CUARTA PARTE LA PRUEBA PENAL

I. PRELIMINAR El profesor espaol Manuel MIRANDA ESTRAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, p.16) seala que uno de los primeros errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tratar de analizar el fenmeno probatorio como si fuera exclusivo del Derecho Procesal. La prueba como comprobacin o verificacin de la exactitud de una afirmacin no es una actividad que se realice exclusivamente en el campo del Derecho sino que es, ante todo, una actividad del ser humano que tiene aplicacin en otras ciencias extrajurdicas, e incluso en la vida cotidiana. Es una actividad que se produce en todas las facetas o reas en donde se desenvuelve la personalidad humana. Tiene, por consiguiente, un carcter metajurdico o extrajurdico. La nocin de prueba trasciende, por tanto, el campo del Derecho. Hernando DEVIS ECHAND A (Teora general de la prueba judicial, T. I, p. 1 y ss.) ensea que a diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurdicos que ataen slo a determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o la penal, la nocin de prueba no slo tiene relacin con todos los sectores del derecho, sino que trasciende el campo general de ste, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano, inclusive a la vida prctica cotidiana. El historiador, el cronista, el arquelogo, antroplogo, el bilogo, el agricultor o ganadero, entre otros, en suma el investigador de cualquier campo y hasta el artista, imprescindiblemente deben probar los hechos, los resultados, los efectos y la causa de stos, reconstruyendo el pasado, analizando el presente, deduciendo el futuro. As tambin en la vida diaria, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa y hasta los nios, pretenden a diario probar sus actos o la de otros, o bien actan sobre la base de que ya han probado los resultados de sus pequeos experimentos. Abundando en este tema, Carlos Eduardo FENOCHIETTO (El }Uez frente a la prueba, La Prueba, libro en memoria del Profesor Santiago Sents Melendo, La Plata 1996, p.39) asevera que el tema de la prueba es comn y de uso diario en la vida de relacin si observamos que la conversacin, de un modo constante y hasta inconscientemente, gira en base a proposiciones y afirmaciones de hechos y situaciones con la inmediata justificacin del dicho, bien para afianzar el discurso o simplemente para justificar lo aseverado ante la negacin o duda de nuestro interlocutor. Contina explicando este autor, que al tratar de precisar el concepto de la prueba necesariamente debemos centrarlo en el mbito jurdico y, conforme nuestra organizacin poltica dentro del "principio de legalidad" teniendo como destinatario el "conocimiento jurdico" de un hombre de Derecho. En suma, la prueba no es ms que un aspecto de la prueba en general que en el mundo de los valores, se nos ofrece de un modo polifactico, trascendiendo del campo del Derecho al de la ciencia y de la vida ordinaria; es ms la prueba procesal no es sino el resultado de la probanza en la vida diaria, cotidiana. El proceso penal encierra el misterio de la mente humana, y por lo tanto de lo desconocido. Una persona comparece ante otra para decidir "en conciencia",

en la suya, si la primera es culpable o inocente de lo que se le acusa. Y eso cmo es posible? Pues a travs de un sistema intelectivo tan particular y subjetivo como el de cada persona. El mecanismo formal est constituido por un orden del proceder en virtud del cual se alega y se prueba lo que se puede y que suele ser muy poco y de manera limitada, porque los delitos, desde mucho tiempo antes a su comisin, tratan de ocultarse destruyndose las pruebas (GMEZ DE LIAO, La prueba en el proceso penal, p. 13). Sin embargo, esta nocin de prueba en general, debe reducirse y concretarse en lo que ya se anot: la prueba procesal, y especficamente, la prueba procesal en materia penal. Sobre esto FENOCHIETTO (Ob. Cu., p.39) considera hasta cinco puntos a considerar: a) En el mbito legal, la prueba se estructura sobre un complejo normativo integrado por un plexo de preceptos que ordenan desde los medios probatorios hasta su eficacia y valoracin ante una eventual colisin entre ellos; b) Desde otro punto de vista, la teora jurdica de la prueba se vincula inexorablemente al "conocimiento jurdico": un hombre de Derecho, el jurista sea el legislador en la prueba legal o bien el juez en el sistema de las libres convicciones, no recibe la prueba y como tal la tiene por buena. Todo lo contrario, en particular el magistrado tiene el deber de apreciarla y valorarla conforme a la "sana crtica"; c) Tal valoracin previa se sustenta en una conviccin exclusivamente jurdica y basada en la experiencia judicial, pues de lo contrario corre el riesgo de empequeecerse frente a los expertos de las ciencias naturales que tratan de imponerle, en definitiva, hasta su lenguaje tcnico; d) En efecto, las diferencias focales respecto del proceso judicial permiten sealar en los autores distintas concepciones del vocablo "prueba", nos referimos a un sentido teleolgico en virtud del cual se subraya el resultado de la actividad probatoria, y un sentido instrumental de modo que la prueba es el medio o instrumento con el cual se verifica la existencia de un hecho; y e) La proposicin precedente ayuda a comprender, continuando con la tesis de DENTI, que la "cientificidad de la prueba" no importa tanto al medio de comprobacin, ni al procedimiento de produccin, cuanto al conocimiento de la prueba cientfica al momento de su valoracin por el juez y arribar, as, al clsico dilema entre "verdad" y "certeza jurdica": en busca de la primera el sentenciador corre el riesgo de "cientificarse", olvidando su tarea de fijar los hechos a fin de aplicar la ley al caso juzgado. II. CONCEPTO DE PRUEBA Para llegar a conocer el significado de la nocin de prueba es preciso, como paso previo, determinar el sentido etimolgico de esta palabra. SENTS MELENDO, citado por Manuel MIRANDA ESTRAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 15), ensea que prueba deriva del trmino latn probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. Gran dificultad con que se tropieza al abordar el estudio de la prueba judicial, nace de la variedad de acepciones que connota el vocablo de prueba en el derecho procesal. As Antonio DELLEPIANE (Nueva Teora de la Prueba, pp. 7-8) considera que la primera dificultad es que se le usa en el sentido de medio de prueba, o sea para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba de testigos, prueba indiciara). En segundo lugar, entindase por prueba la accin de probar, de hacer la prueba, como cuando

