Const03ago2011 Priv

Coordinadora Ana Ins Pagliano
COMIT ACADMICO Magdalena lvarez Horacio Javier Etchichury Claudio E. Guiaz Andrs Rossetti COLABORADORES Derecho Constitucional Emilio Pablo Astiz Campos Laura Marcela Barale Paulina Chiacchiera Castro Juan Mocoroa Derecho Administrativo Santiago Daz Cafferata Laura Gimnez Mara Ins del Carmen Ortiz de Gallardo Fabiana Sciacca Derecho Electoral Mara de los ngeles Nalln Derecho Tributario Ana Carolina Arabel Eduardo Roques
Derecho Constitucional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. Concepto. Finalidad. Naturaleza alimentaria. PENSIN. Rgimen legal. Alcance. Conviviente del mismo sexo. Naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguridad social. Necesaria amplitud para abarcar nexos de solidaridad y asistencia establecidos entre las personas. |CSJN| ............................................................................... 1
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL N 249128 | ISSN en trmite sta es una publicacin editada y distribuida en forma exclusiva por EDITORIAL NUEVO ENFOQUE JURDICO Propietario y Director: DAMIN ADOLFO GROSSO Administracin y Ventas: Arturo M. Bas 352- 5000 - Crdoba - R.A. E-mail: editorial@actualidadjuridica.com.ar Diseo Grfico: Natalia Anala Figueroa | natyfigueroa@yahoo.com.ar
normativo. Legitimacin Ofendido penal. Asociaciones intermedias: delitos contra la salud pblica. |TSJ Sala Penal Cba.| ..................................................... 8
PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD DELICTIVA. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. Alcances en materia de determinacin de la pena. Interpretacin de los arts. 40 y 41 del CP. Carcter atenuante y agravante de sus criterios. |TSJ Sala Penal Cba.| ........................................................... 10
AMPARO. Procedencia. DERECHO A LA SALUD. Concepto. Alcance. Recepcin constitucional. Tratados Internacionales. Operatividad. DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA. Operatividad. Obligaciones del Estado Nacional. |Cm. Fed. Cba.| ................................................................. 12
AMPARO. Regulacin. RECURSO DE APELACIN. Concesin. Efectos. Regla general: efecto suspensivo. Excepciones. Materia o naturaleza de la medida cautelar en juego. DERECHO A LA SALUD. Prestaciones mdicas impostergables. |Cm. Fed. Cba.| ............................................................... 18
DERECHO A LA IDENTIDAD Proteccin constitucional. ESTADO DE FAMILIA. Inscripcin del nacimiento. Pareja homosexual que recurre a la tcnica de fertilizacin asistida. Mujer donante del vulo. Mujer gestante. Vnculo biolgico: sentido amplio y multifctico. PARTIDA DE NACIMIENTO. Rectificacin. Anotacin con ambos apellidos. Voluntad procreacional. |Juzg. N 4 Cont. Adm. y Trib. Cdad Aut. Buenos Aires| ... 21
DERECHO PREVISIONAL. PENSION. Naturaleza alimentaria de las prestaciones de la seguridad social. CONVIVIENTE DEL MISMO SEXO. Aplicacin de los principios constitucionales en la materia. Reconocimiento del derecho. |CSJN| ............................................................................... 4
Derecho Administrativo FISCAL DE CMARA. Facultades. Funcin de custodia de la jurisdiccin y competencia de los tribunales provinciales. Garante de la legalidad objetiva NULIDAD. Procedencia. Artculo 11 de la ley 7182. Ausencia de la Audiencia previa del Fiscal de Cmara pese a la no vinculatoriedad de su opinin. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.| ................................................... 23
DERECHO A LA JURISDICCIN Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. QUERELLANTE PARTICULAR. Intervencin de la vctima del delito en el proceso penal. Fundamento
RGIMEN PREVISIONAL. RGIMEN ESPECIAL DE DOCENTES. Determinacin del haber jubilatorio inicial. ACUMULACIN DE CARGOS. Profesora y Jefe de Gabinete. Errnea consideracin como cargo nico atento la equivalencia de cada cargo en horas ctedra. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO: no armonizan con
Los fallos publicados en esta revista pueden estar o no sujetos a recursos tanto nacionales como provinciales. Su publicacin tiene como nico fin dar a conocer el criterio doctrinario seguido por cada tribunal. Las opiniones vertidas en las notas firmadas son responsabilidad de sus autores, las que no necesariamente reflejan la opinin del editor responsable. Se prohibe la reproduccin total o parcial del contenido sin expresa autorizacin y cita de fuente.
la doctrina legal de este Tribunal Superior de Justicia en precedentes anlogos. RECURSO DE CASACIN. Procedencia. Motivo sustancial. Configuracin. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.| ............................................... 27
teres. Cosas imprescriptibles. Posesin. Uso pblico. USUCAPIN. Improcedencia. |Cm. Fed. Cba., Sala B| ................................................. 55
AMPARO POR MORA. Procedencia. Requisitos. Impugnacin del decreto de la Cmara a quo que declar inadmisible la accin de amparo por mora interpuesta (art. 6, ley 8508). LEGITIMACIN ACTIVA. Ausencia de afectacin de un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo. Artculo 1 de la ley 8508. MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Cuestiones excluidas (art. 2, inc. c, ley 7182). Aplicacin exclusiva de normas de derecho privado. Solicitud de pago de una indemnizacin por los daos derivados de un incendio. RECURSO DE CASACIN. Improcedencia. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.|........................................... 28
Derecho Tributario PRINCIPIO SOLVE ET REPETE. Validez constitucional. Jurisprudencia. EXCEPCIN. Dispensa total o parcial. Imposibilidad de atender el pago y/o afianzamiento de la obligacin tributaria. Acreditacin. Empresas. Facultades de morigeracin del quantum conforme a la capacidad contributiva concreta. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Alcance. |TSJ Sala Contencioso Administrativa Cba.| ................. 63
IUS VARIANDI. PASE EN COMISIN. Caracteres. Labor especfica, concreta y temporaria. Limite a su ejercicio con relacin a la materia, el tiempo y el lugar. NULIDAD. Imposibilidad de subsanacin posterior de los vicios del acto administrativo. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.|.............................................. 33
DERECHO TRIBUTARIO. INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Prueba por parte del contribuyente de la ausencia de culpabliliad. MULTA. Elemento objetivo. Reconocimiento de las conductas imputadas. Elemento subjetivo. Principio de personalidad de la pena. Presuncin iuris tantum de culpa. INFRACCIN A LOS DEBERES FORMALES. No presentacin en tiempo de las declaraciones juradas. Calidad de agente de retencin. INFRACCIN OBLIGACIONES SUSTANCIALES. Omisin de ingresar en trmino tributos retenidos. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.| ............................................... 66
POTESTAD DE SUPERINTENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. Competencia. Regulacin. POTESTAS VARIANDI. Lmites. Aprovechamiento de las competencias atribuidas a los distintos cargos presupuestarios. Facultad discrecional e irrevisable salvo supuesto de arbitrariedad. CONTROL DE RAZONABILIDAD. Tcnica de control que indaga la relacin entre los medios utilizados y los resultados conseguidos. Criterio: mitad racional y mitad justo. COSTAS. Orden causado. Complejidad. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.| .............................................. 43
DERECHO PREVISIONAL. JUBILACIN. Solicitud de reajuste de haberes previsionales. PRINCIPIO DE MOVILIDAD. ndices aplicables para asegurar la movilidad posterior al otorgamiento de la jubilacin. DETERMINACIN DEL HABER INICIAL. Clculo incorrecto. Prorrateo de los haberes por los servicios efectivos reconocidos. |TSJ Sala Cont. Adm. Cba.| ...............................................73
EMPLEO PBLICO. MAYORES FUNCIONES. Derecho a la percepcin de la retribucin correspondiente al cargo efectivamente desempeado. Jurisprudencia. Carga probatoria. Requisitos. Existencia jurdica del cargo. PRINCIPIO DE IGUAL REMUNERACIN POR IGUAL TAREA. Carcter operativo. |Cm. 2 Cont. Adm. Cba.| ............................................ 45
ACCIN DE LESIVIDAD. Finalidad. Inters general. Requisitos. Acto administrativo previo. Presupuesto procesal. EXENCIN TRIBUTARIA. rgano facultado para otorgarla. Contribuyente. |Cm. Fed. Cba., Sala A| .............................................. 53
Derecho Electoral DERECHOS POLTICOS. DERECHO AL SUFRAGIO. Personas privadas de la libertad sin condena firme. Proteccin constitucional. Principio de igualdad. Jurisprudencia de la CSJN. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD COLECTIVA. Tribunal competente. Legitimacin activa. Presuncin de validez o constitucionalidad de las normas legales o reglamentarias. MEDIAS CAUTELARES. Anlisis. Procedencia. Requisitos. Verosimilitud del derecho pretendido. Peligro en la demora. No afectacin grave al inters pblico. |SCBA| .......................................................................... 78
DOCTRINA APLICACIN DE SANCIONES POR EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS DE CRDOBA. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIN NO DISTORSIVA. Por Osvaldo Baccino y Juan M. Mocoroa 84
DOMINIO PBLICO. Dominio pblico natural y artificial. Concepto. Carac-
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Concepto. Finalidad. Naturaleza alimentaria. PENSIN. Rgimen legal. Alcance. Conviviente del mismo sexo. Naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguridad social. Necesaria amplitud para abarcar nexos de solidaridad y asistencia establecidos entre las personas.*
El actor entabl demanda contra la Administracin Nacional de la Seguridad Social a fin de que le fuera reconocido el derecho a pensin derivado de la muerte de su pareja del mismo sexo, con quien conviva desde 1955. La peticin fue rechazada en primera instancia por la Cmara Federal de la Seguridad Social. Radicada la causa ante la Corte Suprema, el actor denunci que, por aplicacin de la resolucin 671/2008 de la Administracin Nacional de la Seguridad Social, del 17 de agosto de 2008, le haba sido concedido el beneficio en juego, sin embargo, la causa no se haba vuelto abstracta puesto que como la aludida concesin se proyect retroactivamente solo a los haberes devengados durante el ao anterior a la fecha de la citada resolucin, se mantena su inters en el esclarecimiento de si el derecho que invoca se origin en oportunidad del deceso de su pareja. La Corte Suprema hizo lugar al planteo.
el caso
1. La seguridad social tiene como finalidad esencial cubrir contingencias sociales o, ms precisamente, asegurar lo necesario a las personas que las sufren. De ah que, reiteradamente, haya sido puntualizada, por un lado, la naturaleza alimentaria de las prestaciones que prev y, por el otro, la relacin entre estas y la cobertura de riesgos de subsistencia. 2. El cometido propio de la seguridad social, por mandato de la Constitucin Nacional (art. 14 bis), es la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por las mentadas contingencias. 3. El rgimen legal de pensiones no puede, vlidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantena con la beneficiaria fallecida una relacin que, por sus caractersticas, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia econmica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de ndole recproca o mutua. 4. La naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aqu en disputa, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional, debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre s para satisfacer regularmente las necesidades
* Fallo seleccionado y reseado por Emilio P. Astiz Campos.
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JURISPRUDENCIA
Derecho Constitucional
materiales de la vida, y cuya extincin, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la suprstite una afectacin econmica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la prdida de los ingresos provenientes del causante.
CSJN, 28/06/2011. Trib. de origen: Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala III, P., A. c/ ANSeS s/ Pensiones (P. 368. IV).
Y Considerando: 1) Que el actor, seor P., entabl demanda contra la Administracin Nacional de la Seguridad Social a fin de que le fuera reconocido el derecho a pensin derivado de la muerte del seor C. Sostuvo que, desde 1955 hasta la fecha del deceso, en junio de 1996, form con este ltimo una pareja amorosa, con convivencia pblica, permanencia, fidelidad y asistencia mutua, poniendo en comn desde las tareas hogareas [] hasta los ingresos que ambos tenan, habindose instituido mutuamente como herederos nicos y universales mediante escritura pblica (fs. 2/2 vta.). La peticin fue rechazada en primera instancia mediante decisin que, al ser impugnada, result confirmada por la Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad Social. Sostuvo el a quo, por un lado, que la relacin invocada, por tratarse de personas del mismo sexo, era ajena a la convivencia pblica en aparente matrimonio prevista en el art. 53 de la ley 24.241 y, por el otro, que esta ltima norma no era inconstitucional (fs. 164/165). Ello dio lugar al recurso extraordinario del actor (fs. 168), que fue concedido (fs. 210). 2) Que radicada la causa ante esta instancia, el actor denunci que, por aplicacin de la resolucin 671/2008 de la Administracin Nacional de la Seguridad Social, del 17 de agosto de 2008, le haba sido concedido el beneficio en juego. Acot, sin embargo, en trmi-
nos que el Tribunal comparte, que no por lo antedicho la causa se haba vuelto abstracta puesto que, como la aludida concesin se proyect, retroactivamente, solo a los haberes devengados durante el ao anterior a la fecha de la citada resolucin, se mantena su inters en el esclarecimiento de si el derecho que invoca se origin en oportunidad del deceso del seor C. (fs. 252). 3) Que la apelacin federal es inadmisible en cuanto concierne a la interpretacin del citado art. 53, pues ello remite al examen de cuestiones de derecho comn, materia propia del tribunal de la causa y ajena, como regla y por su naturaleza, a esta instancia extraordinaria, mxime cuando la decisin en este aspecto se sustenta en argumentos suficientes que, ms all de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad alegada. Por lo contrario, en el sub discussio se configura un caso previsto en el art. 14.3 de la ley 48, en la medida en que, a juicio de esta Corte, su solucin depende, de manera directa e inmediata, de la interpretacin de normas de ndole federal, como seguidamente ser visto. Con tales alcances, y por hallarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, corresponde habilitar esta instancia. 4) Que la seguridad social, segn lo ha sostenido de manera constante el
JURISPRUDENCIA
Tribunal, tiene como finalidad esencial cubrir contingencias sociales (Fallos 325:2993; 324:3868; 304:415; 303:857 y otros) o, ms precisamente, asegurar lo necesario a las personas que las sufren (v. gr. Fallos 323:2081 y su cita). De ah que, reiteradamente, haya sido puntualizada, por un lado, la naturaleza alimentaria de las prestaciones que prev (Fallos 325:2993; 324:3868 303:857, sus citas y otros) y, por el otro, la relacin entre estas y la cobertura de riesgos de subsistencia (Fallos 328:4726; 282:425 y 267:336, entre muchos otros). Smanse a ello, por cierto, dos circunstancias. Primeramente, que el cometido propio de la seguridad social, por mandato de la Constitucin Nacional (art. 14 bis), es la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por las mentadas contingencias (Fallos 332:913 y sus citas). Y, seguidamente, que si es preciso interpretar las normas infraconstitucionales de la seguridad social conforme a su objetivo protectorio (v.gr. Fallos 325:1644; 293:307 y 267:19), lo cual impone reglas amplias (Fallos 325:2114; 324:4364; 293:307 y otros), cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos, no desnaturalicen el espritu que ha inspirado su adopcin (Fallos 266:202), pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esta ndole sino con extrema prudencia (Fallos 329:2199 y 2827; 324:3868; 323:1551; 320:2340 y otros), o cautela (Fallos 324:176 y 789;277, 265; 273:195 y 266:299, entre otros) de tal modo que toda preferencia hermenutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta (Fallos 196:22 y su cita), si todo esto es as, se reitera, respecto de dichos preceptos, como
mayor razn lo ser cuando de lo que se trata es de interpretar los preceptos constitucionales en la materia. Ms an; las razones antedichas, inter alia, han fundado variadas sentencias del Tribunal que admitieron dentro del elenco de beneficiarias de pensin, v. gr., a las hijas viudas (Fallos 224:453; 235:47; 296:326) o divorciadas (Fallos 282:425), a las hermanas viudas (Fallos 240:55; 242:94), adems de la lnea abierta, en 1975, por el caso Lobos (Fallos 293:735). Cabe subrayar, sobre todo, el antecedente Vzquez, en el que la Corte se fund, entre otros argumentos favorables a la peticionaria de pensin, en que la situacin invocada por esta (concubinato), tuvo posterior consagracin legislativa expresa (sentencia del 31 de noviembre de 1989, considerando 7 itlica agregada-, reseada en Fallos 312:2250). El citado Lobos, por lo pronto, tampoco haba sido ajeno a un lineamiento anlogo (considerando 7). No cuadra olvidar, en este sentido, que el mandato antes sealado se ha visto reforzado por determinados instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que a partir de 1994 tienen jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, art. 75.22, segundo prrafo). As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos previ el derecho de toda persona a los seguros en cualquier caso en que sufriera la prdida de sus medios de subsistencia por causas independientes de su voluntad (art. 25), al tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoci el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social (art. 9). Bien pueden ser agregadas a ello, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art.
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5.e.iv), la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.e) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 26), por solo citar instrumentos que cuentan con la jerarqua precedentemente mencionada. 5) Que se sigue de lo antedicho que el rgimen legal de pensiones no puede, vlidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantena con la beneficiaria fallecida una relacin que, por sus caractersticas, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia econmica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de ndole recproca o mutua. Dicho de otro modo, la naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aqu en disputa, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional (Fallos 327:5566 y sus citas), debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las perso-
nas humanas entre s para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extincin, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la suprstite una afectacin econmica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la prdida de los ingresos provenientes del causante. 6) Que, en tales condiciones, la circunstancia de que el actor haya mantenido con el causante una relacin no prevista por el art. 53 de la ley 24.421 no impide la concesin del beneficio, desde el momento en que falleci el beneficiario, seor C. Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General en M.2230.XL, Mguez, Juan Jos c/ ANSeS y otro, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados. Hgase saber y, oportunamente, devulvase a fin que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo fallo con arreglo al presente. Fdo.: LORENZETTI - HIGHTON DE NOLASCO - FAYT - PETRACCHI MAQUEDA - ZAFFARONI.
DERECHO PREVISIONAL.
PENSIN. Naturaleza alimentaria de las prestaciones de la seguridad social. CONVIVIENTE DEL MISMO SEXO. Aplicacin de los principios constitucionales en la materia. Reconocimiento del derecho.*
El Juzgado Federal rechaz la demanda del actor a travs de la cual solicitaba se reconociera su derecho de pensin derivado de la muerte de su conviviente, porque la relacin invocada, por tratarse de personas del mismo sexo, era ajena al art. 53 de la ley 24.241, norma que no consider inconstitucional. La C-
el caso
*Fallo seleccionado y reseado por Paulina R. Chiacchiera Castro
JURISPRUDENCIA
mara Federal de la Seguridad Social -Sala III- confirm dicha resolucin, lo que dio lugar a la presentacin de un recurso extraordinario federal que fue admitido por la CSJN, que reconoci el derecho del actor sobre la base de interpretar los preceptos constitucionales en la materia y aplicar los principios bsicos de la seguridad social.
1. La seguridad social tiene como finalidad esencial cubrir contingencias sociales o, ms precisamente, asegurar lo necesario a las personas que las sufren. De ah que, reiteradamente, haya sido puntualizada, por un lado, la naturaleza alimentaria de las prestaciones que prev y, por el otro, la relacin entre estas y la cobertura de riesgos de subsistencia. 2. Es preciso interpretar las normas infraconstitucionales de la seguridad social conforme a su objetivo protectorio, lo cual impone reglas amplias, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos, no desnaturalicen el espritu que ha inspirado su adopcin, pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esta ndole sino con extrema prudencia, o cautela de tal modo que toda preferencia hermenutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta, si todo esto es as, se reitera, respecto de dichos preceptos, como mayor razn lo ser cuando de lo que se trata es de interpretar los preceptos constitucionales en la materia. 3. El rgimen legal de pensiones no puede, vlidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantena con la beneficiaria fallecida una relacin que, por sus caractersticas, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia econmica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de ndole recproca o mutua. Dicho de otro modo, la naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguridad social como la aqu en disputa, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional, debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre s para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extincin, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la suprstite una afectacin econmica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la prdida de los ingresos provenientes del causante. 4. La circunstancia de que el actor haya mantenido con el causante una relacin no prevista por el art. 53 de la ley 24.421 no impide la concesin del beneficio, desde el momento en que falleci el beneficiario.
CSJN, 28/06/2011. Trib. de origen: Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala III, P., A. c/ ANSES s/ Pensiones.
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Y CONSIDERANDO: 1) Que el actor, seor P., entabl demanda contra la Administracin Nacional de la Seguridad Social a fin de que le fuera reconocido el derecho a pensin derivado de la muerte del seor C. Sostuvo que, desde 1955 hasta la fecha del deceso, en junio de 1996, form con este ltimo una pareja amorosa, con convivencia pblica, permanencia, fidelidad y asistencia mutua, poniendo en comn desde las tareas hogareas [] hasta los ingresos que ambos tenan, habindose instituido mutuamente como herederos nicos y universales mediante escritura pblica (fs. 2/2 vta.). La peticin fue rechazada en primera instancia mediante decisin que, al ser impugnada, result confirmada por la Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad Social. Sostuvo el a quo, por un lado, que la relacin invocada, por tratarse de personas del mismo sexo, era ajena a la convivencia pblica en aparente matrimonio prevista en el art. 53 de la ley 24.241 y, por el otro, que esta ltima norma no era inconstitucional (fs. 164/165). Ello dio lugar al recurso extraordinario del actor (fs. 168), que fue concedido (fs. 210). 2) Que radicada la causa ante esta instancia, el actor denunci que, por aplicacin de la resolucin 671/2008 de la Administracin Nacional de la Seguridad Social, del 17 de agosto de 2008, le haba sido concedido el beneficio en juego. Acot, sin embargo, en trminos que el Tribunal comparte, que no por lo antedicho la causa se haba vuelto abstracta puesto que, como la aludida concesin se proyect, retroactivamente, solo a los haberes devengados durante el ao anterior a la fecha de la citada resolucin, se mantena su inters en el esclarecimiento de si el derecho que invoca se origin
en oportunidad del deceso del seor C. (fs. 252). 3) Que la apelacin federal es inadmisible en cuanto concierne a la interpretacin del citado art. 53, pues ello remite al examen de cuestiones de derecho comn, materia propia del tribunal de la causa y ajena, como regla y por su naturaleza, a esta instancia extraordinaria, mxime cuando la decisin en este aspecto se sustenta en argumentos suficientes que, ms all de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad alegada. Por lo contrario, en el sub discussio se configura un caso previsto en el art. 14.3 de la ley 48, en la medida en que, a juicio de esta Corte, su solucin depende, de manera directa e inmediata, de la interpretacin de normas de ndole federal, como seguidamente ser visto. Con tales alcances, y por hallarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, corresponde habilitar esta instancia. 4) Que la seguridad social, segn lo ha sostenido de manera constante el Tribunal, tiene como finalidad esencial cubrir contingencias sociales (Fallos 325:2993; 324:3868; 304: 415; 303:857 y otros) o, ms precisamente, asegurar lo necesario a las personas que las sufren (v. gr. Fallos 323:2081 y su cita). De ah que, reiteradamente, haya sido puntualizada, por un lado, la naturaleza alimentaria de las prestaciones que prev (Fallos 325:2993; 324:3868 303:857, sus citas y otros) y, por el otro, la relacin entre estas y la cobertura de riesgos de subsistencia (Fallos 328:4726; 282:425 y 267:336, entre muchos otros). Smanse a ello, por cierto, dos circunstancias. Primeramente, que el cometido propio de la seguridad social, por mandato de la Constitucin Nacio-
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nal (art. 14 bis), es la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por las mentadas contingencias (Fallos 332:913 y sus citas). Y, seguidamente, que si es preciso interpretar las normas infraconstitucionales de la seguridad social conforme a su objetivo protectorio (v. gr. Fallos 325:1644; 293:307 y 267:19), lo cual impone reglas amplias (Fallos 325:2114; 324:4364; 293:307 y otros), cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos, no desnaturalicen el espritu que ha inspirado su adopcin (Fallos 266:202), pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esta ndole sino con extrema prudencia (Fallos 329:2199 y 2827; 324:3868; 323:1551; 320:2340 y otros), o cautela (Fallos 324:176 y 789; 277, 265; 273:195 y 266:299, entre otros) de tal modo que toda preferencia hermenutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta (Fallos 196:22 y su cita), si todo esto es as, se reitera, respecto de dichos preceptos, como mayor razn lo ser cuando de lo que se trata es de interpretar los preceptos constitucionales en la materia. Ms an; las razones antedichas, inter alia, han fundado variadas sentencias del Tribunal que admitieron dentro del elenco de beneficiarias de pensin, v. gr., a las hijas viudas (Fallos 224:453; 235:47; 296:326) o divorciadas (Fallos 282:425), a las hermanas viudas (Fallos 240:55; 242:94), adems de la lnea abierta, en 1975, por el caso Lobos (Fallos 293:735). Cabe subrayar, sobre todo, el antecedente Vzquez, en el que la Corte se fund, entre otros argumentos favorables a la peticionaria de pensin, en que la situacin invocada por esta (concubinato), tuvo posterior consagracin legislativa expresa (sentencia del 31 de noviembre de 1989,
considerando 7; itlica agregada - reseada en Fallos 312:2250). El citado Lobos, por lo pronto, tampoco haba sido ajeno a un lineamiento anlogo (considerando 7). No cuadra olvidar, en este sentido, que el mandato antes sealado se ha visto reforzado por determinados instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que a partir de 1994 tienen jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, art. 75.22, segundo prrafo). As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos previ el derecho de toda persona a los seguros en cualquier caso en que sufriera la prdida de sus medios de subsistencia por causas independientes de su voluntad (art. 25), al tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoci el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social (art. 9). Bien pueden ser agregadas a ello, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5, e. iv), la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.e) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 26), por solo citar instrumentos que cuentan con la jerarqua precedentemente mencionada. 5) Que se sigue de lo antedicho que el rgimen legal de pensiones no puede, vlidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantena con la beneficiaria fallecida una relacin que, por sus caractersticas, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia econmica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de ndole recproca o mutua. Dicho de otro modo, la naturaleza sustitutiva de determinadas prestaciones de la seguri-
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dad social como la aqu en disputa, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional (Fallos 327:5566 y sus citas), debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre s para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extincin, por causa de la muerte de la beneficiaria, produce a la suprstite una afectacin econmica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la prdida de los ingresos provenientes del causante. 6) Que, en tales condiciones, la circunstancia de que el actor haya man-
tenido con el causante una relacin no prevista por el art. 53 de la ley 24.421 no impide la concesin del beneficio, desde el momento en que falleci el beneficiario, seor C. Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General en M.2230.XL. Mguez, Juan Jos c/ ANSeS y otro, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados. Hgase saber y, oportunamente, devulvase a fin que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo fallo con arreglo al presente. FDO.: LORENZETTI - HIGHTON de NOLASCO - FAYT - PETRACCHI MAQUEDA - ZAFFARONI.
DERECHO A LA JURISDICCIN Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

QUERELLANTE PARTICULAR. Intervencin de la vctima del delito en el proceso penal. Fundamento normativo. Legitimacin. Ofendido penal. Asociaciones intermedias: delitos contra la salud pblica.*
La Cmara de Acusacin resolvi declarar inadmisible la pretensin de la Asociacin Portal de Beln de participar como querellante particular en el proceso. En contra de la citada resolucin, el denunciante y pretenso querellante particular, en su carcter de presidente de la institucin Portal de Beln, interpuso recurso de casacin alegando que la intervencin de la organizacin que representa en esta causa es de trascendental importancia para el aporte de pruebas en miras a lograr una mayor proteccin y tutela del derecho a la vida de las personas, y ms an cuando el objetivo principal de la organizacin es la proteccin del derecho a la vida de los nios a partir de la concepcin. Agrega adems que la posibilidad de cuestionar el ingreso de la organizacin como querellante particular estaba precluida (art. 93, CPP). El Tribunal resolvi hacer lugar al recurso deducido.
el caso
* Fallo seleccionado y reseado por Laura Barale.
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1. La intervencin del querellante particular en el proceso penal, se presenta como una manifestacin del derecho a la jurisdiccin y derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponde -entre otros- a la vctima del delito. Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la CN. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en sus arts. 8.1 y 25, respectivamente, consagra los mencionados derechos. Es indudable entonces que, por virtud de estas directivas constitucionales, la vctima del delito tiene un verdadero derecho a una intervencin relevante en el proceso penal, para la satisfaccin de sus legtimos intereses jurdicos. 2. El legislador procesal local opt por otorgar legitimacin para constituirse en querellantes particulares solo a la vctima directa o sus familiares en tanto tengan la calidad de herederos forzosos, mientras que las dems vctimas carecen de la mentada legitimacin. 3. Ofendido penalmente es quien porta en el contexto concreto el bien jurdico protegido por la norma penal de prohibicin o de mandato presuntamente infringida. Tal concepto permite la admisin como querellante particular a quien, frente a la supuesta comisin de una conducta ilcita cuya definicin legal no lo erige directamente como titular del bien jurdicamente protegido segn la sistematizacin del Cdigo Penal, ha sido sin embargo afectado real y directamente en un bien jurdico individual, situacin que con bastante frecuencia se da en los delitos de ofensa compleja. 4. Existen buenas razones para ampliar el radio natural de la definicin de querellante particular, y as legitimar la actuacin de las asociaciones intermedias, en aquel grupo de casos en que las circunstancias fcticas denunciadas pongan en peligro la salud pblica de la comunidad en general o de un colectivo de personas que forman parte de ella -en virtud de las particulares condiciones en que se encuentran los sujetos que lo conforman-, siempre y cuando las referidas asociaciones propendan a su proteccin. 5. Es que, como bien lo destaca la CSJN, la proteccin de la salud pblica constituye una obligacin que el Estado debe proveer, pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. As se entendi que, en el Prembulo de la Constitucin Nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservacin de la salud. Una adecuada tutela a los derechos fundamentales en juego requiere la admisin como querellante particular a las mentadas organizaciones no gubernamentales, pues las mismas constituyen, en muchos de los casos, el medio ms eficaz para garantizar la defensa de intereses colectivos que pueden afectarse con la conducta denunciada, atento a la experiencia y la tcnica aprendida en el mbito definido en el cual operan.
TSJ Sala Penal Cba., Sent. N 271, 19/10/2009. Trib. de origen: Cm. Acusacin Cba., Belluzo, Jorge Alberto y otros p.s.a. Trfico de medicamentos peligrosos para la salud, etc. -Recurso de casacin-. Fdo.: TARDITTI - CAFURE DE BATTISTELLI - BLANC G. DE ARABEL. | ACCEDA AL TEXTO COMPLETO HACIENDO CLICK SOBRE LOS DATOS ARRIBA MENCIONADOS |
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PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD DELICTIVA.

INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. Alcances en materia de determinacin de la pena. Interpretacin de los arts. 40 y 41 del CP. Carcter atenuante y agravante de sus criterios.*
La Cmara del Crimen resolvi condenar al imputado como autor de los delitos de encubrimiento, robo calificado reiterado y robo calificado en grado de tentativa en concurso real, e imponerle la pena de cinco aos y cuatro meses de prisin, la que se unific en la pena nica de siete aos y cuatro meses de prisin. En contra de la citada decisin la defensa del imputado interpuso recurso de casacin y plante la arbitraria individualizacin de la pena, ya que el Tribunal de juicio omiti valorar elementos de prueba decisivos y ponder otros violentando las reglas de la sana crtica racional. Especficamente cuestiona el modo en que el Sentenciante ponder el cuadro de adiccin a las drogas que presenta su defendido. El Tribunal resolvi no hacer lugar al recurso deducido.
el caso
1. Los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal exigen que para la individualizacin judicial de la pena, se tengan en cuenta tanto circunstancias que hacen al grado de culpabilidad del autor, como accidentes que hacen a su grado de peligrosidad delictiva. Por lo que ambos intereses, culpabilidad y peligrosidad delictiva, deben armonizarse en trminos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea de peligrosidad delictiva sean negados, ni la aceptacin de estos ltimos termine desvinculando la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor. Lo que importa dar cabida, tanto a la dimensin de garanta propia de la consideracin individual de la persona, como a la dimensin de prevencin que surge del reconocimiento de la funcin social del derecho penal. 2. La necesidad de considerar la culpabilidad del autor en dicha instancia individualizadora, deriva de la opcin por un derecho penal de hecho por la que se ha inclinado nuestro ordenamiento, incluso por razones constitucionales, y en su consiguiente adopcin del principio de culpabilidad. Ello por cuanto las implicancias de una opcin poltica de dicha envergadura, no pueden circunscribirse solo al mbito de la conformacin de la nocin del delito como infraccin punible, sin proyectarse tambin a los distintos fines que debe cumplir la sancin penal. 3. De otro modo, el hecho penal reducira su papel al de un mero requisito formal para imponer una pena, cuando por las razones expuestas, tambin debe considerarse a los fines de su cuantificacin, legitimndola. Algo posible a partir de una idea cuantificable de culpabilidad, que conduce a la superacin de una concepcin formalista que contemplaba al delito como un ente completamente in* Fallo seleccionado y reseado por Laura Barale.
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dependiente del presupuesto de la pena, y permite que el principio de culpabilidad trascienda hacia la teora de la pena y ms concretamente que opere en orden a su determinacin judicial. 4. Ello determina una ampliacin de la posicin clsica que planteaba la interpretacin de las pautas de las disposiciones comentadas nicamente desde el criterio de la peligrosidad delictiva. Lo que se condice con la doctrina del Mximo Tribunal de la Nacin receptada por esta Sala en relacin a la consideracin de la reincidencia como criterio individualizador agravante en funcin de la mayor culpabilidad del autor a raz del desprecio manifestado por la pena por quin delinque luego de haberla sufrido. Al tiempo que encuentra respaldo en la referencia del art. 41 del Cdigo Penal a circunstancias atenuantes y agravantes, pues ello solo se comprende si la medida de la pena depende de algo ms, distinto a la peligrosidad. 5. Sin embargo, tal consideracin de la culpabilidad a los fines de determinar judicialmente la pena, no debe llevar a desconocer la necesidad de analizar tambin, en ese proceso, circunstancias que hacen a la peligrosidad del autor, como adems, expresamente establece el art. 41 del Cdigo Penal. 6. En primer lugar, porque las pautas constitucionales liberales mencionadas deben conciliarse con las contempladas con igual jerarqua en relacin con los fines de resocializacin que tambin debe cumplir la sancin penal. Como se desprende de lo normado por el art. 5, inc. 6, de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), incorporado a nuestro ordenamiento con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), que es absolutamente claro al sealar que las penas privativas de la libertad ...tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.... 7. Lo que conduce a que la referencia de dicha disposicin a la peligrosidad, debe entenderse en trminos de peligrosidad delictiva, como ha propiciado la doctrina dominante y surge de los criterios particulares que la disposicin enuncia. Esto es, la ...capacidad delictiva... del autor. 8. Pueden agregarse a dichos argumentos constitucionales otros de ndole sistemticos y doctrinarios. En primer lugar, porque resultara un verdadero contrasentido que en las penas divisibles privativas de la libertad, la peligrosidad delictiva no tuviera ninguna relevancia en el proceso de individualizacin judicial de la pena cuando el art. 1 de la ley 24.660 establece que todas las modalidades de ejecucin de la pena privativa de la libertad tienen por finalidad ...lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.... 9. Disposicin que encuentra pleno respaldo constitucional por cuanto el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, reconocido con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), establece que ser ...finalidad esencial del rgimen penitenciario..., ...la reforma y readaptacin social de los penados.... En segundo lugar, porque todos los trabajos doctrinarios vinculados a esta temtica (determinacin judicial de la pena) elaborados por los partidarios de una concepcin orientada hacia un derecho penal de acto, adems de estimar la
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magnitud del injusto y el grado de culpabilidad, siempre terminan justificando la consideracin de otras circunstancias como la analizada (peligrosidad), al menos, desde que se han relativizado las posiciones estrictamente absolutas de la pena. Y que la peligrosidad delictiva como criterio de individualizacin cualitativa de la pena se encuentra claramente receptada en otros institutos del ordenamiento positivo vigente, como acontece con los contemplados en los arts. 26, 27, 27 bis y 13 del Cdigo Penal, entre otros.
TSJ Sala Penal Cba., Sent. N 246, 15/09/2008. Trib. de origen: Cm. 3 Crimen Cba., Espndola, ngel Hernn p.s.a. Encubrimiento, etc. -Recurso de casacin-. Fdo.: TARDITTI - CAFURE DE BATTISTELLI - BLANC G. DE ARABEL. | ACCEDA AL TEXTO COMPLETO HACIENDO CLICK SOBRE LOS DATOS ARRIBA MENCIONADOS |
AMPARO.
Procedencia. DERECHO A LA SALUD. Concepto. Alcance. Recepcin constitucional. Tratados internacionales. Operatividad. DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA. Operatividad. Obligaciones del Estado Nacional.*
Los accionantes interpusieron accin de amparo en contra de la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin a fin de obtener, por intermedio de la intervencin judicial, que la demandada proceda a la cobertura al ciento por ciento de la prestacin de fecundacin in vitro (alta complejidad), y los medicamentos necesarios para dicho tratamiento (estimulacin de la ovulacin), adems de los que sean necesarios hasta lograr el embarazo de la compareciente. El Tribunal de Primera Instancia hizo lugar a la accin de amparo incoada. Sometida la causa a conocimiento del Superior por va del recurso de apelacin interpuesto por la demandada (art. 15, ley 16.986), por unanimidad, este confirm parcialmente la sentencia recurrida.
el caso
1. La salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad de tal derecho puede alcanzarse mediante numerosos procedimientos complementarios con la formulacin de polticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. Todos los tratados internacionales de derechos humanos consagran el derecho mentado.
* Fallo seleccionado y reseado por Juan M. Mocoroa.
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2. Es funcin que le cabe al Poder Judicial, garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino y, en especial, garantizar el propsito preambular de afianzar la justicia. 3. A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservacin de la salud, comprendido en el derecho a la vida, debe ser garantizado por la autoridad pblica con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga. 4. El bloque normativo referido a las prestaciones asistenciales obligatorias no ha incluido la solicitada por los amparistas. En efecto, ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud y procreacin responsable), ni el Programa de Medicina Obligatorio (PMO), imponen a los agentes del seguro de salud la obligacin de prestaciones referidas a la reproduccin asistida. 5. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que, modernamente, se ha considerado como una enfermedad reproductiva la imposibilidad de procrear; al punto que existen diversos proyectos legislativos que as propenden declararlo. As lo demuestran la presencia en la Cmara de Diputados de siete proyectos y de dos en la de Senadores que propenden a la incorporacin en el PMO los tratamientos de fertilizacin asistida. Todos ellos entienden que la infertilidad es una enfermedad que debera ser tratada como otras y que la procreacin es un derecho que debe ser reconocido a cualquier persona adulta y responsable, sin que su condicin social represente obstculos discriminatorios. 6. Del hecho de que no se encuentre incluido el tratamiento pretendido dentro de los obligados a cubrir por la demandada no obsta a que se ordene su obertura en atencin a la especial situacin de la causa y en cumplimiento de las normas internacionales que ha desarrollado. 7. A tales fines, limita a cuatro (4) tratamientos de fecundacin asistida la cobertura de parte de la demandada; ello en base de criterios de equidad, dado la inexistencia de obligacin legal por parte de la Obra Social de cubrir este tratamiento.
Cm. Fed. Cba., Sent. N 235, 16/05/2011. Trib. de origen: Juzg. Fed. Ro Cuarto, F.MA.MA 16111976 c/ O.S.P.J.N. - Amparo ley 16.986.
Y Considerando: I. Vienen los presentes autos con motivo del recurso de apelacin articulado por la parte demandada en contra de la resolucin precedentemente transcripta. El apelante fundamenta su recurso a fs. 131/139 vta. de autos. Expresa agravios sosteniendo que el inferior no ha evaluado la circunstancia de que la in-
fertilidad no se encuentre incluida dentro del PMO, atribuyndola solo a una desactualizacin de sus normas. Afirma que la sentencia recurrida priva de operatividad a todo el bloque normativo en juego, sustituyendo de tal modo la voluntad del legislador y el espritu de la norma aplicable. Manifiesta que el decisorio apelado carece de fundamento legal y axiolgico, al flexibilizar
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una cobertura al punto de imponer una extensin para casos como el de autos, en que no estuvo, ni est en peligro la vida de la esposa del actor y mucho menos la conservacin de su salud. En consecuencia, solicita que se revoque la decisin recurrida. Con costas. Corrido el traslado de ley, los agravios son contestados a fs. 143/145 vta. por la parte actora solicitando que se rechace el recurso interpuesto, con costas. Asimismo, que a fs. 154 vta. de autos, el Fiscal General evacua vista. II. Brevemente corresponde formular una sntesis de la presente accin de amparo, la cual es deducida a fs. 21/ 26 vta. por la Sra. Mara Carolina Manterola y Claudio Maree lo Ochoa en contra de la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, con el objeto de que se admita favorablemente la presente accin de amparo y la medida cautelar, y consecuentemente ordene a la citada obra social la inmediata e integral cobertura (100%) de la prestacin de fecundacin in vitro y los medicamentos necesarios para dicho tratamiento (estimulacin de la ovulacin), adems de los que sean necesarios hasta lograr el embarazo deseado. El seor Juez ad hoc admite la medida cautelar y ordena a la demandada a la integral cobertura (100%) de la prestacin fertilizacin asistida (FIV) por tcnicas ICSI y los medicamentos necesarios para dicho tratamiento a practicarse en la nica institucin que los realiza en la ciudad de Ro Cuarto, esto es, la Filial Ro Cuarto de Procrearte (Red de medicina reproductiva y molecular). Que a fs. 95, la parte demandada apela dicha resolucin, apelacin que, segn surge del cuerpo de copias acumulado a la presente causa, deja sin efecto la medida cautelar ordenada en autos (fs. 85/87 vta. del cuerpo de copias).
As las cosas, a fs. 120/126 vta. el juzgado origen dicta resolucin acogiendo la presente accin de amparo. La misma es apelada por la parte demandada a fs. 131/139 vta. de autos. III. Entrando al estudio de la presente causa corresponde destacar en primer trmino que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulacin de polticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados la Organizacin (OMS) o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. Adems el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en la ley. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el prrafo 1 del art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se afirma que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure as como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contiene el artculo ms exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del prrafo 1 del art. 12 del Pacto, los Estados Parte reconocen el derecho a toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, mientras que en el prrafo 2 del art. 12 se indican, a ttulo de ejemplo, diversas medidas que debern adoptar los Estados Parte... a fin de asegurar la plena efectivi-
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dad de este derecho. Adems, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inc. IV del apartado e del art. 5 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, de 1965; en el apartado f del prrafo 1 del art. 11 y el art. 12 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de 1979; as como el art. 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambin reconocen el derecho a la salud. Analgicamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisin de Derechos Humanos, as como tambin en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Observacin General N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Econmicos, Sociales y Civiles). Sobre el particular tambin se ha pronunciado nuestra CSJN al entender que el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la CN- , y se halla reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Fallos 323:1339; 329:4918 y disiden-
cia de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos 332:1346, entre otros). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Constitucin Nacional-, debe ser garantizado por la autoridad pblica con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos 323:3229; 328:4640; 329:4618). Asimismo se ha dicho que la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto; lo cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo de la Constitucin Nacional (Fallos 302: 1284). IV. Trasladados estos conceptos al caso bajo anlisis, cabe destacar que si bien es cierto que ni la ley 23.660 (Sistema de Obras Sociales), ni la ley 23.661 (Seguro de Salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley 25.673 (Programa Nacional de Salud y Procreacin Responsable) as como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligacin de prestaciones asistenciales referidas a la reproduccin asistida, en tanto el mencionado bloque normativo no ha re-
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gulado en forma obligatoria lo atinente a los tratamientos tecnolgicos de alto impacto, como son los relativos a la fecundacin asistida, y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignacin de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos. No obstante, se encuentran para su tratamiento siete proyectos de ley en Diputados y dos en Senadores para incorporar en el PMO los tratamientos para fertilizacin asistida que estn solicitando los actores. Todos ellos entienden que la infertilidad es una enfermedad que debera ser tratada como otras y que la procreacin es un derecho que debe ser reconocido a cualquier persona adulta y responsable, sin que su condicin social represente obstculos discriminatorios. Los proyectos se orientan a garantizar respecto de las personas con enfermedades reproductivas, principios constitucionales como la igualdad ante la ley con relacin a quienes por su favorable situacin econmica, s pueden costear estos tratamientos de fecundacin asistida y para que las personas econmicamente desventajadas tengan acceso y goce de sus derechos. Por otra parte, cabe traer a colacin que dentro del marco regulatorio nacional vigente, el decreto nacional N 53/98 crea la Administracin de Programas Especiales como organismo descentralizado de Administracin Pblica Nacional, cuya funcin consiste en realizar una compensacin econmica dentro del sistema con aportes provenientes de sus mismos integrantes que atienda tanto a las patologas de alto impacto econmico como a aquellas crnicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, an cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado, siendo cualquiera de estas situaciones de urgente y con-
tinua resolucin, a lo que se agrega la Resolucin N 1/98 dictada por esta Administracin que en su art. 1 resuelve Establecer el Programa de Cobertura de Alta Complejidad a travs del cual esta Administracin de Programas Especiales financiar el pago de las prestaciones mdicas, prtesis, rtesis, material descartable que se especifica... debiendo los Agentes del Seguro de la Salud que requieran el apoyo econmico de la APE ajustar su solicitud a lo establecido en la presente resolucin.... En funcin de lo transcripto, no resulta indiferente a este Juzgador que en el caso de los amparistas, se trata de una pareja que desean procrear y que a causa de la enfermedad severa que padece uno de ello no puede hacerlo por medios, que no cuentan con los recursos necesarios para costear por sus propios medios un tratamiento como el peticionado. De este modo, el solo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atencin a la especial situacin que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. Esto es as conforme la obligacin que tiene este Juez y que emana del Protocolo del Juez Iberoamericano de 2001 primero y luego de los acuerdos sobre Los Derechos de las Personas ante la Justicia de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas de Mxico de 2002, para los cuales el juez no puede sentenciar sin tener en cuenta las consecuencias de su fallo, destacando el art. 59 de dicho Estatuto que establece como principio de equidad que En la resolucin de los conflictos... los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo
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siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarn atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables. Por tanto, corresponde ordenar a la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin la cobertura del tratamiento solicitado por los actores, pero limitada a cuatro (4) tratamientos de fecundacin asistida. La limitacin a que se alude tiene su razn de ser en criterios de equidad, dado que, como antes refirisemos, no existe una obligacin legal por parte de la Obra Social de cubrir este tratamiento, ponderndose por otra parte el derecho de los actores, plasmada su proteccin a travs de los proyectos de leyes citados y por sobre todo, los tratados internacionales. Asimismo, tambin conviene aclarar que la cobertura que se ordena para el tratamiento requerido, lo ser cuidando de no invadir criterios de decisin administrativa en lo que respecta al profesional mdico que va a intervenir en el mismo. A criterio de este Juzgador, existiendo mltiples profesionales en esta Ciudad de Crdoba facultados y especializados en la tcnica de fecundacin asistida y por ende, con diversos aranceles profesionales previstos para su implementacin, corresponde ordenar se requiera de la provinciales pertinentes nmina de especialistas que en esta ciudad de Crdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundacin asistida y los distintos presupuestos del caso, salvo claro esta acuerdo de partes para acceder a un determinado profesional, todo lo cual se llevar a cabo en la Primera Instancia por medio del procedimiento de ejecucin de la presente sentencia. V. Por lo expuesto. estimo corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto hace lugar a la
demanda entablada por los actores en contra de la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, pero debiendo limitarse la misma a la cobertura por parte de esta Obra Social de cuatro (4) tratamientos de fecundacin asistida, conforme lo prescripto por los profesionales mdicos. Que a los fines de proceder a su implementacin, se requerir a las autoridades provinciales pertinentes enven nmina de especialistas que en esta Ciudad de Crdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundacin asistida, requirindose los presupuestos de los distintos profesionales mdicos, quedando su tramitacin a cargo de la parte interesada y con el fin de que la Obra Social pueda evaluar discrecionalmente su cobertura, quedando a salvo el acuerdo entre partes para acceder a determinado profesional; todo lo cual se llevar a cabo en la Primera Instancia por medio del procedimiento de ejecucin de la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a la Obra Social condenada a solicitar con posterioridad a la cobertura del tratamiento el apoyo econmico a la APE que destaca en prrafos anteriores. VI. En cuanto a las costas, corresponde imponerlas a la demandada (conf. art. 68, 1 parte, CPCCN), a cuyo fin se fijan los honorarios en el 30% de lo regulado en primera instancia, esto pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) (art. 14, ley 21.839). Por ello SE RESUELVE: I. Confirmar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto hace lugar a la demanda entablada por los actores en contra de la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, pero debiendo limitarse la misma a la cobertura por parte de esta Obra Social de cuatro (4) tratamientos de fecundacin asistida, con-
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forme lo prescripto por los profesionales mdicos. Que a los fines de proceder a su implementacin, se requerir a las autoridades provinciales pertinentes enven nmina de especialistas que en esta Ciudad de Crdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundacin asistida, requirindose los presupuestos de los distintos profesionales mdicos, quedando su tramitacin a cargo de la parte interesada y con el fin de que la Obra Social pueda evaluar discrecionalmente su cobertura, quedando a salvo el acuerdo entre partes para acceder a determinado profesional; todo lo cual se llevar a cabo en la Primera Instancia por medio del proce-
dimiento de ejecucin de la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a la Obra Social condenada a solicitar con posterioridad a la cobertura del tratamiento el apoyo econmico a la APE. II. En cuanto a las costas, corresponde imponerlas a la demandada (conf. art. 68, 1 parte, CPCCN), a cuyo fin se fijan los honorarios en el 30% de lo regulado en primera instancia, esto pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) (art. 14, ley 21.839). III. Protocolcese, hgase saber y bajen. Fdo.: RUEDA - SNCHEZ TORRES CORTS OLMEDO.
AMPARO.
Regulacin. RECURSO DE APELACIN. Concesin. Efectos. Regla general: efecto suspensivo. Excepciones. Materia o naturaleza de la medida cautelar en juego. DERECHO A LA SALUD. Prestaciones mdicas impostergables.*
Los padres del menor accionante interpusieron recurso de queja en contra del provedo dictado por el Juez de Primera Instancia por el que se dispuso conceder, con efecto suspensivo, el recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra de la medida cautelar ordenada en autos. Fundamentan tal proceder en la severa afeccin al derecho a la salud que padece el menor; por lo que la concesin del recurso con efecto suspensivo lo privara de manera ilegal, injusta y arbitraria, de obtener prestaciones que necesariamente debe recibir, hacindole perder toda eficacia a la medida cautelar y soslayando la urgencia que justifica su inmediata ejecucin. Sometida la causa a conocimiento del Superior por va del recurso de queja interpuesto, por unanimidad, se revoc el provedo recurrido y, en consecuencia, se dispuso que el recurso de apelacin articulado por la demanda en contra de la medida cautelar ordenada en autos fuera concedido con efecto no suspensivo.
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* Fallo seleccionado y reseado por Juan M. Mocoroa.
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1. Seala la Ley Nacional de Amparo (16.986) en su art. 15 que la apelacin debe concederse en ambos efectos: o sea prescribe el efecto suspensivo del medio impugnaticio. Es esa la regla general que rige en la materia. No obstante ello, esa regla admite excepciones. Ellas se presentan en dos supuestos. Por un lado, cuando una norma especial establezca lo contrario; y, por otro, el alcance de la medida cautelar cuya concesin fue recurrida, as lo justifique. 2. Sentada esa premisa, la materia o naturaleza de la medida cautelar justifica la concesin del recurso con efecto no suspensivo. Y ello por encontrarse en juego el derecho a la salud e integridad fsica de un menor de edad, contemplados tanto en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en los arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. 3. Siendo que existe una obligacin impostergable que tiene la autoridad de garantizar ese derecho con acciones positivas corresponde hacer lugar a la queja interpuesta y, en consecuencia, revocar el provedo recurrido debiendo concederse el recurso de apelacin con efecto no suspensivo.
Cm. Fed. Cba., Sent. N 397, 16/06/2011. Trib. de origen: Juzg. N 1 Fed. Cba., Recurso de queja en autos: Jaime, Matas c/ OSDE - Amparo ley 16.986.
Y Considerando: I. Los seores Sergio Claudio Jaime y Roxana Andrea Merlo, en representacin de su hijo menor de edad Matas Jaime, ocurren en queja cuestionando el efecto -suspensivo- con el que ha sido concedido el recurso de apelacin interpuesto por el representante legal de la Obra Social demandada -Osde Binario-, en contra de la medida cautelar dispuesta con fecha 9 de mayo de 2011. Refiere a los hechos entre los que destaca la afeccin grave que padece el menor: encefalopata Hipxica Perinatal y Funcional de P. cerebral con dficit cognitivo, por lo que se encuentra en la imposibilidad de realizar por s mismo cualquier actividad cotidiana, tal como desplazarse, higienizarse, comer o vestir, resultando indispensable para su salud la prestacin requerida a la accionada. Alegan, que el efecto suspensivo con el que ha sido concedido el recurso de apelacin en contra de una medida
cautelar dictada, en el marco de una accin de amparo de salud, priva de manera ilegal, injusta y arbitrariamente de obtener las prestaciones que necesariamente debe recibir el menor, atento sus mltiples patologas, hacindole perder toda eficacia a la medida cautelar y soslayando la urgencia que justifica su inmediata ejecucin. Por tal razn peticiona se haga lugar al recurso de queja y se conceda el recurso de apelacin interpuesto con efecto devolutivo es decir no suspensivo Con fecha 10 de junio de 2011 se notifica a la seora Defensora Oficial Dra. Mercedes Crespi a los fines de su intervencin en representacin del menor Matas Jaime quien mediante presentacin de fecha 14 de junio de 2011 adhiere a los fundamentos vertidos por los padres del menor. Sostuvo asimismo, que la concesin de la apelacin de una medida cautelar innovativa, con efecto suspensivo, provoca una desnaturalizacin de la finalidad, que la medida cautelar cumple
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en el proceso desde que la -concesin con efecto suspensivo de un recurso en su contra conducira a la supresin de las precautorias en el amparo por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad. Cita jurisprudencia en resguardo a su postura, Finalmente consider que la reglamentacin de un derecho -en la especie el derecho a la tutela efectiva de un derecho- debe ser razonable, por consiguiente, toda reglamentacin irrazonable deviene inconstitucional y por ende carente de validez. II. Que la cuestin a dilucidar se circunscribe a establecer si corresponde conceder el recurso de apelacin de la medida cautelar con efecto devolutivo (-no suspensivo-) o suspensivo. Al respecto, este Tribunal en numerosos pronunciamientos ha expresado que ...el art. 15 de la ley 16.986 establece que la apelacin debe concederse en ambos efectos o sea prescribe el suspensivo. El efecto suspensivo del recurso de apelacin es la regla general en la materia, salvo que una norma especial establezca lo contrario, o que el alcance de la medida cautelar cuya concesin fue recurrida, as los justifique... (Prot. 245-B-185, Sec. 1; Prot. 267-A-45/vta. y Prot. 277-A-103/ 104 vta.) Surge del anlisis de las presentes actuaciones que la materia o naturaleza de la medida cautelar otorgada justifica la concesin del recurso con efecto no suspensivo; por encontrarse en juego el derecho a la salud e integridad
fsica de un menor de edad, contemplados en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en nuestro ordenamiento jurdico constitucional en los arts. 14 bis, 33 y 75 -inc. 22- y teniendo en cuenta la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas (CSJN, in re Campodnico de Bevacqua, Ana Carina el Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, del 26/10/00), corresponde hacer lugar a la queja interpuesta por los seores Sergio Claudio Jaime y Roxana Andrea Merlo, en representacin de su hijo menor de edad Matas Jaime y revocar en su parte pertinente el provedo de fecha 26 de mayo de 2011 en cuanto dispone conceder el recurso de apelacin en relacin y con efecto suspensivo, debiendo concederse el mismo con efecto no suspensivo. Sin costas. Por lo expuesto SE RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de queja interpuesto por la parte actora en contra de la providencia de fecha 26 de mayo de 2011 en el que concedi el recurso en relacin y efecto suspensivo, correspondiendo conceder el mismo con efecto no suspensivo. Sin costas. II. Protocolcese, hgase saber y archvese. Fdo.: RUEDA - SNCHEZ TORRES CORTES OLMEDO.
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DERECHO A LA IDENTIDAD.
Proteccin constitucional. ESTADO DE FAMILIA. Inscripcin del nacimiento. Pareja homosexual que recurre a la tcnica de fertilizacin asistida. Mujer donante del vulo. Mujer gestante. Vnculo biolgico: sentido amplio y multifctico. PARTIDA DE NACIMIENTO. Rectificacin. Anotacin con ambos apellidos. Voluntad procreacional.
Las actoras, quienes recurrieron a una tcnica de fertilizacin asistida para procrear, recibiendo una de ellas el vulo de la otra para gestarlo, el que fuera fecundado in vitro con semen de un donante annimo, por s y en representacin de su hijo menor solicitan una medida cautelar autosatisfactiva tendiente a que el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires proceda a dejar sin efecto, por ser discriminatorio, el acto administrativo por el cual deneg el reconocimiento a una de las coactoras respecto del nacimiento del menor. Peticionan se inscriba el reconocimiento de la coactora respecto del nacimiento y se la incorpore en la partida de nacimiento junto a su madre gestante. Sostienen que la decisin administrativa cuestionada representa una nueva vulneracin al derecho a la igualdad de trato y a la proteccin de la familia, ambos de raigambre constitucional. El Tribunal resolvi hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, autoriz a las autoridades del Registro Civil de Estado y Capacidad de las Personas de la Capital Federal a que procedan de inmediato a rectificar la inscripcin del nacimiento del menor -debiendo consignarse que tambin es hijo de la coactora- en virtud del natural reconocimiento que exige como su ovo madre, reconociendo as su realidad familiar, y a su vez -atento al hecho de que las actoras de comn acuerdo as lo eligen- se consigne el apellido de una en primer lugar y luego de la otra.
el caso
1. La presentacin efectuada por las actoras encuadra en las previsiones del art. 1 del Reglamento de Recepcin de Causas en das y horas inhbiles del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, aprobado por Resolucin CM N 845/10, considerando quien suscribe que se encuentran acreditadas razones de urgencia a fin de dar a trmite las peticiones formuladas por encontrarse, sin solucin de continuidad, violentados derechos fundamentales de la persona humana. 2. Cabe advertir que la situacin descripta en el escrito de inicio revela una clara discriminacin por la condicin sexual de la pareja y una grave vulneracin de su derecho a la identidad y a la autonoma personal. 3. Se desprende que el apellido asentado registralmente no corresponde con su verdadera identidad, en tanto hijo biolgico de las dos madres, lo cual patentiza una grave vulneracin de derechos fundamentales del ser humano, como son el
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derecho a la identidad y a la autonoma personal, que se encuentran directamente ligados con la dignidad humana. 4. La dignidad de la persona puede definirse como el centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y no cabe duda que el derecho a la identidad es un valor imprescindible para el desarrollo humano con una vinculacin ntima con el derecho a la vida. 5. En el orden normativo, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su art. 3 que Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Asimismo el art. 5 establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 6. Asimismo, tanto en el Pacto de San Jos de Costa Rica (ley 23.054) como en la Constitucin Nacional y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires esos derechos se relacionan con el derecho a la igualdad y a la no discriminacin. 7. En la Ciudad de Buenos Aires, el art. 11 de la Constitucin de los porteos establece que Todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad. 8. De ello puede concluirse que la Constitucin local reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o por pretexto de orientacin sexual (art. 11). 9. Entre las autoridades de la Ciudad destinadas a cumplir este mandato constitucional est el propio Poder Judicial, y entre los obstculos de cualquier orden a remover en aras de tal propsito, estn como ocurre en el presente caso, los obstculos legales de jerarqua inferior a las normas constitucionales y supranacionales que se vienen citando. 10. La Constitucin de los porteos contiene un mandato de eficacia para la plena vigencia de los derechos fundamentales, en su art. 10 al establecer que Los derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin o insuficiencia de su reglamentacin y esta no puede cercernarlos. No basta con reconocer o proclamar un derecho fundamental, lo que, con toda su gran importancia, a veces resulta un tanto simple. Es preciso ir concretando su mbito y contenidos, y a tales efectos resultar decisiva la funcin jurisdiccional, dado que la respuesta del constituyente suele ser sucinta y escueta, y por su parte, el legislador tampoco tiene por qu estar rellenando huecos continuamente.... 11. Es aqu donde encuentro la base de la urgencia para acceder favorablemente a la medida solicitada, ya que se renen en grado indito conjuntamente tanto el requisito de la verosimilitud como el de peligro en la demora. 12. En efecto, solo desde la mirada de la satisfaccin de quienes se hallan en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales puede pensarse que la aqu actora
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deba soportar un da ms de su vida en un contexto precisamente de judicializacin, estigmatizacin y patologizacin hacia su persona y su calidad de vida. Por el contrario, esta medida adoptada en forma urgente e inmediata tal vez pueda ser -aunque infinitamente pequea-, una reparacin que les es debida desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad. 13. Cabe aadir en relacin al derecho a la identidad que La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinnimo de vnculo biolgico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifctico, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinmico. 14. El derecho a la identidad es el alma de la persona en su faz jurdica. Y en este caso en particular, ello ese derecho a la identidad del nio, ha de hacerse efectivo mediante el reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se corresponde con su realidad merecedora de amparo. 15. En este sentido, cabe recordar que el art. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que los Estados Parte en la Convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ellas y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social al vez que el art. 2 establece que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales ya las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 16. Precisamente, la presente resolucin se enmarca as en el compromiso de adoptar las disposiciones de otro carcter que los Estados deben adoptar para hacer efectivos los derechos en ella reconocidos.
Juzg. N 4 Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 07/04/2011, M. del P. C. y otra c/ GCBA. Fdo.: LIBERATORI.
FISCAL DE CMARA.
Facultades. Funcin de custodia de la jurisdiccin y competencia de los tribunales provinciales. Garante de la legalidad objetiva NULIDAD. Procedencia. Artculo 11 de la ley 7182. Ausencia de la audiencia previa del Fiscal de Cmara pese a la no vinculatoriedad de su opinin.*
La Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la 5 Circunscripcin Judicial, con asiento en la ciudad de San Francisco, declar la incompetencia
* Fallo seleccionado y reseado por Ana Carolina Arabel.
el caso
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Derecho Administrativo
del tribunal en razn de la materia por considerarla de competencia federal. La parte actora opuso recurso de reposicin, el que fue rechazado. La empresa actora interpuso recurso de casacin, el que a su turno tambin fue rechazado por la Cmara a quo. El Tribunal Superior consider que, al no surgir de las constancias de autos el cumplimiento de la audiencia previa del Fiscal de Cmara en los trminos del art. 11 de la ley 7182, el procedimiento adoleci de deficiencias procesales determinantes de su nulidad.
1. No surge de las constancias de autos que el Tribunal haya corrido vista al Seor Fiscal de Cmara para que analizara el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la accin contencioso administrativa instaurada por la actora, siendo que es a quien le compete expedirse en forma previa acerca de la competencia de la jurisdiccin procesal especial. 2. Conforme lo establece la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal N 7826, el Fiscal de Cmara como integrante del Ministerio Pblico y custodio de la jurisdiccin y competencia de los tribunales provinciales, a fin de garantizar una normal prestacin del servicio de justicia (cfr. arts. 9 -incs. 2 y 6-, 21 -inc. 2- y 23) deba intervenir de manera necesaria en el trmite de habilitacin o inadmisin de la jurisdiccin contencioso administrativa, emitiendo su opinin respecto al anlisis de las condiciones de admisibilidad de la accin, a ms de procurar asegurarle a la accionante -que ejerce su derecho a la jurisdiccin- las mayores garantas posibles en esta etapa de examen preliminar. 3. Debe concurrir la intervencin previa del Fiscal de Cmara, an cuando en el art. 11 ib. el vocablo audiencia aluda a que este Funcionario sea odo por el A quo, es decir que su opinin no sea vinculante para el Tribunal, pues la ausencia de su intervencin como garante de la legalidad objetiva, determina la nulidad de lo actuado. Mxime es ello as, si este es el momento en que el Tribunal est habilitado por el orden jurdico para pronunciarse sobre su competencia para entender en una causa, con anterioridad a la traba de la litis. 4. El sistema normativo local establece solo dos momentos para el anlisis y resolucin de las problemticas vinculadas a la concurrencia de los requisitos procesales necesarios para acceder a la instancia contencioso administrativa, siempre dentro de la primera etapa del proceso, a saber: a) Cuando el Tribunal establece de oficio si el asunto que motiva la demanda corresponde a su jurisdiccin, previo dictamen del Fiscal de Cmara (art. 11, ley 7182), y b) Cuando sin perjuicio de lo que haya establecido en la habilitacin, resuelve las posibles excepciones de previo y especial pronunciamiento que oponga la demandada. 5. Conforme al ordenamiento jurdico aplicable en la especie, el Tribunal no poda ingresar al tratamiento de una problemtica vinculada a la competencia jurisdiccional sin la audiencia previa del Seor Fiscal de Cmara, toda vez que ello constituye un presupuesto procesal inexcusable para la admisibilidad de la jurisdiccin contencioso administrativa propio de la etapa de habilitacin de instan-
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cia, sin perjuicio del posible posterior planteo de defensas relativas al incumplimiento de los requisitos procesales por parte de la demandada a travs de las vas excepcionales correspondientes (arts. 20, 24 y 25, ley 7182) 6. Tal inobservancia comporta un menoscabo de las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos 311:148 y 509; 312:426; 313:215; 315:761 y 1629, entre otros) determinante de que en la etapa de habilitacin se ha incurrido en un efectivo error de procedimiento, que repercute en la nulidad del Auto a travs del cual la Cmara concedi el recurso de casacin (art. 76, segundo prrafo, ley 8465).
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., A. N 57, 23/05/2011. Trib. de origen: Cm. Civ., Com., Flia. y Cont. Adm. San Francisco, Michelin Argentina S.A.I.C.yF. c/ Municipalidad de Morteros - Demanda contencioso administrativa - Recurso directo.
Y Considerando: I) Que las constancias de autos revelan que el procedimiento previo al dictado del Auto Nmero Doscientos veintitrs del diez de noviembre de dos mil nueve (fs. 46/47 vta. del cuerpo de la queja), mediante el cual la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Quinta Circunscripcin Judicial con asiento en la ciudad de San Francisco rechaz el recurso de casacin interpuesto por la actora (fs. 39/45 vta. del cuerpo de la queja), en contra del Auto Nmero Ciento setenta de fecha diez de septiembre de dos mil nueve (cfr. fs. 34/38 del cuerpo de la queja), que rechaz el recurso de reposicin interpuesto en contra del Auto Nmero Setenta y tres de fecha quince de mayo de dos mil nueve que declar la incompetencia del Tribunal por razn de la materia por considerarla de competencia federal (fs. 25/27 del cuerpo de la queja), adolece de deficiencias procesales determinantes de su nulidad. Tales falencias en torno a la admisin formal del recurso comportan un vicio por quebrantamiento de los principios fundamentales del debido proceso y defensa en juicio (arts. 18, CN, y 49, CPcial.), como as tambin del art. 11
de la ley 7182 que, en trminos expresos prescribe que La Cmara Contencioso Administrativa, antes de dar trmite a una demanda, debe establecer de oficio si el asunto corresponde a esa jurisdiccin, con audiencia de su Fiscal el que deber expedirse dentro del tercer da... (resaltado agregado). En efecto, no surge de las constancias de autos que el Tribunal haya corrido vista al Seor Fiscal de Cmara para que analizara el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la accin contencioso administrativa instaurada por la actora, siendo que es a quien le compete expedirse en forma previa acerca de la competencia de la jurisdiccin procesal especial. II) Que conforme lo establece la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal Nmero 7826, el Fiscal de Cmara como integrante del Ministerio Pblico y custodio de la jurisdiccin y competencia de los tribunales provinciales, a fin de garantizar una normal prestacin del servicio de justicia (cfr. arts. 9 -incs. 2 y 6-, 21 -inc. 2- y 23) deba intervenir de manera necesaria en el trmite de habilitacin o inadmisin de la jurisdiccin contencioso administrativa, emitiendo su opinin respecto al anlisis de las condiciones de admisibilidad de la accin, a ms de pro-
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curar asegurarle a la accionante -que ejerce su derecho a la jurisdiccin- las mayores garantas posibles en esta etapa de examen preliminar. Ello es as, an cuando en el art. 11 ib. el vocablo audiencia aluda a que este Funcionario sea odo por el A quo, es decir que su opinin no sea vinculante para el Tribunal (cfr. Sents. N 66/1998, Moreno..., y N 121/1998, Quevedo...), pues la ausencia de su intervencin como garante de la legalidad objetiva, determina la nulidad de lo actuado. Mxime es ello as, si este es el momento en que el Tribunal est habilitado por el orden jurdico para pronunciarse sobre su competencia para entender en una causa, con anterioridad a la traba de la litis. III) El sistema normativo local establece solo dos momentos para el anlisis y resolucin de las problemticas vinculadas a la concurrencia de los requisitos procesales necesarios para acceder a la instancia contencioso administrativa, siempre dentro de la primera etapa del proceso, a saber: a) Cuando el Tribunal establece de oficio si el asunto que motiva la demanda corresponde a su jurisdiccin, previo dictamen del Fiscal de Cmara (art. 11, ley 7182), y b) Cuando sin perjuicio de lo que haya establecido en la habilitacin, resuelve las posibles excepciones de previo y especial pronunciamiento que oponga la demandada. En suma, conforme al ordenamiento jurdico aplicable en la especie, el Tribunal no poda ingresar al tratamiento de una problemtica vinculada a la competencia jurisdiccional sin la audiencia previa del Seor Fiscal de Cmara, toda vez que ello constituye un presupuesto procesal inexcusable para la admisibilidad de la jurisdiccin contencioso administrativa propio de la etapa de habilitacin de instancia, sin perjuicio del posible posterior planteo de de-
fensas relativas al incumplimiento de los requisitos procesales por parte de la demandada a travs de las vas excepcionales correspondientes (arts. 20, 24 y 25, ley 7182, y doctrina de esta Sala en los autos First Data International Cono Sur S.A. c/..., Auto N 152/2009, y Posnet S.A. c/, Auto N 153/2009). IV) Que tal inobservancia comporta un menoscabo de las garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos 311:148 y 509; 312:426; 313:215; 315:761 y 1629, entre otros) determinante de que en la etapa de habilitacin se ha incurrido en un efectivo error de procedimiento, que repercute en la nulidad del auto a travs del cual la Cmara concedi el recurso de casacin (art. 76, segundo prrafo, ley 8465). Por ello y lo dictaminado por el Seor Fiscal Adjunto (Dictamen CA N 419 de fecha 18 de mayo de 2010, fs. 90/92 vta. del cuerpo de la queja), SE RESUELVE: I) Anular de oficio el auto N doscientos veintitrs del diez de noviembre de dos mil nueve (fs. 46/47 vta. del cuerpo de la queja), dictado por la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Quinta Circunscripcin Judicial con asiento en la ciudad de San Francisco. II) Remitir el expediente al Tribunal de origen para que, previa audiencia del Seor Fiscal de Cmara, resuelva la admisibilidad formal de la demanda. III) Restituir el depsito de ley efectuado a fs. 1 (art. 80, ley 9443). IV) Ordenar la agregacin del cuerpo de la queja a las actuaciones principales (art. 405, CPCC, aplicable por remisin del art. 13 de la ley 7182). Protocolizar, notificar de oficio, dar copia y bajar. Fdo.: SESN - TARDITTI - ANDRUET (h).
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RGIMEN PREVISIONAL.
RGIMEN ESPECIAL DE DOCENTES. Determinacin del haber jubilatorio inicial. ACUMULACIN DE CARGOS. Profesora y Jefe de Gabinete. Errnea consideracin como cargo nico atento a la equivalencia de cada cargo en horas ctedra. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO: no armonizan con la doctrina legal de este Tribunal Superior de Justicia en precedentes anlogos. RECURSO DE CASACIN. Procedencia. Motivo sustancial. Configuracin.*
La Cmara hizo lugar a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdiccin promovida y, en consecuencia, anul la resolucin N 205.776 que le acord la jubilacin a la demandante de conformidad con el informe practicado por el Departamento de Clculo de Beneficios, aplicando el art. 50, inc. c, de la ley 8024 (acumulacin de cargos), a los fines de la determinacin del haber de la prestacin. La demandada recurre tal decisorio y denuncia que la Sentenciante incurri en una inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva y la doctrina legal, al subsumir la situacin jurdica de la actora para el clculo de su haber previsional en el art. 50, inc. a, de la ley 8024, que contempla el caso del afiliado que ejerca un solo cargo al momento de cesar en el servicio, siendo que la misma se desempeaba simultneamente en dos cargos distintos, por lo que debi aplicarse el art. 50, inc. c, ib., que prev dicha hiptesis fctica. El Tribunal Superior de Justicia hizo lugar al recurso de casacin y rechaz la demanda contencioso administrativa interpuesta.
el caso
1. Tanto la inobservancia como la errnea aplicacin de la ley sustantiva constituyen errores de derecho, a los que los alemanes denominan defectos de subsuncin y operan cuando se arriba a una defectuosa calificacin de los hechos, a los que -pese a estar correctamente fijados- se les aplica una disposicin jurdica que no se identifica con la verdadera esencia de estos, ya sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido. 2. De las constancias obrantes en el expediente administrativo surge que la actora, al momento de cesar su actividad a los fines de obtener el beneficio previsional correspondiente, se encontraba desempeando los cargos de Profesora y de Jefe de Gabinete Jefe de Prctica Contable. En efecto, la actora desempe dos cargos con cargas horarias distintas -doce y dieciocho horas ctedra respectivamente-, por los cuales reciba dos haberes que se encontraban debidamente
* Fallo seleccionado y reseado por Laura E. Gimnez.
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discriminados en diferentes mandamientos de pago. Esta acumulacin de cargos desempeados en una entidad comprendida en el rgimen de la ley 8024, que fueron ejercidos en forma simultnea por ms de tres aos continuos, determina que a los fines del clculo del haber jubilatorio de la actora, deba aplicarse el art. 50, inc. c, tal como acertadamente postula la demandada. 3. En el sub lite y tal como se sostuvo recientemente (Sent. N 75/2009), no se advierte fundamento alguno para apartarse de la doctrina legal que diferencia, a los fines del clculo del haber previsional, el caso del desempeo de un solo cargo (art. 50, inc. a, ley 8024), del de acumulacin de cargos compatibles (art. 50, inc. c, ib.) distincin que es valorada por la ley para establecer la forma de clculo del haber inicial, frente a lo cual son insustanciales los precedentes administrativos invocados por la actora a su favor. 4. Ello es as, por cuanto la norma transcripta contempla la hiptesis de acumulacin de cargos en violacin de la normativa docente, lo cual no acontece en el caso donde los cargos sumaban un total de treinta horas ctedra semanales lo que se encontraba dentro de los lmites de acumulacin de cargos autorizados por las disposiciones estatutarias aplicables (art. 2, decreto N 3489/69, reglamentario del decreto-ley N 214/E/63).
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 37, 07/06/2011. Trib. de origen: Cm. 2 Cont. Adm. Cba., Mas, Fanny Carmen J. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - Plena jurisdiccin Recurso de casacin. Fdo.: SESN - TARDITTI - ANDRUET (h).
AMPARO POR MORA.

