e o Direito Sade 1. Princpio da Igualdade 2. Princpio da Proporcionalidade 3. Princpio da Reserva do Possvel CAPTULO V - Direito Sade e sua Prestao Pelo Estado CAPTULO VI - Interveno do Poder Judicirio na Efetividade do Direito Sade CAPTULO VII - Direito Sade e Meios Processuais para sua Efetividade CONCLUSO REFERNCIAS BIBIOGRAFICAS E NOTAS DE RODAP CONVERTIDAS BIBLIOGRAFIA NDICE

RESUMO

Este trabalho tem por escopo discorrer sobre o direito sade, como um dever do estado, em face Constituio Federal. Primeiro faremos o cotejo do direito sade como parte fundamental do direito vida. Em seguida, abordaremos o principio da reserva do possvel, associado s questes atinentes bitica, no que se refere escassez de recursos na rea da sade e a necessidade de escolher o usurio para os recursos existentes. Por ltimo abordaremos a jurisprudncia predominante em nossos Tribunais, que d pelo dever do Estado na prestao de atendimento sade, quer fornecendo medicamentos, providenciando a prestao de determinados tratamentos, de forma a tornar efetivo o mandamento Constitucional.

ABSTRACT

This text examines the right to health as a social right ensured by Constitution. It is organized in three parts. In the first one, the right to health will be studied as an important component of the right to life. In the next part, the riht to health will be analyzed focussng on the questions about bioethic, limits of the possible, the scarcity of resources and persons who are choised to receive the resources. In the last part, some of the jurisprudence produced by Brazilians courts will be examined to show that the majority of the judments are providing the right to health. The judgements make availeble the rights to health as a social right ensured by Constituition. 4

INTRODUO
Febre, hemoptise, dispnia e suores noturnos. A vida inteira que podia ter sido e que no foi. Tosse, tosse, tosse. (Manuel Bandeira Pneumotrax)

A sade esta assegurada na Constituio Federal como um direito de todos. O artigo 196 dispe que A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao.

Desta forma, a sade passou a ser um direito pblico subjetivo, bem jurdico constitucionalmente tutelado. Ao poder pblico incumbe

formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir aos cidados o acesso universal e igualitrio assistncia mdico hospitalar. A regra inscrita no artigo 196 tem carter programtico, cujos destinatrios so todos os entes polticos que constituem no plano institucional a organizao federativa do Estado Brasileiro. um direito que no pode ser convertido numa promessa institucional, implicando no descumprimento do preceito constitucional. Na lio de Jos Afonso da Silva os direitos sociais, como

dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do gozo

dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. A Constituio protege a cura e a preveno de doenas atravs de medidas que asseguram a integridade fsica e psquica do ser humano como conseqncia direta do fundamento da dignidade da pessoa humana. Jos Cretella Jnior, na obra "Comentrios Constituio de 1988", vol. III, pg. 4331, citando Zanobini asseverou que:
"nenhum bem da vida apresenta to claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da sade, ou seja, do bem-estar fsico que provm da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivduo sade pressuposto e condio indispensvel de toda atividade econmica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doena no s constitui a negao de todos estes bens, como tambm representa perigo, mais ou menos prximo, para a prpria existncia do indivduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a sade de seus componentes condio indispensvel de sua conservao, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e poltico.

Vale salientar que a competncia quanto responsabilidade do poder Pblico comum Unio, Estados, Distrito Federal e dos Municpios e que estes devero cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia, conforme o artigo 23, inciso II da CF. Desta forma, todos os entes da Federao, cada qual no seu mbito administrativo, tm o dever de zelar pela adequada assistncia sade aos cidados brasileiros. 6

Em

que

pese

mandamento

Constitucional

de

carter

programtico, o direito sade esbarra na escassez de recursos e na escolha de prioridades do administrador pblico. Ademais, o artigo 6 da Constituio Federal de 1988 menciona, de modo expresso, que o direito sade um direito social, assim como o direito educao, sendo um dever do Estado a sua implementao. O direito social sade confunde-se com o direito vida, direito fundamental. Associando-se a escassez de recursos na rea da sade e a estreiteza existente entre o direito vida e o direito sade, o cidado, hoje mais consciente de seus direito, busca a tutela

jurisdicional para ver atendida sua necessidade de sade, mediante a propositura de aes, que vo desde aquelas objetivando o fornecimento de remdios, realizao de exames, cirurgias e tratamentos diversos.

Esta realidade, tem conduzido o Poder Judicirios formulao de polticas pblicas por meio decises que obrigam o Poder Executivo atender a pretenso do litigante, quer fornecendo-lhe medicamentos, quer

oportunizando a realizao de exames, cirurgias e tratamentos. Se o Estado no pode proporcionar diretamente um tratamento ou, quando um procedimento no assegurado pelo SUS, ou ainda, no est contemplado nas leis, deve, com base no princpio da isonomia, Administrao Pblica, por meio da aplicao de critrios mdico-cientficos (atravs de laudosmdicos e exames), deve promover e financiar cuidados essenciais por outros meios sempre com vista a garantir a segurana, a eficcia teraputica e a qualidade necessria inerentes poltica nacional de sade.

A realizao do direito sade depende de medidas positivas do Estado para que o direito se efetive. A Constituio de 1988 destina esforos

significativos para a aplicao da sade como um direito fundamental de todos, mediante a execuo do ento dever do Estado.

Foi criado ento, o Sistema nico de Sade (SUS) com o objetivo de atender as necessidades locais da populao e de cuidar de questes que influenciam na verificao da sade, como o meio ambiente, a vigilncia sanitria, a fiscalizao de alimentos, entre outros.

Neste estudo faremos a interface entre o direito sade, a obrigao do Estado prest-la e os princpios da isonomia e da reserva do possvel. A escassez de recursos materiais e humanos obriga escolha de quem ser atendido, sendo um impossibilidade real o atendimento universalidade.

CAPTULO I -

O QUE SADE?

No sei a hora, mas sei que h a hora, Demore-a Deus, chame-lhe a alma embora. Mistrio. ( Fernando Pessoa)

Para discorrer sobre a matria direito sade h que se conceituar o que ela. Neste passo, encontra-se a primeira dificuldade. Muito j se escreveu a respeito da conceituao da sade durante a histria da humanidade. Hipcrates, filsofo grego que viveu no sculo IV a.C., refere a influncia da cidade e do tipo de vida de seus habitantes sobre a sade e afirma que o mdico no cometer erros ao tratar as doenas de determinada localidade quando tiver compreendido adequadamente tais influncias (1). Do mesmo modo, Paracelso, mdico e alquimista suoalemo que viveu durante a primeira metade do sculo XVI, salientou a importncia do mundo exterior (leis fsicas da natureza e fenmenos biolgicos) para a compreenso do organismo humano. Devido a sua experincia como mineiro, pde mostrar a relao de certas doenas com o ambiente de trabalho(2). Tambm Engels, filsofo alemo do sculo XIX, estudando as condies de vida de trabalhadores na Inglaterra, nos albores da Revoluo Industrial, concluiu que a cidade, o tipo de vida de seus habitantes, seus ambientes de trabalho, so responsveis pelo nvel de sade das populaes (3).

Outra corrente de pensamento, entretanto, evoluiu no sentido de conceituar a sade como sendo a ausncia de doenas. Pode-se encontrar a origem de tal corrente nos trabalhos do filsofo francs do incio do sculo XVII, Descartes, que ao identificar o corpo humano mquina acreditou poder descobrir a "causa da conservao da sade". 9

Nessa linha de evoluo, o sculo XIX enfatizou o carter mecanicista da doena. Sob o predomnio da mquina, a sociedade industrial procurou explicar a doena como sendo o defeito na linha de montagem que exigia reparo especializado. Exatamente nesse momento os trabalhos de Pasteur(4) e Koch(5) provam a teoria sobre a etiologia especfica das doenas e

fornecem, ento, a causa que explica o defeito na linha de montagem humana. O ambiente social do fim do sculo passado e primeira metade do sculo XX, auge da Revoluo Industrial, propiciou o debate entre as duas grandes correntes que buscaram conceituar a sade. De um lado, grupos marginais ao processo de produo que viviam em condies de vida miserveis, enfatizavam a compreenso da sade como diretamente dependente de variveis relacionadas ao meio ambiente, ao trabalho, alimentao e moradia. A incidncia de tuberculose, por exemplo, era acentuadamente mais elevada nas camadas sociais com menos renda. Por outro lado, a descoberta dos germes causadores de doena e seu subseqente isolamento, que possibilitou o desenvolvimento de remdios especficos, falava a favor da conceituao da sade como ausncia de doenas. Com efeito, as drogas aperfeioadas, adequadamente

empregadas, resultaram na cura de vrias doenas, salvando muitas vidas. A interveno de fatores polticos foi, contudo, aparentemente o

marco final de tal debate. A experincia de uma Grande Guerra apenas 20 anos aps a anterior, provocada pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e, especialmente, com capacidade de destruio vrias vezes multiplicada, forjou um consenso. Carente de recursos econmicos, destruda sua crena na forma de organizao social, alijada de seus lderes,

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a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a necessidade ineludvel de promover um novo pacto.

Tal pacto, personificado na Organizao das Naes Unidas, fomentou a Declarao Universal dos Direitos do Homem, ao mesmo tempo em que incentivou a criao de rgos especiais dedicados a garantir alguns desses direitos considerados essenciais aos homens. A sade, reconhecida como direito humano, passou a ser objeto da Organizao Mundial de Sade (OMS) que, no prembulo de sua Constituio (1946), assim a conceitua: "Sade o completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena". Observa-se, ento, o reconhecimento da essencialidade do equilbrio interno e do homem com o ambiente (bem-estar fsico, mental e social) para a conceituao da sade, recuperando os trabalhos de Hipcrates, Paracelso e Engels. A aceitao da influncia decisiva do meio sobre a sade, porm, no impediu o exerccio da crtica da conceituao proposta pela OMS. Especialmente os trabalhadores sanitrios a

questionaram afirmando que ela corresponde definio da felicidade, que tal estado de completo bem-estar impossvel de alcanar-se e que, alm disso, ela no operacional. Uma crtica recente, feita por Dejours (6), termina concluindo que o estado de completo bem-estar no existe mas que a sade deve ser entendida como a busca constante de tal estado.