se dice que al actor incumbe la prueba de los hechos por l afirmados: actorprobat actionem; con lo cual se precepta que es l quien debe suministrar los elementos de juicio de producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base de su accin, sin cuya demostracin perder su pleito. Por ltimo, con la voz prueba se designa tambin el fenmeno sicolgico, el estado de espritu producido en el juez por los elementos de juicio antes aludidos o sea la conviccin, la certeza acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su pronunciamiento. As tres son los aspectos esenciales desde los cuales se puede elaborar un concepto de prueba procesal: 2.1. Criterio objetivo Desde esta perspectiva se considera prueba todo medio que sirve para llevar al juzgador el conocimiento de los hechos. Vale decir, que se concepta la prueba como todo instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Como se aprecia, este posicionamiento doctrinario confunde a la prueba con los medios de prueba. 2.2. Criterio subjetivo Aqu el concepto de prueba se considera al convencimiento o al grado de conviccin que va a tener el juez, vale decir, el resultado de la actividad probatoria. 2.3. Criterio mixto En este ltimo criterio resulta de la combinacin de las dos anteriores posturas, definindose a la prueba como el conjunto de razones que suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados. 2.4. Nuestra posicin En conclusin, desde nuestra perspectiva, podemos conceptuar a la prueba como la actividad de los sujetos procesales dirigida a la formacin de la conviccin del juzgador sobre la existencia o no existencia de los hechos imputados. CAFFERATA ORES (La prueba en el proceso penal, pp. 11-12) explica que en sentido amplio prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente, y que esta nocin lata, llevada al proceso penal, permitira conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aqul son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. Para CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, p. 302) prueba es aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente. En el caso del proceso penal esta hiptesis es la denuncia, la afirmacin es la acusacin. Si el fin del proceso es descubrir la verdad material o real de Jos hechos materia de investigacin, prueba ser todo lo que pueda servir para lograr este fin. OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 279) dice que la prueba puede significar lo que se quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso (medio de prueba); el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); y el resultado conviccional de su valoracin. III. CATEGORAS DEL CONOCIMIENTO APLICABLES A LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Las categoras son conceptos de mayor grado de abstraccin y generalidad que sintetizan los nexos, cualidades, aspectos generales y esenciales de la realidad. Son formas "fundamentales" del conocimiento. Aqu se incluye algunas categoras con rango filosfico, ello porque la actividad procesal penal tiene como problema un suceso emprico, fctico pero sujeto a valoracin jurdica (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 21). 3.1. Posibilidad Es la tendencia latente de desarrollo del ser que, dadas las condiciones apropiadas y la accin pertinente de las leyes que rigen la realidad natural o social gobiernan el cambio, puede convertirse en realidad concreta (ibi-dem). OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 274) dice que es aquello que puede ocurrir, por no ser opuesto a la naturaleza ni a la razn. Puede suceder si se dan las condiciones. 3.2. Realidad Es la que ya existe, la que ha resultado como culminacin cualitativa de la trayectoria de! desarrollo de la posibilidad, cuyo punto de origen fue slo "una tendencia lcente" (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 32 y ss.) 3.3. Probabilidad MIXN MASS (Ob. Cit, p. 34) ensea que la probabilidad es un grado avanzado del conocimiento sobre un caso dado y como tal prximo a la verdad y es argumentable razonadamente (es demostrable mediante razonamiento concatenado y sin contradicciones). Dentro del contexto de la actividad procesal en materia penal el argumento demostrativo de la probabilidad, el grado de persuasin ser mayor cuando mayor sea la penetracin del conocimiento de los sujetos procesales en la realidad del objeto de la investigacin o del juzgamiento. 3.4. Certeza La certeza es esencialmente firmeza subjetiva que se tiene de estar en posesin de la verdad, es una garanta subjetiva que la verdad est descubierta en un caso dado (Ibidem). Es la firme conviccin o convencimiento de estar en posesin de la verdad. La certeza puede tener una doble proyeccin: positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe); pero estas posiciones son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos, debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstculos tratando de alcanzar esa certeza. Y en este trnsito se van produciendo estados intelectuales intermedios, los cuales suelen ser denominados duda, probabilidad e improbabilidad (CAFFERATA ORES, La prueba en el proceso penal, p. 06). 3.5. Verdad MIXN MASS (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 49 y ss.) sostiene que la verdad es la correspondencia del conocimiento con la realidad objetiva. Es algo "dado", "acabado", "logrado". Existen una serie de subdivisiones de categora de la verdad (objetiva, concreta absoluta, relativa, formal, legal, eterna, etc.); pero para los fines de la materia estudiaremos la verdad concreta.