Procedencia. Requisitos. Impugnacin del decreto de la Cmara a quo que declar inadmisible la accin de amparo por mora interpuesta (art. 6, ley 8508). LEGITIMACIN ACTIVA. Ausencia de afectacin de un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo. Artculo 1 de la ley 8508. MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Cuestiones excluidas (art. 2, inc. c, ley 7182). Aplicacin exclusiva de normas de derecho privado. Solicitud de pago de una indemnizacin por los daos derivados de un incendio. RECURSO DE CASACIN. Improcedencia.*
La Cmara entendi que la accin intentada persegua el cobro de una indemnizacin y no un pronunciamiento expreso de la Administracin respecto de un derecho subjetivo o de un inters legtimo de carcter administrativo, lo cual tornaba inadmisible la demanda. La actora interpuso recurso de casacin, el cual fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia.
el caso
* Fallo seleccionado y reseado por Laura E. Gimnez.
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1. Si bien el rechazo de la demanda in limine de amparo por mora no constituye una sentencia definitiva en los trminos del art. 11 de la ley 8508 y, an cuando por excepcin tal rechazo podra ser equiparado a una resolucin definitiva por sus efectos, tal como lo ha preceptuado el art. 15 de la ley 4615, normativa que la ley 8508 declara de aplicacin supletoria en todo lo no previsto por la misma y en cuanto resulte compatible con sus disposiciones y con el carcter sumarsimo del trmite; sin embargo, en autos no se advierten los requisitos que viabilizaran una excepcin a la regla general. 2. En el sub lite, la pretensin de la accionante tendiente a que la demandada se expida con relacin a la peticin de pago de una indemnizacin por los daos derivados de un incendio, constituye una cuestin regida por normas del derecho privado respecto de la cual no se acredita que resulte potencialmente apta para lesionar un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo, derivado de la accin u omisin de un rgano dotado de potestad pblica en el ejercicio de la funcin administrativa. 3. La obligacin de la Administracin de resolver la peticin se hace operativa en aquellos casos en que el titular poseyere un derecho subjetivo o un inters legtimo de carcter administrativo, que tuviera fuente en una ley, reglamento, acto o contrato administrativo. 4. La accin de amparo por mora constituye un instrumento instituido exclusivamente en proteccin del administrado en su relacin con la Administracin, cuando acta en ejercicio de la funcin administrativa, derivndose ello de la terminologa empleada en el art. 52 de la Constitucin Provincial y en la ley 8508 que reglamenta el instituto y requiere para su procedencia: a) la situacin de mora; b) el incumplimiento de un deber concreto impuesto por la Constitucin, ley u otra norma; c) la existencia de un plazo determinado, y d) el ejercicio de funcin administrativa. 5. Cuando el art. 52 de la Constitucin exige la acreditacin del inters del reclamante o que sea una persona afectada, quiere significar que sea titular de un derecho subjetivo o de un inters legtimo de carcter administrativo respecto de lo pretendido. Es decir, que el acto expreso que solicita sea emitido por la Administracin en ejercicio de la funcin administrativa, sea susceptible de lesionar por s alguna de las enunciadas situaciones jurdico-subjetivas. Por ello, la norma constitucional ha remarcado en dos oportunidades que no cualquier persona o reclamante puede incoar el amparo por mora sino que debe ser persona afectada. Ello implica que debe acreditarse el inters personal y directo de la misma, susceptible por ende de lesionar una situacin diferenciada al resto de la comunidad.
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 78, 27/06/2011. Trib. de origen: Cm. 1 Cont. Adm. Cba., Ferrari de Alercia, Graciela Luisa c/ Provincia de Crdoba Amparo por mora - Recurso de casacin.
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Y Considerando: 1. A fs. 19/22vta. la actora interpuso recurso de casacin en contra del decreto de fecha siete de diciembre de dos mil nueve suscrito por el Presidente y la Secretaria de la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin (fs. 18), que dispuso: Advirtiendo que la accin intentada persigue el cobro de una indemnizacin, y no un pronunciamiento expreso de la administracin respecto de un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo que la actora invoque, y a mrito de la jurisprudencia reiterada de los tribunales de este fuero sentada en autos Stolkiner, Jorge y otro s/ Accin de amparo por mora (Sent. N 163/98 de la Excma. Cmara Contencioso Administrativa de 2 Nominacin) y lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la ley 8508, corresponde declarar inadmisible la demanda interpuesta.. La expresin de agravios admite el siguiente compendio: 1.1. Con sustento en el motivo formal de casacin (art. 45, inc. b, ley 7182), la recurrente denuncia que la resolucin impugnada incurri en un quebrantamiento de las formas establecidas para el procedimiento. Seala que, como surge de la demanda, pretende una resolucin expresa sobre su peticin, sin perjuicio de perseguir una indemnizacin como consecuencia del obrar negligente de la demandada, para lo cual se deber dictar un acto admitiendo o rechazando su planteo. Aclara que no busca el pago de una indemnizacin sino un pronunciamiento respecto de la peticin que efectu un ao atrs, para poner en acto el derecho a peticionar a las autoridades y a obtener respuesta (art. 19.9, CPcial.), siendo la accin de amparo
por mora la va para hacer efectiva tal garanta. Sostiene que el Tribunal aplic de un modo dogmtico la ley 8508, que no exige que el derecho subjetivo o inters legtimo sea de carcter administrativo. Apunta que con anterioridad al inicio de cualquier tipo de accin ordinaria -o la que corresponda- tiene el derecho constitucional a obtener una respuesta respecto de la situacin planteada. Explica que ello le permitir, eventualmente, evaluar si inicia o no una accin judicial de acuerdo a los argumentos que pueda brindarle la demandada. Tilda de dogmtico el razonamiento del Tribunal a quo ya que no brind razn alguna para sostener la negativa de la admisin de la accin, sino que solo expuso que pretenda el pago de una indemnizacin y que no contaba con un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo, aspecto no exigido por la ley. Considera que efectu un reclamo a la demandada, quien deba responderlo mediante el dictado del acto administrativo correspondiente. Plantea que, de haberse razonado correctamente, se hubiera concluido que efectu un reclamo en base a lo dispuesto por el art. 119 de la ley 6658 por los daos ocasionados, consecuencia de la responsabilidad del Estado por los espacios colindantes a su campo. Insiste que la accionada debi resolver dicha peticin, admitindola o desestimndola, pero en forma expresa. 1.2. Con apoyo en el motivo sustancial de casacin (art. 45, inc. a, ley 7182), la actora esgrime que la Cmara a quo incurri en una inobservancia de la ley sustantiva que resuelve la cuestin. Estima que el Tribunal yerra cuando exige que debe contar con un derecho
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subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo, con fundamento en los arts. 1 y 2 de la ley 8508. Opina que, de la lectura de dichas normas y del art. 52 de la Constitucin Nacional, no surge que sea necesario contar con una situacin jurdico-subjetiva administrativa. Argumenta que la Carta Magna Provincial y la ley 8508 requieren que el funcionario deba cumplir un deber en un plazo determinado impuesto por la Constitucin, una ley u otra norma. Entiende que, en el caso de autos, existe un deber que surge del art. 19.9 de la Ley Fundamental local, dado que ostenta un inters legtimo para efectuar el reclamo y de la ley 6658. Aade que el plazo incumplido es el del art. 119 de esta ltima norma, lo que le otorga legitimacin suficiente para accionar tanto a travs de la accin de amparo por mora como de la va ordinaria. Alega que acredit el inters legtimo que ostenta en obtener una respuesta respecto a la peticin efectuada mediante el reclamo, con constancia de la denuncia ante Sede Judicial por el incendio producido a la vera de su campo que fue responsabilidad del Estado Provincial. Concluye que el Tribunal aplic de un modo errneo lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la ley 8508, en tanto que tales dispositivos no imponen como requisito de admisin de la accin el ser titular de un inters legtimo o un derecho subjetivo de carcter administrativo y dej de aplicar los arts. 119 y 120 de la ley 6658 que fijan los plazos en los que la demandada debe pronunciarse. Finalmente, hace reserva del caso federal (art. 14, ley 48). 2. Concedido el recurso por el Tribunal a quo mediante Auto Nmero novecientos diecinueve de fecha veintio-
cho de diciembre de dos mil nueve (fs. 23/25), se elevaron los autos a este Tribunal (fs. 27). 3. A fs. 29 se dio intervencin al Seor Fiscal General de la Provincia, expidindose la Seora Fiscal Adjunto en sentido adverso a la procedencia del remedio articulado (Dictamen CA N 178 del 18 de marzo de 2010, fs. 30/31 vta.). 4. A fs. 32 se dict el decreto de autos, el que firme (fs. 35), deja la causa en estado de ser resuelta. Y Considerando: I) Que el art. 6 de la Ley 8508 de Amparo por Mora de la Administracin establece bajo el ttulo Admisibilidad que El tribunal deber pronunciarse sobre la admisibilidad de la accin dentro de las veinticuatro horas de presentada. Si esta fuera manifiestamente inadmisible, la rechazar ordenando su archivo. Cuando la demanda adoleciera de defectos o resultase oscura, se emplazar al demandante para que la subsane en el trmino de veinticuatro horas, bajo pena de rechazarla. Subsanada, se resolver lo que corresponda sobre su admisibilidad en igual plazo. Por su parte, el art. 11 ib. bajo el ttulo Recursos, dispone que Las resoluciones sern irrecurribles. Contra la sentencia las partes podrn interponer solamente los recursos extraordinarios previstos por la Ley N 7182. En el marco de los preceptos transcriptos, si bien el rechazo in limine de la demanda de amparo por mora no constituye una sentencia definitiva en los trminos del art. 11 de la ley 8508 y, an cuando por excepcin tal rechazo podra ser equiparado a una resolucin definitiva por sus efectos, tal como lo ha
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preceptuado el art. 15 de la ley 4615 que expresamente admite el recurso de apelacin contra el rechazo in limine de la accin de amparo cuando fuese manifiestamente inadmisible de conformidad al art. 3 ib., normativa que -por lo dems- la ley 8508 en su art. 14 declara de aplicacin supletoria en todo lo no previsto por la misma y en cuanto resulte compatible con sus disposiciones y con el carcter sumarsimo del trmite (cfr. doctrina auto N 27/2006, Mena...), sin embargo, en autos, no se advierten los requisitos que viabilizaran una excepcin a la regla general, ya que resulta ajustado a derecho el decreto del Tribunal a quo que declar la inadmisibilidad de la accin de amparo por mora presentada en autos (fs. 18). II) Que tan es as por cuanto, como ha puntualizado este Tribunal Superior de Justicia, a travs de su Sala Civil y Comercial, en la causa: Manzanares, Norma Beatriz y otros c/ Provincia de Crdoba - Demanda - Recurso directo (A.I. N 27/2001, cuya doctrina ha sido seguida por esta Sala in re Ormas S.A.I.C.I.C..., Sent. N 92/2001; Almagro..., Sent. N 58/2003; Correa..., Sent. N 54/2005; Armand..., Sent. N 121/2007, y Morra..., Sent. N 16/2008) la materia contencioso administrativa queda excluida ante ...cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo (art. 2, inc. c, ley 7182) pero no cuando las normas de derecho privado juegan conjuntamente con las de derecho pblico. En el sub lite, la pretensin de la accionante tendiente a que la demandada se expida con relacin a la peticin de pago de una indemnizacin por los daos derivados de un incendio (cfr. fs. 1 vta.), constituye una cuestin regida por normas del derecho privado respecto de la cual no se acredita que resulte potencialmente apta para lesionar un dere32
cho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo, derivado de la accin u omisin de un rgano dotado de potestad pblica en el ejercicio de la funcin administrativa (conf. doct. Sent. N 135/2002 Durn..., Sent. N 18/2003, Manzur, Sent. N 32/2006, Moyano..., Sent. N 47/2008, Snchez, y auto N 45/2007, Green Time). Como lo ha sostenido esta Sala a partir del precedente Barciocco... (Sent. N 111/2001), la obligacin de la Administracin de resolver la peticin, se hace operativa en aquellos casos en que el titular poseyere un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo, que tuviera fuente en una ley, reglamento, acto o contrato administrativo (cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1982, Tomo II, pg. 474). Es que la accin de amparo por mora constituye un instrumento instituido exclusivamente en proteccin del administrado en su relacin con la Administracin, cuando acta en ejercicio de la funcin administrativa, derivndose ello de la terminologa empleada en el art. 52 de la Constitucin Provincial y en la ley 8508 que reglamenta el instituto y requiere para su procedencia: a) La situacin de mora; b) El incumplimiento de un deber concreto impuesto por la Constitucin, ley u otra norma; c) La existencia de un plazo determinado, y d) El ejercicio de funcin administrativa (cfr. Sesn, Domingo - Pisani, Beatriz, Amparo por mora de la Administracin, Advocatus, Crdoba, 2010, pgs. 26 y ss.). Asimismo, cuando el art. 52 de la Constitucin exige la acreditacin del inters del reclamante o que sea una persona afectada quiere significar que sea titular de un derecho subjetivo o de un inters legtimo de carcter administrativo respecto de lo pretendido. Es decir,
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que el acto expreso que solicita sea emitido por la Administracin en ejercicio de la funcin administrativa, sea susceptible de lesionar por s alguna de las enunciadas situaciones jurdico-subjetivas. Por ello, la norma constitucional ha remarcado en dos oportunidades que no cualquier persona o reclamante puede incoar el amparo por mora, sino que debe ser persona afectada. Ello implica que debe acreditarse el inters personal y directo de la misma, susceptible por ende de lesionar una situacin diferenciada al resto de la comunidad (conf. Sent. N 111/2001, Barciocco..., Sent. N 121/2001, Gutirrez..., Sent. N 115/ 2002, Manzur..., Sent. N 18/2003, Vzquez..., Sent. N 62/2003, Gallo..., Sent. N 47/2008, Snchez..., entre otras). En ese marco, en el sub examine, la hiptesis de reticencia de la demandada en expedirse frente a la peticin presentada por la actora, quien no acredita ser titular de un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter administrativo con relacin al objeto de su reclamo, no encuadra jurdicamente en una tpica situacin de mora administrativa que la accin de amparo instituida en el art. 52 de la Constitucin Provincial y reglamentada en la ley 8508 procura revertir.
III) Que en cuanto a las costas, no corresponde su imposicin, atento el estado procesal de la causa en la que no se trab la litis (art. 10, ley 8508), sin perjuicio del derecho a honorarios de los letrados intervinientes, los que sern a cargo de su comitente. Por ello, SE RESUELVE: I. No hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la actora (fs. 19/22 vta.) en contra del decreto de fecha siete de diciembre de dos mil nueve suscripto por el Presidente y la Secretaria de la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin (fs. 18), sin imposicin de costas (art. 10, ley 8508). II. Disponer que los honorarios profesionales de los Doctores Diego Germn Zrate y Jorge Horacio Gentile -parte actora-, por los trabajos realizados en esta instancia, sean regulados por el Tribunal a quo, en conjunto y proporcin de ley, si correspondiere (arts. 1 y 26, ley 9459), previo emplazamiento en los trminos del art. 27 ib., en el mnimo legal (arts. 31, 36, 40, 41 y cc., ib.). Protocolizar, hacer saber, dar copia y bajar. Fdo.: SESN - TARDITTI - ANDRUET (h).
IUS VARIANDI.
PASE EN COMISIN. Caracteres. Labor especfica, concreta y temporaria. Lmite a su ejercicio con relacin a la materia, el tiempo y el lugar. NULIDAD. Imposibilidad de subsanacin posterior de los vicios del acto administrativo.*
La Cmara Contencioso Administrativa resolvi hacer lugar a la demanda incoada en contra de la Provincia de Crdoba, declarando la ilegitimidad de las resoluciones dictadas por el Sr. Secretario de Salud, y de la denegacin presunta por silencio de
* Fallo seleccionado y reseado por Fabiana Sciacca.
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el caso
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la administracin del Sr. Ministro de Salud, y el derecho a percibir los daos y perjuicios derivados de su ilegitimidad que por va de ejecucin de sentencia se determinen, sin que ello resulte alcanzado por la consolidacin dispuesta en los trminos de la ley 9078. Contra dicho decisorio alza su embate la parte demandada en el entendimiento que los actos administrativos cuestionados son plenamente vlidos en el fondo y en la forma, ya que el vicio que aduce la sentencia -falta de tarea especficade ningn modo se configura, ya que la mentada resolucin adjudica a la actora tareas propias de una Licenciada en Trabajo Social, trasladndola desde un centro de salud a otro, y con posterioridad la Administracin restituye a la agente en sus funciones en el lugar de origen, de manera tal que en el traslado se contempl el requisito del plazo acotado. Asimismo, la Provincia reprocha al decisorio que no se han probado los extremos fcticos que habilitan la indemnizacin pretendida, al no acreditarse un nexo entre el supuesto dao ocasionado y el perjuicio realmente sufrido. El Tribunal rechaz el recurso de apelacin interpuesto por la accionada.
1. Cabe remarcar que el pase en comisin integra lo que en doctrina se conoce como el ius variandi de la Administracin e importa para esta la posibilidad de modificar unilateralmente las obligaciones de los agentes pblicos que se hallan en una relacin de sujecin especial con fundamento en el inters pblico. Pero, esa facultad debe ser ejercida dentro de lmites razonables, respetando los derechos estatutarios regularmente adquiridos y que encuentran su tutela primaria en el art. 17 de la Constitucin Nacional. 2. El Constituyente ha dejado en manos del Administrador la facultad discrecional necesaria para llevar adelante en su faz operativa, los principios de organizacin y reforma administrativa incorporados en la Constitucin y esquematizados por la ley. A mayor complejidad de la materia a regular, ms grandes resultan los espacios de discrecionalidad delegados al administrador, no obstante como contrapartida de una facultad otorgada a la Administracin se le impone una obligacin, verbigracia para disponer el pase de un agente en comisin debe perseguirse el cumplimiento de una labor especfica, concreta y temporaria. 3. La resolucin que dispone el pase necesariamente reviste carcter temporal, es decir que durar el tiempo que demande la realizacin de la labor encomendada, resultando esta una hiptesis diferente al traslado que es permanente (cfr. Ristorto, Olga..., Sent. N 8/1994). La temporalidad del pase en comisin era una conditio sine qua non que debi estar expresamente prevista en el acto administrativo del pase en comisin, por lo que resulta insuficiente la limitacin temporal ordenada con posterioridad para subsanar un vicio constitutivo que invalida esencialmente la decisin atacada. Tal deficiencia no es superada, an cuando al contestar el recurso de reconsideracin se aduzcan razones de
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servicio que solo puede valorar la autoridad sanitaria, ya que nada se precis acerca de la comisin especfica, concreta y temporaria. 4. El acto administrativo cuestionado no solo incurre en un defecto de motivacin al omitir designar claramente cul era la tarea encargada que justific el pase en comisin, sino que adems inobserv una interdiccin que obstaba el pase realizado desde la localidad de Den Funes hacia la de San Jos de La Dormida -situada a ms de setenta kilmetros de la residencia de la actora. 5. La antijuridicidad del acto administrativo cuestionado importa una transgresin que fulmina de por s su validez, por cuanto se ha contrariado el orden jurdico vigente por violacin de la causa o motivo. 6. La actora expuso al demandar los daos y perjuicios motivados en el pase en comisin ordenado por la demandada y la Administracin, por su parte, al contestar la demanda incoada en su contra solo realizo una genrica negacin que no alcanza a desvirtuar la narracin de los hechos ni la descripcin de los daos que la actora declar haber sufrido, de manera tal que la demandada no ha logrado contrarrestar la circunstancia consistente en que existi un pase en comisin ilegtimo, susceptible de producir los daos y perjuicios denunciados. 7. En definitiva, si la Cmara a quo, sobre la base de los hechos relatados en la demanda, difiri su determinacin concreta para la etapa de la ejecucin de la sentencia, las objeciones de la apelante referidas a la prueba de la cuanta del dao no revisten un inters jurdico actual, porque -en el mejor de los casospodr hacerlas valer contra la resolucin determinativa definitiva y no, como pretende, contra la sentencia que difiere el restablecimiento de la situacin jurdico-subjetiva para una instancia ulterior.
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 71, 13/10/2010. Trib. de origen: Cm. 2 Cont. Adm. Cba., Sanabria, Ana Mara c/ Provincia de Crdoba - Plena jurisdiccin - Recurso de apelacin.
Primera cuestin: Es procedente el recurso de apelacin? Segunda cuestin: Qu pronunciamiento corresponde? A la primera cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesn, dijo: 1. A fs. 137 de autos, la demandada interpone recurso de apelacin en contra de la Sentencia Nmero Ciento seis, dictada por la Cmara Contencioso Administrativa de Segunda Nominacin el dieciocho de junio de dos mil ocho (fs. 129/136 vta.), que resolviera: I. Hacer lugar a la accin contencioso
administrativa incoada por la Sra. Ana Mara Sanabria en contra de la Provincia de Crdoba y, en consecuencia, declarar la ilegitimidad de las resoluciones 2114/02 y 1255/03 dictadas por el Sr. Secretario de Salud, y de la denegacin presunta por silencio de la administracin del Sr. Ministro de Salud y el derecho a percibir los daos y perjuicios derivados de su ilegitimidad que por va de ejecucin de sentencia se determinen, derecho que no resulta alcanzado por la consolidacin dispuesta en los trminos de la ley 9078.. II. Con costas.... 2. Concedido el recurso interpuesto por Auto Nmero doscientos cuarenta
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y nueve del doce de agosto de dos mil ocho (fs. 138), se elevan las presentes actuaciones a este Tribunal (fs. 140), corrindosele traslado a la apelante para que exprese agravios (fs. 142), quien lo evacua a fs. 144/146 vta., solicitando que se revoque la sentencia, con costas a la contraria. La expresin de agravios admite el siguiente compendio. Primer agravio. Declara que se ajust a lo previsto en el art. 112, inc. h, de la ley 7625 que impone la obligacin de cumplir las comisiones que, dentro y fuera de la jurisdiccin en que revista, se le ordenan y que tienen como fin desempear una funcin especfica. Sostiene que la sentencia atacada exhibe falta de logicidad e incurre en contradiccin, ya que ha observado estrictamente en los actos administrativos que resuelven el pase en comisin de la actora los tres requisitos bsicos que se exigen para ejercer la potestad de trasladar a su personal, los cuales son: a) la finalidad de inters pblico, b) el mantenimiento del nivel escalafonario del agente, y c) la decisin de autoridad competente. Seala que la sentencia realiza una interpretacin dogmtica y arbitraria del acto administrativo que pretende anular, al extralimitarse en su anlisis e invalidar su zona de reserva, ya que el vicio que aduce la sentencia -la falta de tarea especficade ningn modo puede interpretarse de modo dogmtico. Indica que la Resolucin Nmero 2114 rene el requisito de tarea especfica y concreta. Agrega que en el sub examine la funcin encomendada est implcita en el carcter profesional del cargo de la actora, puesto que se le adjudican las
tareas propias de una Licenciada en Trabajo Social, trasladndola desde un centro de salud a otro. Recalca que las tareas a desarrollar eran las especficas de la profesin de la actora en el Hospital de San Jos de la Dormida, por lo cual, tratndose de cuestiones que tienen que ver con el servicio de salud, debe primar el inters pblico por sobre el inters particular. Insiste en que la tarea destinada a la accionante es cumplir funciones inherentes a su capacitacin profesional por lo que el requisito de funcin especfica se ha cumplido correspondiendo que se revoque la sentencia y se declare la validez del acto administrativo. Aade que con fecha veinticinco de septiembre de dos mil seis se la restituy a sus funciones en el Hospital Romagosa de Den Funes, de manera tal que en el traslado se contempl el requisito del plazo acotado. Segundo agravio. Expresa que la condena por daos y perjuicios debe basarse en la prueba rendida en autos y agrega que la Cmara actuante ha obviado detenerse en que la actora, no ha probado los extremos fcticos que la habilitan. Afirma que la indemnizacin pretendida debe realizarse o calcularse, de modo tal que haya un nexo entre el supuesto dao ocasionado y el perjuicio realmente sufrido. Denuncia que la Sentenciante no ha respetado el principio de la carga probatoria supliendo con presunciones la prueba que inevitablemente debe rendirse en todo juicio, violando de este modo su derecho de defensa. Indica que se ignora sobre qu base se van a calcular -en el hipottico caso de que se ratifique la demanda- los daos y perjuicios si no existe prueba sufi-
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ciente de los efectivamente sufridos por la actora con motivo de su pase en comisin. Expresa que la accionante reclama los gastos de dinero realizados al trasladarse en su vehculo particular, ms no prueba de manera fehaciente los extremos que cita ni tampoco presenta comprobante de las erogaciones cumplidas. Niega que exista prueba de los gastos pretendidos con motivo del reintegro por las supuestas dolencias en su columna vertebral y otros gastos mdicos originados en un supuesto accidente de trnsito -el que tampoco est probado- cuando tuvo a su disposicin el perodo procesal para acreditar los perjuicios efectivamente sufridos, sin los cuales no hay indemnizacin que corresponda. Sostiene, en definitiva, que los actos administrativos cuestionados son plenamente vlidos en el fondo y en la forma. Finalmente, hace reserva del caso federal. 3. A fs. 147 se corre traslado de los agravios expresados por la apelante a la actora, quien lo evacua a fs. 150/152 solicitando por las razones que all expresa se rechace el recurso interpuesto, con costas. 4. A fs. 153 se dicta el decreto de autos, el que firme (fs. 154), deja la causa en condiciones de ser resuelta. 5. El recurso bajo anlisis ha sido oportunamente interpuesto, contra una sentencia definitiva dictada en primera instancia y por parte legitimada, razn por la cual corresponde su tratamiento (arts. 43 y ss., CPCA). 6. La sentencia de primera instancia contiene una adecuada relacin de causa (art. 329, CPCC), la cual debe tenerse por reproducida en la presente a los fines de evitar su innecesaria reiteracin.
7. Mediante el pronunciamiento recado en autos, el Tribunal de Mrito hizo lugar a la demanda contencioso administrativa incoada; declar la ilegitimidad de la Resolucin Nmero 2114 de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos (fs. 1), de su confirmatoria, Resolucin Nmero 1255 del diez de julio de dos mil tres (fs. 9/11), ambas dictadas por el Secretario de Salud y de la denegacin presunta por silencio del recurso jerrquico y, en consecuencia, reconoci el derecho de la actora a percibir los daos y perjuicios derivados de su ilegitimidad que por va de ejecucin de sentencia se determinen. Contra tal decisorio, alza su embate recursivo la demandada. 8. Ingresando al tratamiento del recurso de apelacin interpuesto y a los fines de brindar una mayor claridad en la resolucin del remedio intentado, es pertinente realizar un repaso de los hechos relevantes de la causa: a) Mediante la Resolucin Nmero 2114/02 del Secretario de Salud, se dispuso el pase en comisin de la Licenciada en Trabajo Social Ana Mara Sanabria desde el Hospital Romagosa de Den Funes al Hospital de San Jos de La Dormida, motivado en ...estrictas razones de servicio, en virtud de la necesidad de incorporar recurso humano en el citado Hospital... (fs. 1). b) Mediante la Resolucin Nmero 1255/03, emanada de la misma autoridad se rechaz el recurso de reconsideracin y se concedi el recurso jerrquico subsidiariamente interpuesto. Para as decidir se seal que ...la Resolucin impugnada se motiva en estrictas razones de servicio, cuya valoracin es atribucin de la autoridad encargada de la determinacin y aplicacin de las polticas de salud, por lo que la autoridad de la
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que eman el acto ha actuado estrictamente dentro de sus atribuciones y conforme a derecho. Que a la recurrente, en cuanto agente de la Administracin Pblica Provincial, se le ha impuesto un deber enmarcado dentro de la normativa vigente, especficamente por el art. 112 inc. h) de la Ley N 7625, que de manera expresa impone la obligacin de cumplir las comisiones que ...dentro y fuera de la Jurisdiccin en que revista, a fin de desempear una misin especfica..., no estando en consecuencia, afectado inters o derecho subjetivo alguno, desde el momento en que la Administracin ha actuado dentro de sus atribuciones... (fs. 9/10). c) Mediante la Resolucin Nmero 347 de fecha veinticinco de septiembre de dos mil seis del Ministro de Salud, se reintegr a la actora al Hospital Doctor Ernesto Romagosa de Den Funes, lugar donde prestaba funciones antes del pase en comisin cuestionado en autos (cfr. fs. 55/56). 9. Efectuado el repaso de las circunstancias dirimentes que surgen de la causa, cabe remarcar que el pase en comisin integra lo que en doctrina se conoce como el jus variandi de la Administracin. Dicha potestad de la que es titular la Administracin, importa para esta la posibilidad de modificar unilateralmente las obligaciones de los agentes pblicos que se hallan en una relacin de sujecin especial. Esta peculiaridad tiene su fundamento en el inters pblico que pretende alcanzarse a travs de la actuacin administrativa. Se trata de una prerrogativa estatal que surge del ordenamiento jurdico y que responde a la especial naturaleza de la actividad administrativa, que exige aprovechar
todas las oportunidades para lograr las realizaciones ms convenientes al inters general. Pero, como es sabido, esa facultad debe ser ejercida dentro de lmites razonables, respetando los derechos estatutarios regularmente adquiridos y que encuentran su tutela primaria en el art. 17 de la Constitucin Nacional. La doctrina y jurisprudencia comparada se han pronunciado en tal sentido, al precisar que Los funcionarios pblicos, sujetos a un status legal y reglamentario sometido al poder innovativo de la Administracin, no pueden esgrimir con xito ms que los derechos que por consolidacin hayan alcanzado la cualidad de adquiridos ... pero no cabe alegar expectativas que entran de lleno en la potestas variandi de la Administracin; pretender que las meras o simples expectativas son susceptibles de proteccin jurdica frente a la norma posterior que modifica el rgimen establecido en la anterior, es desconocer la virtualidad y eficacia de las normas, como correctoras de situaciones innovativas de las relaciones jurdicas que han de ser condicionadas por las circunstancias sociales cambiantes (STS Espaol del 3 de abril de 1995, cit. por Castillo Blanco, Federico, La proteccin de confianza en el Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 93). Corresponde aadir que dicha prerrogativa pblica estatal tiene su quicio constitucional en el art. 144, inc. 1, de la Constitucin Provincial de 1987, que establece que el Gobernador Es el jefe del Estado Provincial, al que representa, tiene a cargo su administracin, formula y dirige polticas y ejecuta las leyes, en el inc. 10 -nombra y remueve a los agentes de la Administracin-,
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como as tambin en los incs. 18 y 19 del citado precepto en virtud de los cuales dicho funcionario Organiza la Administracin Pblica, sobre la base de los principios consagrados en el art. 174... y Dirige la reforma administrativa, con el propsito de hacer ms eficiente y menos onerosa la Administracin. Tales preceptos ponen de relieve que el Constituyente ha dejado en manos del Administrador la facultad discrecional necesaria para llevar adelante en su faz operativa, los principios de organizacin y reforma administrativa incorporados en la Constitucin y esquematizados por la ley. A mayor complejidad de la materia a regular, ms grandes resultan los espacios de discrecionalidad delegados al Administrador, cualquiera que fuera la fuente de la dificultad (poltica, cientfica, tcnica, econmica, social, sociolgica, burocrtica, etc.; vid de mi autora, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Anlisis jurisprudencial, LexisNexis, Bs. As., 2004, pg. 58). 10. La ley 7625, que rige la relacin existente entre los contendientes, establece en su art. 112 que el agente est obligado a Cumplir comisiones dentro y fuera de la jurisdiccin en que revista, a fin de desempear una comisin especfica, concreta y temporaria (inc. h). De la simple lectura de la disposicin transcripta puede apreciarse claramente que como contrapartida de la facultad otorgada a la Administracin para disponer el pase en comisin, se le impone a esta una obligacin, cual es la de que dicho pase persiga el cumplimiento de una labor especfica, concreta y temporaria.
Vale decir que si bien la Administracin posee una razonable amplitud de criterio para decidir si es conveniente o no que un agente pase en comisin a desempear sus funciones a una oficina distinta de la habitual, constituye un recaudo ineludible que simultneamente se indique con precisin cul es la misin que aquel deber efectuar, puesto que ella es el fundamento de tal decisin. Este requisito es consustancial con tal medida en razn de que, adems de estar receptado en la disposicin citada como lo indica su nombre pase en comisin, su finalidad es que el empleado satisfaga especficamente una tarea o cometido (cfr. lo sostenido respecto al nombramiento para cumplir una comisin, Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, Buenos Aires, 1983, pg. 109) y que luego de cumplido regrese a su lugar de origen. Resulta oportuno asimismo agregar que de acuerdo con las aclaraciones efectuadas, la resolucin que dispone el pase necesariamente reviste carcter temporal, es decir que durar el tiempo que demande la realizacin de la labor encomendada, resultando esta una hiptesis diferente al traslado que es permanente (cfr. Ristorto, Olga..., Sent. N 8/ 1994). La inexistencia de tal requisito no es suplida aunque la Resolucin Nmero 347 resolviera Limitase a partir de la fecha del presente Instrumento Legal, lo dispuesto mediante Resolucin Ministerial N 2114/02, y en consecuencia autorizase a la Licenciada en Trabajo Social, Ana Mara Sanabria, M.I. N 16.815.611, reintegrarse al Hospital Dr. Ernesto Romagosa de Den Funes... (fs. 55), ya que la temporali-
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dad del pase en comisin era una conditio sine qua non que debi estar expresamente prevista en el acto administrativo del pase en comisin, por lo que resulta insuficiente la limitacin temporal ordenada con posterioridad para subsanar un vicio constitutivo que invalida esencialmente la decisin atacada en el sub examine. En base a lo expuesto se torna necesario remarcar que asiste razn al Tribunal de Mrito, en cuanto declar la antijuridicidad del acto cuestionado, en funcin del juicio de ponderacin consistente en que el pase en comisin de la actora no mencionaba expediente administrativo alguno en el que la medida fuera dictada, limitndose a invocar razones de servicio, en virtud de la necesidad de incorporar recurso humano en el citado Hospital (fs. 1). Tal deficiencia no es superada, an cuando al contestar el recurso de reconsideracin se aduzcan razones de servicio que solo puede valorar la autoridad sanitaria y se invoque lo establecido en el art. 112, inc. h, de la ley 7625 (cfr. fs. 9/10), ya que como expresa la Sentenciante, nada se precis acerca de la comisin especfica, concreta y temporaria (cfr. fs. 135). 11. Asimismo es del caso sealar que el acto administrativo cuestionado no solo incurre en un defecto de motivacin al omitir designar claramente cul era la tarea encargada que justific el pase en comisin, sino que adems inobserv lo establecido en el art. 56 de la ley 7625 que reza Estabilidad es el derecho del agente incorporado por el rgimen de concurso previsto por la presente ley, a conservar el empleo, la jerarqua y el nivel alcanzado, entendiendo por tales la ubicacin en el respectivo rgimen escalafonario, los atributos inherentes a los mismos y la
inamovilidad del asiento habitual de sus tareas, definido como todo lugar de prestacin ubicado dentro del radio de 30 km de la dependencia en que se desempea (resaltado propio). La norma transcripta implica una interdiccin que obstaba el pase realizado desde la localidad de Den Funes hacia la de San Jos de La Dormida situada a ms de setenta kilmetros de la residencia de la actora-, porque si bien es cierto que con sustento en el art. 112, inc. h, de la ley 7625 la Administracin estaba autorizada para obligar a la actora a cumplir una comisin dentro y fuera de la jurisdiccin en que prestaba sus funciones, tal facultad solo poda ejercerse en consonancia con lo previsto en el mentado art. 56. La antijuridicidad del acto administrativo cuestionado importa una transgresin que fulmina de por s su validez, por cuanto se ha contrariado el orden jurdico vigente por violacin de la causa o motivo (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T. II-B, pgs. 332 y ss.; Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, T. I, pgs. 511 y ss.; Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, T. I, pgs. 400 y ss.; Sandulli, Aldo, Manuale di diritto amministrativo, pgs. 470 y ss.), todo ello sin perjuicio de sealar que por los antecedentes expuestos, la estada en el lugar asignado se acot en el tiempo, ya que la Resolucin Nmero 347 de fecha veinticinco de septiembre de dos mil seis del Ministro de Salud reintegr a la actora al Hospital Doctor Ernesto Romagosa de Den Funes, lugar donde prestaba funciones antes de su pase en comisin. 12. Por otra parte, es dable indicar que se exhibe infundada la crtica que se formula en cuanto se declar el derecho de la actora a percibir los daos y perjuicios derivados de la ilegitimi-
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dad del pase en comisin cuestionado en autos, merced a que la apelante no se hace cargo de los argumentos expuestos por la Cmara a-quo en el sentido que ...Respecto de los daos y perjuicios materiales y morales pretendidos, atento lo establecido por el art. 38 CMCA y que la parte actora satisfizo los extremos requeridos en el art. 16 CMCA. in fine, efectuando una exposicin circunstanciada de los alcances pretendidos, considero conveniente los mismos se deriven a la etapa de ejecucin de sentencia en funcin de lo establecido en los arts. 333, 802, 812, subsiguientes y cc. del CPC, por remisin de lo establecido en los arts. 13 y 54 del CMCA., por la economa procesal que significa la previa decisin de la cuestin de legalidad del acto, de cuya resolucin depende la pertinencia de indemnizacin y por as haberlo solicitado la parte actora... (cfr. fs. 135 y vta.). En efecto, como seala la Sentenciante, la actora expuso al demandar los daos y perjuicios motivados en el pase en comisin ordenado por la demandada (cfr. fs. 17/19), puntualizando las circunstancias acaecidas y sus consecuencias perjudiciales. La Administracin, por su parte, al contestar la demanda incoada en su contra expres que ...Ninguna indemnizacin por dao material ni moral adeuda la Provincia de Crdoba a la actora. El pago pretendido importara un verdadero enriquecimiento sin causa. Pero an en la hiptesis de que V.E. consintiera la pretendida nulidad del acto administrativo cuestionado, tal resolucin no puede extenderse al reclamo de pago de la suma supuestamente debida (fs. 48 vta.). Los trminos del responde se exhiben como una genrica negacin que no
alcanza a desvirtuar la narracin de los hechos ni la descripcin de los daos que la actora declar haber sufrido, de manera tal que la demandada no ha logrado contrarrestar la circunstancia consistente en que existi un pase en comisin ilegtimo, susceptible de producir los daos y perjuicios denunciados. En definitiva, si la Cmara a quo en base a los hechos relatados en la demanda, difiri su determinacin concreta para la etapa de la ejecucin de la sentencia, las objeciones de la apelante referidas a la prueba de la cuanta del dao no revisten un inters jurdico actual, porque -en el mejor de los casospodr hacerlas valer contra la resolucin determinativa definitiva y no, como pretende, contra la sentencia que difiere el restablecimiento de la situacin jurdico-subjetiva para una instancia ulterior. 13. En cuanto a las costas de esta instancia, no encuentro mrito para apartarme del principio objetivo del vencimiento (art. 130, CPCC, aplicable por remisin art. 13 del CPCA), por lo que corresponde sean a cargo de la demandada. As voto. A la primera cuestin planteada la Seora Vocal Doctora Ada Luca Teresa Tarditti, dijo: Considero que las razones dadas por el Seor Vocal preopinante deciden acertadamente la presente cuestin y, para evitar intiles repeticiones, voto en igual forma. A la primera cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Armando Segundo Andruet (h), dijo:
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Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesn, por lo que hacindolos mos, me expido en idntico sentido. A la segunda cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesin, dijo: Corresponde: I. Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 137) en contra de la Sentencia Nmero Ciento seis, dictada por la Cmara Contencioso Administrativa de Segunda Nominacin el dieciocho de junio de dos mil ocho (fs. 129/136 vta.), con costas (art. 130, CPCC, aplicable por remisin expresa del art. 13 de la ley 7182). II. Disponer que los honorarios profesionales de la Doctora Liliana Villafae -parte actora-, por las tareas desarrolladas en la presente instancia, sean regulados por la Cmara a quo, si correspondiere (arts. 1 y 26, ley 9459), previo emplazamiento en los trminos del art. 27 ib., en el treinta y dos por ciento (32%) del mnimo de la escala del art. 36 de la Ley Arancelaria (art. 40 ib.), teniendo en cuenta las pautas del art. 31 ib. As voto. A la segunda cuestin planteada la Seora Vocal Doctora Ada Luca Teresa Tarditti, dijo: Estimo correcta la solucin que da el Seor Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.
A la segunda cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Armando Segundo Andruet (h), dijo: Voto en igual sentido que el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesn, por haber expresado la conclusin que se desprende lgicamente de los fundamentos vertidos en la respuesta a la primera cuestin planteada, compartindola plenamente. Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa, RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 137) en contra de la Sentencia Nmero ciento seis, dictada por la Cmara Contencioso Administrativa de Segunda Nominacin el dieciocho de junio de dos mil ocho (fs. 129/136 vta.), con costas (art. 130, CPCC, aplicable por remisin expresa del art. 13 de la ley 7182). II. Disponer que los honorarios profesionales de la Doctora Liliana Villafae -parte actora-, por las tareas desarrolladas en la presente instancia, sean regulados por la Cmara a quo, si correspondiere (arts. 1 y 26, ley 9459), previo emplazamiento en los trminos del art. 27 ib., en el treinta y dos por ciento (32%) del mnimo de la escala del art. 36 de la Ley Arancelaria (art. 40 ib.), teniendo en cuenta las pautas del art. 31 ib. Protocolizar, dar copia y bajar. Fdo.: SESN - TARDITTI - ANDRUET (h).
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POTESTAD DE SUPERINTENDENCIA DEL PODER JUDICIAL.