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CAPTULO II - DO DIREITO SAUDE

Valeu a pena? Tudo vale a pena Se a alma no pequena. Quem quer passar alm do Bojador Tem que passar alm da dor. (Fernando Pessoa)

A simples anlise semntica do termo direito j revela sua complexidade. De fato, a palavra direito refere-se a um ramo do conhecimento humano a cincia do direito , ao mesmo tempo em que esclarece seu objeto de estudo: o direito, um sistema de normas que regulam o comportamento dos homens em sociedade. Muitas vezes se emprega a palavra direito em sentido axiolgico como sinnimo de justia e muitas outras em sentido subjetivo, o meu direito; trata-se, como ensina Reale (7), da "regra de direito vista por dentro, como ao regulada". Kelsen(8) , filsofo do direito alemo, partindo da anlise lingstica chega concluso de que o significado da palavra Recht (direito, em alemo) e de suas equivalentes em outros idiomas (Law, Droit e Diritto para o ingls, francs e italiano, respectivamente) o mesmo: "ordens de conduta humana".

O termo empregado com seu sentido de direito subjetivo na reivindicao do "direito sade". Todavia, a referncia regra de direito vista por dentro implica necessariamente a compreenso do direito como regras do comportamento humano em sociedade.

De fato, as normas jurdicas representam as limitaes s condutas nocivas para a vida social. Assim sendo, a sade, definida como

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direito, deve inevitavelmente conter aspectos sociais e individuais. Observado como direito individual, o direito sade privilegia a liberdade

em sua mais ampla acepo. As pessoas devem ser livres para escolher o tipo de relao que tero com o meio ambiente, em que cidade e que tipo de vida pretendem viver, suas condies de trabalho e, quando doentes, o recurso mdico-sanitrio que procuraro, o tipo de tratamento a que se submetero entre outros. Note-se, porm, que ainda sob a tica individual o direito sade implica a liberdade do profissional de sade para determinar o tratamento. Ele deve, portanto, poder escolher entre todas as alternativas existentes aquela que, em seu entender, a mais adequada.

bvio, ento, que a efetiva liberdade necessria ao direito sade, enquanto direito subjetivo, depende do grau de desenvolvimento do Estado. De fato, unicamente no Estado desenvolvido socioeconmico e culturalmente o indivduo livre para procurar um completo bem-estar fsico, mental e social e para, adoecendo, participar do estabelecimento do tratamento. Examinado, por outro lado, em seus aspectos sociais, o direito sade privilegia a igualdade. As limitaes aos comportamentos humanos so postas exatamente para que todos possam usufruir igualmente as vantagens da vida em sociedade. Assim, para preservar-se a sade de todos necessrio que ningum possa impedir outrem de procurar seu bem-estar ou induzi-lo a adoecer. Essa a razo das normas jurdicas que obrigam vacinao, notificao, ao tratamento, e mesmo ao isolamento de certas doenas, destruio de alimentos deteriorados e, tambm, ao controle do meio ambiente, das condies de trabalho. A garantia de oferta de cuidados de sade do mesmo nvel a todos que deles necessitam tambm responde exigncia da igualdade.

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claro que enquanto direito coletivo, a sade depende igualmente do estgio de desenvolvimento do Estado. Apenas o Estado que tiver o seu direito ao desenvolvimento reconhecido poder garantir as mesmas

medidas de proteo e iguais cuidados para a recuperao da sade para todo o povo.

O direito o sade ao apropriar-se da liberdade e da igualdade caracteriza-se pelo equilbrio instvel desses valores. A histria da humanidade farta de exemplos do movimento pendular que ora busca a liberdade, ora a igualdade. Os homens sempre tiveram a conscincia de que para nada serve a igualdade sob o jugo do tirano e de que a liberdade s existe entre iguais. Tocqueville (9), compreendendo as causas profundas do movimento pendular da histria, entendendo que a liberdade um processo, um objetivo a ser alcanado em cada gerao, afirmou: "As naes de hoje em dia no poderiam impedir que as condies fossem iguais em seu seio, mas depende delas que a igualdade as conduza servido ou liberdade, s luzes ou barbrie, prosperidade ou s misrias." Tambm o direito sade ser ou no garantido conforme a participao dos indivduos no processo.

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CAPTULO III EFETIVIDADE DO DIREITO SAUDE


A cada dia que vivo, mais me conveno de que o desperdcio da vida est no amor que no damos, nas foras que no usamos, na prudncia egosta que nada arrisca, e que, esquivando-se do sofrimento,perdemos tambm a felicidade (Carlos D. de Andrade)

As Constituies brasileiras do passado no foram totalmente omissas quanto questo da sade, j que todas elas apresentavam normas tratando dessa temtica, geralmente com o intuito de fixar competncias legislativas e administrativas. Entretanto, a Constituio de 1988 foi a primeira a conferir a devida importncia sade, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma estreita sintonia entre o texto constitucional e as principais declaraes

internacionais de direitos humanos.

oportuno

ressaltar

que

declaraes

internacionais

foram

fundamentais para o reconhecimento dos direitos sociais, entre os quais o direito sade. Isso porque aps a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo todo restou abalado com as atrocidades sofridas e a sociedade internacional passou a questionar as condies humanas e a necessidade de garantia efetiva dos direitos humanos, os Estados viram-se obrigados a atribuir sentido concreto aos direitos sociais. Esse movimento iniciou-se em 1948 com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, fonte mais importante das modernas constituies, estabelecendo um vasto campo de dispositivos referentes aos direitos sociais, em especial sade. Veja-se: Art. XXV Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, 15

vesturio,

habitao,

cuidados

mdicos

os

servios

sociais

indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena,

invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. A partir desses documentos declaratrios de direitos humanos, os ordenamentos jurdicos de cada pas tendem a garantir internamente os direitos fundamentais (sem perder de vista a necessidade conjunta de internacionalizao), sob uma perspectiva de generalizao (extenso da titularidade desses direitos a todos os indivduos). No Brasil, a influncia proporcionada por essas declaraes de direitos atingiu seu ponto mximo com a promulgao da Constituio Federal de 1988, cujo texto apresenta diversos dispositivos que tratam expressamente da sade, tendo sido reservada, ainda, uma seo especfica sobre o tema dentro do captulo destinado Seguridade Social. O art. 6 informa que a sade um direito social. No artigo 7 h dois incisos tratando da sade: o IV, que determina que o salrio-mnimo dever ser capaz de atender as necessidades vitais bsica do trabalhador e sua famlia, inclusive a sade, entre outras, e o XXII, que impe a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. De acordo com o art. 23, inc. II, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios possuem competncia comum para cuidar da sade. Pelo artigo 24, inc. XII, a Unio, os Estados e o Distrito Federal possuem competncia concorrente para legislar sobre a defesa da sade. Ressalte-se que os Municpios, por fora do art. 30, inc. I, tambm podem legislar sobre a sade, j que se trata de assunto de inegvel interesse local, at porque a execuo dos servios de sade, no atual estgio, est, em grande parte, municipalizada. O art. 30, inc. VII,

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confere aos Municpios a competncia para prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao.

Por fora da Emenda Constitucional 29, de 13/9/2000, foi acrescentada a alnea e ao inc. VII do art. 34, possibilitando a interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal no caso de no ser aplicado o mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. A mesma Emenda Constitucional, modificando o inc. III do art. 35, previu a possibilidade de interveno dos Estados nos Municpios, na hiptese de no ser aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Ressalvou-se, ainda, por fora da EC 29/00, que a vinculao de receitas de impostos no se aplica destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade (art. 167, inc. IV). De acordo com o artigo 196, a sade passou a ser considerada como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. O artigo 197 reconheceu que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por intermdio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Ressalve-se que o art. 129, inc. II, atribui ao Ministrio Pblico a funo de zelar pelo efetivo respeito aos servios de relevncia pblica executados com vistas a atender aos direitos garantidos na Constituio, promovendo as medidas

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necessrias a sua garantia, o que denota a preocupao do constituinte em dar efetividade ao direito sade, j que o considerou expressamente como um servio de relevncia pblica.

O art. 198 formulou a estrutura geral do sistema nico de sade, considerando-o uma rede regionalizada e hierarquizada,

organizado de acordo com as seguintes diretrizes: a) descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; c) participao da comunidade. Esse sistema ser financiado com recursos da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes (1), ficando previstos recursos mnimos a serem aplicados, anualmente, em aes e servios pblicos de sade ( 2 e 3). Pelo art. 199, foi facultada iniciativa privada a assistncia sade, podendo as instituies privadas participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos (1), vedando a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos (2), bem como a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei (3). No artigo 200, exaustivamente, foi feita a enumerao das atribuies do sistema nico de sade, a saber: a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; b) executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; c) ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; d) participar

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da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; e) incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; f) fiscalizar e inspecionar alimentos,

compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e

guas para consumo humano; g) participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; h) colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O art. 208, inc. VII, incluiu a assistncia sade entre os programas destinados a suplementar a educao no ensino fundamental. No artigo 220, 3, inc. II, h a previso da possibilidade de, por meio de lei federal, ser restringida a propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. O art. 227 determinou que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, entre outros, o direito sade. A participao de entidades no-governamentais na promoo de programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, determinando ainda a aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil ficou estabelecido no 1. Por fim, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tambm possui algumas regras tratando da sade, como a do art. 53, inc. IV, que assegurou aos ex-combatentes da 2 Guerra Mundial e seus dependentes a assistncia mdica e hospitalar gratuita, e outras regras que, em geral, prevem percentuais mnimos de alocao de recursos para o setor de sade (art. 55, 77 e outros) ou tratam do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza, criado pela Emenda Constitucional n. 31, de 14/12/2000, que tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, cujos recursos sero aplicados 19

em aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

Como se observa, muitas so as normas constitucionais que tratam, diretamente, da sade, o que demonstra a preocupao do constituinte, inclusive o derivado, em dar plena efetividade s aes e programas nessa rea. Todas essas normas possuem, em maior ou menor grau, eficcia jurdica e podem ser utilizadas para fundamentar aes judiciais ou decises em que esteja em jogo a realizao do direito sade. So amplas as possibilidades de concretizao judicial desse direito, sobretudo se tiver sempre em mente o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. H, porm, limites, pois em uma democracia no h direitos absolutos. A dificuldade residente exatamente em dar aplicao ao direito sade, extraindo na norma constitucional sua eficcia jurdica sem ultrapassar os limites que lhes so impostos. Esses limites so basicamente trs, que se interagem e se completam: a reserva de consistncia, a reserva do possvel e o princpio da proporcionalidade. Destes princpios falaremos adiante. Objetivando dar efetividade aos

vrios direitos sociais, inscritos na Constituio Federal, o Poder Judicirio tem sido instado a se manifestar diuturnamente. Sobre este tema falaremos a seguir.

