62 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n.

O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A PROVA NO PROCESSO PENAL

Nara Borgo Cypriano Machado Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito de Campos.

SUMRIO: 1 NOES HISTRICAS DO PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. 2 O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO DIREITO BRASILEIRO. 2.1 A CONSTITUIO DA REPBLICA E O DIREITO AO SILNCIO. 2.2. O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO CDIGO DE PROCESSO PENAL. 3 O NEMO TENETUR SE DETEGERE E O DIREITO PROVA:3.1 CONCEITO DE PROVA. 3.2 O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A PROVA NO PROCESSO PENAL. 3.3 O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A PROVA NO PROCESSO PENAL. 3.3.1 Provas que dependem da cooperao do acusado para serem produzidas no direito brasileiro: provas invasivas e no invasivas: 3.3.2 A prova ilcita e o princpio do nemo tenetur se detegere: 4 CONCLUSO. 5 REFERNCIAS.

O estudo do nemo tenetur se detegere de grande importncia para o processo penal brasileiro pois, apesar de inserido no ordenamento jurdico ptrio como direito fundamental do acusado de no produzir prova contra si mesmo, encontra resistncia nos operadores do direito e em algumas regras do prprio Cdigo de Processo Penal para sua completa aplicao.

No processo penal a busca pela verdade real almejada tanto pelas partes como pelo magistrado, mas o Estado no pode buscar essa verdade a qualquer preo, tampouco exigir que o acusado se auto-incrimine para que a prova seja produzida.

Para que seja melhor entendido, ser feito um breve estudo sobre a evoluo histrica do nemo tenetur se detegere desde a Antiguidade at a sua incluso no nosso ordenamento jurdico como direito fundamental.

63 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Sendo o direito ao silncio uma das principais manifestaes do princpio do nemo tenetur se detegere, ser analisada sua aplicao no interrogatrio. No poderamos deixar de tratar da utilizao do princpio nas demais formas de produo de provas, principalmente aquelas que dependem da colaborao do acusado. Aqui sero examinadas as provas invasivas e as no invasivas.

As provas ilcitas so tratadas no presente trabalho no ltimo captulo. Uma prova produzida atravs da violao do princpio nemo tenetur se detegere no pode ser utilizada pelo magistrado em sua deciso final por ferir uma norma constitucional, logo, prova ilcita, sendo certo que a Constituio da Repblica probe a produo de tais provas.

Atravs dessas consideraes a respeito do princpio do nemo tenetur se detegere, sem a inteno de exaurir a matria, de to grande relevncia no mbito do direito processual penal, a aspirao apresentar um breve estudo e fornecer ao leitor algumas idias gerais sobre o tema.

1 NOES HISTRICAS DO PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE:

Para alguns doutrinadores impossvel identificar a origem do princpio do nemo tenetur se detegere, pois consideram que ele est inserido nas regras gerais de direito 1 .

Mas, buscando identificar na histria a origem de tal princpio, verifica-se que foi no perodo Iluminista que ganhou fora e se mostrou como uma garantia relativa do acusado no interrogatrio. 2 Alis, o princpio est intimamente relacionado com o interrogatrio do acusado, apesar de, como ser visto posteriormente, no ser o nico momento em que em o acusado pode se utilizar do direito de no produzir prova contra si mesmo.

QUEIJO, Maria Elzabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio do nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saravia, 2003, p.5 2 QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit. p. 8

64 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 O Iluminismo combatia o uso da tortura e o juramento imposto ao acusado no interrogatrio 3 , diferente do que foi feito por alguns povos da Antiguidade, como por exemplo, atravs de regras impostas no Cdigo de Hamurbi e nas Leis de Manu, em que o acusado deveria ser ouvido sob juramento 4 .

Na Idade Mdia o princpio desapareceu. Nesta poca o interrogatrio era visto como meio de prova e a tortura era amplamente utilizada para a obteno da confisso do acusado. Nesta fase o acusado era visto como objeto de prova. Como nos ensina Geraldo Prado:
Da busca da verdade real renascem os tormentos pelas torturas, dispostas a racionalmente extrarem dos acusados a sua verso dos fatos e, na medida do possvel, a confisso, fim do procedimento, preo da vitria e sano representativa da penitncia. (PRADO, 2006, p.83).

Mesmo no perodo Iluminista foi controvertida a construo terica do nemo tenuter se detegere (QUEIJO, 2003, p. 9). A doutrinadora Queijo, citando Beccaria, explica que o autor:
() na medida em que sustenta que o dever de dizer a verdade, imposto ao acusado pelo juramento, antinatural, mas entende que o acusado silente deve ser apenado gravemente, por constituir ofensa Justia. Mas foi nesta poca que o acusado passou a ser visto no to s como objeto de prova e que, aos poucos, foi sendo afastada a obrigatoriedade de fornecer prova contra si mesmo. (QUEIJO, 2003, p. 9).