Competencia. Regulacin. POTESTAS VARIANDI. Lmites. Aprovechamiento de las competencias atribuidas a los distintos cargos presupuestarios. Facultad discrecional e irrevisable salvo supuesto de arbitrariedad. CONTROL DE RAZONABILIDAD. Tcnica de control que indaga la relacin entre los medios utilizados y los resultados conseguidos. Criterio: mitad racional y mitad justo. COSTAS. Orden causado. Complejidad.*
La Cmara Contencioso Administrativa no hizo lugar a la demanda de plena jurisdiccin incoada en contra de la Provincia de Crdoba, confirmando la legitimidad del acuerdo que deneg el reclamo administrativo interpuesto y de su confirmatorio, con lo cual desestim la pretensin incoada respecto del pago de haberes correspondientes al cargo de Oficial de Justicia y Oficial Notificador, con retroactividad a la fecha en que el reclamante comenz a cumplir las funciones de encargado de la Oficina de Notificaciones de los tribunales de la Ciudad de Jess Mara. Para as decidir estim que las tareas encomendadas al litigante solo significaron un incremento cuantitativo de labores y no la asignacin de funciones inherentes a jerarquas distintas a las del propio cargo, suponiendo un enriquecimiento sin causa que a ms del derecho a cobrar viticos o aranceles de gastos se le pague un sueldo de notificador, y que la mayor carga laboral estara compensada con la correlativa disminucin de labores derivadas de la creacin de los tribunales letrados de Jess Mara. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba rechaz el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora e impuso las costas por su orden.
el caso
1. La competencia tiene como presupuesto bsico que deber surgir de norma expresa o razonablemente implcita, es la excepcin y la incompetencia la regla, y el ejercicio de la potestad de Superintendencia del Poder Judicial, en el ordenamiento jurdico administrativo provincial, ha sido delineado expresamente por la propia Constitucin y cuando fuere aplicable por la Ley Orgnica del Poder Judicial. 2. En tal contexto, la Constitucin debe ser interpretada de manera armnica en relacin con los lineamientos directrices trazados para la organizacin de la Administracin Pblica Provincial, tal la satisfaccin de las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia, economicidad y oportunidad, adquiriendo trascendencia la facultad reconocida al Tribunal Superior de Justicia como cabeza de Poder y de los Tribunales de mayor jerarqua de cada circunscripcin o regin
* Fallo seleccionado y reseado por Fabiana Sciacca.
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judicial, en el ejercicio de la superintendencia, de asignar en forma expresa y delimitada, con arreglo a la ley, determinadas funciones a los agentes judiciales a los fines de lograr un mejor servicio de justicia, cubriendo las necesidades que surgen del deber de preservar la continuidad de una funcin estatal esencial. 3. La normativa vigente al momento de ser interpuesto el reclamo administrativo del actor, Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) N 8435 (B.O. 10/02/1995), en forma similar a la anterior LOPJ N 3364, contempla expresamente, entre otras atribuciones propias del Juez de Paz de campaa, la de ejecutar los mandamientos de embargo, secuestro, desalojo y toda otra diligencia ordenada por otros Tribunales. Sobre la base de tal autorizacin legal y las directivas impartidas por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, el Seor Juez en lo Civil, Conciliacin y Familia de la Primera Circunscripcin Judicial, con asiento en la Ciudad de Jess Mara, dict las resoluciones de Superintendencia N 2 y 4, de fechas 7 de febrero y 24 de abril de 1992, respectivamente, mediante las cuales encarg al accionante el diligenciamiento de las notificaciones y oficios judiciales emanados de los tribunales con asiento en esa ciudad. 4. Cabe apuntar que dentro de los lmites del ejercicio de la postestas variandi de la Administracin est la de aprovechar las competencias atribuidas a los distintos cargos presupuestarios, lmites dentro de los cuales toda modificacin constituye el ejercicio de una facultad discrecional y como tal irrevisable, salvo supuesto de arbitrariedad. Conocido es que la congruencia se vincula ntimamente con la razonabilidad. 5. En su proyeccin actual, la razonabilidad, proporcionalidad o congruencia es una tcnica de control que indaga la relacin entre los medios utilizados y los resultados conseguidos, con el siguiente criterio: mitad racional y mitad justo. Es decir, aglutina en su seno valoraciones sobre proporcionalidad y justicia, pudiendo relacionarse con las ms diversas modalidades del ejercicio de la funcin administrativa: actividad vinculada, discrecional, tcnica, etc. Para constituir un vicio de juridicidad esta debe ser notoria y fcilmente acreditable. 6. En el caso, la desestimacin del reclamo efectuado por el actor mediante los actos administrativos impugnados, no resulta arbitraria en razn que debe descartarse como consecuencia necesaria que del solo hecho del mayor esfuerzo que al accionante le produjo el aumento cuantitativo de las tareas encargadas mediante las resoluciones N 2/92 y 4/92 dictadas por el Seor Juez Civil, Comercial, Conciliacin y Familia de Jess Mara en ejercicio de la delegacin de la Superintendencia, se derive el derecho a la percepcin de diferencias de haberes si las tareas ejecutadas por el accionante estn comprendidas en el mbito de competencia material del cargo Juez de Paz que detenta. 7. Ello es as, mxime cuando se encuentran contemplados los mecanismos pertinentes para compensar los gastos de movilidad de los jueces de Paz legos, oficiales de Justicia y ujieres, mediante la elaboracin de tablas de aranceles y viticos que son fijados por este Tribunal con intervencin de la Direccin de Servicios Judiciales y que deben ser abonados a los empleados que prestan el servicio por los interesados (cfr. arts. 14, inc. 17, y 117, anterior LOPJ N 3364 y sus modif.; 12, inc. 27, y 86, LOPJ N 8435 y acuerdos reglamentarios concordantes), y
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es a travs de estos carriles que estn previstas las compensaciones y no a partir de la acumulacin de las remuneraciones de distintos cargos. 8. La ausencia de una disposicin normativa que establezca un derecho preexistente a favor del actor, torna insustanciales los agravios con los que se pretende revertir la conclusin esencial sobre la que se apoya el decisorio del Tribunal a quo. 9. Las costas devengadas en la instancia de apelacin se imponen por el orden causado (art. 130, CPCC, aplicable por remisin del art. 13 del CPCA), por cuanto la peculiaridad y complejidad de las cuestiones analizadas, especialmente la relacionada con el ejercicio de la postestas variandi mediante las resoluciones N 2/92 y 4/92 del Centro Judicial de Ro Segundo a travs de la delegacin de la Superintendencia, pudieron inducir al apelante a creerse con derecho para recurrir la resolucin del Tribunal a quo adversa a sus pretensiones.
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 81, 21/12/2010. Trib. de origen: Cm. 1 Cont. Adm. Cba., Puddu, ngel Nicols c/ Provincia de Crdoba - Plena jurisdiccin - Recurso de apelacin. Fdo.: ANDRUET (h) - BLANC G. DE ARABEL - CAFURE DE BATTISTELLI.
Superiores
EMPLEO PBLICO.
MAYORES FUNCIONES. Derecho a la percepcin de la retribucin correspondiente al cargo efectivamente desempeado. Jurisprudencia. Carga probatoria. Requisitos. Existencia jurdica del cargo. PRINCIPIO DE IGUAL REMUNERACIN POR IGUAL TAREA. Carcter operativo.*
La actora interpuso demanda de plena jurisdiccin contra la Provincia de Crdoba solicitando se ordene el pago de las diferencias de haberes devengadas entre el salario efectivamente percibido y lo que debi percibir de habrsele abonado la labor efectivamente desempeada, tomando en consideracin el ejercicio del cargo de Jefe de Divisin, computando su antigedad en la Administracin Pblica, al igual que el pago de los aportes previsionales (personales y patronales) correspondientes a las diferencias de haberes reclamadas. La Cmara resolvi el rechazo de la demanda.
el caso
1. En reiteradas oportunidades este Tribunal se ha pronunciado en relacin al derecho que le asiste a los agentes pblicos de carrera a percibir la retribucin correspondiente al cargo que efectivamente desempean. Ello, en razn del principio
* Fallo seleccionado y reseado por Emilio P. Astiz Campos.
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constitucional que establece que a igual tarea corresponde igual remuneracin (arts. 14 bis, CN, y art. 23, inc. 4, Constitucin Provincial) y porque no es lcito ni est justificado el enriquecimiento sin causa de la Administracin, la cual se beneficiara injustamente con el trabajo gratuito del agente, con independencia de si existi en el caso nombramiento con carcter suplente/interino por parte de la autoridad competente, por cuanto al efecto resultara irrelevante la existencia o no de un instrumento de designacin regular respecto de tales funciones. 2. Tal derecho supone necesariamente, la acreditacin por parte de quien lo invoca que el cargo desempeado tenga efectiva existencia jurdica, encontrndose reconocido presupuestariamente y se encuentre vacante, que las mayores funciones fueran efectivamente ejercidas con la aquiescencia de la demandada y que existan efectivas diferencias de haberes entre el cargo que en los hechos desempea el agente y aquel en que revista. 3. El art. 14 bis de la CN resulta directa e inmediatamente aplicable al sub iudice atento su carcter operativo y que esta norma otorga a quien presta servicios el derecho a una retribucin justa, compensatoria del esfuerzo realizado y del rendimiento obtenido, o sea de la utilidad o provecho logrado con el esfuerzo del empleado. 4. La actora no ha ofrecido ni diligenciado prueba alguna que permita verificar que el Cargo de Jefe de Divisin existiera conforme a derecho, es decir debidamente presupuestado en la ley respectiva. Tampoco se ha acreditado que el mencionado cargo haya sido desempeado por agente alguno, ni demostrado documentadamente de algn modo su existencia. 5. El consentimiento que implica el desempeo de las mayores funciones por parte de la accionante percibiendo los haberes correspondientes a su cargo de revista, sin exigir el pago del mayor sueldo, importa en mi criterio admitir de buena fe la conformidad con la situacin de hecho planteada y el implcito reconocimiento de la normativa estatutaria relacionada precedentemente. 6. La buena fe que preside las relaciones jurdicas de empleo pblico y que es aplicable tanto para la administracin cuanto al administrado, impide a la actora volver sobre sus propios actos, desconociendo ahora lo que antes fue admitido, resultando de aplicacin el adagio latino venire contra proprium factum non potest, consagrado en nuestra jurisprudencia local a partir del caso Marovich (A.I. N 11/1984 del Tribunal Superior de Jus-ticia).
Cm. 2 Cont. Adm. Cba., Sent. N 5, 16/02/2011, Blengini, Maria Teresa c/ Estado Provincial de Crdoba - P.J..
Primera cuestin: Es procedente la demanda contencioso administrativa de plena jurisdiccin? Segunda cuestin: Qu pronunciamiento corresponde dictar?
Conforme al sorteo practicado los Seores Vocales votan en el siguiente orden: Doctora Nora M. Garzn de Bello, Doctor Humberto Snchez Gavier y Doctor Vctor A. Roln Lembeye.
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A la primera cuestin planteada, la Seora Vocal Doctora Nora M. Garzn de Bello dijo: 1. La Sra. Mara Teresa Blengini inicia con fecha 04 octubre de 2007 accin de plena jurisdiccin contra la Provincia de Crdoba impugnando las Resoluciones N 516/2007 y N 787/2007 del Sr. Ministro de Salud, mediante las cuales, respectivamente, se desestima el reclamo administrativo de abono de diferencia de haberes que formulara, as como tambin el recurso de reconsideracin presentado (fs. 1/10). Pide se ordene el pago de las diferencias de haberes devengadas entre el salario efectivamente percibido y lo que debi percibir de habrsele abonado la labor efectivamente desempeada, tomando en consideracin el ejercicio del Cargo de Jefe de Divisin, computando su antigedad en la Administracin Pblica, al igual que el pago de los aportes previsionales (personales y patronales) correspondientes a las diferencias de haberes reclamadas, as como las costas del juicio. Refiere que por Disposicin de la Direccin del Hospital de Nios de la Santsima Trinidad dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia se desempe desde el 12 de mayo/1998 y hasta el 05 de abril/2001 como Jefa de Equipo (Seccin) en la Sala de Internacin Peditrica-SIP 500; desde el 05 abril/ 2001 y hasta el 31 de agosto/2001 lo hizo como Jefa de dicha Divisin; desde all y hasta el mes de diciembre/2003 cumpli funciones de Jefa de Equipo (Seccin); desde dicha fecha y hasta agosto/2004 volvi a ser designada como Jefa de Divisin en el mismo sector, hasta que en el mes de septiembre/2004 retom sus funciones como Jefa de Equipo (Seccin) las que desempe hasta el 5 octubre/2005 en que fue designada como Jefa de Divisin en
igual sector, cargo que ocupa y desempea hasta el presente. Dice que pese a la asignacin de tales funciones y el desempeo efectivo en ellas, el Estado Provincial jams le abon los haberes correspondientes a los cargos jerrquicos enunciados, los que siempre correspondieron con el cargo operativo de Mdico de planta que posee, razn por la cual present el pertinente reclamo de pago de las diferencias que se generaron por el tiempo de prescripcin, el que fue denegado mediante los actos impugnados. Considera que desde que el acto denegatorio impugnado se funda en el hecho de que el peticionario fue investido en una funcin de conduccin por disposicin del Director del Hospital, autoridad incompetente para materializar un acto de ese tenor, la Administracin est admitiendo que efectivamente fue el Director del Hospital quien la design en las funciones de Jefatura indicadas. Afirma que las atribuciones del Director para disponer su designacin estn otorgadas en el marco de los Decretos N 3105/89 y 3107/89, pero agrega que an cuando no hubiese existido designacin en forma, esa circunstancia ninguna trascendencia jurdica tiene en relacin a su pretensin, toda vez que lo que importa es la realizacin efectiva y concreta de las labores jerrquicas desempeadas en relacin a su cargo de revista, ello obviamente con el conocimiento y aval expreso de la Direccin. Apunta que as lo reconoce la jurisprudencia que textualmente transcribe, la cual resuelve el pago de diferencia de haberes por mayores funciones como consecuencia de la aplicacin de los principios de retribucin justa, de igual remuneracin por igual ta-
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rea, de enriquecimiento sin causa y de igualdad y equidad en la distribucin de las cargas pblicas. Sostiene que la Administracin ha actuado de mala fe por cuanto para que el Estado contase con el funcionario capaz de afrontar las necesidades de conduccin del servicio hospitalario, s result vlida la designacin referida. Agregando que las funciones cumplidas por su parte fueron propiciadas y convalidadas por la autoridad estatal y para ello no se indag sobre la validez o invalidez de la designacin, pero, para eludir el pago que tal mayor funcin conlleva, el mismo Estado que usufructu de ellas, arguye que la designacin ha sido invlida o inexistente. En relacin a la invocada falta de cumplimiento de las mayores funciones que arguye el acto administrativo impugnado, seala que merced a la concreta indicacin de las autoridades hospitalarias, viene desempeando de manera continuada e ininterrumpida las labores propias de las Jefaturas aludidas, realidad que en su caso ser objeto de prueba en la estacin procesal oportuna. Niega tambin que haya existido consentimiento de ninguna naturaleza de su parte en relacin a la situacin de desempeo de las mayores funciones reclamadas, agregando que en su caso, habiendo sido designada por las autoridades del Hospital, desempe dichas funciones con la expectativa de percibir el correspondiente salario acorde a las mismas, y el hecho de que haya transcurrido el tiempo sin que dicha paga se haya concretado, en modo alguno puede entenderse como consentimiento de su parte sino como grave obrar ilegtimo de la Administracin. Niega que los cargos de Jefatura de que se trata carecieran de reflejo presupuestario, afirmando que dichos car-
gos poseen tal imputacin, no obstante lo cual no le fueron abonados. Subsidiariamente niega que tal situacin afecte su derecho a percibir las diferencias reclamadas, toda vez que si las funciones jerrquicas le fueron asignadas y como consecuencia debi asumir por largo tiempo todas las responsabilidades mdicas y administrativas del cargo, no puede recaer sobre sus espaldas la supuesta falta de reflejo presupuestario, cuestin que es resorte de la Administracin y a la que resulta ajeno. Tambin impugna la Resolucin N 787/2007 que deniega el recurso de Reconsideracin, el que tacha de falta de motivacin suficiente y respecto del cual reproduce los argumentos desarrollados. Pide en definitiva se haga lugar a la demanda en todas sus partes y se ordene el pago de las diferencias por el perodo de prescripcin, con intereses y costas. Hace reserva del caso federal. 2. Certificada la falta de remisin de las actuaciones administrativa (fs. 40), y previa intervencin del Sr. Fiscal, quien se pronuncia por la competencia del Tribunal (dict. 404/07, fs. 41 y vta.), se admite en cuanto por derecho corresponda la accin de plena jurisdiccin intentada (fs. 42). A fs. 51 comparece el Sr. Procurador del Tesoro. A fs. 54 comparece nuevamente la actora y hace presente que la demandada dict el decreto N 1722/ 07 que acompaa (fs. 52/54), el que tras anular los actos impugnados, rechaza el reclamo efectuado en relacin al reconocimiento y pago de tareas jerrquicas desempeadas en concepto de Jefe de Divisin y Jefe de Servicio en el Hospital de Nios de Capital. Seala que respecto de los actos cuestionados, el Estado perdi toda posibi-
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lidad de modificacin, revisin o anulacin, lo que se dispone tener presente. Seguidamente la demandada contesta el traslado de la demando, solicitando su rechazo, con costas o (fs. 56/59). Luego de negar en forma genrica y especfica los hechos y el derecho invocado en la demanda, afirma que los actos cuestionados son perfectos, dictados por autoridad competente, adecuados a su causa y fin, debidamente motivados, en los que se ha respetado la forma y el procedimiento de formacin de la voluntad administrativa y su contenido y objeto cumplimentan las exigencias procedimentales. Seala que el pedido formulado por la actora referido al reconocimiento de las mayores funciones y pago de diferencia de haberes consiguientes, fue denegado por su representada porque el desempeo de tales funciones se realiz en violacin expresa a lo establecido por la ley 7625 y su decreto reglamentario y la aplicacin de la jurisprudencia sentada por las Cmaras del fuero y por el Tribunal Superior de Justicia que cita. Menciona que el art. 69 de la ley 7625 establece el derecho de personal que cumple interinatos o suplencias en cargo de remuneracin superior a percibir la diferencia de haberes correspondiente, pero el decreto reglamentario fija los dos requisitos indispensables para que proceda dicho pago: 1) que el cargo superior se encuentre vacante o que su titular est ausente por licencia, suspensin o cualquier otro motivo de ausencia reglamentaria, y 2) que la designacin en el cargo superior haya sido dispuesta por Resolucin Ministerial. Dice que tal normativa resulta evidente ha sido violada, ya que la misma actora reconoce que la mayor funcin solo habra sido autorizada por el Di-
rector del Hospital de Nios, resaltando que el Sr. Director del Hospital de Nios no rubric instrumento legal alguno, no surgiendo de tampoco de las actuaciones administrativas que las tareas que dice haber cumplido se correspondan con las tareas de un cargo superior que dice haber desempeado. Apunta igualmente que la actora reclama diferencias de mayores funciones en distintos cargos que dice haber desempeado (jefe de seccin y jefe de divisin) sin precisar los perodos reclamados, perodos que todos se encuentran prescriptos en razn de datar de ms de dos aos anteriores a la demanda, por lo que subsidiariamente opone excepcin de prescripcin. Finalmente apunta que de entenderse que la actora pudo haber realizado alguna otra tarea distinta a su situacin de revista, la misma habra sido en violacin a expresas disposiciones legales, careciendo por ende de causa eficiente que la habilite jurdicamente a la percepcin de los haberes pretendidos. Hace reserva del caso federal. 3. Abierta la causa a prueba (fs. 59 vta.), las partes ofrecen la que hace a sus respectivos derechos. Certificado el vencimiento del plazo por el que se abri a prueba la causa (fs. 134), actora y demandada presentan los informes sobre su mrito (fs. 135/149 y 150/152, respectivamente), oportunidad en la que la parte actora plantea la inconstitucionalidad de la ley 9504 y normativa a la que adhiere. A fs. 153 se dicta el decreto de autos (fs. 153), el que firme deja la causa en condiciones de ser resuelta, pasando a estudio de la suscripta. 4. Se pretende se declare la nulidad de las resoluciones N 516/2007 y N 787/2007 del Sr. Ministro de Salud y, en consecuencia, se declaren de legtimo
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abono las mayores funciones que se dicen desempeadas y se ordene el pago de las consiguientes diferencias de haberes por el perodo de prescripcin, lo que incluye el pago de aportes personales y patronales. La primera (fs. 19/22), en cuanto desestima su reclamo de pago de diferencia de haberes por desempeo de funcin jerrquica como Jefe de Divisin SIP 500 de Clnica Peditrica, atento que el legtimo abono solo procede ante la prueba fehaciente de la prestacin efectiva de servicios en un determinado cargo presupuestario, autorizado por autoridad competente y conforme al procedimiento reglado a tales fines. Aade que tampoco se realiz instrumento legal alguno rubricado por el Director del Hospital, ni surge de autos la acreditacin de que las tareas cumplidas se correspondan con las tareas del cargo superior que dice haber desempeado. La segunda (fs. 35/36), en cuanto rechaza el recurso de reconsideracin incoado en su contra, lo que funda en lo dictaminado por los rganos consultivos. La parte actora fundamenta su demanda sosteniendo que se encuentra acreditado el desempeo de las mayores funciones en los cargos de Jefe de Seccin y de Jefe de Divisin, sin que le fueran abonadas, resultando carente de trascendencia la falta de designacin por autoridad competente y la existencia o no de reflejo presupuestario. La demandada resiste tal pretensin aduciendo que el Director del Hospital era incompetente para efectuar una designacin de tal naturaleza, no habindose acreditado tal hecho, la falta de reflejo presupuestario y que las funciones que se dicen desempeadas no se correspondan con las de un cargo presupuestario de mayor jerarqua.
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Tal como ha quedado trabada la litis, la cuestin a resolver se centra en determinar la procedencia o no de la pretendida declaracin de legtimo abono de las diferencias de haberes por las mayores funciones que se afirman desempeadas por el perodo de prescripcin reclamado. 5. En reiteradas oportunidades este Tribunal se ha pronunciado en relacin al derecho que le asiste a los agentes pblicos de carrera a percibir la retribucin correspondiente al cargo que efectivamente desempean (Blas Pablo Hugo c/ Prov. de Crdoba, Sent. 13/88; Eder, Ana Maria c/ Prov., Sent. 9/96; Prez de Galdo, Magdalena c/ Prov., Sent. 24/95; De Francesco, Gladys c/ Prov., Sent. 170/98) y ya con mi integracin en autos Luduea Walter c/ Prov. (Sent. 161/99); Medina Juan Carlos c/ Prov. (Sent. 42/ 00); Spaccesi, Alberto c/ Prov. (Sent. 123/00), Garzn de Riveros c/ Prov. (Sent. 71/03); De Goicoechea c/ Pcia. (Sent. 169/03), Burgos Elsa c/ Prov. (Sent. 32/09), Alonso Eduardo c/ Mdad. de Crdoba (Sent. 122/09), Gagliardo Hugo c/ Prov. (Sent. 123/09), Romero Rigo c/ Mdad. de Cba. (Sent. 131/ 09), Crippa c/ Pcia. (Sent. 224/10), Glatstein c/ Pcia. (Sent. 256/10), entre otras muchas. Ello, en razn del principio constitucional que establece que a igual tarea corresponde igual remuneracin (art. 14 bis, CN, y art. 23, inc. 4, CPcial.) y porque no es lcito ni est justificado el enriquecimiento sin causa de la Administracin, la cual se beneficiara injustamente con el trabajo gratuito del agente. Todo ello, con independencia de si existi en el caso nombramiento con carcter suplente/interino por parte de la autoridad competente, por cuanto al efecto resultara irrelevante la existencia o no de un instrumento de designacin regular respecto de tales funciones
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Tal derecho supone necesariamente, la acreditacin por parte de quien lo invoca que el cargo desempeado tenga efectiva existencia jurdica, encontrndose reconocido presupuestariamente y se encuentre vacante, que las mayores funciones fueran efectivamente ejercidas con la aquiescencia de la demandada y que existan efectivas diferencias de haberes entre el cargo que en los hechos desempea el agente y aquel en que revista. Ello as, tal como he sostenido en forma invariable a partir de la citada causa Luduea c/ Prov., por cuanto tal como sealara el Dr. Abad Hernando en la causa Fulladoza c/ Sup. Gob. (TSJ, Sent. 17/81) En nuestro sistema jurdico positivo no puede existir supuesto alguno de funcin de facto, ya que, incluso en las hiptesis posibles del denominado funcionario de hecho o de facto, su constitucin admisible solo puede partir de la preexistencia del cargo, siempre creado por ley. Tambin nos ensea Marienhoff que Solo el Estado, a travs de sus instrumentos jurdicos (leyes formales o materiales), puede crear cargos, empleos o funciones pblicas. De manera que el cargo, empleo o funcin deben hallarse establecidos en una norma. Se ha dicho con acierto que si puede haber un funcionario de facto, nunca puede haber un cargo de facto. El cargo debe estar vigente. Si la funcin no existe, no puede hablarse de funcionario, sea este de jure o de facto. Ms an: el hecho de que la funcin no exista basta para afirmar que el problema que se planteare est fuera del terreno de la doctrina de facto, la cual requiere una funcin de jure (Marienhoff, M. S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, T. III-B, Bs. As., 1978, pgs. 150 y ss.) Es de resaltar, tal como lo precisa el Tribunal Superior de Justicia en autos
Britos Manuel c/ Prov. (Sent. 26/03), que el citado art. 14 bis de la Constitucin Nacional resulta directa e inmediatamente aplicable al subiudice atento su carcter operativo y que esta norma otorga a quien presta servicios el derecho a una retribucin justa, compensatoria del esfuerzo realizado y del rendimiento obtenido, o sea de la utilidad o provecho logrado con el esfuerzo del empleado (Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus Ultra, Bs. As., 1979, T. V, pg. 471). 6. La Ley 7625 -Rgimen para el Personal del Equipo de Salud Humana- as lo ha reconocido al establecer que el derecho a la retribucin de los servicios lo es conforme a su ubicacin escalafonaria, funcin y rgimen horario (art. 65) y que El personal permanente que cumpla interinatos o suplencias en cargos de remuneracin superior, tiene derecho a percibir la diferencia de haberes existentes entre ambos cargos, por todo el tiempo que dure el desempeo (art. 69). A tal efecto su reglamentacin establece que Sern requisitos indispensables para el pago de diferencias de haberes de haberes los siguientes: a) que el cargo superior se encuentre vacante o que su titular est ausente por licencia, suspensin o cualquier otro motivo de ausencia reglamentaria y b) que el interinato o suplencia haya sido dispuesto por Resolucin del Ministro de Salud. 7. Las pruebas recepcionadas en autos no permiten acreditar la existencia del cargo de conduccin -Jefe de Seccin y de Divisin- que la parte actora dice haber desempeado. No se ha ofrecido ni diligenciado prueba alguna que permita verificar que dicho cargo existiera conforme a derecho, es decir debidamente presupuestado en la ley respectiva. Tampoco se
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ha acreditado que el mencionado cargo haya sido desempeado por agente alguno, ni demostrado documentadamente de algn modo su existencia. Es ms, de la documentacin acompaada a autos por la propia actora solo surgen las distintas funciones que desempeara, funciones que en momento alguno se acredita se correspondieran con un cargo presupuestario de mayor jerarqua al de revista. Ello surge en forma indubitable de la lectura de los certificados que acompaara, los que dan cuenta de las funciones que desempeara como Jefa de Divisin de la SIP 500 de diciembre de 2003 a agosto de 2004 (fs. 65), como Jefe de Equipo de SIP 500 desde el 01/11/02 hasta la designacin 05/10/ 05 por disposicin interna N 017 como Jefe de Divisin de SIP 500 (fs. 67), designacin que se efectu por el Director del Hospital de Nios en razn de haber resignado tal funcin la anterior Jefe de Divisin (fs. 63) En tal contexto, carecen de entidad para acreditar el reflejo presupuestario del cargo pretendido las notas dirigidas a la actora en enero/2002 en su calidad de Jefa a/c del Servicio SIP 500 (fs. 68/70), de agosto/2005 a julio/2006 en calidad de Jefa del Servicio SIP 500 (fs. 71/77) y las testimoniales rendidas (fs. 126/127 vta.) que solo dan cuenta de las funciones desempeadas y la responsabilidad que la funcin conllevaba. Ntese asimismo la diferencia existente entre la documentacin reseada y el tenor de la resolucin N 1386 de fecha 30/11/2007 dictada por el Sr. Ministro de Salud donde conjuntamente con la asignacin de funciones se seala el cargo al que corresponden (fs. 88 y cc., fs. 108 y 110). Asimismo de las constancias del Expte. Adm. 0425-158907/2006 donde tramitara el reclamo administrativo
solo surge que el Dpto. de Asuntos Profesionales precis que la funcin de que se trata era de cargo inexistente, ya que no cuenta con nmero interno ni reflejo presupuestario (fs. 16). A mayor abundamiento es dable resaltar, tal como efectuara el Dr. Snchez Gavier en la mentada causa Crippa que el consentimiento que implica el desempeo de las mayores funciones por parte de la accionante percibiendo los haberes correspondientes a su cargo de revista, sin exigir el pago del mayor sueldo, importa en mi criterio admitir de buena fe la conformidad con la situacin de hecho planteada y el implcito reconocimiento de la normativa estatutaria relacionada precedentemente. La buena fe que preside las relaciones jurdicas de empleo pblico y que es aplicable tanto para la administracin cuanto al administrado, impide a la actora volver sobre sus propios actos, desconociendo ahora lo que antes fue admitido, resultando de aplicacin el adagio latino venire contra proprium factum non potest, consagrado en nuestra jurisprudencia local a partir del caso Marovich (A.I. N 11/ 1984 del Tribunal Superior de Jus-ticia). 8. Atento las razones expuestas considero que la actora carece del derecho invocado, resultando innecesario tratar las restantes cuestiones planteadas, correspondiendo por tanto rechazar la demanda interpuesta. 9. En cuanto a las costas, considero deben ser impuestas por el orden causado en razn de la particular situacin fctica debatida en autos, que pudo justificar a la parte actora creerse con derecho a iniciar la presente accin. Ello segn lo dispone el art. 130 del CPCC, aplicable en funcin del art. 13 del CMCA. As voto.