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CAPTULO IV - PRINCIPIOS JURDICOS E O DIREITO SADE


At cortar os prprios defeitos pode ser perigoso.Nunca se sabe qual o defeito que sustenta nosso edifcio inteiro. (Clarice Lispector)

Princpio, palavra derivada do latim, (principium, principii) que significa fonte, origem, base. Em linguagem leiga o ponto de partida de um comeo qualquer(10). O magistrio de Paulo de Barros Carvalho ensina que Princpios so linhas diretivas que informam e iluminam a compreenso de segmentos normativos, imprimindo-lhes um carter de unidade relativa e servindo de fator de agregao num dado feixe de normas.(11) No ordenamento jurdico, h princpios implcitos e expressos, no havendo supremacia exceto em relao ao princpio da certeza do direito, que est acima de todos os princpios, a fim de garantir a convivncia social organizada. CARNOTILHO considera princpios

jurdicos fundamentais os princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional .(12) Para Celso Ribeiro Bastos, so os princpios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematizao ao documento constitucional, de servir como critrio de interpretao e finalmente, o que mais importante espraiar os seus valores, pulveriza-los sobre todo o mundo jurdicos. (13)

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Representante maior do positivismo jurdico, Hans Kelsen produziu vasta obra, notadamente a Teoria Pura do Direito. Muitos seguidores surgiram no Pas e, assim, segundo Hugo de Brito Machado, para os positivistas, o princpio jurdico nada mais do que uma norma

jurdica. No uma forma jurdica qualquer, mas uma norma que se distingue das demais pela importncia que tem no sistema jurdico. Os princpios constituem a estrutura do sistema jurdico. Os princpios jurdicos so os vetores do sistema. (14) Por sua feita, Geraldo Ataliba e Celso Antonio Bandeira de Mello utilizando-se dos ensinamentos didticos em relao a comparao do sistema jurdico a um grande edifcio, onde os alicerces e as vigas mestras desempenham papel mais importante que as janelas. Assim, a supresso ou a troca destes componentes em nada altera o edifcio; todavia, uma simples fratura nos alicerces poder gerar a sua destruio total. Trilhando o pensamento de KELSEN, bem como o magistrio dos estudiosos citados , ROQUE CARRAZZA entende que princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explicito que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam. (15) Prosseguiremos analisando o direito sade em face aos princpios da igualdade, da proporcionalidade, e da reserva do possvel. 1 PRINCIPIO DA IGUALDADE Para Aristteles, o princpio da igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que

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eles se desigualam. O princpio da igualdade sofreu vrias interpretaes at os dias atuais, no entanto, para alguns, o mais importante de todos os princpios constitucionais. No sentido material ou substancial, a igualdade significa o desejvel tratamento equnime de todos os homens, proporcionando-lhes idntico acesso aos bens da vida, conforme leciona

Celso Ribeiro Bastos, trata-se da igualdade em sua acepo ideal, humanista, mas que jamais foi alcanada. No sentido formal a igualdade dirige-se imediatamente ao legislador e mediatamente aos seus aplicadores. Frise-se que KELSEN no proclamou com nitidez ser o legislador o destinatrio principal do princpio da igualdade, concluindo em sua obra Teoria Pura do Direito que a igualdade constitucionalmente garantida dificilmente poder significar algo mais do que a igualdade perante a lei, ou seja, no momento de sua aplicao. Segundo o autor, h apenas os princpios da juridicidade e da legalidade imanentes a todo o direito. O grande estudo do princpio da igualdade deve-se a notvel monografia O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade de Celso Antnio Bandeira de Mello (16), que esclarece em que hiptese pode a lei estabelecer discriminaes e em que situaes, inversamente, o discrmen legal colide com a isonomia. Segundo as lies do nobre jurista, as discriminaes so admissveis quando houver uma correlao lgica entre o fator de discrmen legal e a desequiparao procedida e que esteja de acordo com os interesses delineados na Constituio Federal. Para o autor, h necessidade da concorrncia de quatro elementos, a fim de que no se agrida o princpio da isonomia: a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto, um s indivduo;

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b) que as situao ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nela residentes, diferenciados;

c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatos diferenciais existentes e a distino de regime em funo deles, estabelecida pela norma jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa- ao lume do texto constitucional- para o bem do pblico. Neste passo, a intromisso do Poder judicirio, no sentido de dar efetividade ao direito sade, pode incorrer em desrespeito ao princpio da igualdade. Nas hipteses de fila para transplante de rgos, para realizao de determinados tratamentos. Aqueles que esto na fila so preteridos, uma vez que a deciso judicial para atender aquele outro tem que ser respeitada. 2 - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Os direitos fundamentais, dada a carga axiolgica neles inserida, tpica de normas-princpios, vivem em um estado de tenso permanente, limitando-se reciprocamente. Por esse motivo, havendo uma coliso entre direitos fundamentais, possvel limitar o raio de abrangncia de um desses direitos com base no princpio da proporcionalidade, visando dar maior efetividade ao outro direito fundamental em jogo. Serve, portanto, a proporcionalidade como critrio de aferio da validade de limitaes aos direitos fundamentais. A 24

doutrina, inspirada em decises da Corte Constitucional Alem, tem apontado trs dimenses ou critrios do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade ou vedao de excesso e a proporcionalidade em sentido estrito. Ser possvel uma limitao a um direito fundamental se estiverem presentes na medida limitadora todos esses aspectos.

Os

critrios

acima

mencionados

correspondem,

respectivamente, s seguintes perguntas mentais que devem ser feitas para se analisar a validade de medida limitadora: a) o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?; b) o meio escolhido foi o mais suave ou o menos oneroso entre as opes existentes? c) o benefcio alcanado com a adoo da medida buscou preservar direitos fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida limitou?(17). Sendo afirmativas todas as respostas, ser legtima a limitao ao direito fundamental. Como explica Willis Santiago Guerra Filho, que foi o primeiro jurista brasileiro a tratar da tripla dimenso do princpio da

proporcionalidade, uma medida ser adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as

desvantagens (18). A proporcionalidade, na tica do critrio da estrita necessidade, tambm conhecido como princpio da vedao de excesso, capaz de evitar abusos que possam vir a ocorrer sob o fundamento do direito sade. Por exemplo, se um determinado tratamento mdico pode ser feito no Brasil, a baixo custo, violaria o princpio da proporcionalidade uma medida que determinasse que esse tratamento fosse feito no exterior, acarretando uma maior onerosidade para o Poder Pblico. Tambm no seria razovel garantir um tratamento de algum que esteja acometido de 25

stress, s custas do Estado, em um determinado SPA em Gramado ou Campos de Jordo (19). A proporcionalidade tambm exige que a soluo seja adequada. No seria, por exemplo, adequada uma medida que proibisse o consumo de bebidas alcolicas no carnaval com a finalidade de diminuir os casos de disseminao do vrus da AIDS, pois no h

relao de causa e efeito entre lcool e disseminao do vrus da AIDS, vale dizer, no existe adequao entre o meio utilizado (proibio de venda de bebida alcolica) e o fim visado (diminuio da disseminao do HIV). Inadequada, do mesmo modo, seria uma deciso judicial que obrigasse o Poder Pblico a fornecer um medicamento ineficaz a um paciente ou determinasse que o SUS arcasse com uma cirurgia imprpria ao tratamento de uma dada doena. A medida deve ser adequada e pertinente a atingir os fins almejados. Como se pode perceber, o princpio da proporcionalidade no til apenas para verificar a validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que limitem direitos fundamentais, mas tambm para, reflexivamente, verificar a prpria legitimidade da deciso judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, tambm deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada, necessria (no excessiva) e proporcional em sentido estrito. 3 PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL Em linhas gerais, o principio da reserva do possvel regula a possibilidade e a extenso da atuao estatal no que se refere efetivao de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito sade, condicionando a prestao do Estado existncia de recursos pblicos disponveis. Flvia Danielle Santiago Lima afirma que: "O

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conceito de reserva do possvel uma construo da doutrina alem que dispe, basicamente, que os direitos j previstos s podem ser garantidos quando h recursos pblicos." (in: "EM BUSCA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS: CONSIDERAES SOBRE O CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL".