Na Idade Contempornea alguns diplomas internacionais de direitos humanos passaram a mencionar expressamente ou no expressamente o princpio do nemo tenetur se detegere.

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, no fez meno expressa ao princpio, apesar de ter se referido presuno de inocncia e estabelecido a no utilizao da tortura. Em 22 de novembro de 1969, na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada na Conferncia de So Jos da Costa Rica, o princpio do nemo tenetur se detegere veio insculpido no artigo 8, pargrafo 2, g,
3

QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit. p. 8 QUEIJO, Maria Elizabeth. Op. Cit. p. 8

65 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 que dispe que ningum obrigado a depor contra si mesmo e nem a se declarar culpado. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que foi adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, entrou em vigor no dia 23 de maro de 1976, estabelece que todo aquele que for acusado da prtica de um crime no obrigado a depor contra si memo e nem a se confessar culpado, conforme artigo 14, n. 3,g (QUEIJO, 2003, p. 26).

Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Maurcio Zanoide de Moraes (1994, p. 134) resumem muito bem a evoluo do nemo tenetur se detegere:
A evoluo do princpio consagrado na expresso nemo tenetur se detegere se insere na problemtica crucial do processo penal, qual seja, o confronto entre a defesa social e os direitos fundamentais do imputado. Assim que, desde a poca em que responder ao interrogatrio era obrigao do acusado, at os dias de hoje, em que se lhe permite permanecer calado, sem que disso resulte prejuzo a ele ou sua defesa, um longo caminho foi percorrido, passando inclusive, por perodo em que o direito ao silncio foi equiparado confisso tcita, carreando-se ao imputado um verdadeiro onus probandi.

Atualmente o princpio garante ao acusado, entre outros direitos, o direito de no produzir provas contra si mesmo, de permanecer em silncio no interrogatrio e de decidir se coopera ou no com investigaes policiais e judiciais.

2 O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO DIREITO BRASILEIRO:

2.1 A CONSTITUIO DA REPBLICA E O DIREITO AO SILNCIO:

O direito ao silncio, uma das decorrncias do nemo tenetur se detegere, est previsto no artigo 5, LXIII, da Constituio da Repblica, que dispe que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

O princpio, por fora do artigo 5, pargrafo 2, da Carta Magna, possui hierarquia constitucional, eis que incorporado no ordenamento jurdico pela norma acima, que dispe que os direitos e garantias previstos na Constituio ptria no exclui outros

66 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 que decorram do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais que o Brasil seja parte.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2005, p.), o princpio decorre da conjugao dos princpios constitucionais da presuno de inocncia e ampla defesa. Conclui seu pensamento afirmando que se o indivduo inocente at que se prove sua culpa, possuindo direito de produzir amplamente prova em seu favor bem como de permanecer em silncio sem que isso lhe traga prejuzo, perfeitamente claro que no est obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Tucci (2004, p. 368), ao dispor sobre a caracterizao do silncio em sede penal leciona que:
Com efeito, essa opo concedida ao preso, investigado ou indiciada, j no incio da pesrsecuo penal, ou a partir da instaurao da informatio delicti, e ao acusado, aps a formulao da proposio acusatria, representa, outrossim, por um lado, a preambular conformao da autodefesa, com ou sem a integrao da defesa tcnica; e por outro, o reconhecimento de que ela resulta do exerccio de um direito constitucionalmente estabelecido, encartado no de ampla defesa e particularizado no contraditrio.

Luis Gustavo Grandinetti C. de Carvalho afirma que no o artigo 5, inciso LXIII, da Constituio da Repblica, que probe que o silncio possa ser usado contra o ru, mas sim os princpios da ampla defesa e da presuno de inocncia. Segundo ele:
A consagrao de um direito ao silncio decorrncia da proibio de o acusado depor, contra si mesmo, j vista esparsamente nesta obra, e insculpido no artigo 8, n 2, letra g, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. So todas regras integrantes dos princpios maiores da presuno de inocncia e da dignidade da pessoa humana. (CARVALHO, 2004, p.169).

O direito ao silncio, segundo Queijo (2003, p. 55-56), direito de primeira gerao (direitos de liberdade), que significa direito de oposio ou de resistncia perante o Estado. Alm disso, o nemo tenetur se detegere est inserido na clusula do devido processo legal, logo, tambm de interesse pblico para o exerccio correto da jurisdio, e tambm uma garantia, garantia de autodeterminao do acusado (QUEIJO, p. 55-56).

67 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Por fim, importante destacar que o direito ao silncio, constitucionalmente assegurado, no apenas direito daquele que est preso, mas tambm do acusado que se encontra em liberdade.

Neste sentido as palavras de Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Maurcio Zanoide de Moraes (1994, p. 136):
Certo , ainda, que, embora a Constituio em vigor tenha assegurado, no artigo 5, inc. LXIII, o direito ao silncio apenas ao preso, negar tal direito ao acusado que se encontra livre ilgico, antijurdico e contrrio ao nosso ordenamento.