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A la primera cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Humberto Snchez Gavier dijo: Que comparta el criterio de la Seora Vocal preopinante y en consecuencia dejaba emitido el suyo en idntico sentido. A la primera cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Vctor A. Roln Lembeye dijo: Que adhiere a los conceptos vertidos por el Sr. Vocal del primer voto, por lo que deja emitido el suyo en igual sentido. A la segunda cuestin planteada la Seora Vocal Doctora Nora M. Garzn de Bello dijo: Corresponde: 1) Rechazar en todas sus partes la demanda de plena jurisdiccin deducida en autos por la Sra. Mara Teresa Blengini confirmando la legitimidad de los actos administrativos impugnados. 2) Imponer las costas por su orden y diferir la regulacin de honorarios del Dr. ngel Rodolfo Zunino para cuando se determine el monto del juicio y en los trminos del art. 125 de la ley 9459. As voto.
A la segunda cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Humberto Snchez Gavier dijo: Que adhera al criterio de la Seora Vocal de primer voto, por lo que emita el suyo en igual sentido. A la segunda cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Vctor A. Roln Lembeye dijo: Que adhera al criterio de la Seora Vocal de primer voto, por lo que emita el suyo en igual sentido. Por ello y normas legales citadas, SE RESUELVE: 1) Rechazar en todas sus partes la demanda de plena jurisdiccin deducida en autos por la Sra. Mara Teresa Blengini confirmando la legitimidad de los actos administrativos impugnados. 2) Imponer las costas por su orden y diferir la regulacin de honorarios del Dr. ngel Rodolfo Zunino para cuando se determine el monto del juicio y en los trminos del art. 125 de la ley 9459. Protocolcese. Fdo.: ROLON LEMBEYE - SCHEZ GAVIER GARZN.
ACCIN DE LESIVIDAD.
Finalidad. Inters general. Requisitos. Acto administrativo previo. Presupuesto procesal. EXENCIN TRIBUTARIA. rgano facultado para otorgarla. Contribuyente.*
La firma Bunge Argentina S.A. procedi a la fusin por absorcin de la firma Bunge Ceval S.A., comunicndose tal circunstancia a la AFIP, que imprimi a la presentacin el trmite contemplado en el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
* Fallo seleccionado y reseado por Santiago Daz Cafferata.
el caso
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Posteriormente el Fisco advirti que se haba cometido un error, por cuanto se haba otorgado el tratamiento que corresponde a transferencias de una sociedad a otra en un conjunto econmico, cuando el caso corresponda a una fusin por absorcin dentro de un conjunto econmico. Ante ello se inici la accin de lesividad, que fue rechazada en ambas instancias.
1. Constituye un principio general del derecho, de raigambre constitucional, que si bien el inters general debe prevalecer respecto del inters individual, el inters individual debe ser respetado, y resarcido cuando deba ceder ante el inters general. 2. La accin de lesividad compatibiliza la necesidad de la Administracin de eliminar del mundo jurdico los actos administrativos dictados irregularmente y la de hacer efectiva la garanta del particular beneficiario de tal acto administrativo de que su revocacin no quedar al arbitrio de la Administracin emisora, y de que su anulacin depender de un tercer imparcial, como lo es el rgano judicial. 3. La exencin tributaria es una facultad del legislador, no constituye un privilegio para ningn sector o actividad, no podra serlo a la luz del principio constitucional de la igualdad, y no es procedente una interpretacin restrictiva en perjuicio del contribuyente. 4. Los contribuyentes no tienen obligacin de elegir necesariamente el camino fiscal ms gravoso para sus propios intereses en desmedro de su patrimonio. Pueden elegir las formas jurdicas ms benficas impositivas para sus intereses, siempre que sea dentro de la buena fe en la interpretacin de las leyes y reglamentos respecto de su relacin como contribuyente con el Fisco. 5. Los Jueces deben apartarse de los montos o porcentuales mnimos establecidos en los regmenes arancelarios nacionales o locales, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes indican que la aplicacin estricta, lisa y llana de esos aranceles ocasionara una evidente e injustificada desproporcin entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribucin que en virtud de aquellas normas arancelarias habra de corresponder. 6. Si las consecuencias de una decisin judicial en una accin de lesividad pasan por el pago de impuesto a las ganancias por ms de diecisis millones de pesos, ello no necesariamente implica que esa cantidad constituye la base econmica del pleito, porque esa cifra no hubiera sido reclamada en este juicio en la etapa de ejecucin de sentencia. Pero constituye una pauta de valoracin para el Juzgador de los honorarios que deben regularse a los abogados y peritos. 7. La accin de lesividad presupone la necesidad del dictado de un acto previo por parte de la administracin como presupuesto de admisibilidad de la pretensin procesal. Si bien tal requisito no se encuentra reglado ni previsto en el art. 17 de la ley 19.549, s se desprende de una interpretacin armnica de la ley.
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8. Dado que el acto declaratorio de lesividad es una actividad necesaria de la Administracin para luego poder peticionar jurisdiccionalmente la invalidez del acto, y no encontrndose de los antecedentes acompaados por el accionante constancia del cumplimiento de tal actividad, corresponde el rechazo de la accin de lesividad por no haberse cumplido con los presupuestos necesarios para la declaracin intentada.
Cm. Fed. Cba., Sala A, Sent. N 998, 09/12/2009, A.F.I.P. (DGI) s/ Accin de lesividad - Contencioso administrativo. Fdo.: VLEZ FUNES - MARTNEZ - REBAK. | ACCEDA AL TEXTO COMPLETO HACIENDO CLICK SOBRE LOS DATOS ARRIBA MENCIONADOS |
DOMINIO PBLICO.
Dominio pblico natural y artificial. Concepto. Caracteres. Cosas imprescriptibles. Posesin. Uso pblico. USUCAPIN. Improcedencia.*
Un particular present una demanda de usucapin en contra de la Direccin Nacional de Vialidad respecto de un terreno del que dice haber tomado posesin hace ms de veinte aos, la que es rechazada en primera instancia. La Cmara Federal confirm el fallo, haciendo hincapi en la naturaleza del dominio pblico, insusceptible de ser apropiado por usucapin.
el caso
1. El dominio pblico es el conjunto de bienes de propiedad pblica del Estado, afectados al uso pblico, directo o indirecto de los habitantes, y sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, y por lo tanto exorbitante del derecho privado en funcin de los fines que con ellos se tiende a satisfacer. 2. Los bienes de dominio pblico son los que se destinan al uso de todos los habitantes, o a un fin de utilidad comn. 3. Los bienes de dominio pblico natural son declarados de dominio pblico por ley pero tomando al bien tal como lo ofrece la naturaleza. Los bienes de dominio pblico artificial son cosas creadas por el Estado y afectadas a un uso pblico, como una plaza, un camino o un puente. 4. En razn de su esencial funcin, son caracteres bsicos del dominio pblico la inalienabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, as como el no ser susceptibles de otras formas de apreciacin por parte de los particulares. 5. Las cosas imprescriptibles en razn de su destino, son aquellas que por s mismas admiten la propiedad privada, pero que por su destino accidental estn
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retiradas del comercio y afectas al uso pblico, por ende no son susceptibles de adquisicin por prescripcin adquisitiva. 6. Se pierde la posesin cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera del comercio, tal como acontece cuando se expropia un predio para destinarlo a calle, plaza o cualquier otra obra pblica para utilidad o comodidad comn. 7. Las cosas imprescriptibles en razn de su destino, retiradas del comercio y afectadas al uso pblico, permanecen imprescriptibles mientras se conserven afectadas a tal uso pblico. 8. Deviene legalmente imposible adquirir por usucapin un bien inmueble que forma parte del dominio pblico del Estado Nacional.
Cm. Fed. Cba., Sala B, Sent. N 229, 16/05/2011, Lpez, Carlos Blas c / Estado Nacional Argentino - Demanda ordinaria.
Y Considerando: El seor Juez de Cmara, doctor don Abel G. Snchez Torres, dijo: I. La Resolucin N 199 de fecha 1 de julio de 2010 (fs. 202/214 vta.), dictada por el seor Juez Titular del Juzgado Federal de Ro Cuarto, que rechaza la demanda de usucapin deducida en contra de la Direccin Nacional de Vialidad y en consecuencia, ordena al actor, seor Carlos Blas Lpez a la restitucin de la porcin de terreno perteneciente a la DNV, libre de todo ocupante o cosa que de ella dependan en el trmino de 10 das, llega a estudio y decisin de este tribunal, en virtud del recurso de apelacin deducido por la parte actora (fs. 218). Se agravia en primer trmino la accionante (fs. 225/242) por cuanto el juez a quo omiti la acumulacin de este proceso con el juicio caratulado: Direccin Nacional de Vialidad c/ Lpez, Carlos Blas - Sumarsimo - Expte. 3-D07, ya que el objeto sobre el que recae la accin ejercida en el presente proceso, coincide con el objeto de la accin de reivindicacin ejercida por la Direccin Nacional de Vialidad en los referi-
dos autos que se tramitaron ante el mismo Juzgado Federal de Ro Cuarto. En segundo trmino, se agravia por la incompleta valoracin de la prueba, que no se circunscribe a la ofrecida en estos autos, sino tambin -lo que fue omitido-, a los datos probatorios incorporados en los autos: Direccin Nacional de Vialidad c/ Lpez, Carlos Blas Sumarsimo (Expte. N 3-D-07). Seguidamente se queja por la consideracin o calidad de bien de dominio pblico sometido a utilidad pblica, que en el decisorio se le ha otorgado al inmueble objeto de usucapin -en estos autos- y de reivindicacin, en los autos DNV c/ Lpez, Carlos Blas - Sumarsimo. En efecto, sostiene que no ha sido argumentada, ni sostenida con prueba alguna la utilidad pblica que se indica en el decisorio, la que desde hace ms de treinta aos ha dejado de sostener el Estado Nacional argentino en relacin al inmueble a merced de la posesin que en forma ininterrumpida ha ejercido el actor y al mismo tiempo, la sentencia apelada no se ha respaldado en elemento probatorio alguno, sea testimonial o documental de data re-
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ciente, para argumentar el mantenimiento de ese carcter. Finalmente se agravia aduciendo que la sentencia atacada adolece de fundamentacin lgica y legal, que debe provocar su nulidad y el dictado de una nueva resolucin. En definitiva solicita se haga lugar a la demanda de usucapin deducida en autos y se rechace la reivindicacin de autos DNV c/ Lpez, Carlos Blas - Sumarsimo (Expte. N 3-D-07), con costas. Corrido el traslado de rigor, la demandada refuta agravios a travs de su escrito de fs. 246/254. III. Previo a todo corresponde efectuar una breve resea de las pretensiones deducidas y controvertidas en la causa. En tal sentido, se advierte que estamos ante una demanda de usucapin deducida por el seor Carlos Blas Lpez -a travs de sus apoderados-, en contra del Estado Nacional, pretendiendo se declare en su favor la prescripcin adquisitiva del inmueble identificado como una fraccin o lonja de terreno, con todo lo clavado, plantado y al suelo adherido, que forma parte de los lotes determinados con los nmeros 1 y 4 del plano de divisin del establecimiento de campo denominado Alfaland ubicado en Pedana La Cautiva, Departamento Ro Cuarto, Provincia de Crdoba, que afecta la forma de triangulo y mide: 583 m, 974 mm, en su costado Norte, por donde linda con el de Juana de Larraaga Lete, camino actual de por medio, por el Este 1457 m, 997 mm, lindando con Camino Nacional actual Ruta N 35, que lo separa de Ibarlucea y Gmez, y por el Sur-Oeste, 1567 m., 915 mm, lindando con mas terreno de los lotes 1 y 4 del referido establecimiento Alfaland de propiedad del vendedor, todo lo cual encierra una super-
ficie total de 42 Has., 57 reas, 11 centireas y 4 dm cuadrados, todo conforme plano confeccionado por la Administracin General de Vialidad Nacional, Seccin Crdoba. Solicita el seor Carlos Blas Lpez que previo los trmites de ley, se declare en su favor la adquisicin por prescripcin adquisitiva del inmueble referido, manifestado que se encuentra en posesin del mismo desde hace ms de veinte aos, que se encontraba abandonado, sin mantenimiento y que ha ejercido la posesin cortando las malezas, construyendo cercos y alambrados, solventando la totalidad de los gastos de mantenimiento, limpiando la zona, trabajndolo en la cra y engorde de animales, laboreo y sembrado. En consecuencia, sostiene haber dispuesto en forma ininterrumpida, pblica y pacfica del inmueble de marras con animus domini, por lo que solicita el reconocimiento judicial de su derecho y se disponga la escrituracin del mismo en su favor. A fs. 116/125 contesta demanda el Estado Nacional, quien solicita el rechazo de la demanda, invocando que estamos en presencia de un bien de dominio pblico del Estado que no puede ser considerado como res nullius o cosa de nadie, toda vez que se encuentra afectado a los fines estatales y al cumplimiento de actividades esenciales, razn por la cual, los administrados no pueden reivindicar sobre los mismos los derechos subjetivos derivados de la prescripcin adquisitiva. Manifiesta que el inmueble que se pretende usucapir se encuentra inscripto a nombre del Estado Nacional desde el ao 1944, en virtud de una expropiacin por causa de utilidad pblica y con destino a la construccin de la Ruta Nacional N 35. Sostiene que es material y legalmente imposible que el
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seor Lpez haya ejercido posesin con nimo de dueo en forma pacfica e ininterrumpida desde hace ms de veinte aos y que la misma haya comenzado en 1984, toda vez que jams le fue cedido al actor, ni permitido el ejercicio de acto posesorio alguno. Por el contrario, se evidencia en forma ntida que se han ejercido actos posesorios por parte del titular dominial, es decir por la Direccin Nacional de Vialidad. Esgrime que el actor jams detent la posesin, ya que parte del inmueble objeto de usucapin- se encuentra afectado a la Ruta N 35 y el restante se dio en prstamo a la Municipalidad de Vicua Mackenna el 30 de diciembre de 1982, renovndose a dicho Municipio la actualizacin del prstamo de referencia en el ao 2005. Ofrecido y diligenciada la prueba por ambas partes, el juez a-quo dicta sentencia a fs. 202/214 vta., rechazando la demanda de usucapin deducida en contra de la Direccin Nacional de Vialidad, condenando al seor Carlos Blas Lpez a la restitucin de la porcin de terreno libre de ocupante o cosa que de ella dependan, con costas. IV. Previo a todo corresponde destacar que conforme las constancias que obran incorporadas a fs. 80/81 de autos, el Registro General de la Provincia informa que el inmueble inscripto en el Protocolo de Dominio 23.109 - F 27.952 - Tomo 112, ao 1944 figura inscripto a nombre del Estado Nacional Argentino. As las cosas, cabe destacar que la actora pretende usucapir un bien inmueble de pertenencia del Estado Nacional, ms precisamente pretende adquirir un bien de dominio pblico, concepto caracterizado como el conjunto de bienes de propiedad pblica del Estado, afectados al uso pblico, directo o indirecto de los habitantes y
sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico y por lo tanto, exorbitante del derecho privado en funcin de los fines que con ellos se tiende a satisfacer. Con la denominacin de dominio pblico se identifica una de las diversas exteriorizaciones del poder pblico del Estado, que constituye uno de sus elementos y que comporta una de las manifestaciones de la soberana interna del Estado, designada como dominio eminente. Esa soberana interna -o dominio eminente- es calificada por Vlez Srsfield en la nota al art. 2507 del Cdigo Civil como un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin. Como consecuencia inmediata de ello, las cosas del dominio pblico son inalienables, inembargables e imprescriptibles (Llambas, Jorge J - Alterini, Jorge H., Cdigo Civil anotado, Tomo IV-A: Derechos Reales, pg. 43, AbeledoPerrot). Se habla de dominio del Estado (Nacin en su conjunto, o Estados provinciales segn el art. 2339 del CC) como persona jurdica, respecto de los bienes que pueden formar parte de su dominio pblico o de su dominio privado. Los bienes del dominio pblico son los que se destinan al uso de todos los habitantes, o a un fin de utilidad comn. Hay bienes de dominio pblico natural, por ejemplo el mar territorial, o las aguas subterrneas (luego de la reforma de la ley 17.711), que son declarados de dominio pblico por ley pero tomando al bien tal como lo ofrece la naturaleza. En cambio, los bienes del dominio pblico artificial, son cosas creadas por el Estado y afectadas a un uso pblico, como una plaza, un camino o un puente. Los bienes del dominio pblico del Estado estn enumerados a lo largo de
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los nueve incisos que componen el art. 2340 del Cdigo Civil argentino, normativa que en su inc. 7 incluye en el dominio pblico a toda obra pblica construida para utilidad o comodidad comn, y en una enumeracin no taxativa menciona las calles, plazas, caminos, canales y puentes (mo el destacado). En razn de su esencial funcin, son sus caracteres bsicos: inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, as como el de no ser susceptibles de otras formas de apropiacin por parte de los particulares. En tal sentido, los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Se trata de caracteres inherentes a los bienes pblicos, pertenecientes a la esencia del rgimen del dominio pblico; son medios jurdicos a travs de los cuales se tiende a hacer efectiva la proteccin de los bienes dominiales, a efectos que ellos cumplan el fin que motiva su afectacin. Tal proteccin no solo va dirigida contra hechos o actos ilegtimos procedentes de los particulares, sino contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios pblicos. La inalienabilidad halla fundamento legal en la aplicacin armnica de los arts. 953, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. As el art. 953 establece: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, mientras que el art. 2336 prescribe: Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica, y el art. 2604 reza: El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destruccin o consumo total de la cosa que estaba sometida a l, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio. Las cosas imprescriptibles en razn de su destino, son aquellas que por s
mismas admiten la propiedad privada, pero que por su destino accidental estn retiradas del comercio y afectas al uso pblico, por ende no son susceptibles de adquisicin por prescripcin adquisitiva. La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en nuestro derecho a travs del art. 2400 del CC: Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesin, dicha exigencia hace que no pueden ser objeto de posesin las cosas de dominio pblico, verbigracia, plazas, caminos, puentes etc. En tanto que segn el art. 2459, se pierde la posesin cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera del comercio, as acontece: cuando se expropia un predio para destinarlo a calle, plaza o cualquier otra obra pblica para utilidad o comodidad comn (art. 2340, inc. 7, CC). En cuanto al dominio, el art. 2604 dice que el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destruccin o consumo total de la cosas que estaba sometida a l, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio, supuesto este ltimo que se configura cuando la cosa pasa a ser de dominio pblico del estado o cuando sobre el inmueble expropiado se hace una obra pblica para utilidad comn. En lo que atae al objeto de la usucapin, establece el art. 3952: Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin. En la nota, el Codificador transcribe el comentario de Troplong al art. 2226 del Cdigo Francs quien dice que hay cosas que son imprescriptibles por razn de su destino y que por tal razn estn retiradas del comercio y afectas al uso pblico, como lo caminos, las calles.
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Mientras estas cosas se conserven afectadas al uso pblico, permanecen imprescriptibles. En tal sentido cabe concluir que las cosas de dominio pblico del Estado no pueden poseerse (arts. 2400 y 2459) y por ende, tampoco usucapirse (art. 3952 y su nota). No pueden constituirse en objeto de dominio, dado que cuando adquieren el carcter de tales, ese derecho real se extingue (art. 2604), por lo tanto no son reivindicables por ese motivo (art. 2759). La jurisprudencia de la CSJN se ha pronunciado reiteradamente estableciendo el carcter inalienable e imprescriptible de los bienes pertenecientes al dominio pblico del Estado (Fallos 48:200; 146:289; 147:180 y 220/ 221). Proyectando las consideraciones vertidas al sub examine, se puede inferir a tenor de las constancias documentales obrantes en autos, que el inmueble que se pretende usucapir se encuentra inscripto a nombre del Estado Nacional desde el ao 1944, en virtud de la expropiacin por causa de utilidad pblica, con destino a la construccin de la Ruta Nacional N 35. En tal ocasin, el Estado Nacional adquiri un total de 42 Has., 57 reas, 11 Centireas, 4 Dm. cuadrados, habindose destinado para la construccin de la cita ruta la cantidad de 14 Has., 23 reas, 54 Centireas, 70 Dm. cuadrados, quedando un remanente de 28 Has., 3356 metros cuadrados, 35 Dm cuadrados. Asimismo consta que con fecha 30 de diciembre de 1982 la DNV otorg un permiso por tiempo indeterminado para ocupar la superficie no afectada a la construccin de la Ruta Nacional N 35 a la Municipalidad de Vicua Mackenna, con destino a vivero y obrador, comprometindose al Municipio a ocuparse de la limpieza y conservacin del pre-
dio, quedndole prohibido ceder en forma total o parcial los derechos conferidos sobre el inmueble. Con fecha 15 de junio de 1990 se le notific a la Municipalidad de Vicua Mackenna la resolucin N 0546/89 del 28 de diciembre de 1989 donde consta la rescisin del citado convenio para la cesin de los predio ubicados en los kilmetros 615,87 y 617,25 de la Ruta Nacional N 35, a raz de la renuncia de la comuna a la ocupacin precaria asignada. Nuevamente con fecha 30 de junio de 2004, la Municipalidad de Vicua Mackenna solicita la actualizacin del permiso de uso del terreno de marras, no solo para vivero municipal de re-cra de ganado, sino tambin para su uso por parte del Centro Educativo IPEM N 65 de dicha localidad. Con fecha 12 de enero de 2005 se le notific al municipio la actualizacin del prstamo de referencia. En tal sentido, el Estado Nacional es propietario del inmueble en cuestin desde el ao 1944, ya que lo adquiri para la construccin de la Ruta Nacional N 35, mediante el pago de una justa indemnizacin y con el dictado de la pertinente ley por parte del Congreso de la Nacin. Asimismo, en dicha expropiacin se tuvo en cuenta como su razn de ser, la utilidad pblica, concepto que se refiere a todo aquello que satisface una necesidad general o que tiene la finalidad de maximizar el bienestar general. Lo trascendente de la declaracin de utilidad pblica es que esta constituye la causa jurdica que torna admisible el proceso expropiatorio, haciendo constar que el bien que se pretende transferir es necesario para la satisfaccin de la utilidad general: La limitacin a la garanta de la inviolabilidad de la propiedad privada puede hacerse efectiva siempre que medie un inters colectivo, cualquiera sea la naturaleza de
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este (Villegas Basavilbaso, Benjamn, Derecho administrativo, Tomo VI, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires). En consecuencia, en mrito de los argumentos expuestos, deviene legalmente imposible adquirir por usucapin un bien inmueble que forma parte del dominio pblico del Estado Nacional, al haber ingresado a su patrimonio en virtud de ley expropiatoria por causa de utilidad pblica. Amn de ello y en lo que concierne a la pretensin de la actora de usucapir la porcin residual de terreno no afectada a la construccin de la Ruta Nacional N 35, cabe expresar que no se advierte la existencia de acto administrativo de desafectacin del bien o de sustraerlo de su destino de uso pblico por parte del Estado Nacional. Segn lo expresa Llambas, recibe el nombre de desafectacin: la decisin del Estado, adoptada por sus autoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosade ordinario, tal determinacin corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que tambin hay desafectacin, cuando en virtud de una declaracin del Poder Administrador o de otro acto suyo, resulta indudable que la cosa ha dejado de servir directamente al uso y goce pblico, al cual hasta ese momento se encontraba destinada (Llambas Alterini, Tratado de derechos reales Parte general, Tomo II, N 1350, pgs. 240/241). En similar sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha establecido que la desafectacin no requiere necesariamente el dictado de una ley formal, sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo, siempre que este exprese la inequvoca voluntad de liberarlo del vnculo de inajenabilidad
que lo liga al Estado (PTN, Dictmenes 59:176; 68:8). A mayor abundamiento, se ha sostenido que si no se ha acreditado de manera suficiente que mediaron por parte del Estado Nacional actos que importaran la desafectacin de hecho de los predios que ocupa y que de este modo permitan su usucapin, resulta improcedente tal instituto, tanto ms cuando se observa que aquel mantuvo el ejercicio de su potestad jurisdiccional mediante decisiones solo concebibles si se entiende que consideraba al bien afectado al dominio pblico (CSJN, Fernndez Cancio de Gamarra, Josefina y otros c/ Adm. Nac. de Parques y otra, del 29/12/1988). En funcin de lo expuesto, entiendo que deviene improcedente en la especie la aplicacin de la acumulacin de procesos (art. 188, CPCCN), ya que adems de tratarse de un instituto de aplicacin restrictiva, no corresponde, ya que reitero estamos ante un bien de dominio pblico del Estado que se encuentra fuera del comercio y por ende no puede ser posedo, ni usucapido. Es decir, existe un impedimento legal de carcter absoluto que permite dilucidar las cuestiones suscitadas, sin necesidad de acudir al estudio de los autos Direccin Nacional de V ialidad c/ Lpez, Carlos Blas - Sumarsimo (Expte. 3-D-2007). Asimismo y a modo de colofn de lo expuesto en prrafos anteriores, cabe destacar que el titular del dominio de la totalidad del inmueble es el Estado Nacional, quien detenta una potestad jurdica, por lo que los hechos en contrario que permitiran inferir que se ha configurado una desafectacin deben ser indudables y apreciados en modo estricto. En autos, se vislumbra que ha acontecido lo contrario, ya que obra decla-
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racin testimonial del seor Artaza (fs. 147/148), quien en su carcter de Director del IPEM N 65 de V icua Mackenna manifiesta respecto del convenio de uso y goce del inmueble por el IPEM N 65 que solicit por nota a la DNV para realizar un contrato de contraprestacin con el objeto de poder usar el predio para las prcticas de los alumnos de la especialidad agropecuariaque la municipalidad tena el predio con un candado que el candado fue roto y el seor Lpez ingres a sembrar all. Que el seor Lpez no le cedi el predio al IPEM, sino que fue la Direccin Nacional de Vialidadque el Ministerio de Educacin dio la orden de que las escuelas con especialidad agropecuaria que no tenan tierras para trabajar, deban hacer un relevamiento de los inmuebles del Estado Nacional con el objeto que, una vez individualizados, se los pudieran pedir a quienes resultaran ser los dueos. Como el IPEM tena el antecedente de que Vialidad se lo haba cedido a la Municipalidad de Mackenna en el ao 1982, y esta en el ao 2000 se lo haba otorgado al IPEM, quien lo trabaj y lo forest durante 2001 que el Estado Nacional se ha comportado como dueo, haciendo el convenio de contraprestacin que (el convenio e contraprestacin) fue firmado en la Ciudad de Crdoba; a su turno el testigo Sardoy (fs. 152) manifiesta: que el IPEM N 65 que en su momento tuvo la posesin del predio, convoc a los padres de los alumnos con el objeto de que colaboraran en eventos que pudieran generar recursos le propuso a la escuela realizar tareas de sembrado habiendo conseguido que no les cobraran ni el almacenamiento, ni la comisin por venta. Por ltimo el testigo Hernndez (fs. 154/155) en su carcter de docente del IPEM N 65, manifiesta
que realiz tareas en el predio, las que consistieron en fumigacin y siembra de trigo, su recoleccin y cosecha, habiendo contratado los servicios del Sr. Jorge Sardoy, quien no cobraba nada y lo haca como aporte benfico para el establecimiento educativo. Todo lo expuesto, permite concluir que el Estado Nacional ha llevado a cabo actos contundentes a travs de los cuales ha llevado a cabo la exteriorizacin de su derecho de propiedad. En sntesis, se trata de actividades desplegadas por el Estado Nacional en el marco de su potestad jurisdiccional, respecto de un bien afectado a su dominio pblico y por ende no susceptible de ser usucapido por los particulares. A mrito de los argumentos expuestos, considero que corresponde confirmar la Resolucin N 199 de fecha 1 de julio de 2010 (fs. 202/214 vta.), con costas en esta instancia a cargo de la actora, a cuyo fin se regulan los honorarios de los Doctores Cesar A. Lpez y Jorge A. Miguel respectivamente en las sumas de Pesos Setecientos ($ 700) y Pesos Quinientos ($ 500) por su gestin profesional ante esta Alzada. As voto. Los seores Jueces de Cmara, doctores don Luis Roberto Rueda y don Octavio Corts Olmedo, dijeron: Que por anlogas razones a las expresadas por el seor Juez preopinante, doctor don Abel G. Snchez Torres, votaban en idntico sentido. Por el resultado del Acuerdo que antecede SE RESUELVE: I. Confirmar la Resolucin N 199 de fecha 1 de julio de 2010 (fs. 202/214 vta.).
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II. Imponer las costas en esta instancia a cargo de la actora, a cuyo fin se regulan los honorarios de los doctores Csar A. Lpez y Jorge A. Miguel respectivamente en las sumas de pesos setecientos ($ 700) y pesos quinientos
($ 500) por su gestin profesional ante esta Alzada. III. Protocolcese, hgase saber y bajen. Fdo.: RUEDA - SNCHEZ TORRES CORTES OLMEDO.
PRINCIPIO SOLVE ET REPETE.