O insigne jurista e ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, ao dissertar sobre "Direitos fundamentais enquanto direitos a prestaes positivas", assim se posicionou sobre o tema em questo: "Observe-se que, embora tais decises estejam vinculadas juridicamente, certo que a sua efetivao est submetida, dentre outras

condicionantes, reserva do financeiramente possvel ("Vorbehalt des finanziell Mglichen"). Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alem, na famosa deciso sobre "numerus clausus" de vagas nas Universidades ("numerus-clausus Entscheidung"), que pretenses

destinadas a criar os pressupostos fticos necessrios para o exerccio de determinado direito esto submetidas "reserva do possvel". A necessidade de previso oramentria apontada, muitas vezes, como um limite atuao do Estado para a efetivao de direitos sociais. Trata-se de pensamento equivocado, pois a necessidade de previso oramentria para realizao de despesas pblicas regra dirigida essencialmente ao administrador, no ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar uma outra norma constitucional, atravs de uma simples ponderao de valores. A Constituio Federal de 1988 veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual (art. 167, inc. I), a realizao de despesas que excedam os crditos oramentrios (art. 167, inc. II), bem como a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma

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categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa (art. 167, inc. VI). Percebe-se, portanto, que houve uma preocupao do constituinte em planejar todas as despesas realizadas pelo Poder Pblico. Porm, bvio que isso no impede o juiz de ordenar que o Poder Pblico realize determinada despesa para fazer valer um dado

direito constitucional, at porque as normas em coliso (previso oramentria versus direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierrquico, cabendo ao juiz dar prevalncia ao direito fundamental dada a sua superioridade axiolgica em relao regra oramentria. Nesse sentido, vale destacar a importante deciso do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC, vejamos:: (...) entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana (20). Portanto, como ficou demonstrado, o simples argumento de limitao oramentria, ainda que relevantes e de observncia indispensvel para a anlise da questo, no bastam para limitar o acesso dos cidados ao direito sade garantido pela Constituio Federal (21). Existe uma corrente, integrada por juristas e jrisfilsofos, que defende a tese que o Estado deve garantir o "mnimo existencial", ou seja, os direitos bsicos das pessoas, sem interveno para alm desse piso. Dizem, ainda, que esse mnimo depende da 28

avaliao provedor,

do

binmio

necessidade/capacidade, daqueles a quem

no se

apenas prometeu

do a

mas,

tambm,

implementao da satisfao daquelas necessidades. Alm disso, como vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia de diversos pases, por fora do princpio da dignidade humana, todo ser humano possui um direito ao mnimo existencial, o que significa um direito aos

meios que possibilitem a satisfao das necessidades bsicas, entre as quais a necessidade de ter sade (22). Ope-se ao atendimento do mnimo existencial a insuficincia dos recursos financeiros do Estado para sua concretizao. Essa insuficincia vem sendo aferida pela doutrina e pela jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, na esfera daquilo que se convencionou designar reserva do possvel. A reserva do possvel, no que toca possibilidade financeira do Estado, consubstancia a disponibilidade de recursos materiais para cumprimento de eventual condenao do Poder Pblico na prestao de assistncia farmacutica, de tratamento mdico, em geral. Duciran Van Marsen Farena, citado pelo juiz federal George Marmelstein Lima nos autos da ao civil pblica n 2003.81.00.0092067, promovida pelo Ministrio Pblico Federal em face da Unio,do Estado do Cear e do Municpio de Fortaleza perante a 4 Vara Federal de Fortaleza-CE, argumenta: As alegaes de negativa de efetivao de um direito social com base no argumento da reserva do possvel devem ser sempre analisadas com desconfiana. No basta

simplesmente alegar que no h possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. O que no se pode deixar que a evocao da reserva do possvel converta-se "em verdadeira razo de Estado econmica, num AI-5 econmico que opera, 29

na verdade, como uma anti-Constituio, contra tudo o que a Carta consagra em matria de direitos sociais" (FARENA, Duciran Van Marsen. A Sade na Constituio Federal, p. 14. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica, n. 4, 1997, p. 12/14) (23). No obstante, da mesma forma em que no h dvidas de que a assistncia farmacutica est compreendida no conceito de

mnimo existencial, tambm no h qualquer dvida de que o mais visvel limite atuao judicial o postulado da reserva do possvel. No entanto, tambm o mais difcil de ser delimitado, sobretudo quando se trata da possibilidade financeira de cumprimento da ordem judicial. H, bvio, limites naturais decorrentes da reserva do possvel. Seria irrealizvel, por exemplo, uma ordem de um juiz que determinasse que o Poder Pblico fizesse um paraplgico caminhar ou curar um paciente portador de uma enfermidade incurvel. Afora esses casos, em que patente a impossibilidade de cumprimento da ordem, por impossibilidades naturais, no to simples verificar se a deciso est de acordo ou no com o postulado da reserva do possvel, sobretudo quando se est diante da reserva do financeiramente possvel. Em geral, o magistrado no se preocupa com os impactos oramentrios de sua deciso, muito menos com a existncia de meios materiais disponveis para o seu cumprimento. Esquece-se, porm, que os recursos so finitos. Imagine-se, por exemplo, uma ordem judicial que, com base no direito sade, obrigasse um pequeno Municpio a construir um amplo hospital capaz de atender toda a sua populao com os mais avanados equipamentos mdicos. Certamente, uma deciso desse tipo acarretaria a total exausto oramentria do Municpio, a no ser que

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fosse consistentemente baseada em dados concretos que fossem capazes de garantir que existe dinheiro de sobra para a construo do hospital, o que, em ltima anlise, faz retornar reserva de consistncia, que est intimamente ligada reserva do possvel. preciso cuidado, portanto, ao se dar efetividade a um direito fundamental que implique em grandes gastos financeiros aos poderes pblicos.

Tratando-se, porm, de obrigao de fazer (construir um posto de sade, fornecer medicamentos, realizar um tratamento mdico, etc.) que esteja dentro da reserva do possvel, o direito sade no pode deixar de ser concretizado sob a alegao de que a realizao de despesa ficaria dentro da esfera da estrita convenincia do administrador. Em razo da reserva do possvel, o juiz no pode ficar indiferente quanto viabilidade material de sua deciso, em particular em matria de sade. preciso verificar at que ponto sua ordem ser passvel de atendimento sem pr em risco o equilbrio financeiro do sistema nico de sade, especialmente em momentos de crises econmicas. H que ser feita, contudo, uma advertncia: as alegaes de negativa de efetivao de um direito social com base no argumento da reserva do possvel devem sempre ser analisadas com desconfiana. No basta simplesmente alegar que no h possibilidade financeira de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. O que no se pode deixar que a evocao da reserva do possvel converta-se em verdadeira razo de Estado econmica, num AI-5 econmico que opera, na verdade, como uma anti-Constituio, contra tudo o que a Carta consagra em matria de direitos sociais (24). Portanto, o argumento da reserva do possvel somente deve ser acolhido se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais

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danos do que vantagens efetivao de direitos fundamentais, o que, em ltima anlise, implica numa ponderao, com base na

proporcionalidade em sentido estrito, dos interesses em jogo. Alm disso, no se pode descartar as dificuldades

administrativas na implementao de ordens judiciais. At simples obrigaes de fornecimento de remdios exigem procedimentos administrativos para a compra desses medicamentos (procedimento

licitatrio ou mesmo procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitao, empenho, etc.). bvio que a exigncia de licitao no pode ser empecilho para o cumprimento da ordem. Mesmo assim, no pode o juiz ficar indiferente quanto a esses obstculos. Somente com o dilogo aberto entre o Judicirio e os Poderes Pblicos ser possvel conciliar o respeito s ordens judiciais com as exigncias da burocracia administrativa sem que se desgaste a harmonia entre os poderes. Tendo em vista essas limitaes administrativas, costuma-se fazer uma distino entre a reserva do possvel ftica e reserva do possvel jurdica, conforme bem explica Marcos Masseli Gouva. Diversamente das omisses estatais, as prestaes estatais positivas demandam um dispndio ostensivo de recursos pblicos. Ao passo em que estes recursos so finitos, o espectro de interesses que procuram suprir ilimitado, razo pela qual nem todos estes interesses podero ser erigidos condio de direitos exigveis. A doutrina denomina reserva do possvel ftica a este contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos prestacionais. Muitas vezes, os recursos financeiros at existem, porm no h previso oramentria que os destine consecuo daquele interesse, ou licitao que legitime a aquisio de determinado insumo: o que se denomina reserva do possvel jurdica (25).

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Algumas vezes possvel contornar com solues criativas as limitaes impostas pela reserva do possvel. Assim, por exemplo, alguns Tribunais tm imposto como obrigao ao Poder Pblico no a realizao imediata do direito a ser concretizado, mas a imposio de se incluir na proposta oramentria anual seguinte os recursos necessrios futura concretizao do direito. Outras solues podem ser sugeridas, em especial a busca de parcerias com organizaes privadas dispostas a ajudar pessoas que necessitem de

um determinado tratamento. Uma interessante sugesto foi fornecida por Marcos Gouva. De acordo com o referido autor, com base na regra processual que autoriza que terceiros cumpram uma obrigao de fazer, s expensas do devedor, possvel autorizar, por exemplo, que uma farmcia fornea medicamentos a um determinado paciente, devendo, em seguida, o Estado ressarcir os custos dos medicamentos. No entanto, como dificilmente uma farmcia concordaria em fornecer um medicamento sabendo da fama de inadimplente do Poder Pblico, o referido jurista prope uma sada interessantssima: No seria invivel tendo em vista a essencialidade da prestao em tela [do fornecimento de remdios], repita-se exausto que o juiz autorizasse uma farmcia a fornecer determinado medicamento, deferindo-se a compensao desta despesa com o ICMS ou outro tributo.

Compensaes tributrias normalmente exigem lei autorizativa, mas a excepcionalidade da prestao justificaria tal aval do Judicirio. Possivelmente os tribunais superiores no reformariam uma deciso nesta trilha, diante do tanto que j permitiram em sede do direito medicao (26). inegvel que uma deciso desse teor traria alguns problemas de ordem prtica, conforme reconhece o prprio autor, em 33

especial a escolha da farmcia ou empresa executora da medida e a fiscalizao contbil da compensao. Um dilogo aberto com o Fisco, com o ente pblico responsvel pela sade, bem como com outros agentes fiscalizadores, como o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico, seria capaz de minimizar os abusos que, porventura, poderiam existir.