2.2. O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO CDIGO DE PROCESSO PENAL:

O direito de no produzir prova contra si mesmo tem grande repercusso no processo penal brasileiro.

Uma das decorrncias do nemo tenetur se detegere, o direito ao silncio, impe limites ao artigo 6, V, do Cdigo de Processo Penal, e aos artigos 198 e 260, do mesmo diploma legal.

O preso tem o direito de se calar perante a autoridade judicial e perante a autoridade policial, eis que a Constituio da Repblica lhe conferiu tal direito. incoerente no aceitar que o artigo 198 5 , do Cdigo de Processo Penal, foi parcialmente revogado, pois uma vez reconhecido o direito do acusado de permanecer calado entre as garantias e direitos fundamentais, do silncio no se pode extrair qualquer conseqncia que lhe seja prejudicial. O mesmo se pode afirmar com relao ao artigo 260 6 , tendo em vista que o interrogatrio expresso de autodefesa do ru e esta pode ser renunciada, logo, o
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. 6 Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena.
5

68 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 acusado no pode ser forado, por meio de conduo coercitiva, a comparecer presena da autoridade.

Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Maurcio Zanoide de Moraes (1994, p. 137) afirmam que:
Sem dvida, o direito em tela integra a autodefesa do incriminado, consubstanciada no direito de audincia: tem ele o direito de fornecer subsdios defesa tcnica, mas, como dispensvel e renuncivel, pode, tambm, como forma de defesa, preferir o silncio.

Mas regras referentes ao interrogatrio do acusado que no consagravam o silncio como direito do ru foram alteradas, embora tardiamente, em dezembro de 2003 pela Lei n 10. 792.

Assim, o artigo 186 versa que o acusado dever ser informado de seu direito de permanecer calado e de no responder as perguntas que lhe forem formuladas, bem como de que seu silncio no ser interpretado em prejuzo de sua defesa e nem importar em confisso.

O interrogatrio do acusado visto por muitos doutrinadores como meio de prova. Frederico Marques (2003, p. 386) diz que o interrogatrio do acusado , atualmente, meio probatrio, pois que, entre as provas, o arrolou o Cdigo de Processo Penal.

Diferente a posio de Tourinho Filho (2005, p, 269), que entende que o interrogatrio meio de defesa. Ensina Tourinho que:
A despeito de sua posio topogrfica no captulo das provas - , o interrogatrio meio de defesa. Para a doutrina tradicional, o interrogatrio constitui o incio da fase probatria e, ao mesmo tempo, um dos atos finais da fase postulatria. Geralmente, na fase postulatria destacam-se o instante da formulao do pedido, do juzo de admissibilidade da demanda e da defesa preliminar. Pois bem: o interrogatrio integra esse Segundo instante, sem embargo de estar situado no captulo destinado instruo. (TOURINHO FILHO, 2005, p. 269).

69 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Ainda existem posies doutrinrias no sentido de que a natureza do interrogatrio mista, ou seja, meio de prova e de defesa. As lies de Fernando Capez (2005, p. 298) 7 confirmam a afirmao:
Entretanto, a doutrina mais avisada, seguida pela jurisprudncia mais sensvel aos novos postulados ideolgicos informativos do processo penal, tem reconhecido o interrogatrio como meio de defesa, i.e., como ato de concretizao de um dos momentos do direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito de auto-defesa, na espcie direito de audincia. Desse modo, tem prevalecido a natureza mista do interrogatrio, sendo aceito como meio de prova e de defesa.

Mais acertada a posio de Tourinho Filho acima transcrita, tambm defendida por Capez (2005, p. 298). O interrogatrio o momento em que o acusado pode se defender da acusao que lhe dirigida. Podendo calar-se se assim preferir. Cabe ao acusado decidir o que falar perante a autoridade, sendo certo que de seu silncio nada pode ser extrado em seu desfavor.

Segundo Alberto Binder (2003, p. 135), o direito de depor uma manifestao privilegiada do direito de defesa, pois :
() o direito de, validamente, introduzir no processo a informao que o acusado considera adequada. Portanto, somente se considerarmos o depoimento como uma das manifestaes do direito de defesa do acusado se compreender que ningum poder ser obrigado a depor contra si mesmo.

O que se tem discutido atualmente sobre a possibilidade do acusado se calar durante sua qualificao no interrogatrio.

De acordo com o artigo 187, do Cdigo de Processo Penal, o interrogatrio deve ser constitudo de duas partes, uma sobre a pessoa do acusado (qualificao) e outra sobre os fatos (interrogatrio de mrito).