Validez constitucional. Jurisprudencia. EXCEPCIN. Dispensa total o parcial. Imposibilidad de atender el pago y/o afianzamiento de la obligacin tributaria. Acreditacin. Empresas. Facultades de morigeracin del quantum conforme a la capacidad contributiva concreta. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Alcance.*
La Cmara Contencioso Administrativa consider suficientes las razones expuestas y acreditadas por la empresa actora para justificar el acceso a la justicia sin pago previo, estimando que se encontraba acreditada la imposibilidad material para sustituir el depsito previo por hipoteca, aval o seguro de caucin. La Administracin demandada opuso las excepciones de incompetencia del tribunal y defecto legal -en forma de artculo previo y especial pronunciamiento en los trminos del art. 24, incs. 1 y 3, de la ley 7182-. La Cmara a quo resolvi en sentido desfavorable a las excepciones opuestas. La Administracin demandada interpuso recurso de apelacin, centrando sus agravios en dos ejes temticos: a) La situacin econmica de la actora y la pretendida acreditacin de la imposibilidad de pago del depsito previo, y b) La posibilidad de sustitucin del pago por las garantas previstas en el art. 120 del Cdigo Tributario Provincial y el decreto reglamentario N 778/03. El TSJ hizo lugar a la excepcin de defecto legal opuesta por la demandada y emplaz a la accionante para que en el plazo de treinta (30) das hbiles judiciales cumpla la exigencia del pago previo o la sustitucin de la suma correspondiente al tributo vencido y su actualizacin, con la particularidad de que excluy de manera excepcionalsima los recargos e intereses.
el caso
1. Es doctrina consolidada de este Tribunal a travs de sus diversas integraciones y a lo largo de sucesivas reformas constitucionales tanto de orden provincial y
* Fallo seleccionado y reseado por Ana Carolina Arabel.
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nacional, como as tambin frente a ulteriores reformas procesales de la ley de la materia y modificatorias del Cdigo Tributario Provincial, la que de modo implcito y explcito ha admitido, sin variantes, la validez constitucional del principio del solve et repete (arts. 9, ley 7182, y 115, CTP). 2. El solve et repete no es una regla absoluta cuyo cumplimiento sea inexorable para todo contribuyente que se proponga cuestionar judicialmente un tributo, mxime cuando no existe un mandato semejante en la CN, en la cual, en cambio, los derechos de propiedad, igualdad y defensa en juicio tienen un valor supremo e intangible en cuanto a las garantas fundamentales reconocidas a los ciudadanos, que actualmente se hallan ampliamente fortalecidas por la incorporacin con jerarqua constitucional de los tratados enunciados en el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. 3. Cabe puntualizar que la CSJN valida la razonabilidad y constitucionalidad del principio solve et repete para acceder a la instancia judicial, salvo cuando el depsito previo exigido fuese desproporcionado con relacin a la concreta capacidad econmica del apelante, imposibilidad que debe ser alegada y probada por el interesado. 4. Asiste razn a la apelante cuando alega que la actora no ha acreditado acabadamente la imposibilidad de atender el pago y/o afianzamiento de la determinacin tributaria discutida en autos. No surge alegacin o circunstancias fcticas objetivas e independientes fehacientemente acreditadas que revelen concretas dificultades econmicas para afrontar el pago previo del tributo o su sustitucin en el marco de las diferentes alternativas o medios establecidos en el art. 120 del Cdigo Tributario Provincial, a punto tal que justifique a este Tribunal admitir una dispensa de carcter excepcionalsimo a su favor. 5. La afirmacin de la empresa actora relativa a que la suma que debera abonar en concepto de solve et repete representa ms del cien por ciento (100%) del patrimonio neto, no basta por s sola para poner de manifiesto su real y actual incapacidad de pago o de su sustitucin, en la medida que no acredita circunstanciadamente la desproporcin existente entre el significativo monto del depsito previo exigido y su concreta capacidad econmica para afrontar el pago, teniendo en cuenta la naturaleza econmica de su objeto social. 6. Si bien la CSJN ha aceptado la posibilidad de atenuar el rigorismo del requisito del solve et repete en eventuales supuestos de excepcin que involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que el pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantas que cuentan con la proteccin constitucional, lo ha hecho bajo ciertas condiciones. En esta lnea de pensamiento, ha exceptuado este requisito solo en aquellos supuestos en los que surja del propio objeto social la desproporcin con el monto exigido. De all la necesidad de que la actora acreditara acabadamente los presupuestos fcticos que a su juicio justificaban la dispensa requerida. 7. Las afirmaciones carecen de los datos concretos respecto de la alegada desproporcin entre el monto exigido como depsito previo y la real incapacidad econmica de la actora, tratndose entonces de una sociedad comercial de actuacin internacional, que se dedica a grandes obras pesadas de la construccin,
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hidrulicas, viales, edilicias, saneamiento y/o construcciones en general, que involucran la satisfaccin de un inters pblico, en definitiva, la importancia y dimensiones de las mismas traducen un giro econmico y comercial de la actora, sin haber acreditado fehacientemente que se encuadra en los trminos requeridos por la jurisprudencia de la Corte Suprema. 8. Debe hacerse lugar a la excepcin de defecto legal por ella opuesta toda vez que la Empresa actora, en las condiciones particulares del caso, no ha podido acreditar la imposibilidad de pago, pues los datos objetivos suministrados en los informes contables, balances y estados de situacin patrimonial, resultados y evolucin del patrimonio neto que se incorporaron a la causa, resultan insuficientes para considerar configurada la situacin fctica que autoriza la dispensa. 9. Al amparo del art. 115 del Cdigo Tributario Provincial vigente al tiempo de la interposicin de la demanda, la actora no poda dejar de acreditar el pago o bien, la imposibilidad de sustitucin del depsito bancario en dinero en efectivo, por cualesquiera de los medios autorizados por dicho precepto -constitucin a favor de la Provincia de Crdoba, por s o por tercera persona, de derecho real de hipoteca, aval o pliza de seguro de caucin-. Se advierte que las argumentaciones genricas ensayadas por la Empresa no resultan suficientes para tener por acreditada la imposibilidad de sustituir el depsito previo. 10. Tratndose en el caso de un empresa que ha adoptado la forma societaria de sociedad annima, cuyo domicilio social est radicado en otra Provincia, al igual que sus socios gerentes, resulta razonable y ajustado a derecho admitir -por va de excepcin- que la actora pudiese incluso constituir derecho real de hipoteca por s o por tercera persona, sobre bienes inmuebles, no situados en la Provincia, de la contribuyente o de sus socios directores, atento que debe promoverse una interpretacin de la ley tributaria ms favorable al acceso a la jurisdiccin. 11. No escapa al examen atento de esta causa, una cuestin que le asigna perfiles singulares, cual es el tiempo que insumi la sustanciacin de las actuaciones administrativas tendientes a la determinacin tributaria de oficio subsidiaria. 12. Si el Tribunal al momento de juzgar las particularidades del caso, debe arbitrar una solucin que concilie los valores jurdicos en juego, a punto tal que, bajo ciertas condiciones, puede habilitar de manera excepcionalsima una dispensa total del cumplimiento de la regla del solve et repete, respetando los valores supremos que aseguran las CN y Provincial de acceso al control judicial de la legalidad de un acto de determinacin tributaria -por una parte- y de no menoscabar los fines pblicos que subyacen en la necesidad de asegurar la regular percepcin de los recursos pblicos -por la otra-, nada obsta para que, en otros supuestos, pueda morigerar el quantum de las sumas que la accionante debe satisfacer como condicin de acceso a la jurisdiccin, ponderando su concreta capacidad contributiva. 13. Por ello, atendiendo a las excesivas pautas razonables que insumi la sustanciacin de las actuaciones tendientes a la determinacin tributaria definitiva, es dable para este caso concreto, establecer por va de suma excepcin, que la actora en cumplimiento de la regla del solve et repete, pague o sustituya el pago del tributo y su actualizacin, excluidos los recargos. Esta solucin es la que
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surge de aplicar el principio general contenido en el art. 9 de la ley 7182 en su texto original frente a la dispensa parcial y de carcter excepcional que se admite a favor de la accionante en la presente causa. 14. Es razonable conferir un nuevo plazo para que la demandante cumplimente el pago en la cantidad indicada, o bien su sustitucin en las condiciones antes expuestas. 15. Es conducente aadir que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolucin fundada en derecho, la que ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, siempre que concurran los requisitos procesales para ello.
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 34, 15/04/2008. Trib. de origen: Cm. 2 Cont. Adm. Cba., Panedile S.A.I.C.F.I. c/ Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba - Plena jurisdiccin Recurso de apelacin. Fdo.: SESIN - TARDITTI - CAFURE DE BATTISTELLI. | ACCEDA AL TEXTO COMPLETO HACIENDO CLICK SOBRE LOS DATOS ARRIBA MENCIONADOS |
DERECHO TRIBUTARIO.
INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Prueba por parte del contribuyente de la ausencia de culpabilidad. MULTA. Elemento objetivo. Reconocimiento de las conductas imputadas. Elemento subjetivo. Principio de personalidad de la pena. Presuncin iuris tantum de culpa. INFRACCIN A DEBERES FORMALES. no presentacin en tiempo de DD.JJ. calidad de agente de retencin. INFRACCIN. OBLIGACIONES SUSTANCIALES. Omisin de ingresar en trmino tributos retenidos.*
El Tribunal de Mrito rechaz la demanda contencioso administrativa de plena jurisdiccin incoada por Sudamrica Cereal S.A. en contra de la Provincia de Crdoba, confirmando la validez de las resoluciones MyC 2008-II-1984 -de fecha 31 de julio de 2002- y MyC 2120-II-1992 -de fecha 8 de octubre de 2002- del Subdirector de la Direccin de Rentas, en cuanto impusieron la sancin de multa a la firma accionante por incumplimiento de los deberes formales establecidos en el art. 40, inc. 2, del Cdigo Tributario de la Provincia -ley 6006, t.o. 1988 y modif.- y por haber incurrido en omisin de ingresar tributos segn el art. 61 ib. La apelante sostuvo que la Juzgadora no consider la inexistencia del elemento subjetivo requerido para la configuracin de las infracciones sancionadas, al omitir valorar su alegacin referida a los problemas econmico-financieros efectuados por
* Fallo seleccionado y reseado por Eduardo Roques.
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su parte, que le imposibilitaron cumplir en trmino con sus obligaciones tributarias. En la sentencia se tuvo en cuenta que se trataban de tributos que debieron ser retenidos por la actora por periodos tributarios anteriores a la crisis de fines de 2001 aducida para justificar el incumplimiento.
1. Deviene insuficiente para revertir el sentido de lo decidido por la Administracin en los actos impugnados, la invocacin de la falta de culpabilidad derivada de problemas financieros, en razn de que, la ausencia de culpa debe ser probada por el contribuyente, rigiendo el principio de que quien alega una circunstancia exculpatoria, es quien tiene el deber de acreditarla en el mbito de las relaciones jurdico-tributarias. 2. Ante la falta de prueba que demuestre lo contrario, carece de sustento el agravio referido a una supuesta omisin de considerar que la indisponibilidad circunstancial de fondos no configura infraccin alguna porque es imposible retener (esto es, detraer de lo que se deba pagar) de lo que no tena por lo que, en consecuencia, no se configura el ilcito que permitira aplicar la multa por defraudacin, si se tiene en cuenta que se tratan obligaciones formales -no presentacin de declaraciones juradas en trmino- y sustanciales de la omisin de ingresar al Fisco sumas de dinero que la actora retuvo o debi retener, en otras palabras de montos presuntamente percibidos que debieron ser oportunamente detrados para ingresarlos al Fisco. 3. La interesada ha obviado considerar las consecuencias jurdicas derivadas de la presuncin relativa establecida por el legislador y de las particularidades propias del derecho tributario, que a diferencia del derecho penal comn, admite la inversin de la prueba, porque su fin esencial no es punir a un culpable sino percibir los tributos de la manera ms rpida y eficaz. 4. Es amplio el sistema de presunciones aceptables para fundar un juicio de reprochabilidad en contra del contribuyente que no ha mostrado suficiente diligencia en el cumplimiento de sus deberes fiscales. 5. La alegada imposibilidad material se trata de una causal que debe ser cabalmente acreditada para neutralizar la presuncin de culpabilidad que se deriva de la falta de cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales, circunstancia que en el caso no se ha verificado, patentizando la antijuridicidad de la conducta del contribuyente. 6. Tampoco es de recibo la objecin que se ha obviado la consideracin del elemento subjetivo (culpa) como presupuesto de las sanciones, lo que resulta claramente incompatible con el razonamiento contenido en el pronunciamiento en el que expresamente se rest eficacia convictiva a la razn exculpatoria alegada por la actora, quien no puede entonces sostener que se ha violado el principio de personalidad de la pena.
7. El art. 60 del Cdigo Tributario Provincial en esencia responde a la directriz fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la
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accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripcin de conducta que merezca sancin, su impunidad solo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicacin al caso de alguna excusa admitida por la legislacin vigente.
8. La actora aduce que se le aplic la sancin en ausencia del elemento subjetivo, pero no intenta probar la existencia de alguna circunstancia que excuse su incumplimiento y la exima de responsabilidad tributaria, para lo cual habra sido al menos necesario demostrar el impacto que la situacin general de crisis econmica acaecida en el pas en el transcurso del ao dos mil uno, signific para su concreta situacin patrimonial, ms cuando los perodos determinados son anteriores a la crisis referenciada.
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 40, 08/06/2011. Trib. de origen: Cm. 1 Cont. Adm. Cba., Sudamrica Cereal S.A. c/ Provincia de Crdoba - Plena jurisdiccin - Recurso de apelacin.
Primera cuestin: Es procedente el recurso de apelacin? Segunda cuestin: Qu pronunciamiento corresponde? A la primera cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesn, dijo: 1. A fs. 98 la actora interpone recurso de apelacin en contra de la Sentencia Nmero Treinta y cuatro, dictada por la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin, el doce de abril de dos mil seis (fs. 86/97), mediante la cual se resolvi: 1. Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdiccin promovida por Sudamrica Cereal S.A. en contra de la Provincia de Crdoba. 2. Imponer las costas por su orden y diferir la regulacin de honorarios de los letrados intervinientes hasta que exista base econmica suficiente al efecto.... 2. Concedido el recurso por Auto Nmero Ciento treinta y cuatro de fecha veinticuatro de abril de dos mil seis (fs. 99), se elevan las presentes actuaciones a este Tribunal (fs. 102), corrindosele traslado a la apelante para que exprese
agravios (fs. 104), quien lo evacua a fs. 105/108, solicitando que se revoque la sentencia, con costas. Los agravios de la empresa actora admiten el siguiente compendio: Sostiene que la Sentenciante omiti analizar las constancias del expediente administrativo que revelan que no existe fundamento alguno para la sancin aplicada. Indica que, admitida la naturaleza penal de las sanciones en discusin, las pautas interpretativas a aplicar debern ser otras que las que utiliz el Tribunal a quo. Destaca que es fundamental para resolver la controversia el principio de la personalidad de la pena que implica que esta no puede aplicarse por razones puramente objetivas. Cita doctrina. Destaca que la Juzgadora contradijo dicha posicin al confirmar las sanciones impuestas por defraudacin, sin tener en cuenta la diferencia existente entre los tipos sancionatorios, ni su naturaleza penal. Seala que a pesar de que la resolucin refiere reiteradamente a una omi-
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sin y no a defraudacin, tal como se encuadr la multa mayor que se cuestiona, la demandada no hizo ninguna observacin al respecto. Resalta que registr las operaciones como corresponda y pag lo adeudado en cuanto tuvo los fondos para hacerlo. Aade que la indisponibilidad circunstancial de fondos no configura infraccin alguna porque es imposible retener lo que no se tena. Sostiene que la situacin que origina la imposibilidad de retener y de pagar los importes que motivan las multas en discusin se debi a la crisis que vivi el pas desde fines de dos mil uno en adelante. Agrega que le agravia que la sentencia presuma una intencionalidad que la Direccin de Rentas no insinu. Afirma que el dolo no puede presumirse porque la norma sancionatoria requiere voluntad defraudatoria por parte del contribuyente como condicin objetiva de punibilidad. Concluye que las multas aplicadas carecen de fundamento y son errneas. Hace reserva del caso federal (art. 14, ley 48). 3. A fs. 109 se corre traslado a la demandada del recurso interpuesto por la contraria, quien lo evacua a fs. 110/113 vta. solicitando, por los motivos que all expresa, se confirme la sentencia impugnada, con costas. 4. Dictado el decreto de autos (fs. 114), firme y consentido (fs. 117), queda la presente causa en condiciones de ser resuelta. 5. El recurso bajo anlisis ha sido oportunamente interpuesto, por parte legitimada y en contra de una sentencia definitiva, razn por la cual corresponde su tratamiento (arts. 43, CPCA, y 366, CPCC, aplicable por remisin del art. 13, ley 7182).
6. La sentencia de la Cmara a quo contiene una adecuada relacin de causa, la cual debe tenerse por reproducida en la presente a los fines de evitar su innecesaria reiteracin (art. 329, CPCC). 7. Mediante el pronunciamiento recado en autos, el Tribunal de Mrito rechaz la demanda contencioso administrativa de plena jurisdiccin incoada por Sudamrica Cereal S.A. en contra de la Provincia de Crdoba, confirmando la validez de las resoluciones MyC 2008-II-1984 de fecha treinta y uno de julio de dos mil dos y MyC 2120-II-1992 de fecha ocho de octubre de dos mil dos del Subdirector de la Direccin de Rentas (cfr. fs. 36/37 y 45/46, respectivamente), en cuanto impusieron la sancin de multa a la firma accionante por incumplimiento a los deberes formales establecidos en el art. 40, inc. 2, del Cdigo Tributario de la Provincia -ley 6006 t.o. 1988 y modif. y por haber incurrido en omisin de ingresar tributos, segn el art. 61 ib. 8. Para que la instancia de apelacin logre alcanzar un pronunciamiento positivo acerca de la pretensin recursiva que se intenta, es menester que el acto de impugnacin satisfaga determinados requisitos formales y sustanciales, hbiles para revertir el fallo dictado. La expresin de agravios (art. 371, CPCC, aplicable por remisin del art. 13 del CPCA) debe contener la fundamentacin del recurso, mediante un anlisis en el cual se expliciten las razones en virtud de las cuales se considera que el pronunciamiento recurrido afecta los intereses del impugnante, esto es los motivos de su disconformidad expuestos a travs de una crtica razonada de la sentencia. 9. En sub lite la apelante, en esencia, denuncia que la Juzgadora no consider la inexistencia del elemento subjetivo requerido para la configuracin de las
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infracciones sancionadas, al omitir valorar su alegacin referida a los problemas econmico-financieros efectuados por su parte, que le imposibilitaron cumplir en trmino con sus obligaciones tributarias. El agravio as expuesto deviene inatendible atento que la apelante no rebate las razones dadas por el Tribunal a quo, consistentes en que verificadas por la Administracin las omisiones imputadas -formales: no presentar declaraciones juradas y sustanciales: no ingresar el tributo retenido- que fueron fehacientemente acreditadas, juzg que la materialidad de los hechos no fue enervada por la actora en la instancia judicial, al no producir prueba alguna y limitarse a dar explicaciones referidas a inconvenientes financieros relacionados a la situacin general del pas (cfr. fs. 93 y vta.). Asimismo la Judex a quo tuvo en cuenta que en el marco del art. 61 del Cdigo Tributario Provincial la intencionalidad se presume, admitiendo prueba en contrario y que, en autos, la accionante no demostr error excusable alguno, ni que existi de su parte la diligencia exigible para quien resulta responsable por la ley en su calidad de agente de retencin, debiendo cumplir los plazos establecidos para el cumplimiento de la obligacin (cfr. fs. 94). 10. En su embate recursivo la impugnante no ha logrado desvirtuar la razones dadas por la Sentenciante toda vez que insiste en negar que su actuar haya sido culpable, aduciendo una imposibilidad derivada de la situacin de crisis econmica producida en el pas a fines del ao dos mil uno en adelante (cfr. fs. 107), pero no concretiza respecto de su situacin patrimonial en particular qu incidencia tuvo la circunstancia general alegada, es decir, cmo repercuti particularmente en su patrimo-
nio, a tal punto de colocarla en situacin de imposibilidad de cumplir en trmino con sus obligaciones tributarias. En ese contexto, deviene insuficiente para revertir el sentido de lo decidido por la Administracin en los actos impugnados, la invocacin de la falta de culpabilidad derivada de problemas financieros, en razn de que, la ausencia de culpa debe ser probada por el contribuyente, rigiendo el principio de que quien alega una circunstancia exculpatoria, es quien tiene el deber de acreditarla en el mbito de las relaciones jurdico-tributarias. Si bien este Tribunal ha tenido en cuenta la grave perturbacin econmica financiera atravesada por el pas verificada en el ao dos mil uno, como causal eximente de la culpa (cfr. Sents. N 7/ 2010, Blanch, Benjamn Luis..., y 37/ 2010, Isola, Carlos Ariel y O...), para que opere dicha eximicin no basta con invocar genricamente una situacin general de crisis econmica como lo sostiene la actora en esta causa. Ello es as mxime cuando como sucede en el sub lite, el incumplimiento de las obligaciones tributarias imputadas se remontan a perodos anteriores a los sealados por la recurrente como de crisis econmico-financiera. En efecto, la no presentacin de las declaraciones juradas en trmino y la omisin de abonar tributos retenidos, se remontan al perodo correspondiente al mes de enero de dos mil hasta el mes de mayo de dos mil uno. Como lo expuso la Sentenciante, tanto en Sede Administrativa como en la Judicial, la parte actora ha prescindido de la necesaria produccin probatoria tendiente a refutar la imputacin de las infracciones (fs. 93 vta.), motivo por el cual no ha logrado demostrar que la Administracin le atribuy infundadamente culpabilidad en su obrar.
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A mayor abundamiento es dable tener en cuenta que el agente de retencin ...es un deudor del contribuyente o alguien que por su funcin pblica, actividad, oficio o profesin se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que este debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de detraer la parte que corresponde al Fisco en concepto de tributo profesin, oficio, actividad o funcin... (nfasis agregado) (Villegas, Hctor B., Curso de finanzas. Derecho financiero y tributario, 8 edicin, Astrea, Bs. As., 2002, pg. 339). En el caso, la sancin de multa fue impuesta a la empresa actora en su condicin de agente de retencin del Impuesto a los Ingresos Brutos por la omisin de presentar en trmino las declaraciones juradas y la omisin de ingresar sumas de dinero en concepto de tributos retenidos (graduada en el mnimo legal, esto es dos veces el monto del tributo defraudado). Por consiguiente, ante la falta de prueba que demuestre lo contrario, carece de sustento el agravio referido a una supuesta omisin de considerar que ...La indisponibilidad circunstancial de fondos no configura infraccin alguna porque es imposible retener (esto es, detraer de lo que se deba pagar) de lo que no tena por lo que, en consecuencia, no se configura el ilcito que permitira aplicar la multa por defraudacin... (cfr. fs. 106 vta./107), si se tiene en cuenta que se tratan obligaciones formales -no presentacin de Declaraciones Juradas en trmino- y sustanciales de la omisin de ingresar al Fisco sumas de dinero que la actora retuvo o debi retener, en otras palabras de montos presuntamente percibidos que debieron ser oportunamente detrados para ingresarlos al Fisco. La interesada ha obviado considerar las consecuencias jurdicas derivadas de
la presuncin relativa establecida por el Legislador y de las particularidades propias del derecho tributario, que a diferencia del derecho penal comn, admite la inversin del onus probandi, porque su fin esencial no es punir a un culpable sino percibir los tributos de la manera ms rpida y eficaz. Como es sabido, es amplio el sistema de presunciones aceptables para fundar un juicio de reprochabilidad en contra del contribuyente que no ha mostrado suficiente diligencia en el cumplimiento de sus deberes fiscales (cfr. Guiliani Fonrouge, Carlos, Derecho financiero, Depalma, Buenos Aires, 1978, pgs. 606 y ss.). La alegada imposibilidad material se trata de una causal que debe ser cabalmente acreditada para neutralizar la presuncin de culpabilidad que se deriva de la falta de cumplimiento de la obligaciones tributarias formales y sustanciales, circunstancia que en el caso no se ha verificado, patentizando la antijuridicidad de la conducta del contribuyente. 11. En ese marco, tampoco es de recibo la objecin opuesta a fallo del A quo en el sentido que se ha obviado la consideracin del elemento subjetivo (culpa) como presupuesto de las sanciones, lo que resulta claramente incompatible con el razonamiento contenido en el pronunciamiento en el que expresamente se rest eficacia convictiva a la razn exculpatoria alegada por la actora, quien no puede entonces sostener que se ha violado el principio de personalidad de la pena. Ello armoniza plenamente con el art. 60 del Cdigo Tributario Provincial que consagra dicho principio y que, en esencia, responde a la directriz fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la accin punible le pueda ser atribuida
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tanto objetiva como subjetivamente (conf. CSJN, Fallos 271:297, Parafina del Plata S.A., 02/09/1968), doctrina que el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin hizo operativa incluso para las personas jurdicas. El decisorio de la Cmara a quo traduce una ajustada observancia de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Casa Elen - Valmi de Claret y Garello - TFN N 10.582-I c/ DGI (de fecha 31/03/1999), en donde al analizar la figura del art. 45 de la Ley 11.683, en lo que aqu interesa, record que ...en el campo del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la accin punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 271:297; 303:1548; 312:149). Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripcin de conducta que merezca sancin, su impunidad solo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicacin al caso de alguna excusa admitida por la legislacin vigente (Fallos 316:1313; causa L.269.XXXII Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley 23.771, fallada el 31 de octubre de 1997). 12. En consecuencia, la apelacin interpuesta resulta insustancial para revertir el sentido del fallo. La actora aduce que se le aplic la sancin en ausencia del elemento subjetivo, pero no intenta probar la existencia de alguna circunstancia que excuse su incumplimiento y la exima de responsabilidad tributaria, para lo cual habra sido al menos necesario demostrar el impacto que la situacin general de crisis econmica acaecida en el pas en el transcurso del ao dos mil uno, signific para su
concreta situacin patrimonial, ms cuando los perodos determinados son anteriores a la crisis referenciada. 13. Finalmente, con relacin a la imposicin de la costas generadas en esta instancia, corresponde que sean impuestas por su orden, en razn de que la actora pudo creerse en mejores condiciones para recurrir, en el marco de las especificidades propias de las normas tributarias y de su sistema probatorio (art. 130, CPCC, aplicable por remisin del art. 13 del CPCA). As voto. A la primera cuestin planteada la Seora Vocal Doctora Ada Luca Teresa Tarditti, dijo: Considero que las razones dadas por el Seor Vocal preopinante deciden acertadamente la presente cuestin y, para evitar intiles repeticiones, voto en igual forma. A la primera cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Armando Segundo Andruet (h), dijo: Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por el Seor Vocal de primer voto, por lo que hacindolos mos, me expido en idntico sentido. A la segunda cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesn, dijo: Corresponde: I) No hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la parte actora a fs. 98 en contra de la Sentencia Nmero Treinta y cuatro, dictada por la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin el doce de abril de dos mil seis (fs. 86/97). II) Imponer las costas de esta instancia por su orden (art. 130, CPCC, aplicable por remisin del art. 13 de la ley 7182).
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III) Disponer que los honorarios profesionales del Doctor Silvio P. Montini parte actora-, por la labor desarrollada en esta instancia, sean regulados por la Cmara a quo, si correspondiere (arts. 1 y 25, ley 8226), previo emplazamiento en los trminos del art. 25 bis ib., en el treinta por ciento (30%) del mnimo de la escala del art. 34 de la Ley Arancelaria (art. 37 ib.), teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 29 ib. As voto. A la segunda cuestin planteada la Seora Vocal Doctora Ada Luca Teresa Tarditti, dijo: Adhiero al voto del Seor Vocal preopinante que a mi juicio ha expresado los fundamentos necesarios para resolver en forma correcta la presente cuestin. Por ello, me expido en igual sentido. A la segunda cuestin planteada el Seor Vocal Doctor Armando Segundo Andruet (h), dijo: Voto en igual sentido que el Seor Vocal Doctor Domingo Juan Sesn, por haber expresado la conclusin que se desprende lgicamente de los fundamentos vertidos en la respuesta a la primera
cuestin planteada, compartindola plenamente. Por el resultado de los votos emitidos, previo Acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa, RESUELVE: I) No hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la parte actora a fs. 98 en contra de la Sentencia Nmero Treinta y cuatro, dictada por la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin el doce de abril de dos mil seis (fs. 86/97). II) Imponer las costas de esta instancia por su orden (art. 130, CPCC, aplicable por remisin del art. 13 de la ley 7182). III) Disponer que los honorarios profesionales del Doctor Silvio P. Montini -parte actora-, por la labor desarrollada en esta instancia, sean regulados por la Cmara a quo, si correspondiere (arts. 1 y 25, ley 8226), previo emplazamiento en los trminos del art. 25 bis ib., en el treinta por ciento (30%) del mnimo de la escala del art. 34 de la Ley Arancelaria (art. 37 ib.), teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 29 ib. Protocolizar, dar copia y bajar. Fdo.: SESN - TARDITTI - ANDRUET (h).
DERECHO PREVISIONAL.
JUBILACIN. Solicitud de reajuste de haberes previsionales. PRINCIPIO DE MOVILIDAD. ndices aplicables para asegurar la movilidad posterior al otorgamiento de la jubilacin. DETERMINACIN DEL HABER INICIAL. Clculo incorrecto. Prorrateo de los haberes por los servicios efectivos reconocidos.*
El Tribunal de Mrito rechaz la demanda contencioso administrativa de plena jurisdiccin incoada, confirmando la
* Fallo seleccionado y reseado por Eduardo Roques.
el caso
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denegatoria tcita del reclamo por reajuste de haberes y pago de las diferencias pertinentes por el perodo de prescripcin, con intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo abono. El Tribunal Superior consider que no se encuentra vulnerado el principio de movilidad en tanto que los reajustes fueron llevados a cabo conforme los ndices establecidos sin cuestionamiento alguno por el actor. Si bien la Constitucin Provincial asegura la movilidad de las jubilaciones y pensiones en proporcin a la remuneracin del trabajador en actividad, ha conferido al legislador la facultad de reglamentar dichos principios, no habiendo sido cuestionada dicha reglamentacin en autos. En cambio, la omisin de la Cmara de tratar la determinacin del haber inicial determin el tratamiento de la cuestin sin reenvo atento al tiempo transcurrido, puesto que la Administracin efectu un clculo incorrecto del haber inicial, por lo que se le orden calcularlo nuevamente conforme a las pautas establecidas en el fallo. Se hace lugar parcialmente a la demanda ordenndose a la demandada que dicte un acto expreso en el que efecte nuevamente el clculo del haber inicial del actor con retroactividad a la fecha de otorgamiento del beneficio.
1. El actor no rebate los argumentos en virtud de los cuales el Tribunal a quo, en una interpretacin posible y razonada de las disposiciones legales aplicables al caso, consider correcta la aplicacin integral del Rgimen General de Jubilaciones de la Provincia establecido por la ley 5846 vigente al momento de acceder al beneficio como de sus modificaciones posteriores y su consecuente interpretacin global por no poder invocarse sus normas aisladamente sin provocar su desarticulacin. 2. El A quo lejos de afirmar que la normativa aplicable impide el reajuste de haberes requerido por el actor juzg que los reajustes llevados a cabo conforme a los ndices establecidos en la resolucin N 138.334/90 y no cuestionados por el actor en momento alguno estaban conformes con la jurisprudencia sentada en la causa Bustos..., puesto que si bien el art. 57 de la Constitucin Provincial asegura la movilidad de las jubilaciones y pensiones en proporcin a la remuneracin del trabajador en actividad, ha conferido al Legislador la facultad de reglamentar dichos principios en el marco de los lmites impuestos por los arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional y 19 y 104, inc. 1, de la Provincial, reglamentacin que no solo no fue cuestionada en manera alguna sino que, por el contrario, el actor expresamente sostiene que no se siente agraviado por la reglamentacin provincial de la garanta constitucional del art. 14 bis de la Constitucin Nacional. 3. El debido respeto al principio de congruencia, obliga al juez a no traspasar el marco definido por los motivos -alegaciones en la ley- a la hora de funda-
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mentar su decisin, lo que no significa que pueda acudir a argumentaciones propias o preceptos jurdicos distintos de los invocados por las partes (iura novit curia) siempre que conduzcan a aceptar o rechazar alegaciones ya deducidas por estas, y por tanto debatidas, para fundamentar sus respectivos pedimentos. 4. El vicio de incongruencia, entendido como un desajuste entre el fallo y los trminos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo ms o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entraar una vulneracin del principio de contradiccin constitutiva de una efectiva denegacin del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviacin sea de tal naturaleza, que suponga una sustancial modificacin de los trminos por los que discurra la controversia procesal. 5. En el sub examine, asiste parcialmente razn al casacionista por cuanto de la lectura de la sentencia recurrida surge que el Judex a quo no consider la pretensin esgrimida en la demanda, no obstante haber establecido expresamente como cuestin a determinar si medi error en su clculo inicial, merced a lo cual su explcito tratamiento resultaba pertinente para determinar la solucin final propuesta para la causa. 6. Al tratar la cuestin del clculo del haber inicial debe tenerse especialmente en cuenta que se encuentra en debate el derecho al beneficio previsional del actor, el que ha sido consagrado por nuestro ordenamiento constitucional como irrenunciable, imprescriptible e irreductible (arts. 14 bis, CN, y 55, CPcial., en armona con los arts. 48 de la ley 8024 y 40 de la ley 5846), lo que conduce a un especial tratamiento de esta particular problemtica. 7. El carcter dirimente de la omisin de tratamiento de la pretensin no se desvirta por la circunstancia de que las diferencias de haberes por reajuste ante la supuesta falta de movilidad de su beneficio previsional con posterioridad a su otorgamiento, no procedieran conforme a lo pretendido por el interesado, pues ello no relevaba al Tribunal de juzgar acerca de la procedencia de la pretensin referida al clculo del haber inicial. 8. Tal dirimencia se ratifica -adems- si se atiende a la propia actividad probatoria desarrollada por el actor en el ofrecimiento de su prueba, la que no se agotaba exclusivamente a la cuestin de los ndices a aplicar para la movilidad posterior al otorgamiento de la jubilacin, sino que tanto de la informativa como de la pericial contable surge en forma categrica su intencin de desentraar cul deba ser la determinacin correcta del haber inicial y cul fue el establecido por la Caja, como as tambin en qu forma efectu el prorrateo de los haberes por los servicios efectivos reconocidos. 9. La importancia de la cuestin debatida radica en que se vincula directamente con los elementos constitutivos del estatus jubilatorio, resultante de la situacin del agente al momento del cese, los que corresponde sean mantenidos y que no se opere en los hechos una retrogradacin por obra de modificaciones bajo la apariencia de un procedimiento regular.