A soluo tambm pode ser estendida a outros casos e no apenas a fornecimento de remdios. Assim, por exemplo, o magistrado pode determinar que um hospital particular execute um determinado tratamento cirrgico em um paciente coberto pelo SUS, autorizando que o hospital faa a compensao dos gastos efetuados com a operao com tributos de responsabilidade do ente demandado. Relembre-se que a Emenda Constitucional 29/2000 permitiu a destinao de receitas de impostos para as aes e servios pblicos de sade (art. 167, inc. IV, da CF/88). A autorizao judicial para que particulares substituam a funo do Estado na concretizao de direitos fundamentais, mediante a compensao fiscal dos custos efetuados pelo particular, uma soluo criativa, difcil de ser executada, mas que pode ser bastante til para contornar os limites impostos pela reserva do possvel. Dentro desse contexto, temos que o cotejo do direito ao mnimo existencial e da denominada reserva do possvel parece-nos um critrio insuficiente para a apreciao de pedidos individuais de fornecimento de medicamentos. Aparentemente, ante a isolada necessidade de um paciente, o Estado sempre se mostrar detentor de recursos suficientes para cumprimento da obrigao. A pluralidade de aes individuais tambm no torna legtima a adoo desse critrio, pois muitas das aes so promovidas indevidamente. Ainda que assim no fosse, a possibilidade de

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atendimento da pretenso do paciente deve ser aferida com base nos elementos efetivamente demonstrados no processo, de modo que a mera alegao de existncia de muitas aes no tem o condo de demonstrar que o Poder Pblico no possui recursos materiais para efetivao da assistncia farmacutica pleiteada. No entanto, o critrio aqui em comento pode ser de grande valia no tocante s aes coletivas, nas quais a eficcia da deciso possui maior abrangncia.

Considerando que a condenao do Poder Pblico na prestao de assistncia farmacutica em sede de ao coletiva pode alterar significativamente o planejamento do Poder Pblico, prudente que o magistrado atente para a reserva do possvel na anlise do caso concreto. Essa cautela necessria, inclusive, para que o Poder Judicirio no interfira/inviabilize a discricionariedade do Poder

Executivo na elaborao de suas polticas pblicas, afastando, assim, qualquer possibilidade de afronta ao pacto federativo.

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CAPTULO V - DIREITO SADE E SUA PRESTAO PELO ESTADO.


A Lei Orgnica da Sade, Lei n. 8.080/90, regulamenta os artigos 196 e seguintes da Constituio Federal e dispe nos artigos 6, inciso I, alnea "d" e 7, incisos I e II: Art. 6. Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica; CAPTULO II Dos Princpios e Diretrizes Art. 7. As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade

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(SUS), so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia; II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema;

V-se, portanto, que a legislao infraconstitucional garante expressamente no s a assistncia farmacutica, como tambm o fornecimento de insumos teraputicos (tais como rteses, prteses, cadeiras de rodas, marcapassos, etc.). Neste ltimo caso, a previso legal destina-se to s s crianas, adolescentes e idosos, que por explcita previso constitucional possuem tratamento prioritrio em nossa

sociedade. Com vistas a promover a assistncia farmacutica no mbito do SUS Sistema nico de Sade, o Ministrio da Sade, com arrimo nessa legislao infraconstitucional, formula uma listagem de

medicamentos que devem estar disponveis em toda rede, qual atribui a designao Relao Nacional de Medicamentos Essenciais Rename. A formulao dessa listagem, bem como sua atualizao peridica que ditada expressamente pela poltica nacional de medicamentos, instituda pela Portaria MS 3916/98, observa as patologias e agravos sade mais relevantes e prevalentes, respeitadas as diferenas regionais do pas, e leva em considerao diversos critrios, tais como: a demonstrao da

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eficcia e segurana do medicamento; a vantagem com relao opo teraputica j disponibilizada (maior eficcia ou segurana ou menor custo); e o oferecimento de concorrncia dentro do mesmo subgrupo, como estratgia de mercado. A Portaria n. 698/GM, de 30 de maio de 2006, que Define que o custeio das aes de sade de responsabilidade das trs esferas de gesto do SUS, observado o disposto na Constituio Federal e na Lei Orgnica do SUS dispe: Art 1 Definir que o custeio das aes de sade de responsabilidade das trs esferas de gesto do SUS, observado o disposto na Constituio Federal e na Lei Orgnica do SUS.

Art. 2 Os recursos federais destinados ao custeio de aes e servios de sade passam a ser organizados e transferidos na forma de blocos de financiamento. Pargrafo nico. Os blocos de financiamento so constitudos por componentes, conforme as especificidades de suas aes e os servios de sade pactuados. Art. 3 Ficam criados os seguintes blocos de financiamento: I - Ateno Bsica; II - Ateno de Mdia e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar; III - Vigilncia em Sade; IV - Assistncia Farmacutica; e V - Gesto do SUS.

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Art. 16. O Bloco de Financiamento para a Assistncia Farmacutica constitudo por quatro componentes: Componente Bsico da Assistncia Farmacutica; Componente Estratgico da Assistncia Farmacutica; Componente Medicamentos de Dispensao Excepcional e Componente de Organizao da Assistncia Farmacutica. V-se, diante disso, que afora essa relao de

medicamentos bsicos existem diversos programas de distribuio de medicamentos na rede pblica, voltados para segmentos especficos.

CAPTULO VI INTERVENAO DO PODER JUDICIRIO NA EFETIVIDADE DO DIREITO SAUDE.


... uma das coisas que aprendi que se deve viver apesar de. Apesar de, se deve comer. Apesar de, se deve amar. Apesar de, se deve morrer. Inclusive muitas vezes o prprio apesar de que nos empurra para a frente. Foi o apesar de que me deu uma angstia que insatisfeita foi a criadora de minha prpria vida. Foi apesar de que parei na rua e fiquei olhando para voc enquanto voc esperava um txi. E desde logo desejando voc, esse teu corpo que nem sequer bonito, mas o corpo que eu quero. Mas quero inteira, com a alma tambm. Por isso, no faz mal que voc no venha, espararei quanto tempo for preciso. (Clarice Lispector)

Nem sempre a assistncia farmacutica implementada pelo Poder Pblico atende s necessidades do paciente, ora porque as peculiaridades da molstia exigem medicamentos especiais e/ou tornaram ineficazes os medicamentos constantes da listagem, ora porque houve falha na atualizao da Rename. No raro, a assistncia farmacutica tambm falha por questes administrativas, tal como entraves no procedimento de aquisio ou distribuio do medicamento. O inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder 39

Judicirio leso ou ameaa a direito. A falta ou deficincia dos servios de sade prestados pelo Estado includos nessa prestao a assistncia farmacutica e o fornecimento de insumos teraputicos, conforme visto alhures sem dvida nenhuma ameaa o direito vida e, em muitos casos, capaz de produzir leso irreparvel a esse direito. legtima, dentro deste contexto, a interveno jurisdicional que visa a afastar leso ou ameaa a esse direito, conforme j demonstrado acima. Inmeras so as aes ajuizadas com o fim de coagir o Estado a prestar atendimento farmacutico e, na maioria delas, nota-se um desvirtuamento na utilizao dos instrumentos processuais postos pela lei disposio da sociedade.

Esse desvirtuamento muitas vezes decorre da falta de informao dos operadores do direito, no que diz respeito s polticas pblicas de sade e aos aspectos tcnicos que envolvem a prescrio medicamentosa, outras vezes decorre da m-f de profissionais mdicos e da indstria farmacutica. Algumas cautelas ou critrios devem ser observados no manejo dos mecanismos processuais que viabilizam a interveno jurisdicional na efetivao da assistncia farmacutica pelo Poder Pblico, a fim de se evitar prejuzos ao Sistema nico de Sade e, conseqentemente, prpria populao. Os mdicos brasileiros, costumeiramente, prescrevem

medicamentos mediante a indicao do respectivo nome comercial. Esse hbito passou a ser insistentemente combatido pelo Poder Pblico, sobretudo aps a edio da Lei n 9.787/99, que, ao estabelecer o medicamento genrico e dispor sobre a utilizao de nomes genricos em produtos farmacuticos, proibiu a prescrio pelo nome comercial, na forma do seu art. 3, que prev: As aquisies de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescries mdicas e odontolgicas de 40

medicamentos, no mbito do Sistema nico de Sade SUS, adotaro obrigatoriamente a Denominao Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominao Comum Internacional (DCI). Ainda assim, no raro

algumas receitas veiculam o nome comercial e o paciente que ajuza ao, pleiteando a condenao do Poder Pblico a fornecer-lhe o medicamento, formula seu pedido com base no nome comercial, tal como foi prescrito na receita. A condenao do Estado no fornecimento de medicamento prescrito pelo nome comercial pode acarretar grandes prejuzos, pois possvel que o Poder Pblico disponibilize regularmente o mesmo remdio, porm ele no detm a designao prescrita pelo fato de ter sido fabricado

por laboratrio diverso. Nesta hiptese, de todo aconselhvel que a formulao do pedido seja feita com base no princpio ativo do medicamento e, na hiptese de no o ser, imprescindvel que o magistrado atente para a possibilidade do medicamento estar previsto na listagem do Ministrio da Sade. Em atendimento poltica nacional de medicamentos, instituda pela Portaria MS 3916/98, a prescrio de medicamentos no mbito do SUS deve observar o Formulrio Teraputico Nacional, que tem por fim orientar os profissionais de sade quanto ao manuseio de produtos farmacuticos disponveis no mercado. Sem prejuzo dessa imposio do Poder Pblico, temos que, de uma maneira geral, tanto os profissionais vinculados rede pblica de sade quanto os que atuam exclusivamente no setor privado devem observar a legislao brasileira pertinente aos produtos farmacuticos. A comercializao de um composto medicamentoso no territrio brasileiro pressupe sua aprovao e registro no Ministrio da Sade, conforme dispe o art. 12 da Lei 6.360/76, pois a natureza e a finalidade dessa espcie de substncia exigem o monitoramento de sua segurana, 41

eficcia e qualidade teraputica. Esse registro definido pelo inciso XXI do art. 3 do Decreto n 79.094/77, na redao que lhe foi atribuda pelo Decreto n 3.961/01, verbis: XXI - Registro de Medicamento - Instrumento por meio do qual o Ministrio da Sade, no uso de sua atribuio especfica, determina a inscrio prvia no rgo ou na entidade competente, pela avaliao do cumprimento de carter jurdico-administrativo e tcnico-cientfico relacionada com a eficcia, segurana e qualidade destes produtos, para sua introduo no mercado e sua comercializao ou consumo; A entidade competente para proceder a essa inscrio bem como a sua alterao, suspenso e cancelamento a Anvisa

Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, na forma das disposies da Lei n 9.782/99 e da Lei n 6.360/76. Assim, tanto o profissional mdico, quando da prescrio, quanto o magistrado, quando da apreciao do pedido de fornecimento formulado em sede de ao judicial, devem atentar para a existncia de registro do medicamento na Anvisa/MS. No obstante, em algumas hipteses, a inexistncia de registro no impede a prescrio e, conseqentemente, no impede a condenao judicial do Poder Pblico no fornecimento da substncia. Existem substncias modernas e eficazes no tratamento de determinadas doenas em especial no tratamento de doenas raras e/ou graves que so utilizadas h anos em diversos pases (aps terem sido aprovadas pelos respectivos rgos de vigilncia, a exemplo da FDA - Food and Drug Administration, nos Estados Unidos da Amrica), mas no so vendidas ou produzidas no Brasil porque no tiveram concludo seu processo de registro na Anvisa/MS, cuja tramitao demasiadamente morosa.