La determinacin de la verdad concreta implica necesariamente alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto de la investigacin y/o del juzgamiento. Es el conocimiento pleno del caso dado (Ibidem). En la bsqueda e identificacin de la verdad concreta se requiere tener conciencia que el conocimiento es una unidad interactiva de sus fases sensorial (emprica) y racional (lgica) as como que todo lo existente es cognoscible en relacin directa con el grado de desarrollo cultural que implica el disfrute el desarrollo cientfico-tcnico, tcnico-prctico (Ibidem). A la verdad concreta tambin se le conoce con las denominaciones de "verdad real", "verdad material", "verdad histrica", entre otros. Algunos autores consideran que, en el proceso penal se apunta a descubrir la verdad concreta en forma metdica y tcnica ya que esta siempre es una tarea compleja. 3.6. Duda Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar la duda en sentido estricto, como una indecisin del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se est pasando. Derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos igualmente atendibles. O, ms que equilibrio, quiz sea una oscilacin, porque el intelecto es llevado hacia el s y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que ninguno de los dos polos, ni el positivo ni el negativo, lo atraiga suficientemente como para hacerlo salir de esta indecisin pendular (CAFFERATA ORES, La prueba en el proceso penal, pp. 6-7). IV. ASPECTOS RELACIONADOS A LA PRUEBA 4.1. Objeto de la prueba Objeto de prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba (CAFFERATA ORES, La prueba en el proceso penal, p. 21). CAFFERATA ORES (Ob. Cit., p. 21) nos dice que el tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. a) Consideracin en abstracto Desde este punto de vista se examina qu es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal. As la prueba puede recaer sobre hechos naturales (cada de un rayo) o humanos-fsicos (una lesin) o psquicos (la intencin homicida). Tambin sobre la existencia y cualidades de persona (edad, nacimiento), cosas y lugares. b) Consideracin en concreto En el proceso penal, la prueba deber versar sobre la existencia del "hecho delictuoso" y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen o justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensin del dao causado Se dirigir tambin a la individualizacin de los autores, cmplices o instigadores, en la que se verificar la edad, educacin, costumbres, antecedentes los motivos que lo hubieran llevado a delinquir, entre otros. c) La discusin en la doctrina El profesor OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 281) citando a CLARI OLMEDO, respecto a la discusin sobre lo que puede ser considerado objeto de prueba, seala que el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con el aspecto fctco del objeto procesal, sino integrarse con una serie de

datos que rodean al hecho bsico que se pretende jurdicamente relevante, datos que conducen a confirmar o descalificar la alegacin de las partes. Genricamente esos datos se exhiben como acontecimientos del mundo exterior, personas en sus manifestaciones fsicas o psquicas, cosas, lugares, resultados de la experiencia, juicios inherentes a las cosas, derecho no vigente, etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba. Sin embargo, MIXN MASS (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, pp. 343-344) destaca la corriente de opinin que sostiene que es conveniente denominar "thema probandum" (tema de prueba) a lo que en la prctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada procedimiento penal en concreto. De modo que, el thema probandum tiene como contenido: hechos concretos. As son tema de prueba, los actos, omisiones, fenmenos, relaciones, cantidades, volmenes, cualidades, causa, mviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal (el hombre como realidad biopsquica) o tambin como sujeto concreto en interaccin con la sociedad, etc.; todos ellos en cuanto constituyan el contenido de una imputacin y sean materia de la consiguiente actividad probatoria, que, a su turno, se convierta en el contenido fctico de la acusacin, y del consiguiente debate y finalmente, se transforme en el thema decidendus. De distinto, criterio es MIRANDA ESTKAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 32 y ss.), al exponer que cuando utiliza el trmino objeto de la prueba no se est refiriendo a lo que en cada proceso en particular debe ser materia de la actividad probatoria, sino a lo que con carcter general se puede probar. En este sentido, se habla del objeto de la prueba con carcter genrico y abstracto, en contraposicin al thema pro-bandum o necesidad de la prueba. Cita este autor a DEVIS ECHANDA para entender al objeto de la prueba como "todo aquello que es susceptible de comprobacin ante el rgano jurisdiccional del Estado, para los fines del proceso (en general, no de cada proceso en particular)", mientras que por necesidad o tema de la prueba (thema probandum) debe entenderse como el "conjunto de hechos materiales o psquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurdicas aplicables en cada proceso, en vista de las peticiones y excepciones de las partes o efecto jurdico perseguido y que la ley exige probar por medios autorizados". En suma, son dos las posturas doctrinales respecto al objeto de la prueba, segn se considere como objeto a los "hechos" o a las "afirmaciones". Un sector de la doctrina, mayoritaria tradicionalmente y que se puede denominar como la teora clsica, considera a los hechos como objeto de prueba, y para otro sector tienen de prueba a las afirmaciones que las partes realizan en torno a dichos hechos, dentro de los que se encuentra el citado autor MIRANDA ESTRAMPES, quien cita a CARNELUTTI como mentor de esta postura. Para MIRANDA ESTRAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 34), el hecho, como fenmeno exterior al hombre, existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. En cambio las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en relacin a tales hechos, s que son susceptibles de demostracin de su exactitud y todo su esfuerzo probatorio va encaminado a que el Juez se convenza de que tales afirmaciones coinciden en la realidad ya que de ello depender el xito o fracaso de sus pretensiones. Concluye este autor que la prueba procesal no es un proceso de demostracin de la existencia o inexistencia de un hecho, como