A doutrina encontra-se dividida sobre o tema. Segundo Queijo (2003, p. 200) o entendimento predominante no sentido de que o direito ao silncio apenas se aplica no interrogatrio de mrito, logo, o acusado no pode se recusar a fornecer
7

O doutrinador considera que a natureza jurdica do interrogatrio meio de defesa do ru. (CAPEZ, 2005,p. 298)

70 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 dados sobre sua identificao. Entretanto, esclarece que em algumas situaes o fornecimento de informao sobre dados pessoais pode levar auto-incriminao e cita a doutrina alem, que entende que o princpio do nemo tnetur se detegere se aplica totalidade do interrogatrio. (QUEIJO, 2003, p.201).

Tambm Assis Moura e Zanoide de Moraes (1994, p. 138-139) entendem que o acusado no pode se recusar a se identificar no interrogatrio. Para eles:
O direito ao silncio no pode ser invocado pelo interrogado como motivo para deixar de responder sua qualificao (art. 188 do CPP), ou, ainda, para mentir sobre elas, por trs motives: primeiro, porque, porque tais respostas no trazem em si qualquer atividade defensiva; segundo, porque a exata qualificao do interrogado evita confuses acerca de sua identidade; e, terceiro, porque a mentira que se permite aquela de que se vale o interrogado para defender-se quanto aos fatos que lhe so imputados.

Sendo o interrogatrio meio de defesa e, portanto, ato de cooperao do acusado, cabe a ele fazer, se for de seu interesse, declaraes apenas argumentativas, no cabendo alegaes que possam, de qualquer modo, incrimina-lo, logo, no precisa responder ao interrogatrio de qualificao.

3- O NEMO TENETUR SE DETEGERE E O DIREITO PROVA:

3.1 CONCEITO DE PROVA:

Para que seja proferida uma deciso judicial justa e que garanta a eficcia da prestao jurisdicional preciso que os fatos submetidos apreciao do Poder Judicirio sejam reconstitudos da maneira mais exata possvel.

Essa reconstituio feita atravs da prova, que segundo as Ordenaes Filipinas, o farol que deve guiar o juiz na suas decises (Livro III, Ttulo 63) sobre as questes de fato (GINOVER, 1999, p. 347).

Provar, segundo Chiovenda (2002, p.109), significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevante no processo. Para o professor Moacyr

71 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Amaral Santos (1976, p. 8) provar convencer o esprito da verdade respeitante a alguma coisa.

Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 351) esclarece que h pelo menos trs sentidos para o termo prova, a saber:
a) ato de provar: o processo pelo qual se verifica a exatido ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatria); b) meio: tratase do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ao de provar: o produto extrado da anlise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

Professor Leonardo Greco, no artigo A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil 8 , afirma que:
no campo das provas que o processo pode aproximar-se da realidade da vida, contribuindo para que a justia consiga dar razo a quem tem direito e, mesmo quando no o fizer, para que a sociedade possa nela confiar, por ter feito o mximo possvel para realizar esse ideal.

Fazendo um breve estudo a respeito das perspectivas sobre a prova, o professor Marcelo Abelha (2000, p. 295) nesse sentido, afirma que:
A prova, portanto, um desses instrumentos, decisivos, eu diria, no alcance da paz social. Ora, se a coisa julgada fenmeno poltico de pacificao social, fruto de uma verdade jurdica que, muitas vezes, no corresponde realidade dos fatos, e s vezes por isso se diz que fenmeno criador de direitos, no se pode negar que a prova no processo tem a fora capital, qual seja a de nico instrumento legitimador da coisa julgada.

O professor Moacyr Amaral (2000, p.329), aps ensinar a respeito do sentido objetivo e subjetivo da prova 9 , conclui que prova a soma dos fatos produtores da convico, apurados no processo.

GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil. In: Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa; Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro; Pedro da Silva Dinamarco. (Org.). Linhas mestras do Processo Civil. So Paulo, 2004, v. , p. 397-422.

No sentido objetivo, prova aquilo que pode levar ao magistrado o conhecimento da verdade dos fatos alegados em juzo. Em sentido subjetivo, aquela que se forma no esprito do juiz, seu principal destinatrio, quanto verdade desses fatos (AMARAL, 2000, p.329).

72 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Assim, claro est que atravs da prova que o julgador poder formar sua convico a respeito da veracidade ou no das alegaes feitas pelas partes no processo e proferir uma deciso justa.

3.2 O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A PROVA NO PROCESSO PENAL:

No processo penal brasileiro vigora o princpio da verdade real e, em funo de tal princpio, e da norma do artigo 156, do Cdigo de Processo Penal, que dispe que o juiz pode determinar diligncias para dirimir dvidas relevantes do processo, o acusado acaba sendo compelido a se submeter produo de determinadas provas.

Hoje verificamos que, no processo penal brasileiro, o direito ao silncio foi incorporado ao interrogatrio, mas em outros momentos da produo probatria o acusado ainda no consegue exercer o direito fundamental de no se autoincriminar, principalmente no que tange s provas que para serem produzidas dependem da sua colaborao.