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Essa morosidade , inclusive, reconhecida pelo Poder Pblico, e levou a Anvisa a editar a Resoluo RDC n 28/2007 publicada no Dirio Oficial de 5/4/2007, que visa legitimar as priorizaes de anlise de peties no mbito da rea de medicamentos, de acordo com a relevncia do interesse pblico representado nas peties, e dar transparncia a esses procedimentos. Nos termos dessa resoluo, haver prioridade de anlise das peties de registro de medicamentos que faam parte da lista de medicamentos excepcionais. Na edio n 231, de novembro/2006, do jornal do Cremesp Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, em matria publicada sob o ttulo Medicina e Justia, o Dr. Desir Carlos Callegari, presidente daquele conselho, afirmou: Se por um lado proibido prescrever medicamento no reconhecido pela Anvisa, a demora em conceder o registro acaba estimulando aes judiciais.

Parte dos medicamentos no so aprovados por falta de comprovao efetiva de segurana e eficcia, levantando dvidas sobre a prescrio. Mas alguns j esto aprovados por agncias reguladoras de outros pases, por exemplo o FDA norte-americano. Alguns medicamentos representam um real avano na medicina, que mudam dramaticamente o curso de doenas graves (27). No h sentido, portanto, para justificar a impossibilidade de fornecimento do medicamento prescrito apenas pelo fato de seu registro ainda no ter sido concludo. H hipteses, ainda, em que a necessidade de registro afastada pela prpria lei. Com efeito, dispe o artigo 24, da Lei 6.360/76: Esto isentos de registro os medicamentos novos, destinados exclusivamente a uso experimental, sob controle mdico, podendo, inclusive, ser importados mediante expressa autorizao do Ministrio da Sade. impossvel imaginar que um paciente, acometido por uma

doena rara e degenerativa cujos medicamentos existentes para seu

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tratamento sejam ineficazes, pleiteie em juzo a condenao do Poder Pblico a lhe fornecer medicamento novo existente no Brasil ou no exterior, em fase experimental, que traduza esperana de tratamento. Nesse caso, atendidas as demais regulamentaes pertinentes a tratamento da espcie, a inexistncia de registro na Anvisa dispensada pela prpria lei no impediria essa condenao. Dessa forma, a inexistncia de registro do princpio ativo pleiteado em ao judicial no consubstancia causa de indeferimento do pedido, caso a existncia de protocolo de registro na Anvisa e/ou as demais circunstncias trazidas aos autos sejam suficientes para que o magistrado forme sua convico. O fornecimento de medicamento pelo Estado, seja

administrativamente, por meio dos programas de assistncia farmacutica, seja como decorrncia de determinao judicial, no pode perder de vista a

preocupao com a racionalizao no consumo, ditada pela poltica nacional de medicamentos e pelas demais normas pertinentes. Alm disso, infelizmente a utilizao do processo judicial como instrumento de efetivao da assistncia farmacutica tornou-se alvo da indstria da ao judicial, na qual atuam profissionais mdicos, advogados e laboratrios. De acordo com informao do Cremesp, recentemente a Secretaria Estadual da Sade do Estado de So Paulo obteve autorizao judicial para retirar da frente do Hospital das Clnicas de So Paulo uma faixa de publicidade que dizia Medicamento gratuito um direito seu. Procure um advogado. Ligue para o nmero tal (28). Assim, imprescindvel que o magistrado verifique se a prescrio mdica condizente com o diagnstico da molstia que acomete o paciente e com os tratamentos a que ele j se submeteu, bem como necessrio constatar se a emisso de receita foi efetuada por profissional habilitado e especialista no trato de problemas da espcie e se a dosagem prescrita atende as finalidades do tratamento. Em

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alguns

casos

os

medicamentos

de

alto

custo

so

prescritos

independentemente da existncia e disponibilidade no mbito do SUS de outros medicamentos que podem produzir os mesmos resultados no tratamento da doena. Isso no significa que a utilizao de todo e qualquer medicamento disponvel nos programas governamentais de assistncia farmacutica, antes do ajuizamento de ao para obteno de

medicamento de alto custo, constitua um critrio objetivo a ser utilizado pelo magistrado, pois a variabilidade das condies do organismo e da sade humanos impossibilita a aplicao desse tipo de critrio. No entanto, prudente que o magistrado verifique, no caso concreto, as peculiaridades do tratamento, com a finalidade de impedir que o Poder Judicirio ratifique prescries negligentes e tratamentos incuos.

A verificao da habilitao do mdico para prescrever o medicamento pleiteado necessria no s para a constatao da pertinncia do tratamento presume-se que um mdico especialista formule prescries coerentes e racionais mas tambm para coibir o uso desvirtuado do processo judicial. A verificao da dosagem prescrita tambm tem essa finalidade. Os limites da m-f do ser humano no so passveis de conhecimento se que eles existem e no exagero imaginar que o processo judicial seja utilizado com fins escusos, a exemplo da tentativa de introduzir medicamentos novos no mercado em virtude de interesses econmicos, ou da tentativa de obter gratuitamente grande dosagem, que possa ser comercializada informal e irregularmente.

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CAPTULO VII DIREITO SAUDE E MEIOS PROCESSUAIS PARA SUA EFETIVIDADE.


Os instrumentos processuais que podem ser manejados pelo paciente que pleiteia a assistncia frmaco-terapeutica perante o Poder Judicirios so diversos. Freqentemente so utilizados a ao civil pblica, disciplinada pela Lei n. 7347/85; o mandado de segurana; e as aes condenatrias de obrigao de fazer ou de obrigao de dar. A ao civil pblica, cuja legitimao para propositura ditada pelo art. 5 da Lei n. 7347/85, destinada tutela de interesses difusos, coletivos e/ou individuais homogneos. Trata-se de instrumento de tutela coletiva de direitos e pressupe, portanto, a representao de um grupo de pessoas - ora indeterminado, ora determinado ou determinvel por um legitimado extraordinrio (figura que excepciona a regra do art. 6o

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do Cdigo de Processo Civil). Via de regra esse legitimado extraordinrio, a despeito do rol de legitimados ditado pelo j mencionado art. 5 da Lei n. 7347/85, o Ministrio Pblico. Entretanto, as aes civis pblicas propostas pelo parquet no raro veiculam interesse de um nico paciente, ou de um grupo determinado e restrito. No se questiona da legitimidade do Ministrio Pblico para representar em juzo um nico paciente que pleiteie assistncia farmacutica do Estado, uma vez que o caput do art. 127 da Constituio Federal lhe atribuiu legitimidade para defender direitos individuais indisponveis: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Duvidamos, no entanto, do adequado manejo da ao coletiva nesses casos. Embora seja praxe institucional chamar de ao civil pblica toda e qualquer ao de natureza cvel promovida pelo Ministrio Pblico, no se trata de mero preciosismo terminolgico.

A ao civil pblica, reitere-se, instrumento de tutela coletiva, regulado pelo microssistema normativo de processo coletivo brasileiro, composto, em especial, pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7347/85) e pelo CDC- Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.090/90). Possui peculiaridades procedimentais, incompatveis com a tutela

individual, da a impropriedade de sua aplicao indistintamente. Por outro lado, quando manejada com observncia da proporcionalidade,

preservando o equilbrio entre as regras e princpios que informam nosso ordenamento, a ao civil pblica afigura-se como eficiente mecanismo de combate ineficcia do Poder Pblico na implementao de polticas pblicas, beneficiando segmentos sociais hipossuficientes e estimulando a atuao estatal. Diversos so os exemplos nesse sentido, como demonstra a ementa abaixo transcrita, extrada de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo.

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AO CIVIL PBLICA Obrigao de fazer Implantao por parte do Municpio e do Estado de programa de atendimento criana e ao adolescente portador de diabetes mellitus e ao fornecimento de medicamentos e materiais necessrios ao controle da doena Carncia da ao Ilegitimidade passiva ad causam Inocorrncia Competncia administrativa concorrente da Unio, do Estado e do Municpio para cuidar da sade pblica Inteligncia dos artigos 23, II, e 198, I, da Constituio Federal e 4 e 9 da Lei n. 8.080/90 Preliminar rejeitada. (Apelao n. 513.556-5/0 Bauru 1 Cmara de Direito Pblico Relator: Renato Nalini 19.12.06 V.U. Voto n. 12.482).