seala un sector doctrinal. La prueba procesal, aspira nicamente a persuadir al Juez de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes. GIMENO SEORA (Derecho procesal penal, p. 372), quien es citado por MIRANDA ESTRAMPES como parte del sector doctrinario que comparte igual criterio, efectivamente dice: "pero la actividad que la finalidad de la prueba consiste en formar la "ntima conviccin" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participacin de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteci en la realidad histrica anterior al proceso. d) Nuestro punto de vista Desde nuestra ptica, consideramos que el objeto de la prueba es el "hecho imputado" a una persona. Por ejemplo, cuando se tiene la noticia de la muerte de una persona que ha sido ultimada por disparos de arma de fuego en varias partes del cuerpo y se tienen algunos elementos de juicio que el autor de este delito ha sido un amigo, entonces en la calificacin que haga el Fiscal Provincial va a circunscribirse que el amigo fue el que mat. Lgicamente el denunciado y luego procesado va a negar o de pronto aceptar los cargos. Si negara los cargos va a contradecir lo expuesto por el Fiscal, donde ste ltimo tratar de probar que s lo hizo. Si el objeto de la prueba son las afirmaciones alegadas por cada sujeto procesal, no habra ms que investigar, sino probar que el procesado fue el autor de la muerte. Pero qu sucedera, si en el transcurso de la investigacin preparatoria, aparece un testigo que la muerte fue ocasionado por dos personas, vale decir, por el amigo de la vctima y un primo de ste ltimo. Y el autor al verse descubierto aceptar que efectivamente fue l y su primo quienes mataron por un ajuste de cuenta. Entonces concluimos que objeto de la prueba no son las afirmaciones de los sujetos procesales, sino son los hechos imputados, es decir, tenemos que probar que hay o existe un evento delictivo (materialidad del delito), as tambin que exista o no la responsabilidad penal del imputado. Por ejemplo para el delito de homicidio; que efectivamente exista la muerte de una persona (acta de levantamiento de cadver) y de que el motivo de su muerte sea producida por mano ajena (protocolo de necropsia, otros exmenes mdicos, etc.). Vale decir, que en el proceso penal no se trata de lo que alega cada sujeto procesal, porque en muchos casos las afirmaciones son impertinentes, antojadizas, sobre todo cuando el procesado niega rotundamente ser el autor del delito imputado. Pues en el decurso de la investigacin pueden advertirse la existencia de otras circunstancias que la rodean, y ello slo es posible cuando la investigacin es amplia, abierta y no se circunscribe solamente a las afirmaciones alegadas. Cuando decimos "hecho imputado", se trata de un hecho que requiere necesariamente relevancia jurdica penal. Hecho imputado involucra la comisin de un delito (existencia de un delito y la responsabilidad penal). El vetusto C. de P.P. deca en el artculo 72 que "la instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus mviles; establecer la distinta participacin que hayan tenido los autores y cmplices en la ejecucin o despus de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados'. GARCA RADA (Manual de Derecho procesal penal, p. 165) dice que todos los "hechos" relativos al delito, deben ser acreditados en el proceso, pues sirven

para que el Juez se forme conviccin. No le faltaba razn al maestro, pues al momento de aplicar la pena el Juez tendr en cuenta los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, que entre otros, se considerar las carencias sociales que hubiera sufrido, el agente, su cultura y costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, de la naturaleza de la accin, los mviles y fines, condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. El CPP 2004 regula en el artculo 156 del siguiente modo: "ARTCULO 156 Objeto de prueba.-1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidady la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta" 4.2. Realidades que no son objetos de prueba. No se encuentran regulados en el C. de P.P., sin embargo, el artculo 218 del Proyecto de C.P.P. de 1991 prescribe: "No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio".probatoria no puede recaer sobre cualquier sospecha del hecho punible, sino tan slo sobre los afirmados por las partes en los escritos de calificacin provisional o de acusacin", lo que abona ciertamente a dicha posicin, sin embargo, lneas anteriores a lo expuesto, dice "pero en el proceso penal, el tribunal est obligado a descubrir la verdad histrica o material y no necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran representarle ("verdad formal"). Dice adems. 4.2.1. Mximas de la experiencia. Constituye mximas de la experiencia aquellas pautas de carcter general, que se forman y se trasmiten de generacin en generacin. Tienen como fuente el conocimiento social reiterativo sobre sucesos naturales o las prcticas culturales que acontecen con carcter constante. Son una sntesis del proceso de abstraccin (generalizacin) del saber colectivo y sirven para la comprensin, la explicacin adecuada de sucesos, fenmenos, actos comisiones, abstenciones, etc. coincidentes con el tipo de experiencia que es objeto de la mxima. Por eso una mxima de la experiencia vigente y pertinente al tema de investigacin o de juzgamientos est exceptuada de la necesidad de prueba en lo que concierne a su veracidad (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 350). Son principios conocidos y aplicados en determinada zona cultural. Son normas de criterio para el entendimiento del Juez. MIXN MASS (Ofi. C/T., PP. 351-352) los clasifica en sentencias ("no es ms sabio aquel que ms sabe, sino aquel que sabe mejor "), aforismo y proverbios ("no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo"). 4.2.2. Leyes naturales.