Neste aspecto a doutrina bastante controvertida. Discute-se se o interesse individual pode se sobrepor ao interesse pblico na persecuo criminal. Queijo (2003, p. 242), analisando os dois pontos controversos escreve que:
Se, em dado ordenamento, sobrepe-se, de todas as formas, o interesse pblico na persecuo penal, estabelece-se um direito prova ilimitado por parte do Estado: no h vedaes de meios probatrios, no h regras de admissibilidade e de excluso de provas nem restries valorao destas. No h, enfim, ilicitude da prova. Tudo se justifica em prol da busca da verdade, que perseguida a qualquer preo (...). No outro extremo, havendo prevalncia absoluta do interesse individual, a persecuo penal estaria fadada ao fracasso. No se admitiria, nessa tica, nenhuma limitao aos direitos fundamentais, inclusive, ao nemo tenetur se detegere.

preciso lembrar que o acusado no pode mais ser visto como objeto de prova, que o Estado no tem direito ilimitado prova e que h limites para a busca da verdade no processo.

73 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 O acusado no pode ser compelido a produzir provas, mesmo aquelas que dependem dele para serem produzidas.

O nemo tenetur se detegere visa garantir que as prticas do Estado com relao a produo de provas no violem, alm do direito ao silncio, outros direitos do acusado, tais como a dignidade humana, a intimidade e a intangibilidade corporal, como ser visto no tpico posterior.

3.2.1 Provas que dependem da cooperao do acusado para serem produzidas no direito brasileiro: provas invasivas e no invasivas:

Dentre as provas que para serem produzidas dependem da colaborao do acusado trataremos das provas invasivas e no invasivas.

As provas invasivas so aquelas que para serem produzidas necessitam de intervenes no organismo humano, como por exemplo exame de sangue. As no invasivas no penetram no organismo do homem, mas so realizadas a partir de vestgios do corpo humano, tais como exames de DNA realizados a partir de fio de cabelo.

O nosso Cdigo de Processo Penal no possui regras especficas sobre o dever de colaborao do acusado na produo de provas, logo, caso se recuse a colaborar com a produo de provas invasivas ou no invasivas no pode ter tal recusa interpretada em seu desfavor.

Como j mencionado, o acusado no obrigado a contribuir para a formao da convico do magistrado, pois no objeto de prova. Em observncia ao nemo tenetur se detegere, a prova deve ser produzida sem a sua cooperao.

Entretanto, parte da doutrina ensina que:

(...) o que se pode exigir do acusado a participao passiva nas provas, como no reconhecimento, a extrao de sangue, entre outras. Nessa tica, o acusado dever tolerar a produo da prova, desde que no haja ofensa

74 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6

vida ou sade. Mas no se pode exigir, em contrapartida, que ele participe ativamente na produo das provas (como ocorre na reconstituio do fato, no exame grafotcnico ou no etilmetro). Somente neste ltimo caso haveria ofensa ao nemo tenetur se detegere, se o acusado fosse compelido a colaborar na produo da prova (QUEIJO, 2003, p. 316).

Analisando o direito de no produzir prova contra si mesmo, o professor Carvalho (2003, p.169) aduz que o que se probe a coao para que o acusado fornea provas contra si, no a colaborao, nem as intervenes corporais. Em estudo sobre intervenes corporais, o citado doutrinador (2003, p. 69) ensina que os exames de sangue ou extrao de parte no destacada do corpo humano para exame de DNA, como o cabelo, no pode ser imposta a ningum, pois viola a dignidade humana e o princpio que probe a auto incriminao. Continua o autor:
Entretanto, para controle do uso do lcool na direo de veculos, o exame legtimo e h dever de deixar-se examinar, desde que no coercitivamente. E a legitimidade decorre no s do poder de polcia da administrao pblica que visa a segurana da coletividade, em uma atividade de intenso risco, que conduo de veculos, como tambm da concordncia tcita que o motorista concede autoridade, quando se candidata a uma habilitao para dirigir.

4.3 VIOLAO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE E AS PROVAS ILCITAS:

As conseqncias da violao do princpio do nemo tenetur se detegere conduzem o tema das provas ilcitas.

3.3.1 As provas ilcitas na Constituio da Repblica e no Processo Penal Brasileiro:

A Constituio da Repblica, no artigo 5, inciso LVI, proibiu a produo de provas ilcitas. certo que no direito constitucional anterior no havia dispositivo to abrangente sobre o assunto, sendo que a Constituio de 1988 deu grande passo com relao a tal proibio.

O Cdigo de Processo penal, no artigo 233, dispe ser inadmissvel a utilizao de cartas particulares obtidas por meios criminosos, salvo utilizao pelo destinatrio

75 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 em seu benefcio. A Constituio da Repblica, entretanto, probe a utilizao de qualquer meio de prova que seja ilcito.