Neste mesmo sentido, a deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal, na Apelao Cvel n. 20050110677067APC, da qual foi relator o eminente Desembargador Flavio Rostirola, conforme pode se ver da ementa a seguir transcrita:

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA POSTULAR PEDIDO DE VAGA EM UTI EM HOSPITAL PARTICULAR. DEFESA DO DIREITO VIDA, DIGNIDADE HUMANA E SADE. 1. O interesse pblico respalda o ajuizamento do presente feito de obrigao de fazer pelo Ministrio Pblico, haja vista este defender o direito sade, decorrente do direito vida. Cuidase de interesse individual homogneo. Em outras palavras, o rgo Ministerial, com assento no artigo 127 da Constituio Federal de 1988, busca o reconhecimento do direito de o cidado ter sua sade protegida e, em conseqncia, de preservar a sua vida. Essa a razo por que legtimo o Ministrio Pblico no caso em tela. 2. Consoante os ditames da Carta Poltica de 1988, bem como dos preceitos da Lei Orgnica do Distrito Federal, compete ao DF garantir vaga em UTI Unidade de Terapia Intensiva em hospital particular, caso essa inexistente na rede pblica de sade. Precedentes do STF, STJ e deste Tribunal. 3. Apelo provido, a fim de que EVANUCE PEREIRA DA SILVA FERNANDES seja internada em Unidade de Terapia Intensiva UTI, em leito da rede privada hospitalar, indicando-se, para tanto, o Hospital UNIMED, nosocmio onde se encontra atualmente a paciente , at que se prove o contrrio (fls. 11/13) , desde que no hajam sido abertas vagas em Unidade de Terapia Intensiva UTI, na rede pblica hospitalar.

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O mandado de segurana, por sua vez, est previsto no inc. LXIX do art. 5 da Constituio Federal, que dispe que conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. As Leis n. 1533/51 e 4348/64 disciplinam o processo de mandado de segurana. Segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles o mandado de segurana pode ser definido como o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de

leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera (29). O mandado de segurana uma ao constitucional de natureza civil, cujo objetivo a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Para impetrao do mandado de segurana necessrio que tenha havido violao ou grave ameaa a direito lquido e certo, como decorrncia de ato ilegal ou abusivo de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Acerca do direito lquido e certo ensina Pedro Lenza: O direito lquido e certo aquele que pode ser demonstrado de plano, atravs de prova pr-constituda, sem a necessidade de dilao probatria. Trata-se de direito manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento

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de sua impetrao. Importante lembrar a correo feita pela doutrina em relao terminologia empregada pela Constituio, na medida em que todo o direito, se existente, j lquido e certo. Os fatos que devero ser lquidos e certos para cabimento do writ (30). O direito sade direito social, qualificado na ordem internacional como direito de 2 gerao, caracterizando-se pela

necessidade de uma atuao positiva e programtica do Estado. No obstante, est intimamente ligado ao direito vida, que consubstancia norma de aplicabilidade imediata. Nesse contexto, vem se dispensando ao direito assistncia farmacutica o carter de direito lquido e certo ou de norma constitucional de aplicabilidade imediata. Ocorre que no possvel atribuir prescrio mdica o carter absoluto que se vem dispensando ao direito assistncia medicamentosa. Isso porque a adequao e a lisura da prescrio, bem como sua observncia s peculiaridades do caso concreto

e legislao pertinente, demandam vasta produo de prova. Alm disso, a negativa de fornecimento de medicamento normalmente est amparada por atos infralegais ou pela legislao infraconstitucional. Exemplo disso a negativa de fornecimento de medicamento a pacientes que no so atendidos pelo SUS, ou a recusa de medicamentos que no possuem registro na ANVISA. No obstante essa via amplamente utilizada, sobretudo em virtude da celeridade do procedimento. As aes condenatrias de obrigao de fazer ou de obrigao de dar so aes comuns, disciplinadas pelo Cdigo de Processo Civil, normalmente de rito ordinrio. Considerando que na maioria dos casos o medicamento pleiteado judicialmente possui alto custo, raro que se veja uma ao tramitando pelo rito sumrio. No difcil imaginar, entretanto, a tramitao de ao da espcie pelo rito sumrio quando a pretenso deduzida diz respeito aos denominados insumos teraputicos. Como visto 50

alhures, a legislao que prev o fornecimento desses insumos teraputicos contm clusulas abertas, atribuindo ao intrprete o dever de identificar e estabelecer o contedo da prestao. Dentro desse contexto, so comuns as aes em que se pleiteia, por exemplo, fraldas (31). Considerando a natureza do objeto, no de se estranhar que o valor da causa determine a tramitao pelo rito sumrio (32). A competncia, seja qual for o mecanismo processual adotado, ser da Justia Estadual quando a ao for promovida em face da Fazenda Estadual e/ou da Fazenda Municipal, ou em face de ato de autoridade estadual e/ou municipal. Quando a Unio figurar no plo passivo, quer isoladamente, quer solidariamente aos demais entes, a competncia para apreciar o feito ser da Justia Federal.

Quando se tratar de mandado de segurana, no se pode olvidar das regras de foro por prerrogativa de funo. Nas comarcas onde h vara da fazenda pblica a ao deve ser a ela dirigida; nas demais, a ao tramita perante vara cvel comum.

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CONCLUSO
Prevalece, o consenso de universalizao de acesso a

medicamentos especiais, cirurgias de alto custo, abraando-se sem restries a tese do direito sade como um direito subjetivo pblico em favor de qualquer cidado em face ao Estado. Segundo esta tese, qualquer cidado pode promover uma ao individual visando obter qualquer

medicamento especial ou cirurgia no fornecida, gratuitamente, pela Rede Pblica de Sade. No nvel infraconstitucional , o SUS (sistema nico de sade) foi regulado pela Lei Federal 8.080 de setembro de 1990. O art. 2, caput, desta lei, prev que: A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. A universalidade de acesso s aes e polticas do SUS est prevista no art. no art. 7, I, da mesma lei.

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Por outro lado, o artigo 6 da Constituio Federal de 1988 menciona, de modo expresso, que o direito sade um direito social, assim como o direito educao, sendo um dever do Estado implementao. a sua

A idia que fundamenta o consenso da jurisprudncia atual consiste no princpio do resgate, segundo denominou Ronaldo Dworkin

(DWORKIN, Ronald. Virtude Soberana: A teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes. So Paulo: 2005, p. 434. Segundo o autor, o princpio do resgate est vinculado obra de Ren Descartes, no sentido de que o filsofo francs afirmava, em seus escritos que a sade e a vida humana seriam os bens supremos da sociedade.

A segunda vertente, deste princpio estaria fundamentada na percepo de que uma sociedade, na qual a partilha dos bens materiais injusta e desproporcional, seria injusto exigir pagamento por parte dos mais pobres em relao aos servios de sade). Segundo o princpio do resgate, a sade e a manuteno da vida humana so os bens mais importantes de uma comunidade, razo pela qual todos os recursos financeiros possveis devem ser aplicados para salvar uma vida, por menores que seja as chances de sobrevivncia e por maiores que sejam os custos envolvidos.

Seguindo esta linha de raciocnio da proteo dos direitos fundamentais, a partir da concretizao do principio da dignidade da pessoa humana, o professor Ingo Sarlet (SARLET, Ingo. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico,

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Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, 01/2002.), para o qual existe um direito subjetivo pblico universal em favor do cidado. Andras Krell (KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002, p. 58.) sustenta que a proteo a um mnimo social no pode ficar na dependncia da

aplicao da reserva do possvel, ou seja, a proteo do direito sade no poderia depender dos oramentos pblicos.

H, entretanto, nisto tudo, dois equvocos. Um que consiste em afirmar que o Poder Judicirio est tutelando o direito sade, direito social previsto no artigo 6 da Constituio Federal. Em verdade, o que se tem uma discusso a respeito do direito a vida, que consiste em um desdobramento do princpio da dignidade da pessoa humana.

evidente que a manuteno da vida humana demanda aes e polticas do Estado e tambm dos particulares, vez que direito inscrito no rol do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. A tutela da vida humana se d por intermdio de aes na rea da segurana pblica, da educao, da moradia e, obviamente, da sade. Desta maneira, compreende-se que os direitos sociais so instrumentais em relao aos direitos fundamentais individuais previstos no artigo 5 da Constituio. No se trata de uma questo meramente terminolgica, mas sim conduz tarefa de identificar, de modo claro, a prpria natureza jurdica dos direitos envolvidos.

Os direitos sociais, tais como o direito sade, educao, moradia e segurana pblica, no so direitos individuais, mas sim coletivos. O Estado possui um dever objetivo de proteo destes

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direitos, dever este cometido pelo Constituinte de 1988, o qual estabeleceu metas a serem atingidas. O direito social

sade um direito coletivo, o qual ser atendido por meio de polticas pblicas, ou seja, por meio da ao concertada entre os trs nveis da federao brasileira, Unio, Estados e municpios por meio do SUS.

Veja-se, assim que o direito sade no um direito subjetivo pblico, o qual faz parte do patrimnio jurdico da cada cidado brasileiro, mas sim um dever objetivo do Estado o qual deve implementar polticas pblicas para o setor, assegurando a todos os acesso universal e igualitrio.

A interpretao equivocada que faz do direito social sade equivalente a um direito de natureza individual oponvel em face do Estado e de particulares, acarretou aes rotineiras nos tribunais,

sendo o caso de aes coletivas e individuais que visam promover a sade pblica, como a hiptese de ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico Federal que visava garantir o medicamento Viagra ou a ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico do estado do Rio Grande do Sul, na qual perseguia a tutela jurisdicional para assegurar o direito mudana de sexo.

Permitiu-se, com a devida vnia, esta digresso, para afirmar que a Constituio de 1988, na parte relativa aos direitos sociais estabeleceu : 1- os fins a serem atingidos pelo Poder Executivo; 2- os meios colocados disposio do Poder Executivo; 3- as fontes de custeio das despesas geradas a partir da implementao das polticas pblicas; 4- a sano e responsabilizao do chefe do Poder Executivo em caso de omisso quanto a estes deveres (crimes de

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responsabilidade). A boa doutrina a concita a que seja adotada uma posio mais marcante em sede de polticas pblicas, naquilo que nos Estados Unidos foi denominado de ativismo judicial (O ativismo

judicial nos Estados Unidos surge a partir do caso Brown versus Board of Education de 1954, que determinou o fim da segregao racial nas escolas pblicas norte-americanas. Sobre o tema, a j clssica obra de ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press: 1995) Lenio Streck (in STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.) conclama a adio de uma posio substancilista ante um constitucionalismo dirigente.