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y de la sociedad, por lo que no necesitan probarse (OR GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, p. 293). La naturaleza est constituida por todos los seres, tantos orgnicos como inorgnicos, que forman ese inmenso conjunto de lo que ha nacido por s, de lo oriundo de s y entregado a su propio crecimiento. Las relaciones que entre tales seres se establecen, se expresan mediante proposiciones enunciativas que se denominan leyes. Estas leyes traducen vnculos de tipo causal, que a determinadas condiciones, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias. Sin embargo, las leyes de la naturaleza no son tan rigurosas y que, muchas veces, se apoyan en probabilidades, lo que ha llevado a los cientficos a considerarlas como expresin de relaciones relativamente constantes y relativamente invariables de los fenmenos (ALZAMORA VALDZ, Introduccin a la ciencia del Derecho, p. 26). Por ejemplo, si una piedra cae de lo alto de un cerro y mata a una persona que se encontraba recostada al pie de dicho cerro. Si la piedra fue movida por un fenmeno natural (un sismo) y rod, esto fue en virtud de la Ley de la gravedad dicho hecho es irrelevante penalmente. Pero si la piedra fue arrojada por una mano extraa, entonces el autor debe ser castigado en virtud de una norma que as lo establece ("no matar"). Entonces la ley de gravedad no puede ser objeto de prueba, porque sta ya existe por s mismo, al margen de la voluntad humana. 4.2.3. Norma jurdica interna vigente. La razn por el cual la norma jurdica interna vigente no es objeto de prueba reside en que stas deben ser conocidas por los Jueces y Fiscales por que desempean funciones primordiales del Estado como es aplicar las normas jurdicas positivas y los principios jurdicos para resolver conflictos sometidos a sus competencias (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 360). De modo que ningn sujeto procesal puede pretender que una norma jurdica interna y vigente pueda ser objeto de prueba, toda vez que sta se encuentra positivizada y puede ser interpretada y aplicada al caso concreto. 4.2.4. Lo que es objeto de cosa juzgada. El acto u omisin o hechos que es objeto de una resolucin legtima y definitiva inimpugnable se tiene como inmodificable, salvo el caso de los supuestos taxativos de "revisin de la sentencia" (OR GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, p. 295). Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosa juzgada, es lo que se conoce como ne bis in dem (no dos veces sobre lo mismo). La aplicacin de esta regla requiere de tres supuestos; que se trate de la misma pretensin punitiva (eadem causa pretend, la misma causa a pedir); que haya identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (eadem res, la misma cosa); y que haya identidad de persona (eadem res, la misma persona). SAN MARTN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. II, pp. 807-808) seala que tampoco se prueba lo que es objeto de cosa juzgada, en vista que no es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya han sido objeto de una decisin judicial firme, lo que constituye una garanta procesal especfica, contemplada en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Esta exclusin de la prueba de determinados hechos se sustenta en razones de seguridad jurdica.

4.2.5. Lo imposible MIXN MASS (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 362) precisa que la imposibilidad puede resultar de la inexistencia de aquello que se propone como tema o como medio de prueba o que siendo admisible segn la creencia o la intuicin no es posible su demostracin o cuando se trata de probar algo que es contrario a una ley natural o a una regla de la experiencia o existe prohibicin legal. Cita como ejemplos, ordenar la testimonial de una persona ya fallecida o pretender demostrar que el imputado ha cometido delito por investigacin del "diablo". Nosotros agregamos otro ejemplo, que es frecuentemente alegado por el procesado, como invocar que pone de testigo a "Dios". Conclusivamente lo imposible encierra dos aspectos: imposibilidad fsica (o material) e imposibilidad jurdica. Es sta ltima imposibilidad (jurdica) la que establece, por ejemplo, el artculo 135 del Cdigo Penal que prescribe: "No se admite en ningn caso aprueba: 1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiere sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. 2. Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar, o aun delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los captulos IXy X, del Ttulo IV, Libro Segundo". 4.2.6. Lo notorio Son los hechos que por su general y pblica aceptacin, no pueden ser ignorados (GARCA RADA, Manual de Derecho procesal penal, p. 167). Aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la informacin normal de las personas, con relacin a un lugar o a un determinado grupo social y a un momento determinado. En suma, los hechos notorios no exigen ser probados, por cuanto se trata de hechos pblicos que son conocidos por todo el grupo social o en su gran mayora, siendo de una comprensin para cualquier persona de modo elemental, como por ejemplo, que Belande Terry, fue presidente del Per, o que en la actualidad lo sea Alejandro Toledo. Ahora bien, los hechos notorios tienen algunas caractersticas como: a) no debe tomarse como concepto de generalidad o universalidad; b) tampoco equivale a conocimiento absoluto, sino ms bien relativo; y, c) no debe ser de conocimiento efectivo o real, por que no es necesario su observacin directa del hecho, basta una informacin directa o indirecta. El Juzgador debe tener en cuenta estos criterios a fin de determinar si renen la calidad de hechos notorios o no. 4.3. Elemento de prueba (La prueba en el proceso penal, p.i3 Y ss.) dice que elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. Para CUBAS VILLANUEVA (1 proceso penal, p. 305) es todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso, por lo que el elemento de prueba es la prueba misma. De la nocin expuesta se advierte que el elemento de prueba contiene las siguientes caractersticas: a) la objetividad, segn el cual el dato debe provenir
CAFFERATA ORES