Importante esclarecer a distino entre provas ilcitas e provas ilegtimas. A prova ilcita, lato sensu, compreende a prova ilcita em sentido estrito e a prova ilegtima.

Provas ilcitas, no contexto da Constituio da Repblica, significa aquelas que violam direitos fundamentais, especialmente direitos da personalidade. O professor Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2004, p. 96), na obra Processo Penal e (em face) da Constituio, citando Celso Ribeiro Bastos, leciona que:
O dispositivo constitucional referido est inserido no Ttulo II, da Constituio, que tutela os direitos e garantias fundamentais, ou seja, aqueles direitos concernentes s liberdades pblicas e que correspondem a uma limitao de atividade do Estado na esfera jurdica do cidado. (...) Nesse sentido, foroso concluir, portanto, que a Constituio deles cuidou, quis protege-los, no cogitando, nessa parte, de formalidades processuais,o que justifica a excluso de provas ilegtimas das proteo constitucional.

Prova ilegtima aquela que viola normas processuais, ou seja, produzida sem observar a forma estabelecida pela lei processual.

Com a vedao constitucional da utilizao das provas obtidas ilicitamente surgiram vrias manifestaes na doutrina e jurisprudncia sobre a produo de provas ilcitas.

Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 109) manifestam-se a respeito do tema duas teses radicais:
De acordo com a primeira, deve prevalecer em qualquer caso o interesse da Justia no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obteno no subtrai prova o valor que possua como elemento til para formar o convencimento do juiz; a prova ser admissvel, sem prejuzo da sano a que fique sujeito o infrator. J para a segunda, o direto no pode prestigiar comportamento antijurdico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuzo alheio; por conseguinte, o rgo judicial no reconhecer eficcia prova ilegitimamente obtida.

76 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 O professor citado (2003, p. 110) entende ser mais sensato conceder ao juiz liberdade para avaliar cada caso concreto e verificar qual dos males seria o menor. Menciona o princpio da proporcionalidade, que segundo ele:
H que verificar se a transgresso se explicava por autntica necessidade, suficiente para tornar escusvel o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites por aquela determinados; ouse, ao contrrio, existia a possibilidade de provar a alegao por meios regulares, e a infrao gerou dano superior ao benefcio trazido instruo do processo.

Sobre o tema, assim se manifesta Guilherme Pea de Moraes (2004, p.118):

Advirta-se que as provas obtidas por meios ilcitos podem ser admitidas no processo, desde que a infrao produza prejuzo inferior ao benefcio trazido instruo do processo, a critrio da autoridade judiciria competente para a ponderao entre direitos fundamentais em jogo.

Ao contrrio, o professor Leonardo Greco (2004, p.), no texto A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil, afirma que a utilizao do princpio da proporcionalidade para a admisso ou no das provas ilcitas no um critrio totalmente seguro em virtude da falta de uma hierarquia clara entre os direitos fundamentais, salvo a vida, a integridade fsica, tidos como mais relevantes.

Apesar das divergncias acima abordadas a Constituio da Repblica resolveu o problema ao proibir, de maneira absoluta, a produo de provas ilcitas. Entre a intimidade e os demais direitos fundamentais e a obteno de um resultado processual mais prximo da verdade dos fatos, prevaleceu a proteo daqueles bens. Desta maneira, a Constituio assume que o Estado prefere no punir do que punir violando a personalidade das pessoas. 10

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castnho. Processo Penal e (em face) da Constituio: Princpios Constitucionais do Processo. 3 ed. reesc. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 97 98.

10

77 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Vittorio Denti, citado pelo professor Leonardo Greco 11 , diz que o problema das provas ilcitas no pode ser analisado no plano meramente processual, mas como garantia de respeito a direitos fundamentais protegidos por normas constitucionais.

O professor Carvalho (2004, p. 98) admite a utilizao da prova ilcita quando a opo do constituinte demonstrar-se extremamente desarrazoada, a ponto de pr em risco aqueles mesmos valores que a regra buscava proteger. Segundo ele, pode ser admitida a prova ilcita se sua produo vier a resguardar valores constitucionais, como a liberdade de um ru.

Com relao ao uso de provas ilcitas em favor do ru, a doutrina nacional tem se mostrado receptiva. Segundo Mirabette (2004, p 280), admissvel a prova ilcita em favor do ru se for a nica possvel e, citando Antonio Scarance Fernandes, conclui:
Por isso j se comea a admitir a aplicao do princpio da proporcionalidade, ou da ponderao quanto admissibilidade da prova ilcita.Se a prova foi obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituio, de maior valor do que aquele a ser resguardado, no h que se falar em ilicitude e, portanto, inexistir a restrio da inadmissibilidade da prova.