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10. Lo que motiv el reclamo administrativo ante la Caja demandada, fue la utilizacin de los ndices nacionales de actualizacin para determinar el haber inicial por no reflejar los verdaderos incrementos salariales producidos en el personal en actividad y que la Caja de la Provincia tiene un mecanismo legal propio para evitar la alteracin de las remuneraciones que abona a sus afiliados independientemente de la determinacin de tales ndices nacionales. 11. La Caja est facultada para realizar recomposiciones cuando se advierten desviaciones significativas con respecto a las retribuciones de los agentes en actividad y que si bien para el caso le resultaba fcticamente imposible verificar en el sector de empleados privados y autnomos las desviaciones producidas por la aplicacin sucesiva y acumulativa de los ndices nacionales, s se haba comprobado la existencia de desviaciones provocadas por el mtodo de ajuste aplicado con respecto al previsto por el sistema originario, por lo cual resultaba razonable disponer la recuperacin de los haberes del sector mediante la aplicacin del ndice General de Remuneraciones de la Provincia, previa deduccin de la incidencia de los coeficientes de movilidad que haban sido aplicados. 12. Es dable sealar que el principio iura novit curia autoriza a este Tribunal, en cumplimiento de su deber primigenio de juzgar de acuerdo a derecho, a resolver el caso aplicando la norma vigente, ya que si bien el juez se halla inhabilitado para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes, o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquellas han afirmado en forma concordante, no ocurre lo mismo con la determinacin de las normas jurdicas aplicables al caso, pues en lo que a tal extremo concierne aquel debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurdico vigente, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes. 13. En el sub lite tiene vigencia el principio conforme al cual, el Sentenciante tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos segn el derecho vigente, calificando autnomamente la realidad fctica y subsumindola en las normas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos jurdicos que enuncien las partes o, an, ante el silencio de estas. 14. Se advierte que del juego armnico de las distintas disposiciones involucradas en el presente caso para realizar el clculo del haber inicial, el procedimiento que deba seguir la Administracin era el siguiente: 1) Actualizar las remuneraciones de los distintos servicios prestados por el accionante como empleado pblico provincial, como privado y como autnomo a la fecha de cese conforme al ndice General de Remuneraciones de la Provincia, previa deduccin de la incidencia de los coeficientes aplicados acorde a los ndices nacionales. 2) Calcular el haber correspondiente a cada servicio segn las normas, los procedimientos y los porcentajes correspondientes a cada uno, salvo obviamente en lo referente a la actualizacin conforme a ndices nacionales que no deban ser aplicados. 3) Prorratearlos en proporcin al tiempo computado en cada servicio, en funcin del tiempo mnimo exigido para jubilarse y as
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sumar los sub promedios obtenidos. 4) Equiparar el haber obtenido con un cargo de la Administracin Pblica equivalente en materia salarial a la fecha de cese. 5) Actualizar dicho haber a la fecha de liquidacin aplicando los ndices provinciales. 15. Surge en forma ntida e incontrastable que la denegacin presunta cuestionada por el interesado es ilegtima, en razn de la contradiccin objetiva entre las circunstancias de hecho y la hiptesis jurdica aplicada. Esta transgresin fulmina de por s la validez de los actos impugnados por cuanto se ha contrariado el orden jurdico vigente por violacin de la causa o motivo y los principios que informan el procedimiento para su dictado. 16. El xito asignado a la pretensin recursiva del actor es la consecuencia natural de hacer efectivo los imperativos axiomticos que rigen en la materia previsional, perfilados por la doctrina de la CSJN, quien a travs de distintos precedentes, proporciona los principios adecuados para la solucin del sub lite, los que han sido receptados por la doctrina de esta Sala. 17. La jubilacin constituye una consecuencia de la remuneracin que perciba el beneficiario como contraprestacin de su actividad laboral una vez cesada esta y como dbito de la comunidad por dicho servicio. 18. El sistema previsional argentino se sustenta en la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber previsional y el de actividad atendiendo a la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo y a los fines que inspiran el ordenamiento jurdico respectivo. En consecuencia, el conveniente nivel de la prestacin jubilatoria ha de considerarse alcanzado, en principio, cuando el jubilado conserva una situacin patrimonial proporcionada a la que le correspondera de haber seguido en actividad. 19. El principio bsico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad, por cuanto la jubilacin importa la prolongacin de la remuneracin despus de la cesacin regular y definitiva de la actividad social laboral del individuo, durante la cual se realizan los aportes tendientes a mantener y fortalecer el sistema previsional, cuya caracterstica esencial resulta, precisamente, del principio contributivo y solidario. 20. El acto administrativo que concede el beneficio incorpora un bien al patrimonio del jubilado, respecto del cual las reformas administrativas realizadas con posterioridad, no pueden modificar indebidamente uno de los elementos que constituyeron el estatus jubilatorio, ya que tal proceder importa una real retrogradacin en la condicin de pasividad, incompatible con las garantas consagradas en los arts. 14 bis, 16 y 17 de la Constitucn Nacional.
TSJ Sala Cont. Adm. Cba., Sent. N 48, 20/09/2006. Trib. de origen: Cm. 2 Cont. Adm. Cba., Oliva Posse, Oscar Edurado c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de CrdobaPlena jurisdiccin - Recurso de casacin. Fdo.: SESN - TARDITTI - ANDRUET (h). | ACCEDA AL TEXTO COMPLETO HACIENDO CLICK SOBRE LOS DATOS ARRIBA MENCIONADOS |
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DERECHOS POLTICOS.
DERECHO AL SUFRAGIO. Personas privadas de la libertad sin condena firme. Proteccin constitucional. Principio de igualdad. Jurisprudencia de la CSJN. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD COLECTIVA. Tribunal competente. Legitimacin activa. Presuncin de validez o constitucionalidad de las normas legales o reglamentarias. MEDIAS CAUTELARES. Anlisis. Procedencia. Requisitos. Verosimilitud del derecho pretendido. Peligro en la demora. No afectacin grave al inters pblico.
El Defensor Oficial en turno ante el Fuero de la Responsabilidad Juvenil del Departamento Judicial de La Plata y la Asociacin Civil AJUS promueven lo que denominan demanda autosatisfactiva contra la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires con la finalidad de que, inaudita parte y previa declaracin de inconstitucionalidad del art. 3.2.c de la ley 5109 -Ley Electoral de la Provincia de Buenos Aires-, se ordene disponer a la demandada todos los medios necesarios para que el prximo da 14 de agosto de 2011, ...las personas con 18 aos de edad que se encuentran detenidas sin condena firme en las crceles de la Provincia de Buenos Aires estn incluidas en el padrn electoral para que puedan elegir cargo de gobernador provincial. Adjudicada la causa a un Juzgado Civil y Comercial, el A quo resolvi inhibirse de entender en el caso por considerar que en el escrito inicial se expuso una pretensin autnoma declarativa de inconstitucionalidad para cuyo conocimiento y decisin solo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia es competente. El Tribunal resolvi declarar su competencia originaria y exclusiva y hacer lugar a lo peticionado, lo que implica que en el caso las autoridades electorales debern, en la esfera de sus respectivas atribuciones, arbitrar todas las medidas necesarias para que las personas privadas de libertad en unidades de detencin puedan votar en las elecciones primarias abiertas.
el caso
1. La legitimacin invocada en autos por los miembros del Ministerio Pblico que suscriben la presentacin inicial no puede ser reconocida con el alcance que postulan, esto es, ms all de la representacin puntual que pudieren invocar en relacin a las personas que individualizan como defendidas suyas. Es que admitir la promocin colectiva de una accin de inconstitucionalidad en favor de todos los detenidos sin condena en la Provincia de Buenos Aires, como la que efectivamente articulan, excedera notoriamente, tanto territorial como materialmente, el marco de atribuciones que les confiere la ley (arts. 21 y cc., ley 12.061, as como el veto efectuado al segundo prrafo del art. 1 de dicha norma por el decreto 4515/97, y 31, ley 13.634). 2. En cambio, s corresponde admitirla en cabeza de la Asociacin Civil coactora, teniendo en consideracin la urgencia comprometida en el caso, la incidencia
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JURISPRUDENCIA
Derecho Electoral
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colectiva de los derechos en juego y la amplitud de los trminos con que se definen los objetivos de aquella en el acta de su constitucin. 3. El examen de los requisitos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas cautelares es particularmente estricto en el mbito de la accin originaria de inconstitucionalidad, atento la presuncin de constitucionalidad de que gozan las leyes. 4. Con todo, tambin ha acogido solicitudes precautorias en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada puede generar un perjuicio grave para el derecho invocado; cuando, en los hechos, la ejecucin de la disposicin implica la solucin anticipada del pleito o cuando es posible prever que un sinnmero de actos han de tornarse invlidos ante la declaracin de inconstitucionalidad de la norma bajo cuyo amparo fueron dictados. 5. Ello, en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presuncin de validez o constitucionalidad (doctrina causa I.3521, ya citada), la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. 6. Las circunstancias excepcionales que habilitan la proteccin cautelar se encuentran configuradas. 7. Los derechos polticos de las personas que se encuentran privadas de su libertad es objeto de regulacin en diversos tratados de raigambre constitucional y ha motivado el dictado de distintos fallos de la CSJN. En tal sentido, puede afirmarse que sobre esta cuestin ha sido fijado un estndar que pregona que la limitacin del sufragio a las personas detenidas debe circunscribirse a aquellas que han sido condenadas, mientras dure su detencin, pues lo contrario implicara una violacin a los principios de inocencia e igualdad, que son dos de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el Estado de Derecho. 8. De lo expuesto se desprende que, en este caso, la verosimilitud del derecho en el que se asienta la pretensin expuesta surge con la nitidez que un despacho precautorio exige en este tipo de procesos. 9. En cuanto al peligro en la demora, tambin corresponde considerarlo presente en este supuesto, en tanto la proteccin cautelar se requiere para que tenga efectos en relacin al proceso electoral en ciernes que, como es sabido, prev la celebracin de elecciones abiertas, simultneas y obligatorias en fecha prxima -el da 14 del corriente- y resulta evidente que es materialmente imposible resolver este proceso antes de esa fecha. 10. Por otra parte, en tanto la pretensin cautelar se circunscribe a que se permita a los procesados sin condena firme votar en los prximos comicios los candidatos a los cargos de gobernador y vicegoberandor de la Provincia, teniendo en consideracin la simultaneidad de la eleccin de candidatos a cargos nacionales y lo dispuesto por el art. 3 bis de la ley 19.945, la implementacin de la medida que ha de tener cabida en este caso, a ms de ser factible, no afecta gravemente el inters pblico.
SCBA, 03/08/2011. Trib. de origen: Juzg. Civil y Comercial N 4, Axat Della Croce, Julin c/ Honorable Junta Electoral s/ Amparo - Cuestin de competencia.
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Y Considerando: 1. En esta causa el Defensor Oficial en turno ante el Fuero de la Responsabilidad Juvenil del Departamento Judicial de La Plata y la asociacin civil AJUS, promueven lo que denominan demanda autosatisfactiva contra la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires con la finalidad de que, inaudita parte y previa declaracin de inconstitucionalidad del art. 3.2.c de la ley 5109 -Ley Electoral de la Provincia de Buenos Aires-, se ordene disponer a la demandada todos los medios necesarios para que el prximo da 14 de agosto de 2011, ...las personas con 18 aos de edad que se encuentran detenidas sin condena firme en las crceles de la Provincia de Buenos Aires estn incluidas en el padrn electoral para que puedan elegir cargo de gobernador provincial (fs. 15 vta, con nfasis en el original). En subsidio, para el caso de que se considere que no estn reunidos los requisitos como para el dictado de una sentencia autosatisfactiva, requieren el dictado de una medida cautelar autnoma o anticipada con fundamento en lo dispuesto por los arts. 22 de la ley 12.008 y 232 del CPCC. Por ltimo, piden que, si no se considerase procedente a ninguna de esas vas, se d a la presentacin el trmite de una accin de amparo. Posteriormente, a fs. 28/30, se presenta el titular de la Unidad Funcional de Defensa N 1 del Departamento Judicial de La Plata, manifestando que adhiere a la demanda autosatisfactiva promovida. 2. Luego de que la Receptora de Expedientes del Departamento Judicial de La Plata adjudicara el expediente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial N 4, la magistrada a cargo de este rgano jurisdiccional resuelve inhibirse de entender en el caso por considerar que en el escrito inicial se expone una pretensin autnoma declarativa de inconstitucionalidad para cuyo conocimiento y decisin solo esta Corte es competente (art. 161, inc. 1 CPcial.). Por tal motivo, entiende improcedente el tratamiento de la medida cautelar requerida y eleva los autos a este Tribunal. 3. Debe recordarse que esta Corte ha resuelto reiteradamente que, a los fines de la determinacin de la competencia de los rganos jurisdiccionales debe atenderse, primordialmente, a los trminos de la demanda y, luego, al derecho que se invoca en sustento de la pretensin. En el caso, surge claro que la principal peticin contenida en el escrito inicial consiste en la declaracin de inconstitucionalidad de una ley local y, por consecuencia de ello, que se ordene a la parte demandada que arbitre los medios necesarios para que las personas detenidas sin condena puedan votar, el prximo 14 de agosto, a candidatos a Gobernador y Vicegobernador de la Provincia. Siendo as, es claro que el conocimiento y decisin acerca de la pretensin declarativa de inconstitucionalidad corresponde a esta Suprema Corte por imperativo constitucional (art. 161, inc. 1, CPcial.), motivo por el cual corresponde as resolverlo, radicar las actuaciones en la Secretara de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo, donde se proceder a su recaratulacin y se decidir en punto al trmite que con posterioridad al tratamiento de la medida cautelar requerida corresponda adoptar en los autos.
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4. Liminarmente debe dejarse establecido que la legitimacin invocada en autos por los miembros del Ministerio Pblico que suscriben la presentacin inicial y la de fs. 28/30 no puede ser reconocida con el alcance que postulan, esto es, ms all de la representacin puntual que pudieren invocar en relacin a las personas que individualizan como defendidas suyas. Es que admitir la promocin colectiva de una accin de inconstitucionalidad en favor de todos los detenidos sin condena en la Provincia de Buenos Aires, como la que efectivamente articulan, excedera notoriamente, tanto territorial como materialmente, el marco de atribuciones que les confiere la ley (arts. 21 y conc., ley 12.061, as como el veto efectuado al segundo prrafo del art. 1 de dicha norma por el decreto 4515/97, y 31, ley 13.634). En cambio, s corresponde admitirla en cabeza de la Asociacin Civil coactora, teniendo en consideracin la urgencia comprometida en el caso, la incidencia colectiva de los derechos en juego y la amplitud de los trminos con que se definen los objetivos de aquella en el acta de su constitucin, agregada a fs. 12/14 (arts. 43, CN; 15, 20 y conc., CPcial.; Fallos 320:690, 325:524, 328:1146, entre otros). 5. Hecha la salvedad apuntada en el considerando anterior, corresponde el tratamiento de la medida cautelar requerida a. En ese sentido, resulta pertinente comenzar por recordar que el Tribunal ha resuelto reiteradamente que el examen de los requisitos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas cautelares es particularmente estricto en el mbito de la accin originaria de inconstitucionalidad, atento la presun-
cin de constitucionalidad de que gozan las leyes (cfr. causas B.31.703 Pirola y sus citas en Acuerdos y Sentencias, serie 20, t. VI, p. 390; I.1.520, Peltzer, res. del 28-V-91; I.3.024, Lavaderos de Lanas El Triunfo S.A., res. del 8-VII-03; B.67.594, Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, res. del 3-II-2004; I.68.944 U.P.C.N., res. del 5-III-2008 y sus citas, entre otras; en el mismo sentido CSJN, Fallos 195:383 y 210:48). Con todo, tambin ha acogido solicitudes precautorias en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada puede generar un perjuicio grave para el derecho invocado; cuando, en los hechos, la ejecucin de la disposicin implica la solucin anticipada del pleito o cuando es posible prever que un sinnmero de actos han de tornarse invlidos ante la declaracin de inconstitucionalidad de la norma bajo cuyo amparo fueron dictados (Acuerdos y Sentencias, serie 4, t. IV, p. 374; serie 6, t. XII, pp. 384 y 490; serie 13, t. VIII, p. 246; serie 18, t. V, p. 296; serie 20, t. VI, p. 390; e I.3.521, Bravo, res. del 9-X-2.003, y sus citas; I.68.183, Del Potro, res. del 4-V-2005, entre otras). Ello, en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presuncin de validez o constitucionalidad (doctr. causa I.3.521, ya citada), la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud (art. 230, inc. 1, CPCC; cfr. CSJN, Fallos 314:711); pues requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico (cfr. CSJN, Fallos 316:2060; 318:2375; B.63.590, Saisi, res. de 5III-2003).
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b. En el caso, entiende el Tribunal que las circunstancias excepcionales que habilitan la proteccin cautelar se encuentran configuradas, por los siguientes motivos: i. En cuanto respecta a la verosimilitud del derecho, cabe advertir que la cuestin relativa a los derechos polticos de las personas que se encuentran privadas de su libertad es objeto de regulacin en diversos tratados de raigambre constitucional y ha motivado el dictado de distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En tal sentido, puede afirmarse que sobre esta cuestin ha sido fijado un estndar que pregona que la limitacin del sufragio a las personas detenidas debe circunscribirse a aquellas que han sido condenadas, mientras dure su detencin, pues lo contrario implicara una violacin a los principios de inocencia e igualdad, que son dos de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el Estado de Derecho (arts. 16, 18, 19, 37 y 75 inc. 22, CN; 11, 16 y 25, CPcial.; 14, inc. 2, y 25, inc. b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8 y 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; CSJN, Fallos 324:3143, 325:524). Tambin debe destacarse que con posterioridad a que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declarara la inconstitucionalidad del Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945), este fue modificado, incorporndosele una norma (art. 3 bis) que establece que los procesados que se encuentren cumpliendo prisin preventiva tendrn derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos (art. 4, ley 25.858).
En la misma direccin, varios ordenamientos electorales locales contienen disposiciones de anlogo alcance (v.gr., ley 5894 de la Provincia de Corrientes y ley 12.886 de la Provincia de Santa Fe). De lo expuesto se desprende que, en este caso, la verosimilitud del derecho en el que se asienta la pretensin expuesta surge con la nitidez que un despacho precautorio exige en este tipo de procesos. ii. En cuanto al peligro en la demora, entiende esta Corte que tambin corresponde considerarlo presente en este supuesto, en tanto la proteccin cautelar se requiere para que tenga efectos en relacin al proceso electoral en ciernes que, como es sabido, prev la celebracin de elecciones abiertas, simultneas y obligatorias en fecha prxima -el da 14 del corriente- y resulta evidente que es materialmente imposible resolver este proceso antes de esa fecha. iii. Por otra parte, en tanto la pretensin cautelar se circunscribe a que se permita a los procesados sin condena firme votar en los prximos comicios los candidatos a los cargos de Gobernador y Vicegoberandor de la Provincia, teniendo en consideracin la simultaneidad de la eleccin de candidatos a cargos nacionales y lo dispuesto por el art. 3 bis de la ley 19.945, entiende esta Corte que la implementacin de la medida que ha de tener cabida en este caso, a ms de ser factible, no afecta gravemente el inters pblico. 6. Por las razones expuestas en los considerandos precedentes, corresponde disponer, como medida cautelar, la suspensin de lo establecido por la primera parte del apartado c del inc. 2 del art. 3 de la ley 5109, lo que impli-
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ca que en el caso las autoridades electorales debern, en la esfera de sus atribuciones, arbitrar todas las medidas necesarias para que las personas privadas de libertad en unidades de detencin ubicadas en la Provincia de Buenos Aires incluidas en el Registro de Electores Privados de Libertad elaborado por la Cmara Nacional Electoral puedan, en las elecciones primarias abiertas, obligatorias y simultneas que han de llevarse a cabo el prximo 14 de agosto para la seleccin de candidatos a cargos pblicos electivos, votar por los candidatos a Gobernador y Vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires (arts. 195, 204, 232 y cc., CPCC). 7. Previa caucin juratoria de los seores defensores oficiales y del representante legal de la Asociacin Civil actora, quien deber acreditar su condicin mediante la agregacin del respectivo estatuto y del acto de designacin, para el cumplimiento de lo ordenado se librarn los correspondientes oficios por Secretara, a los que se agregar copia de la presente resolucin y cuyo diligenciamiento quedar a cargo de los interesados. Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1. Declarar que el caso corresponde a su competencia originaria y exclusiva y radicar el expediente en la Secretara de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo (art. 161, inc. 1, CPcial.; 683 y ss., CPCC), donde se proceder a su recaratulacin y se decidir lo que corresponda en punto al trmite que debern seguir los autos.
2. Disponer, como medida cautelar, la suspensin de lo establecido por la primera parte del apartado c del inc. 2 del art. 3 de la ley 5109, lo que implica que en el caso las autoridades electorales debern, en la esfera de sus respectivas atribuciones, arbitrar todas las medidas necesarias para que las personas privadas de libertad en unidades de detencin ubicadas en la Provincia de Buenos Aires incluidas en el Registro de Electores Privados de Libertad elaborado por la Cmara Nacional Electoral puedan, en las elecciones primarias abiertas, obligatorias y simultneas que han de llevarse a cabo el prximo 14 de agosto para la seleccin de candidatos a cargos pblicos electivos, votar por los candidatos a Gobernador y Vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires (arts. 195, 204, 232 y cc., CPCC). 3. Previa caucin juratoria de los seores defensores oficiales y del representante legal de la Asociacin Civil actora, quien deber acreditar su condicin mediante la agregacin del respectivo estatuto y del acto de designacin, para el cumplimiento de lo ordenado se librarn por Secretara oficios, a los que se agregar copia de la presente resolucin, al seor Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, a la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires, a la Junta Electoral Nacional, al seor Juez Federal con competencia electoral en la Provincia de Buenos Aires y al seor Ministro del Interior de la Nacin. El diligenciamiento de estos oficios queda a cargo de los interesados. Regstrese y notifquese. Fdo.: DE LZZARI.
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APLICACIN DE SANCIONES POR EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS DE CRDOBA UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIN NO DISTORSIVA.
Por Osvaldo Baccino y Juan M. Mocoroa 1. Presentacin y propsito La Constitucin de Crdoba prev la conformacin de un Jurado de Enjuiciamiento para la evaluacin de la conducta de ciertos Jueces y Funcionarios Judiciales. Este posee estrictas y especificas funciones. Ellas estn dispersas normativamente tanto en el art. 159 de la Constitucin Provincial, como en la ley 7956 (modif. ley 9026).1 De la conjugacin armnica de esas previsiones puede colegirse que la principal finalidad de este rgano es recoger las quejas (rectius: denuncias) formuladas por usuarios del sistema judicial cordobs. De tal manera, quienes consideren que aquellos han incurrido en ciertos comportamientos calificados negativamente -i.e. las causales constitucionalmente previstas- estn habilitados para promover su destitucin. En suma, este mecanismo depuratorio del Poder Judicial, solo ha de efectuarse a los efectos de la destitucin del funcionario sometido al procedimiento.2 De esta forma, es posible afirmar que el jurado de enjuiciamiento es una institucin de carcter constitucional que tiene una solemne funcin teraputica del rgano judicial. Vale decir, por su conducto, aquellos funcionarios que han sido -taxativamente- indicados por el texto constitucional, y en cuanto ellos incurran en algunas de las causales -tambin taxativamente- fijadas por la Constitucin pueden ser separados de sus cargos, como consecuencia de este proceso. Se trata de un juicio de responsabilidad poltica con sujecin a las reglas del debido proceso legal.3 El juicio sobre la conducta cuestionada de los
Quizs podra decirse que, en caso de esta institucin, ha ocurrido aquello que se ensea en los manuales de Derecho Publico Provincial. Esto es, fue la experiencia de la prctica del constitucionalismo provincial la que diera las bases para la inclusin de esta figura en la propia Constitucin Nacional (conf. art. 115, CN). La antigedad de este rgano en nuestro derecho, segn Armagnague, puede rastrearse en el tiempo a ms de un siglo, en los albores de la institucionalidad. En efecto, este autor recuerda que el primer antecedente que se puede encontrar a su respecto se remonta a la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires del ao 1873. Esta, en su art. 190, dispona: los jueces de las cmaras de apelacin y de primera instancia pueden ser acusados por cualquiera del pueblo, por delitos cometidos en el desempeo de sus funciones, ante un jury calificado, compuesto de siete diputados y cinco senadores, profesores de derecho; y cuando no los haya, se integrar con letrados que tengan las condiciones para ser electos senadores. Conf. Armagnague, Juan F., Juicio poltico y jurado de enjuiciamiento en la nueva Constitucin Nacional, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 293. Ello por cuanto el art. 1 de la Ley dispone: El Enjuiciamiento de los Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial y de los integrantes del Ministerio Pblico, designados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo de la Legislatura Provincial, al solo efecto de su destitucin, se regir por las disposiciones de la presente ley, excepto el de aquellos para los cuales la. Constitucin Provincial determina otro procedimiento. Conf. Brusa, Vctor Hermes, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin, fallado el 30 de Marzo del ao 2000. Citado por Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina: comentada y concordada, 3 ed., Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 951. Juan F. Armagnague, al comentar el sistema nacional de Jurado de Enjuiciamiento afirma que, su inclusin, no implica mutar la naturaleza poltica de la institucin. Ha cambiado el rgano y habr otro procedimiento, pero sigue siendo eminentemente poltico. No estamos en presencia de la creacin de un tribunal de justicia, y ello surge de lo siguiente: 1) Las causales del enjuiciamiento son de naturaleza poltica. 2) El criterio para el juzgamiento sigue basado en
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Aplicacin de sanciones por el jurado ...
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jueces es una atribucin propia, exclusiva y excluyente del Jurado de Enjuiciamiento. Mientras que, la manifiesta violacin del debido proceso y a la garanta de la defensa en juicio es revisable judicialmente.4 La trascendencia institucional del rgano no escapa, ni siquiera, al intrprete menos avezado. Ella es ostensible y obvia. Debido a ello, fue diseado por el constituyente cordobs como un organismo de integracin plural. De esta forma, ha determinado, especficamente, quienes habrn de ser los sujetos que lo componen. As, el Jurado de Enjuiciamiento est integrado por un Vocal del Tribunal Superior de Justicia, cuatro legisladores, letrados si los hubiere, dos por la mayora y dos por la minora. Ahora bien, en este trabajo nos ocuparemos de la interpretacin de una determinada competencia que ha sido atribuida por la ley reglamentaria al Jurado de Enjuiciamiento.5 No obstante todas y cada una de las vicisitudes que pueden suscitarse en la conformacin de una causa en contra de estos funcionarios, aqu nos detendremos a analizar una cuestin muy especfica. En efecto, nos interesa analizar una competencia que es utilizada con escasa frecuencia por parte de esta institucin. Nos referimos a la posibilidad de aplicar sanciones a los denunciantes en aquellos casos en los que la denuncia promovida sea calificable como temeraria y maliciosa. Se trata de la atribucin otorgada para la aplicacin de sanciones de tinte econmico para aquellas denuncias que posean ese carcter. Nuestro principal objetivo consiste en el establecimiento dogmatico de cules son las condiciones necesarias y suficientes para que esta especial potestad sea utilizada. Adems de ello, es la pretensin de este escrito la determinacin precisa de cundo la imposicin de ellas se presenta como no disponible por el Jurado, vale decir, cuando ella es obligatoria. Todo lo cual posee un determinado trasfondo; si bien el Jurado de Enjuiciamiento no es proclive a la aplicacin de estas sanciones no creemos que ello sea acertado. En ms, como lo diremos ms adelante, tendemos a pensar que la especfica arquitectnica del Jury comulga con dos nobles objetivos; uno que es ostensible y el otro que se presenta menos palmario. El primero, claro, consiste en la proteccin de la ciudadana en general, y de las instituciones en particular. De este talante surge la clara finalidad de que ella no se vea en manos de rprobos funcionarios. Tiende a evitar el mantenimiento
la discrecionalidad poltica. 3) La jurisprudencia ha entendido que de la naturaleza no penal del juicio poltico se deriva la no exigibilidad de la tipicidad de la conducta argumento que invertimos a nuestros fines: la falta de tipicidad es una demostracin de la naturaleza poltica. 4) Se persigue solamente la destitucin del magistrado, el cual ser luego sometido a juicio ordinario, si corresponde. 5) el fallo es irrecurrible. Conf. Armagnague, Juan F., Juicio poltico y jurado de enjuiciamiento en la nueva Constitucin Nacional, ps. 297 y 298.
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Conf. CSJN, Nicosia, Fallos 316:2940 y Brusa. En la interpretacin jurdica existen diversos problemas que afectan la inteleccin de un texto jurdico. Ntese que nos referimos a un texto y no a una norma jurdica, cuando proferimos esa afirmacin. Esto tiene una explicacin. En la literatura jurdica contempornea suele distinguirse entre el significado de un texto y el texto mismo. Esta distincin, derivada de la filosofa del lenguaje, cuando se aplicada al mbito jurdico posee importantes y trascendentes consecuencias. As debe distinguirse entre una formulacin lingstica y su significado. O lo que es lo mismo entre una formulacin normativa y una norma. De tal suerte que, el significado de un texto jurdico determinara la norma. Por ello, cuando los juristas se refieren a la interpretacin de las normas esto solo puede aceptarse como una desviacin no precisa del uso del lenguaje. Una norma no es otra cosa que una interpretacin dada de un texto. Vale decir, la norma jurdica vendra a ser el significado de una especfica disposicin jurdica; de una determinada formulacin lingstica. Vid. sobre ello Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. por Jordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999, passism.
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en la funcin pblica, en general, y dentro del Poder Judicial, en especial, de aquellos individuos que en virtud de la comisin de ciertos hechos calificados negativamente se hacen merecedores del reproche pblico; por tales hechos. Sin embargo, aunque menos perceptible tambin es dable advertir que esta institucin debe ser vista como protectiva de los titulares de la funcin pblica que proba y rectamente cumplen con su desempeo institucional. Y que, pese a someterse de forma clara a la critica publica por su actuacin, no por ello deben ser objeto de ultrajes y ofensas a su investidura; ya sea, por presiones provenientes de ciudadanos disconformes con una determinada decisin acorde a derecho; ya sea de la intromisin en su desempeo de presiones provenientes del mbito poltico. 2. Jurado de Enjuiciamiento: los intersticios de la responsabilidad y el control No obstante que, como ya se advirti, la trascendencia institucional de este organismo es obvia, no por ello debe dejar de remarcarse cul es su pretensin. A tales efectos, selese, que se trata de la reglamentacin de una garanta institucional. En procura del aseguramiento de su imparcialidad e independencia se establece la inamovilidad (o self moving) de ciertos funcionarios judiciales en su cargo. Todo lo cual, claro, mientras dure su buena conducta. Por ello, a ciertos y especficos funcionarios judiciales se les brinda una especie de blindaje constitucional para garantizar, de la forma constitucionalmente ms adecuada, el ejercicio de su funcin. Recurdese, por ello, que el art. 154 de la Constitucin cordobesa dispone que Los magistrados y funcionarios judiciales son inamovibles y conservan sus cargos mientras dure su buena conducta. Solo pueden ser removidos por mal desempeo, negligencia grave, morosidad en el ejercicio de sus funciones, desconocimiento inexcusable del derecho, supuesta comisin de delitos o inhabilidad fsica o psquica.... De tal manera, surge a las claras que es menester para que el control de estos magistrados, y el consecuente ejercicio y puesta en prctica de su responsabilidad, sea posible la adscripcin de cierta consecuencia institucional del mismo. Esta no puede ser otra que segregatoria de la institucin; originada por la comisin de ciertas conductas que han sido valoradas negativamente por parte del Constituyente.6 En suma, como es obvio, no cualquier hecho o circunstancia amerita el juzgamiento y el ejercicio de la funcin teraputica que, en especial, sobre el Jurado recae. De otro costado, es de advertir que en la provincia de Crdoba conviven dos modelos evaluativos del desempeo de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial de Crdoba. Ntese que este no es un diseo institucional ni improvisado, ni no deliberado. Por el contrario, se trata de una especfica arquitectnica que propende al cumplimiento de diversos objetivos. Por un lado, el juicio poltico que ha sido reservado para los integrantes del Tribunal Superior de Justicia y el Fiscal General de nuestra Provincia. Por otro, el Jurado de Enjuiciamiento. Se trata esta de una forma de asegurar que el costoso y engo-
Ferviente critico de la institucin resulto ser, en su hora, Luis V. Varela, quien afirmo que con abogados de la matrcula que, sin su mandato ni representacin popular alguna, sin haber recibido directa ni indirectamente delegacin de poderes por parte del pueblo, son erigidos en jueces transitorios de jueces inamovibles, contra quienes acaso tengan que vengar agravios o a quienes es fcil tengan que agradecer favores. Conf. Armagnague, Juan F., Juicio poltico y jurado de enjuiciamiento en la nueva Constitucin Nacional, p. 293.
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rroso mecanismo del juicio poltico sea reservado para los ms altos funcionarios. Mientras que el jury, pretende ser un medio eficaz de evaluacin de la responsabilidad en el desempeo del cargo para los restantes magistrados y funcionarios que son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura.7 Es por ello que esta ltima institucin tiende a concebirse como un mecanismo menos engorroso y que, en definitiva, pueda dar cumplimiento de un modo adecuado, eficaz y efectivo del control y de la responsabilidad sobre estos funcionarios. A ms de ello, con esta institucin, como acertadamente refiere Nicols Dassen, son dos los principios constitucionales que se ponen en juego. Por un lado, el necesario respeto a la independencia judicial y, por otro, que el sistema cuente con mecanismos adecuados destinados a garantizar un republicano principio; la responsabilidad de los funcionarios pblicos.8 De esta manera, la rendicin de cuentas los hace responsables no solo ante los usuarios habituales del sistema judicial, sino tambin, y sobre todo, ante la comunidad poltica toda en aquellos casos en los que incumplan con los deberes funcionales a su cargo.9 Y esto es de vital relevancia. Pues, como afirma Dennis Thompson, [m]ediante la prctica del castigo a los funcionarios, la comunidad democrtica no solo intenta desalentar la inconducta oficial, sino tambin definir el sentido colectivo de las pautas relativas a la funcin pblica.10