del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto, sea presupuesto indispensable para su utilizacin en abono de un convencimiento judicial vlido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba permita fundar sobre el hecho un juicio de probabilidad; y d) pertinencia, toda vez que el dato probatorio deber relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participacin del imputado) de la imputacin delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurdicamente relevante del proceso, de modo que la relacin entre el hecho o circunstancia que se requiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ella es conocida como "pertinencia" de la prueba. 4.4. rgano de prueba Es la persona que considerada como elemento de prueba lo trasmite o incorpora al proceso penal, con la finalidad de que el Juez tome conocimiento y lo valore para resolver la cuestin, conforme a su libre criterio. OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 283) concepta como la persona por medio de la cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba, es decir, por medio de la cual dicho objeto llega a conocimiento del juez y eventualmente de los dems sujetos procesales. MARTNEZ RAV (Procedimiento penal colombiano, p. 376) explica que los rganos de prueba estn constituidos por las diferentes personas, que mediante sus actuaciones y su intervencin en el proceso, permiten al funcionario tomar conocimiento del objeto. Su funcin es la de ser intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este ltimo no se lo considera rgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito) (CAFFERATA ORES, La prueba en el proceso penal, p. 19). Un sector doctrinal distingue a la persona, que tiene inters en el proceso y aquella que es extraa. Entre los primeros estn el procesado y el agraviado (o actor civil). En los segundos se encuentran el testigo y el perito (GARCA RADA, Manual de Derecho procesal penal, p. 173). Con el testigo se practica el testimonio mientras que el perito rinde el dictamen o informe pericial (SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, Vol II, p. 811). Desde nuestro punto de vista el imputado no puede ser considerado como rgano de prueba, es un participante ms en el proceso, pero no objeto del proceso penal. 4.5. Medios de prueba Es la torma o el mtodo por el cual se va a obtener el conocimiento del objeto de prueba, vale decir, los instrumentos, y conductas humanas, con los cuales se pretende lograr la verificacin de los hechos imputados y as lograr la conviccin del juzgador. Para CAFFERATA ORES (La prueba en el proceso penal, p. 20) medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Los medios de prueba responden a la interrogante cmo se prueba? Es decir, cmo los rganos hacen llegar su conocimiento al proceso penal. La enumeracin de los medios probatorios no es taxativa sino meramente enunciativa. As el artculo 217 del Proyecto de C.P.P. de 1991 prescribe que "el establecimiento de la verdad mediante el procedimiento se realizar

emplendose todos los medios de prueba permitidos salvo que la ley prescriba medio especial. Slo se admitirn los medios de prueba que sean pertinentes, conducentes, legtimos y tiles. Podrn limitarse cuando resulten manifiestamente excesivos". Asimismo establece el artculo 221 del mismo cuerpo legal que "todo medio de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento legtimo e incorporado a! proceso conforme a ley". Dentro de este contexto, cada medio probatorio tiene una regulacin especfica en la ley procesal penal que informa el procedimiento a seguirse, procurando de esta manera otorgarle mayor eficacia probatoria y garanta para los sujetos procesales, lo que permitir obtener el argumento probatorio dentro del marco del Debido Proceso. 4.6. Fuentes de prueba MIXN Mss (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 334), concepta como fuente de prueba, aquel hecho (en sentido estricto), cosa, acto, actitud, fenmeno (natural o psquico) que contiene en s una significacin originaria capaz de transformarse en "argumento probatorio" si rene las cualidades para el caso. La fuente de prueba es identificable mediante operaciones cognoscitivas (sensacin, percepcin, representacin y procesos de abstraccin: concepto, juicio e inferencia) y son susceptibles de ser incorporados formalmente en el proceso a travs de los medios de prueba y con ayuda de facilidades tcnicas en caso necesario. Es necesario precisar que el "argumento probatorio" es la significacin probatoria que emerge la fuente de prueba y es incorporada al proceso a travs del medio de prueba, incorporacin que debe tener lugar mediante una actividad probatoria vlida. Es el producto lgico y final que se obtiene gradualmente a travs de cada medio probatorio y luego como sntesis de toda la actividad probatoria (Ibidem). Entonces, la fuente de prueba, es el hecho que conocido en el proceso penal a travs de los medios de prueba, nos conduce al hecho imputado que se quiere probar y que en suma, constituye el objeto de prueba. As los medios probatorios como la testimonial, pericial o documental, hacen conocer al juzgador los hechos fuente, de manera que va a lograr una conviccin sobre dichos hechos. 4.7. Finalidad de la prueba MIRANDA ESTRAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 36 y ss.) desarrolla un prolijo estudio al respecto, el cual resumiremos brevemente los diversos posicionamientos doctrinarios expuestos por este autor. 4.7.1. La prueba como demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho El error parte de conceptuar a la prueba sealando a la verdad como finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consista en la demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho (probatio est demostrations ventas). Quienes defienden esta corriente doctrinaria cometen un doble error. Primero, cuando se configura a la prueba como actividad de averiguacin, al afirmarse que mediante la prueba se trata de averiguar la verdad. Segundo, porque se coloca a la verdad como fin de la prueba, trasladando al mbito del Derecho Procesal todos aquellos problemas que en el mbito filosfico se plantean en torno al concepto de verdad.