Nesse sentido so as lies de Fernado Capez (2005, p. 281):

A aceitao do princpio da proporcionalidade por reo no apresenta maiores dificuldades, pois o princpio que veda as provas obtidas por meios ilcitos no pode ser usado como escudo destinado a perpetuar condenaes injustas. Entre aceitar uma prova vedada, a qual se apresenta como nico meio de comprovar a inocncia de um acusado, e permitir que algum, sem qualquer responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opo , sem dvida, a mais consentnea com o Estado Democrtico de Direito e a proteo da dignidade humana.

Por fim, ainda sobre a utilizao de provas ilcitas pelo ru, importante citar o pargrafo nico do artigo 233, do Cdigo de Processo Penal, que versa sobre cartas obtidas ilicitamente. A legislao processual penal permite a utilizao dessas cartas pelo ru em sua defesa. Outro argumento utilizado pela doutrina encontra

GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil. In: Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa; Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro; Pedro da Silva Dinamarco. (Org.). Linhas mestras do Processo Civil. So Paulo, 2004, v. , p. 397-422

11

78 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 fundamento nos artigos 24 e 25 do Estatuto Repressivo, pois o ru, ao utilizar tal prova, estaria acobertado pelo estado de necessidade ou legtima defesa, logo, no h que se falar em ilicitude, o que torna a prova admissvel.

Percebe-se que a utilizao das provas ilcitas deve ocorrer apenas em casos de extrema necessidade e em situaes de emergncia, desde que em favor do ru. A regra da inadmissibilidade s pode ser afastada para resolver adequadamente coliso de valores, fora isso, no h possibilidade de ser utilizada.

3.3.2 A prova ilcita e o princpio do nemo tenetur se detegere:

Tendo em vista que ilcita toda prova colhida mediante infringncia de normas de direito material e processual as violaes ao nemo tenetur se detegere conduzem a ilicitude da prova colhida sem sua observncia.

Desta forma, a falta de advertncia ao acusado quanto ao seu direito ao silncio, a falta de informao ao acusado de que o exerccio desse direito no pode gerar conseqncias negativas para sua defesa, a utilizao de lie detector, tortura, e outras prticas que visem colaborao do acusado, de maneira coercitiva, para auto-incriminar-se, conduziro ilicitude da prova.

Se o acusado coagido para reconstituir os fatos criminosos, se se submete ao exame de sangue para coleta de DNA sob coao etc, essas provas devero ser consideradas ilcitas e no podero servir de elemento para formao do convencimento do juiz.

O princpio do nemo tenetur se detegere tambm ser violado se no momento em que o acusado estiver prestando depoimento ou sendo interrogado forem utilizadas tcnicas capciosas para se extrair dele a confisso. Neste sentido, Binder (2003, p. 136) afirma que:
No podem ser empregados, tampouco, perguntas capciosas ou sugestivas, nem ameaar o acusado com que poder lhe suceder, caso no confesse. Esses e outros procedimentos similares resultam

79 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6

atentatrios contra a garantia de que ningum pode ser obrigado a depor contra si mesmo.

Entretanto, no isso que tem ocorrido em nosso pas. Freqentemente acompanhamos pelos meios de comunicao acusados que so submetidos no interrogatrio a procedimentos que visam sugerir a prtica do delito, bem como serem ironizados em seus depoimentos e comparados a marginais por estarem utilizando o direito constitucional ao silncio. Professo Geraldo Prado 12 , sobre o assunto, leciona que:
que a prtica do foro tem revelado, mediante o emprego de tcnicas de dissimulao s inconscientes, que aquilo que a Constituio quis impedir de forma direta, tal seja, a coao da pessoa investigada de sorte a dela extrair a confisso, em muitos aspectos ainda esperada ansiedade, acaba invalidando o processo de modo sutil, sinuoso, esvaziando no plano prtico indiscutvel proteo constitucional.

A proibio da utilizao da prova ilcita pela nossa Constituio foi um grande avano para o direito ptrio e significa maior tutela a direitos fundamentais e outras normas materiais e processuais, garantindo ao cidado que a prova no ser obtida no processo a qualquer preo, bem como no poder ser condenado se as provas que fundamentam a deciso judicial so ilcitas ou se derivaram desta prova.

4 CONCLUSO:

inegvel a importncia do estudo do princpio do nemo teneutr se detegere no ordenamento jurdico nacional, pois aps ser erigido como direito fundamental do acusado de no produzir prova contra si mesmo, tem gerado muitas controvrsias na doutrina com relao ao mbito de sua incidncia.

12

Prado, Geraldo. O Direito ao silncio. Disponvel em www.direitosfundamentais.com.br/html/artigo_odireitosilencio.asp, Acesso em: 29 de abril de 2006.

80 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Percebe-se pelo breve relato histrico que desde a Antiguidade at os dias atuais por vrios momentos da histria o princpio deixou de ser observado, sendo certo que por vezes ele simplesmente desapareceu, como ocorreu na Idade Mdia.