Sobre la justificacin del mecanismo didico, y en particular a la especializacin en los magistrados inferiores por parte del Jurado de Enjuiciamiento y no el juicio poltico, en trminos de optimizacin y logro de eficacia en la evaluacin de su desempeo, vid Novillo Corvaln, Marcelo J., Procedimiento ante el jurado de enjuiciamiento de la Provincia de Crdoba. Ley 7956/90 anotada, Crdoba, Advocatus, 1993, ps. 9/11, y Cafferata Nores, Jos I. - Montero, Jorge R., Jury de enjuiciamiento para magistrados y funcionarios del Poder Judicial de Crdoba. Ley 7138 anotada, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1986, ps. 12 y 13. Conf. Dassen, Nicols, El juicio poltico en Argentina: su funcionamiento formal y en la prctica, en Gargarella. Roberto (coord.), Teora y critica del derecho constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, T. I, p. 390. En la literatura politolgica moderna esto se califica con el anglicismo accountability. Segn Guillermo ODonnel, uno de los autores que quizs ms se ha ocupado de delinear conceptualmente su desarrollo, es posible verla a ella desde un punto de vista didico. As, segn este autor, debera distinguirse, por un lado, la que denomina como instituciones de balance o accountability horizontal de balance. Aqu, las relaciones interinstitucionales son concebidas como instancias de control mutuo o de intercambio; esta clase de accountability es ejercida por alguno de los poderes a los que las constituciones democrticas contemporneas intentan aproximadamente balancear. Un claro ejemplo en el ordenamiento jurdico argentino de ello sera la divisin de poderes en s misma; por caso, con la institucin del veto presidencial (cfr. arts. 80 y 83, CN) que puede ser ejercida por el presidente, en desmedro de un proyecto legislativo sancionado por ambas Cmaras del Congreso. A su vez, ste puede ser superado por la denominada insistencia parlamentaria (conf. art. 83, CN) y, en ltima instancia, toda ley dictada conforme el procedimiento ordinario de sancin y formacin de leyes est sujeta al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial (USSC, Marbury v. Madison, 5 U.S. [1 Cranch] 137 [1803] y CSJN, Municipalidad de la Capital c. Elortondo, Fallos, 33:162). Por el otro, la accountability horizontal asignada. La presencia de sta se determina por aquellas instituciones legalmente encargadas de supervisar, prevenir, desalentar y promover la sancin o sancionar acciones u omisiones presuntamente ilegales de otras instituciones estatales, nacionales o subnacionales. Ejemplos de esta ultima seran, en el sistema constitucional argentino, la Auditoria General de la Nacin (art. 85, CN; art. 116 y ss., ley 24.156), el Defensor del Pueblo (art. 86, CN; ley 24.284, modificada por la ley 24.379), el Ministerio Pblico (art. 120, CN; ley 24.946). Y, claro, el propio Jurado de Enjuiciamiento diseado por el constituyente cordobs que, como hemos visto, tiene entre sus funciones el control del desempeo funcional de los magistrados y funcionarios judiciales a los que nos hemos referido. Thompson, Dennis F. La tica poltica y el ejercicio de los cargos pblicos, trad. por Gabriela Ventureira, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 135.
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La sola presencia de estos mecanismos de control de funcionarios que, por deseados diseos institucionales, se encuentran separados de forma radical de las preferencias de la ciudadana, es necesaria desde un punto de vista republicano. Pues, advirtase, la nocin de responsabilidad es inseparable de la de control. Se trata estos de un par de conceptos que se relacionan de tal forma que es imposible comprenderlos a uno de ellos sin pensar en el restante. Vale decir, no existe responsabilidad sin control; y tampoco existe control sin responsabilidad. Son trminos que, para su correcta inteleccin, han de ser vistos como que se autoimplican. Por otro lado, hay que remarcar una cuestin cuasi preterica aqu: el elemento del control es inseparable de un concepto republicano de Constitucin. Ligado a esto, como su contrapartida necesaria y precisa, la idea de responsabilidad cobra fuerza.11 En suma, podramos decir que republicanismo e irresponsabilidad son trminos que se autoexcluyen; y lo mismo ocurre con la nocin de control que es inmanente a aquel, como qued dicho.12 3. Posibilidad de aplicar sanciones; diseo y objeciones La ley reglamentaria del jurado de enjuiciamiento de Crdoba determina que esta institucin posee una especfica potestad; puede aplicar sanciones en el caso en que la denuncia impetrada en contra de un funcionario, pasible de Jury, sea calificable negativamente con ciertos adjetivos. A tales fines, el art. 21 de la ley 7956/90 dispone: Si la denuncia fuera rechazada por la causal establecida en el art. 18 o porque fuere manifiestamente maliciosa o temeraria, el Jurado podr imponer al denunciante una multa cuyo importe sea de hasta un sueldo bsico que perciba el Secretario del mismo. Debemos destacar que esta atribucin ha sido no pocas veces cuestionada. En efecto, se considera, o as ha sido puesto de resalto, que ella puede generar ciertos incentivos que deberan evitarse. Pues, parecera que la amenaza al ciudadano de la aplicacin de una sancin de tipo econmico podra convertirse en un desincentivador autnomo de denuncias. Vale decir, propendera, indirectamente, a que temerosos ciudadanos eviten motorizar el sistema destitutorio de funcionarios y magistrados judiciales para no ser castigados econmicamente por sus denuncias. Esta posible interpretacin, quizs, tenga una aplicacin concreta en la historia del diseo institucional de este rgano en nuestra provincia. Pues, recurdese, la ley 5975/76 otorgaba esta potestad en su art. 23, segundo prrafo. No obstante, ella fue suprimida por la ley 7138, seguramente teniendo en cuenta lo que ya se dijo de no motivar la autocensura de los usuarios del Poder Judicial; y fue nuevamente reinstaurada por la vigente, con sus modificaciones, ley 7956/90, y ella se mantiene hasta la actualidad.13 Las
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Conf. Vanossi, Jorge R. A., El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 1982, p. 91. Sobre esto, y cmo conjugar la idea de responsabilidad poltica, jurdica y moral en trminos institucionales, aunque de un modo ms amplio, vid Mocoroa, Juan M., El juicio poltico como medida de salud pblica: efectivizar la responsabilidad de los Jefes de Estado, en www.cedocu.com.uy, ponencia presentada en Jornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de Asociaciones de Derecho Constitucional, Montevideo Uruguay-, 17 y 18 de junio de 2011. Sobre este vaivn legislativo, vid Novillo Corvaln, Marcelo J., Procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Crdoba. Ley 7956/90 anotada, p. 63 y ss.
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razones para la reinstauracin de esta atribucin son rastreadas por Novillo Corvaln en la experiencia prctica del Jury. En efecto, este autor, advierte que ...la practica ha demostrado reiteradamente la presentacin de denuncias injustificadas en las cuales no se ha tenido en cuenta la naturaleza y finalidad de este procedimiento excepcional. As, son numerosos los casos de quienes al haber obtenido una resolucin judicial desfavorable para sus pretensiones ha recurrido al Jurado de Enjuiciamiento invocando como pretexto las causales de mal desempeo, desconocimiento inexcusable del derecho o incluso, la supuesta comisin de delitos por parte del juzgador con la intencin de lograr del rgano un pronunciamiento acorde a sus pretensiones que pueda influir ante el tribunal encargado jurisdiccionalmente de expedirse por va recursiva. En otros casos, habindose agotado esta va o no habindola utilizado por vencimiento de los plazo legales, han formulado denuncia, aprecindose en su contenido un espritu revanchista en contra del magistrado. As tambin, son numerosas las presentaciones efectuadas con el propsito de provocar en un futuro el apartamiento de los jueces.14 Sin embargo, esta atribucin es escasamente empleada en la actualidad. Es ms, en los ltimos aos, ni siquiera una sola denuncia presentada ante el Jury ha sido calificada como arbitraria y maliciosa y, en consecuencia, no se ha impuesto la sancin econmica prevista por la normativa reglamentaria. A partir de ello, creemos, se abren dos posibilidades interpretativas ante esa situacin; y estas no son difciles de advertir. Por un lado, la inexistencia de presentacin que sea calificable en forma negativa, del modo exigido legislativamente. Por otro, existira una clara tendencia del rgano de control a negarse a la imposicin de sanciones. Ello podra deberse a las mismas razones que han justificado los reparos a los que hicimos referencia. A partir de lo cual se podra colegir que la imposicin de sanciones se presenta como una conducta que es facultativa de parte del Jury. Vale decir, aun ante la presencia de denuncias que sean, o bien temerarias, o bien maliciosas, l puede, discrecionalmente, imponer sanciones o abstenerse de ello. No obstante, tendemos a pensar que es posible una interpretacin de la normativa vigente que conjugue de un modo adecuado los altos valores en juego. Sin que, por ello, sacrifique algunos de los involucrados como si no estuvieran presentes en la cuestin. Es decir, que enlace de un modo adecuado tanto la autoridad del Poder Legislativo provincial, al momento de cercar porciones de la realidad, y a ciertas circunstancias fcticas atribuirles una determinada y concreta consecuencia jurdica y, por otro lado, el respeto a ciertos compromisos necesarios para la conformacin de una democracia deliberativamente sustentable. Esa inteleccin debe efectuarse teniendo en cuenta ambas circunstancias. Empero, no es posible hacer uso de tal va interpretativa vaciando de contenido a alguno de ellos. Y esto es lo que ocurre cuando, ante la presencia de denuncias marcada y ostensiblemente temeraria y maliciosas el Jurado de Enjuiciamiento hace caso omiso a la aplicacin de las sanciones. Pues, en esos casos, su imposicin se presenta como obligatoria y no facultativa. Al desarrollo de esa va interpretativa se dirigen las prximas lneas.
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Conf. Novillo Corvaln, Marcelo J., Procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Crdoba. Ley 7956/90 anotada, ps. 63 y 64.
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4. Excursus y advertencia Antes de referirnos a la interpretacin general del art. 21 de la ley 7956/90, debemos hacer una advertencia de importancia. No nos ocuparemos en este trabajo de la primera referencia que efecta la disposicin normativa referida. Su consideracin la dejaremos para otra oportunidad; por cuanto su dificultad interpretativa trasciende los lmites que han sido planteados para este escrito. Sin embargo, debemos advertir que la aquella posee una obvia inconsistencia. En efecto, ella establece que la posibilidad de aplicacin de sanciones surge cuando la denuncia sea rechazada, a ms de lo que ya se dijo en el caso en el que ella sea calificada como temeraria y maliciosa, cuando lo sea por la causal establecida en el art. 18. Empero, en esa disposicin no se establece supuesto alguno de rechazo. Pues all se especifica una cuestin de procedimiento; los supuestos de conexin y acumulacin de denuncias. Por ello, dispone: La denuncia no deber involucrar a ms de un Magistrado o Funcionario, salvo casos de conexin. Si antes de la apertura del enjuiciamiento se formularan otras denuncias por distintos hechos en contra de la misma persona, podrn acumularse a la causa a los fines de resolverlas conjuntamente. Lamentamos que la reforma introducida por la ley 9026 al texto originario de la reglamentacin de la institucin del Jurado de Enjuiciamiento no haya salvado tal problema interpretativo. Aun mas, teniendo en cuenta que la doctrina ya haba advertido la inconsistencia normativa. A ttulo informativo, exclusivamente, referimos que Novillo Corvaln, interpreto en su momento que se trataba de un error material involuntario. A su entender la remisin debiera leerse como si remitiera a los arts. 16 o 17 de la normativa.15 Estos artculos, como se sabe, remiten a los recaudos que deben cumplir las denuncias a presentarse ante el Jurado, la primera de las disposiciones referidas y, la segunda, se pronuncia sobre la posibilidad del dictado de una especia de despacho saneador a dictar por el Presidente para que se salven las omisiones en que el presentante hubiera incurrido, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones. No concordamos con tal inteleccin. Nos parece que esos enunciados no son aplicables al supuesto regulado por el comentado art. 21. Empero, nuestra propia interpretacin de cmo ha de entenderse el supuesto mentado lo trataremos en otra oportunidad, aunque adelantamos que pensamos que debe considerarse como no escrito. 5. Interpretacin general del art. 21 El interrogante planteado, entonces, se circunscribe a la correcta inteleccin de la potestad del Jury de aplicar sanciones econmicas a los denunciantes. Esto, como ya se dijo, posee una respuesta en el ordenamiento jurdico cordobs. En efecto, el art. 21 de la ley 7956, ya citado, establece que si la denuncia presentada contra un magistrado o funcionario judicial pasible de ser sometido al Jurado de Enjuiciamiento fuera rechazada por ser ella manifiestamente maliciosa o temeraria, el Jurado podr imponer al denunciante una multa cuyo importe sea de hasta un sueldo bsico que perciba el Secretario del mismo.16 Vale decir, la autoridad jurdica competente a fin de la reglamentacin del
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Conf. Novillo Corvaln, Marcelo J., Procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Crdoba. Ley 7956/90 anotada, p. 64. Recurdese, a estos efectos, lo que se manifest ms arriba acerca de la inconsistencia en la que incurre la norma con respecto a la remisin al art. 18 de la ley que ella contiene.
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instituto de este Jurado de Enjuiciamiento, ha dispuesto que, en ciertos casos, en precisas situaciones, determinadas denuncias hayan de ser pasibles de sancin. Ahora bien, el legislador no ha sido ajeno a considerar, a tener en cuenta, cul era el entramado conceptual problemtico con la instauracin de esta potestad. Efectivamente, no se trata de una simple denuncia infundada; no basta que esta adolezca de fundamentos serios, lgicos, racionales y adecuados a las circunstancias fcticas de la causa que la origina. Por el contrario, para la recta interpretacin de la disposicin normativa mentada es menester cualificarla, en forma negativa, con ambos adjetivos; ya sea en forma conjunta, ya sea disyuntivamente. Con ello, se infiere, la voluntad del legislador no es castigar cualquier tipo de denuncia. Pues, de igual modo, regul la posibilidad del rechazo in limine de denuncias infundadas. En suma, se advierte que el legislador cordobs estipul, bidimensionalmente, las consecuencias de ciertas denuncias. En primer lugar, la ms leve, el rechazo, en forma motivada, en los supuestos en que esta fuera manifiestamente infundada, o no se basare en los hechos fijados constitucionalmente a fin de la apertura de este procedimiento (cfr. art. 20, ley 7956). Por ello, el art. 20 de la ley establece que Recibido el informe y las actuaciones en su caso, el Presidente del Jurado proceder a convocarlos en un trmino no mayor de cinco das. El Jurado considerar la denuncia de inmediato y si fuera manifiestamente infundada, o se basare en hechos no previstos en el art. 2 de esta ley, la rechazar sin ms trmite por resolucin motivada. Esta ltima se remite, segn la redaccin que le diera a ella la modificacin dada por la ley 9026 a las causales de destitucin las establecidas en el art. 154 de la Constitucin de la Provincia. Vale decir, mal desempeo, negligencia grave, morosidad en el ejercicio de sus funciones, desconocimiento inexcusable del derecho, supuesta comisin de delitos o inhabilidad fsica o psquica.17 En segundo lugar, lo que ya se relat, el supuesto excepcional previsto en el comentado art. 21 de la ley 7956. Para que ello sea posible, preciso es que se cumplan con las condiciones de aplicacin prefiguradas por ese artculo. Esto es, que la denuncia formulada trascienda el umbral de la calificable como infundada y se presente, sin ambages, como maliciosa y temeraria. No desconocemos que esta calificacin, y su consecuencia sancionatoria, como ya hemos adelantado, pueden tener un efecto no querido. Ahora bien, es menester interrogarse si tal problemtica fue advertida por el propio legislador. Es decir, si este tuvo conciencia de cul era la real dimensin de la problemtica sobre la que estaba legislando. A nuestro criterio, toda esta cuestin, sin dudas, fue tenida en cuenta al momento de la reglamentacin referida.
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Advirtase que la originaria redaccin de la ley 7956/90, previo a la reforma a la que nos referimos en el cuerpo de este trabajo, se indicaba las siguientes causales: 1. Mal desempeo; 2. Negligencia grave; 3. Desconocimiento inexcusable del derecho; 4. Supuesta comisin del delito. En el caso de delitos culposos, cuando tenga incidencia funcional; 6. Inhabilidad fsica o psquica; 7. Morosidad. Salvo prueba en contrario se presumir configurada esta causal en caso de: a) Omisin reiterada de pronunciamiento, requerimiento, dictamen u opinin, segn correspondiere dentro de los plazos fatales establecidos por las leyes. El Fiscal General llevar un registro y promover automticamente el procedimiento cuando se verifique la tercera omisin. b) Inobservancia inexcusable del trmino establecido en el art. 47 de la Constitucin Provincial con arreglo a lo dispuesto por la ley respectiva.
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La problemtica cuestin, que fue puesto de manifiesto con anterioridad, trasunta por un efecto, a la vez, temido e indeseado. Se tratara de efectos no intencionales producidos por el establecimiento de ciertos enunciados normativos, en los que se dispone una amenaza de sancin; convertirse en un desincentivador autnomo de denuncias. Lo que podra ocurrir es que, contrariamente al objetivo buscado, evitar que se presenten denuncias que estn calificadas con las adjetivaciones que estipula la normativa, directamente, y sin ms, se obtenga un efecto no buscado: la autocensura de los usuarios del sistema judicial. Y, con ello, la falta de critica ciudadana, publica e institucional de la actuacin de magistrados y funcionarios judiciales no sometidos a juicio poltico.18 Ello en s mismo, determina que el Jurado de Enjuiciamiento deba merituar cada una de las presentaciones que en sus estrados se efectan de una cierta forma; las mismas deben ser analizadas con criterios lo suficientemente laxos como para evitar el efecto mentado y, siempre, no deseado. Todo ello en pos de la salvaguarda de diversos derechos de raigambre constitucional que, en definitiva, la constitucin de este Jurado de Enjuiciamiento, viene a reglamentar. En efecto, con solo sugerir cul es el gnero de estos derechos, cul es la funcin que ellos han de cumplir en una democracia que pretende adquirir ribetes deliberativos, per se, justifican cualquier inteleccin restrictiva al momento de efectuar la hermeneusis de estas denuncias. Pues, como es obvio, no solo el derecho de peticionar a las autoridades est presente en esta institucin; tambin lo est, ya que no es ajeno a ello, un principio cardinal de la democracia, como es la libertad de expresin. Y ella adquiera importancia, ya sea que se la considere desde un punto de vista individual o colectivo. Pues ntese que la libertad de expresin es fundamental en un sistema democrtico de gobierno. Esta proposicin es aceptada por diversas concepciones que, transversalmente, circundan el ncleo del derecho expresivo. Pues, siguiendo a Owen Fiss, podemos decir que [l]a libertad de expresin es una precondicin del sistema democrtico. Ello por cuanto esta visin instrumental permite la deliberacin democrtica ms reflexiva e inteligente.19 En suma, generara un insoportable mantenimiento del status quo. Aun cuando este consiste en que los ciudadanos estn obligados a tolerar y, consecuentemente, soporten, funcionarios sobre los cuales pudieren existir sospechas serias para cuestionar (y dudar de), ya sea su imparcialidad, ya sea de su propia pericia para el ejercicio del cargo para el que han sido seleccionados. De esta manera, no deja de advertirse que la calificacin de una denuncia en trminos de temeraria y maliciosa debe ser la ltima ratio, para este Jurado. No obstante, como se demostrara, no por ello es imposible que el contenido de ciertas denuncias sean aprecia-
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Lo que decimos en el cuerpo del texto, en parte, est relacionado con la idea de Jean Paul Sartre sobre la contrafinalidad, aunque ella se refiere a la interpretacin de los efectos particulares de una determinada accin colectiva. Segn esta idea, las consecuencias no intencionales de una cierta accin colectiva pueden determinar que todo el mundo este peo, contrariamente a la intencin buscada. Como ejemplos de ello, se suelen citar los siguientes: cuando todos se ponen de pie para tener una mejor visin del juego nadie lo logra y todos se cansan de estar de pie; cuando todos tratan de sacar simultneamente sus depsitos del sistema financiero de un determinado pas, puede ocurrir que todos pierdan sus depsitos. Conf. Elster, Jon, Tuercas y tornillos. Una introduccin a los conceptos bsicos de las ciencias sociales, Barcelona, Gedisa, 1990, ps. 99 y 100. Conf. Fiss, Owen, Democracia y disenso. Una teora de la libertad de expresin, Buenos Aires, Ad Hoc, 2010, p. 28.
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das como tales. Y, en consecuencia, acreedoras de la sancin econmica prevista por la normativa reglamentaria. En rigor de verdad, todas las consideraciones efectuadas determinan y justifican una interpretacin restrictiva de la posibilidad de aplicacin de sanciones, como ya se anticip. Sin embargo, no empece a ello la posibilidad de su aplicacin en determinados casos. Ntese que la autoridad constitucional instituida a tal fin Poder Legislativo- ha considerado que es posible que ciertas denuncias trasciendan el relato de la actuacin disfuncional y/o delictiva de estos funcionarios. Vale decir, que es posible encasillarlas dentro de la excepcional figura de la denuncia desvirtuada; de la denuncia con finalidad espuria. En resumidas cuentas, de la denuncia maliciosa. Entonces, una inteleccin no antojadiza de la norma atributiva de competencias a tal fin y que balancee de forma adecuada los altos intereses en juego -i.e. la autoridad del legislador para reglamentar una institucin y los derechos constitucionales identificados como relevantes en este tipo de causas- solo puede colegir que en los casos en los que ello ocurra, esto es, que denuncia se presente como solo fundada en la voluntad injuriante del denunciante, es obligatorio para el Jurado la imposicin de sanciones prevista. No se trata, de esta forma, de una posibilidad abierta a su discrecin. En conclusin, en aquellos casos en los que el denunciante trastoque su voluntad teraputica de las instituciones, por una voluntad que pretenda denigrar y/o injuriar a funcionarios probos con actitud nica y exclusivamente maledicente; la consecuencia normativa prevista, es de aplicacin necesaria. Ahora bien, es menester que, conceptualmente, se indaguen los conceptos utilizados en la legislacin comentada. En orden a determinar, terminolgicamente, la locucin malicia, es preciso destacar en ella la presencia de una finalidad espuria. En efecto, al momento de describir los criterios de uso del concepto referido, el Diccionario de la Real Academia Espaola informa lo siguiente: 1. f. Intencin solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dio se hace algo. 2. f. maldad ( cualidad de malo). 3. f. Inclinacin a lo malo y contrario a la virtud. 4. f. Interpretacin siniestra y maliciosa, propensin a pensar mal 5. f. Cualidad por la que algo se hace perjudicial y maligno 6. f. Penetracin, sutileza, sagacidad. Este nio tiene mucha malicia. 7. f. coloq. Sospecha o recelo8. f. ant. Palabra satrica, sentencia picante y ofensiva.20 En el caso que nos ocupa aqu, ello ocurrir cuando se lo utiliza para hostigar y condicionar moralmente la actuacin de los jueces y funcionarios judiciales en el ejercicio de sus funciones. De tal suerte, la justificacin subyacente de la sancin prevista por esta causal, es la de enervar planteos que solo pretenden ejercer presiones en sus mbitos de actuacin. Vale decir, espuriamente se utiliza el mecanismo de control y ejercicio de responsabilidad de los funcionarios judiciales para un objetivo distinto al que l ha sido diseado. El Jurado de Enjuiciamiento cordobs ha tenido oportunidad de ratificar esta cuestin aparentemente terica. As, ha manifestado que los cuestionamientos que se formulan en la denuncia apareceran ms como artilugios procesales que fundamentos serios para la destitucin de un magistrado Es por ello que este jurado debe poner de manifiesto que este procedimiento de enjuiciamiento no puede ni debe ser convertido ni utilizado por los litigantes como un tribunal de alzada, como una nueva instancia judicial, donde expresan sus discrepancias con las decisiones de los
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Diccionario de la Real Academia Espaola (DRAE), 22 edicin, v. malicia.
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magistrados, intentado improcedentemente una revisin del caso (porque no es tal el fin de este procedimiento) o, en su defecto una grave sancin al juez que desoy sus planteos o no satisfizo sus expectativas o no interpret segn su criterio las normas jurdicas.21 La prctica cotidiana de las denuncias que son presentadas ante el Jurado demuestra que esto no ha sido prudentemente apreciado, ni por los justiciables, ni por sus letrados. Efectivamente, en forma constante, el contenido de las denuncias que son arrimadas al Jury cordobs, pretenden cuestionar, en esta sede, decisiones judiciales firmes; la ms de las veces.22 Sin embargo, no son ellas sancionadas, como es debido por la legislacin vigente. En definitiva, de lo que se trata, es de evitar denuncias cuyo nico nimo es el de perturbar la conciencia de los magistrados y funcionarios judiciales, sometidos a este procedimiento, por decisiones que no resultan del agrado del quejoso; desnaturalizando as, la funcin de este Jurado de Enjuiciamiento al pretender instituirlo como Tribunal de Mrito.23 No obstante todo ello, merece destacarse que es un elemento caracteriolgico del concepto referido un estado subjetivo. Vale decir, una actuacin que, a sabiendas, pretende trastocar la naturaleza de esta institucin; en definitiva, torcer la finalidad institucional de su creacin para, as, lograr el ilegtimo propsito: disgustar, agraviar, difamar, incomodar, denigrar, infamar e injuriar a funcionarios probos, de reputada solvencia. La ley 7956 establece, tambin, como cualidad de la denuncia pasible de sancin, el ser temeraria. Y lo ser en el caso en que esta carezca de todo fundamento, razn o motivo. Esta circunstancia debe ser conocida por parte del propio peticionante, para integrar este concepto.24 Es decir que, no es sancionable la simple denuncia carente de todo fundamento; pues para ello, se prev, como hemos resaltado, el supuesto regulado en el art. 20 de la ley 7956. Al contrario, para que ello sea posible, debe presentarse, otra vez, un elemento subjetivo de parte del hacedor; sabedor de su absoluta carencia de asidero. Cmo es que se meritua la presencia de este estado de nimo, debe surgir de su propio contenido. Debe advertirse que, de ninguna manera, estas cualificaciones importan una limitacin al ejercicio legtimo de un derecho. Por el contrario, ellas rectamente entendidas se
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Jurado de Enjuiciamiento de Crdoba, Resolucin N 54, del 29 de noviembre de 1990, citado por Novillo Corvaln, Marcelo J., Procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Crdoba. Ley 7956/90 anotada, p. 64. Esta afirmacin no es una de carcter solo terico. Ella se asienta en la experiencia prctica de los autores de este trabajo; que, por motivos profesionales, en diversas oportunidades se han visto en la necesidad de defender a magistrados probos de denuncias adems de infundadas, basadas en la pretensin de cuestionar decisiones judiciales firmes que no son del agrado del litigante y que, espuriamente, son presentadas como si se tratara del ejercicio legitimo de un derecho a cuestionar la actuacin funcional de los referidos funcionarios. De tal suerte se trastoca, como se ver, la configuracin institucional de este rgano y, si ellas no son debidamente sancionadas, tampoco tiende a la debida proteccin de los sujetos pasibles de Jury. Vid. Bielsa, Rafael - Graa, Eduardo. Justicia y Estado. A propsito del Consejo de la Magistratura, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, passism; Armagnague, Juan F., Juicio poltico y jurado de enjuiciamiento en la nueva Constitucin Nacional, p. 293 y ss.; Gelli, Maria Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, comentario a los arts. 53 y 115. El Diccionario de la Real Academia expone: 1. adj. Excesivamente imprudente arrostrando peligros. 2. adj. Se dice de las acciones de quien obra de este modo. 3. adj. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razn o motivo. (DRAE, 22 edicin, v. temerario, ria).
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dirigen a evitar posibles, penosos e ingratos ejercicios abusivos del mismo. De tal suerte, puede ser considerado como una ponderacin de los diversos valores en juego efectuado por la propia autoridad. Incluso, es de simple constatacin, aquellos no han sido por ella colocados en pie de igualdad. Existe una preordenacin jerrquica, quiz no solo en abstracto, en la que es colocado en un peldao superior el derecho a peticionar a las autoridades, como derivado del derecho a la libre expresin del denunciante, por sobre el derecho a la intimidad, e incluso privacidad del funcionario denunciado. No obstante lo cual, en los determinados y especficos supuestos previstos por el legislador, la mayor potencia relativa del derecho a peticionar a las autoridades, cede. Y para que ello sea posible, las condiciones son bien precisas y excepcionales. De todo lo cual, cabe concluir este aparatado de la siguiente forma. El interrogante planteado supra, luego de una pesquisa detenida en el ordenamiento jurdico cordobs, ha encontrado una positiva responsa. Vale decir, especficamente se ha previsto la aplicacin de sanciones a quienes interpongan denuncias calificadas de determinada forma. Ahora bien, para que ello sea posible es menester la ocurrencia de determinadas condiciones previstas legislativamente. Qued demostrado que ello, no es antojadizo. Por el contrario, la ndole de los derechos en juego en estos supuestos justifica todas y cada una de las restricciones que el propio legislador ha impuesto. No se trata de una regulacin efectuada con ligereza por parte del legislador. Ha sido la propia experiencia la que ha determinado de modo correcto que sobre cierto tipo de denuncias efectuadas de modo irresponsable se cian en forma de amenaza la posibilidad de aplicacin de sanciones de ndole econmica. Empero, debe destacarse, la relevancia de los intereses en liza, en modo alguno, autoriza a obliterar la autoridad del legislador. Tal cosa ocurre, sin ir ms lejos, en los casos en los que se interprete que la disposicin jurdica en cuestin no est escrita, no pertenece al derecho; en definitiva, no es una norma valida. En coincidencia con ello, debe advertirse, existen casos claros de denuncias que deben ser alcanzadas por los adjetivos negativos utilizados por la legislacin. Aqu la aplicacin de la sancin no es disponible por parte de este Jurado. Es ms, ella se presenta como no contingente y, por lo tanto, necesaria. Sin embargo, al menos lgicamente, es dable que existan denuncias que se encuentren en una zona de penumbra. Vale decir, sobre las que la calificacin despectiva, se presenta como de dudosa procedencia. Ante estos supuestos, la interpretacin del Jurado, obvio es decirlo en atencin a todo lo manifestado, debe inclinarse por una interpretacin permisiva y no sancionante. Por ltimo, debemos poner de resalto una cuestin. Esta consiste en considerar que, en los casos en que las denuncias incoadas ante el Jury padezcan serios vicios, no sera necesario que el rgano de control aplique sancin alguna. Y ello por cuanto, siempre y en todo caso, existira la posibilidad para el funcionario afectado de recurrir a la justicia en procura de la satisfaccin y reparacin de los daos ocasionados.25 No acordamos con esta interpretacin. Y ello por cuanto se trata de cuestiones independientes. La sancin
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Vid. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 1989/11/10, Vilar, Miguel A. c. Ricciardi, Uber, publicado en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, Buenos Aires, La Ley, 2007, T. IV, p. 827; con comentario de Lorenzetti, Ricardo L., Daos y perjuicios causados al juez por la promocin de juicio poltico. En nuestra Provincia recientemente se ha reconocido el derecho de un magistrado judicial a ser reparado del dao moral ocasionado, al haberse incoado una denuncia injustificada ante el Jury.
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de ndole econmica a la que se hace acreedor el denunciante temerario y malicioso no puede ser suplida por la posterior indemnizacin sobre el funcionario. En ambos supuestos se trata de bienes jurdicos, en alguno sentido, diversos que merecen su reparacin cada uno en los estrados pertinentes. La proteccin institucional a la que, de algn modo, sirve el Jurado no puede ser reemplazada por la indemnizacin civil. Se trata de un hecho institucional, de una forma de demostracin cvica y republicana que viene a demostrar una especifica cuestin. No es aceptable la utilizacin instrumental de las instituciones en procura de la satisfaccin de espurios intereses. De esta forma, la aplicacin de las sanciones en sede del Jury coadyuva a la generacin de conciencia colectiva acerca de cul es el verdadero compromiso con el que deben asumir los ciudadanos en general las instituciones republicanas; como as tambin, aquellos funcionarios rprobos que usufructan tan alto cargo en desmedro de sus propios deberes funcionales deben ser separados de su cargo. Sin embargo, ambas cuestiones deben ser consideradas en un marco institucional de constante construccin colectiva; en el que cada uno de los actos que se efectan contribuyen a la creacin de cierta conciencia ciudadana de cul es el valor, en definitiva, de vivir en una cierta comunidad poltica. Y, de tal suerte, es preciso que las instituciones sean fortalecidas en los canales pertinentes. 6. Conclusin La pretensin de este trabajo ha sido modesta. En definitiva, intentamos demostrar que la previsin legislativa contenida en la ley reglamentaria del Jurado de Enjuiciamiento cordobs con respecto a la aplicacin de sanciones genera un sinnmero de cuestiones problemticas. Ellas deben ser correctamente valoradas al momento de su empleo por parte de los destinatarios de tal normativa. No obstante, habremos logrado nuestro propsito si qued, suficientemente, en claro que no es dable tolerar lo que la practica cotidiana nos muestra; numerosas denuncias que, pese a ser fcil y ostensiblemente calificables como maliciosas y temerarias, sus autores se mantienen indemnes en sede del Jurado. Esto, al menos es nuestra intuicin ltima, debilita la autoridad del Poder Legislativo. Pues este es quien, en definitiva, ha entendido que es menester que ello no sucede. Y, ntese, se trata del rgano constitucionalmente habilitado para proceder a la evaluacin de tal circunstancia. Por ello, creemos, es posible que aquellas quejas que se consideren insertas en una especie de zona de penumbra entre el caso claro de aplicacin de sanciones y el caso claro de no aplicacin, no sean sancionadas. Vale decir, sostuvimos que siempre han de considerarse su imposicin como la ultima ratio. Empero, en aquellos casos en los que las denuncias sean ostensiblemente maliciosas o temerarias; que trasciendan el relativo umbral de lo infundado, para convertirse, lisa y llanamente, en agraviantes y simples excusas para objetar y molestar a un magistrado o funcionario judicial sometido a este procedimiento, la imposicin de sanciones se tornan obligatorias. En conclusin, en estos casos deber el Jury aplicar sanciones. Y, en todo caso, siempre ser posible para el afectado recurrir a la justicia ordinaria a los fines de la obtencin de la reparacin pertinente de los daos a l ocasionados por denuncias de tal carcter.
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DOMINIO PBLICO. Dominio pblico natural y artificial. Concepto. Carac-

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

*Fallo seleccionado y reseado por Paulina R. Chiacchiera Castro

DERECHO A LA JURISDICCIN Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

* Fallo seleccionado y reseado por Laura Barale.

PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD DELICTIVA.

* Fallo seleccionado y reseado por Juan M. Mocoroa.

* Fallo seleccionado y reseado por Juan M. Mocoroa.

* Fallo seleccionado y reseado por Laura E. Gimnez.

AMPARO POR MORA.

* Fallo seleccionado y reseado por Laura E. Gimnez.

::: Tribunales Superiores

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POTESTAD DE SUPERINTENDENCIA DEL PODER JUDICIAL.

JURISPRUDENCIA ::: Tribunales

* Fallo seleccionado y reseado por Emilio P. Astiz Campos.

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* Fallo seleccionado y reseado por Santiago Daz Cafferata.

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PRINCIPIO SOLVE ET REPETE.

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* Fallo seleccionado y reseado por Eduardo Roques.

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Diccionario de la Real Academia Espaola (DRAE), 22 edicin, v. malicia.

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