Sostienen esta tesis Jeremas BENTHAM, Eduardo BONNIER, Francisco RICCI, Rafael DE PINA, Carlos MARTNEZ SILVA, Giovanni BRICHETTI, Antonio ROCHA ALVIRA y Joaqun Ruiz DE LUNA Y DIEZ, entre otros. 4.7.2. La prueba como mecanismo de fijacin formal de hechos Casi en la soledad, el maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI, frente a a anterior doctrina, seal que la verdad es una sola, y que el fin de la prueba no es logro de la verdad, sino la fijacin formal de los hechos controvertidos mediante procedimientos determinados. En realidad esta teora trataba de buscar una finalidad de la prueba que fuera comn a los sistemas de valoracin legal- de la prueba y de libre comunicacin. En esta misma lnea Isidoro EISNER niega que mediante el proceso se alcance la verdad, incluso en el proceso penal. Mediante la prueba lo que se pretende es la simple fijacin de los hechos. En ningn caso se pretende que los hechos acogidos como presupuesto de la decisin judicial, sean rigurosamente verdaderos o reales. La objecin que se hace a la ptica carnelutiana es no mencionar el elemento subjetivo caracterstico de la prueba procesal, al omitir toda referencia a su destinatario: el juzgador, y olvidando que con la prueba lo que se trata de obtener es su convencimiento. 4.7.3. La conviccin judicial DEVIS ECHANDA critica la tesis que antecede sealando que esta es incompleta, pues se trata precisamente de saber cundo quedan esos hechos fijados en el proceso: si cuando se ha verificado la verdad de los mismos o simplemente cuando se ha producido en la mente del juez o de acuerdo con la tarifa legal la certeza o el convencimiento sobre ellos. Este autor considera que el fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos. Otros autores que siguen esta teora son: Manuel SERRA DOMNGUEZ, Santiago SENTS MELENDO, Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO y Ricardo LEVENE, tambin se inscriben a Giuseppe CHIOVENDA, Vincenzo MANZI-NI, Gian Antonio MICHELI y Carlos LESSONA. En Alemania se encuentran SCHONKE y MITTERMAIER. Finalmente, en Espaa a Jaime GUASP, Carlos VIADA LPEZ-PuiGCERVER y Valentn SILVA MELERO. 716 LA PRUEBA PENAL I 4.7.4. Teoras Eclcticas Vale decir una posicin intermedia, entre la mera fijacin formal de los hechos o de logro de la conviccin judicial segn los casos. As tenemos a Emilio GMEZ ORBANEJA quien postula que la finalidad de la prueba depende del sistema de valoracin que de la misma se adopte. Segn l cuando se opta por un sistema de libre valorizacin de la prueba, su finalidad es el logro del convencimiento del juez. Por el contrario, en los sistemas de valoracin legal de la prueba su finalidad es la mera fijacin de hechos, con independencia del convencimiento. La crtica a esta posicin terica es que cualquiera que sea el sistema de valoracin de la prueba que se adopte la finalidad de la prueba ser siempre el logro de la conviccin judicial. 4.7.5. Nuestro criterio Desde nuestro punto de vista, despus de hacer un recuento sobre las diversas teoras esbozadas, coincidimos con MIRANDA ESTRAMPES en que la finalidad de la prueba no es otro que formar la conviccin del Juez, pero discrepamos en