No Iluminismo ganhou fora e na Idade Contempornea pode ser encontrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que apesar de no fazer meno expressa ao princpio, se referiu presuno de inocncia e estabeleceu no utilizao da tortura. Foi na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, aprovada na Conferncia de So Jos da Costa Rica, que o princpio do nemo tenetur se detegere veio insculpido no artigo 8, pargrafo 2, g, que dispe que ningum obrigado a depor contra si mesmo e nem a se declarar culpado. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1776, estabelece que todo aquele que for acusado da prtica de um crime no obrigado a depor contra si memo e nem a se confessar culpado, conforme artigo 14, n. 3,g.

No Brasil foi com a Constituio da Repblica que o direito ao silncio, uma das decorrncias do nemo tenetur se detegere, se inseriu como direito fundamental do acusado. Est previsto no artigo 5, LXIII, da Constituio da Repblica, que dispe que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

O princpio, por fora do artigo 5, pargrafo 2, da Carta Magna, possui hierarquia constitucional, eis que incorporado no ordenamento jurdico pela norma acima, que dispe que os direitos e garantias previstos na Constituio ptria no exclui outros que decorram do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais que o Brasil seja parte.

Atualmente temos algumas normas do cdigo de processo penal referentes ao interrogatrio do acusado que foram alteradas para garantir que seu silncio no pode ser usado em prejuzo de sua defesa, mas ainda existem regras que expressamente violam o nemo tenetur se detegere, como por exemplo os artigos 198 e 260, todos do cdigo de processo penal.

81 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 Discute- se se o ru tem o direito de se calar no interrogatrio de qualificao. No obstante parte da doutrina nacional defender que o direito ao silncio s prevalecer no interrogatrio de mrito, melhor posio a que defende que o direito deve ser exercido plenamente, tanto no interrogatrio de mrito quanto no de qualificao.

Por fim, foi feito estudo sobre o direito prova no processo penal e o princpio do nemo teneur se detegere, ficando claro que as provas produzidas com violao do princpio referido, sendo elas invasivas ou no invasivas, dependendo ou no da colaborao do ru para sua realizao, sero consideradas ilcitas, no podendo ser valoradas pelo magistrado para formar seu convencimento.

So ilcitas tambm as provas obtidas atravs de tcnicas de interrogatrio que visam extrair do ru sua confisso, pois a Constituio da Repblica garante seu direito ao silncio e nada pode ser feito para que preste declaraes contra sua vontade, sendo certo que do silncio do acusado nada pode ser extrado para incrimina-lo.

preciso lembrar que o acusado no pode mais ser visto como objeto de prova, que o Estado no tem direito ilimitado produo da prova e que h limites para a busca da verdade no processo, sendo certo que o nemo tenetur se detegere visa garantir que as prticas do Estado com relao a produo de provas no violem, alm do direito ao silncio, outros direitos do acusado, tais como a dignidade humana, a intimidade e a intangibilidade corporal.

5 REFERNCIAS 1BINDER. Alberto M. Introduo ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2003. 2 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa; Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil. Coleo Mini Cdigos. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 3 BRASIL, Cdigo de Processo Penal. Colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt; Lvia Cspedes, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

82 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 4 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castnho. Processo Penal e (em face) da Constituio: Princpios Constitucionais do Processo. 3 ed. reesc. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. 6 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. Campinas: Bookseller, 2002, 3v. 7 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrine; DINAMARCO, Cndidio Rangel. Teoria Geral do Processo. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999. 8 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. Saraiva, 1997, 3v. 18 ed. So Paulo:

9 GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil. In: Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa; Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro; Pedro da Silva Dinamarco. (Org.). Linhas mestras do Processo Civil. So Paulo, 2004, v, p. 397-422. 10 ______________. O conceito de prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goitacases, v. 4 e 5, p. 213-270, 2005. 11 _______________. Garantias Fundamentais do processo: O Processo Justo, Jris Poiesis, Rio de Janeiro, Universidade Estcio de S, ano 7, n 6, p. 4 - 49, 2004. 12 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 tiragem. So Paulo: Millenium. 2003, 2v 13 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2005. 14 MORAES, Guilherme Pea. Direito Constitucional: Teoria da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 15 MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as Provas Ilicitamente obtidas. 6 srie. So Paulo: Saraiva, 2003. 16 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 17 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. 18 ____________. O Direito ao silncio. Disponvel em www.direitosfundamentais.com.br/html/artigo_odireitosilencio.asp, Acesso em: 29 de abril de 2006.

83 Nara Borgo Cypriano Machado Panptica, ano 1, n. 6 19 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio do nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. 20 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. 1v. 21 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1976. 4v. 22 ______________________. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21 ed. So Paulo: Saraiva. 2000. 2v. 23 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.

Informaes Bibliogrficas: MACHADO, Nara Borgo Cypriano. O princpio do Nemo tenetur se detegere e a prova no processo penal. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 62-83. Disponvel em: <http://www.panoptica.org>.