Por fim, h que se salientar que, a pretexto de proteger os direitos fundamentais, vrios tribunais brasileiros tm determinado Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, a dispensarem

medicamentos de alto custo a alguns portadores de determinadas

molstias, rompendo cidados brasileiros.

com o princpio da isonomia entre os

Anote-se, ainda que, embora os tribunais

reconheam a

chamada insindicabilidade do mrito do ato administrativo (Sobre o tema, PIZZOLATTI, Rmulo. O controle judicial do mrito da atividade administrativa. Tese de Doutorado em Direito apresentada na Universidade Federal de Santa Catarina. No publicada.

Florianpolis, 2001), no se intimidam ao atuar em reas afetas a critrios essencialmente tcnicos do Poder Executivo e do Conselho Nacional de Sade, quando se trata de determinar aquisio de medicamentos de alto custo e realizao de cirurgias no previstas nas tabelas do SUS.

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A pratica corriqueira de conceder medidas satisfativas na rea da sade, tem obrigado o poder pblico a realocar verbas j

destinadas a outros pacientes, os quais certamente morrero, anonimamente, falta de assistncia mdica adequada. Obriga-se a administrao pblica a adquirir medicamentos especiais de alto custo sem o procedimento licitatrio ou de tomada de preos, sendo certo que as decises no apontam, de forma clara, de onde devem sair os recursos financeiros. Enfim, o Poder Judicirio tem adotado, de uma maneira geral, uma postura ativista, sob o influxo de densificar princpios inscritos de forma abstrata na Constituio Federal de 1988. Deste modo, concretiza direitos sociais como o direito sade e o direito educao, fazendo derivar do artigo 6 da Constituio obrigaes concretas desfavorveis administrao pblica, a qual est atrelada Lei Oramentria Anual aprovada pelo Congresso Nacional no ano

anterior e, no caso do Distrito Federal, lei Oramentria local, aprovada pela Cmara Legislativa.

Esta forma de ver a questo direito sade cria dois problemas. Primeiro, a partir do principio da separao dos poderes, na medida em que o judicirio complementa e substitui as tabelas tcnicas produzidas pelo Conselho Nacional de Sade e pelos tcnicos do SUS ( a partir do pedido na inicial esta conduta reflete a invaso de

competncia afeta ao Poder Executivo.). Segundo, o problema do dficit democrtico, consistente na prpria legalidade da medida. Novas despesas so geradas, as quais no foram previstas na Lei Oramentria anual, de maneira que recursos da sade, j previamente existentes, tero de ser realocados em favor desta nova despesa. Isto

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implica em que se o Distrito Federal for instado judicialmente aquisio de medicamente de alto custo, atingindo determinado numero de pessoa doentes, outros tantos sero fatalmente prejudicados, com evidente quebra do princpio da isonomia entre os cidados (Sobre o tema ver SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999.).

A chamada justia distributiva por Aristteles, aplicada de forma equivocada, data mxima vnia, acaba promovendo a quebra do princpio da igualdade entre os cidados, impondo aos menos afortunados m-sorte de no estarem judicialmente representados. Se os recursos so escassos e os medicamentos tm alto custo, evidentemente que haver um racionamento dos recursos que acabar por prejudicar os menos afortunados na sociedade.

REFERNCIAS CONVERTIDAS.

BIBLIOGRFICAS

NOTAS

DE

RODAP

1. HIPPOCRATES. The medical works of Hippocrates; a new translation from the original greek made especially for English readers by the collaboration of John Chadwick and W. N. Mann. Springfield, III. Thomas, 1950. p. 90-111. 2. PARACELSUS. On miner's sickness and other miner's diseases. In: PARACELSUS. Four teratises of Theuphrastus von Hohenheim called PARACELSUS. Baltimore, Johns Hopkins Press, 1941. p. 43-126. 3. ENGELS, F. A situao da classe trabalhadora na Inglaterra. So Paulo, Global Ed., 1986. 4. PASTEUR, L. Etudes sur la bire. Paris, Gautiher-Villars, 1876.

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11. Curso de Direito Tributrio, So Paulo:saraiva, 4 edio, 1991, p. 90.


12. Direito Constitucional, Coimbra: Ed. Almedina, 6 edio, p.173. 13 Curso de Direito Constitucional20 edio, So Paulo: Saraiva, 1999, p.154

14. Os Princpios Jurdicos da Tributao na Constituio de 1988, So Paulo: RT, 1989, p.11.

15. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 12 edio, So Paulo: Saraiva, 1999, p.30.

16.Contedo
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20. O Promotor de Justia e Mestre em Direito Pblico pela UERJ Marcos Masseli Gouva critica o posicionamento extremista do Ministro Celso de Mello. De acordo com seu entendimento, atividade burocrtica que cerca a implementao do fornecimento estatal de medicamentos (notadamente aquela ligada previso e ao controle oramentrios), de fato, pode ceder espao a outras normas sobranceiras (prioritrias por imperativo constitucional ou jusfundamental) quando de sua aplicao, mas nem por isso deve ser considerado um problema secundrio ou burocrtico. O tom do aresto coligido, porm, parece olvidar que o oramento pblico, ele tambm, algo previsto constitucionalmente, correspondendo aos importantes imperativos de transparncia e racionalizao da gesto financeira (GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Disponvel em: <http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc 21. VIOLA. Lus Armando. O Direito Prestacional Sade e sua Proteo Constitucional. Disponvel em: <www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/LuisArmando.pdf.> 22. KRAMER, Ana Cristina. O Poder Judicirio e as aes na rea de sade. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao015/Ana_Kramer.htm.

23. Revista Consultor Jurdico. Ed. 24/4/2003. [on-line] Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/26851,1 24. GOUVA, Marcos Masseli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho. [on-line] Disponvel em: < http://www.nagib.net/texto/varied_16.doc 25. Idem. 26. KRAMER, Ana Cristina. O Poder Judicirio e as aes na rea de sade. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao015/Ana_Kramer.htm. 27. CALLEGARI, Desir C. Medicina e Justia. Jornal do CREMESP, So Paulo, n 231, novembro/2006, Disponvel em:

http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Jornal&id=753>

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28. CALLEGARI, Desir C. Medicina e Justia. Jornal do CREMESP, So Paulo, n 231, novembro/2006, Disponvel em:
http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Jornal&id=753 29. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil

Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data. 18 ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 30. 23 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11 ed. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 757. 31. EMENTA: SERVIO RELAO PBLICO DE SADE. FORNECIMENTO LISTA DO DE

MEDICAMENTO.

NACIONAL.

GENRICO.

GESTOR

ESTADUAL DO SUS. INSUMOS PARA MANEJO TERAPUTICO (SONDAS VESICAIS E FRALDAS DESCARTVEIS). 1. O direito sade exercido pelo acesso igualitrio s aes e servios prestados pelo Estado. Assim, a gesto dos recursos destinados sade deve levar em considerao o bem de todos os membros da

comunidade e no apenas o do indivduo isoladamente. 2. Compete ao Estado do Rio Grande do Sul o fornecimento dos medicamentos excepcionais constantes da Portaria n 2.577/06 do Ministrio da Sade e os especiais constantes da relao da Portaria n 238, de 2006, da Secretaria Estadual da Sade. Aos Municpios compete o fornecimento dos medicamentos essenciais constantes da Portaria 2.475/2006 do Ministrio da Sade (RENAME). Recurso provido em parte. Voto vencido. Reexame necessrio no conhecido. (Apelao e Reexame Necessrio N 70018519421, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 29/03/2007) 32. EMENTA: DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE REMDIOS A NECESSITADO. LEGITIMAO PASSIVA DO MUNICPIO. CHAMAMENTO AO PROCESSO DO ESTADO. DESNECESSIDADE. O Municpio possuiu legitimidade passiva para a demanda visando ao fornecimento de medicamentos a necessitado, devendo responder integralmente pelos medicamentos pleiteados no processo. O direito sade assegurado a todos, devendo os necessitados receberem do ente pblico os medicamentos necessrios, no havendo

61

necessidade de comprovao de risco de vida para o fornecimento dos medicamentos, demonstrada a urgncia, que decorre da prpria doena do autor. Aplicao do artigo 196 da Constituio Federal. Precedentes do TJRGS e STJ. Cabe parte escolher contra quem ajuizar a ao, tornando descabido o pedido de chamamento ao processo do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes do TJRS. FORNECIMENTO DE FRALDAS. IMPOSSIBILIDADE. Por no se tratar de medicamento capaz de evitar iminente perigo de vida, mas de um recurso facilitador utilizado nos cuidados higinicos da autora, passvel de substituio, no pode ser imposta aos entes pblicos a obrigatoriedade de seu fornecimento, sob pena de comprometer verba pblica a ser destinada a outra demanda excepcionalmente necessria. DEFENSORIA PBLICA. MUNICPIO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Em relao ao Municpio, sendo a Defensoria Pblica um rgo do Estado do Rio Grande do Sul e a ao ajuizada contra o Municpio de So Gabriel, ausente a confuso entre credor e devedor. Precedente do TJRGS. CONDENAO DO DENUNCIANTE EM CUSTAS E VERBA HONORRIA. CABIMENTO. Estabelecida a lide entre denunciante e denunciado, julgada improcedente a denunciao, deve o denunciante suportar as custas e honorrios decorrentes da denunciao a que deu causa. Precedentes do TJRGS. REEXAME NECESSRIO. NO-CONHECIMENTO. ARTIGO 475,

PARGRAFOS 2 E 3., DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAO

DADA PELA LEI N. 10.352, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2001. NORMA DE APLICAO IMEDIATA. A nova redao dos pargrafos 2. e 3 do art. 475 do CPC, dada pela Lei n. 10.352/01, norma processual de aplicao imediata, dispensa o reexame necessrio de sentena proferida contra a Fazenda Pblica, cuja condenao foi inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos e nos casos em que a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em Smula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. PREQUESTIONAMENTO. A apresentao de questes para fins de prequestionamento no induz resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque foram analisadas todas as questes que entendeu o julgador pertinentes para solucionar a controvrsia posta na apelao. Apelao parcialmente provida, por maioria. Reexame necessrio no conhecido. (Apelao e Reexame Necessrio N 70018528513, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 22/03/2007)

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