cuanto "a la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes en el proceso", considerando, acerca de los hechos imputados por los sujetos procesales. GIMENO SEORA (Derecho procesal penal, p. 372) enfatiza que la finalidad de la prueba consiste en formar la ntima conviccin del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participacin de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteci en la realidad histrica anterior al proceso. 4.8. Actividad probatoria Recogiendo el concepto de CLARA OLMEDO, el profesor OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 279) explica que la actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de voluntad, de conocimientos o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales, normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de certeza o de admisin de una objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto, as como de sus consecuencias. La actividad probatoria en el proceso penal est constituida por una serie indeterminada, concatenada y finalista de actos procesales de complejidad variable que, metdica y sucesivamente se concretan en el acopio de medios de prueba as como en el siguiente debate y valoracin de los mismos para conocer si el objeto del procedimiento es real, si la imputacin es verdadera o falsa o equivocada, si el imputado rene o no los requisitos de culpabilidad y finalmente, adquirir la certeza de haber esclarecido el caso (MIXN MASS Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 311). En suma, la actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales. Ello como consecuencia de la vigencia del principio de aportacin de prueba, que le es inherente al sistema acusatorio. 4.9. Momentos de la actividad probatoria Como parte de la actividad probatoria tanto el profesor OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 279) como CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, p. 307) coinciden en sealar que se distinguen tres momentos: la proposicin o produccin, la recepcin y la valoracin de las pruebas. El profesor SAN MARTN CASTRO (Derecho procesal penal, Vol. II, p. 817 y ss.) agrupa los actos procesales en tres categoras: proposicin, admisin y recepcin. MIXN Mss (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, pp. 314-315) divide los actos procesales en: a) predominantemente mandatos de oficio destinados a concretar una actividad probatoria inteligentemente programada y de acuerdo con las exigencias del caso; b) actos de "postulacin" (petitorios) de los sujetos procesales para que se admitan los medios probatorios que presentan o proponen; c) resolucin de admisin o de denegacin a las peticiones de los sujetos procesales, u ordenando de oficio la actuacin probatoria; d) resoluciones de reprogramacin o de correccin de la actividad probatoria (por ejemplo, sealando "nuevo da y hora" u ordenando ampliacin de la diligencia); e) diligencias de contenido y finalidad probatorias; y f) actos de "valoracin de la prueba". El momento o la oportunidad es la operacin a travs de la cual la prueba es obtenida para ser producida en el proceso: momento regularmente anterior y de cualquier modo externo con relacin a aquellos en que se descompone el propio procedimiento probatorio. 4.9.1. Produccin o proposicin

Cualquiera de los sujetos procesales puede indicar o requerir, la introduccin en el proceso penal, de un medio de prueba. Por ejemplo, que el inculpado solicite se reciba la declaracin testimonial de una persona a quien considera como testigo de descargo. Estos actos de aportacin de pruebas permiten que se vayan incorporando al proceso de manera que se dilucide el objeto de la prueba y el Juzgador tenga una decisin del mismo. 4.9.2. Recepcin y admisin La recepcin de la prueba consiste, en tomar conocimiento del elemento de prueba introducido mediante la forma permitida por la ley. La admisin de la prueba no es otra cosa que pronunciarse sobre la admisibilidad del elemento de prueba. As, siguiendo el ejemplo anterior, el testigo ofrecido por el encausado, merecer un pronunciamiento por el Juez, admitiendo o rechazando se reciba la declaracin testimonial. 4.9.3. Valoracin Ello connota realizar un anlisis crtico y lgico que le corresponde al juzgador sobre los elementos de prueba actuados en el proceso penal, constituyndose as en una operacin intelectual del Juez quien la va a ponderar y finalmente resolver. 4.10. Carga de la prueba Segn Eugenio FLORIAN (De las pruebas penales, T. I, p. 142) la carga de la prueba consiste en el deber peculiar y exclusivo de cada una de las partes indicar el hecho que se ha de probar y suministrar la prueba de ese hecho, afirmado por cada una; vale decir, que la prueba de un hecho es asunto de la parte que lo afirma. Este autor seala que el problema consiste en saber si en el proceso penal tiene vigencia el rgimen de la carga de la prueba, como en el civil, y a quin le corresponde sta carga, o mejor, entre qu sujetos procesales se reparte. Tiene un planteamiento distinto en la forma acusatoria y en la inquisitoria; en la primera la carga de la acusacin le corresponde al acusador y la carga de la defensa al acusado; en la segunda, por lo general, no existe esta divisin, ya que todos los poderes de investigacin estn acumulados en las manos del juez (Ibidem). Dice este autor, que en el proceso penal no puede tener cabida la reparticin formal de la carga de la prueba, pues no hay una carga de la prueba, como s existe en civil, en el sentido de obligacin de las partes, ni el rgano de acusacin ni el reo tienen el deber jurdico de presentar y allegar respectivamente la prueba de la acusacin y la de la defensa (Ibidem). Frente a esta diferenciacin fundamental entre las pruebas civiles y penales de la carga de la prueba, MIRANDA ESTRAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 77) seala que el autor italiano slo contemplaba la carga de la prueba desde un aspecto puramente subjetivo, como regla de distribucin de la carga de la prueba entre las partes, es decir, en relacin a la parte procesal a quien incumbe la carga de probar los hechos introducidos en el proceso y desde esta perspectiva negaba que el instituto de la carga de la prueba existiera en el proceso penal, al ser incompatible con las facultades instructorias autnomas supletorias de las que est investido el juez penal.

Segn ste autor, en su aspecto objetivo, la carga de la prueba enuncia la regla del juicio que el juez, principal destinatario de la misma, debe utilizar para resolver los supuestos de incertidumbre fctica, es decir, de falta o insuficiencia de prueba, indicndole la forma en que debe dictar sentencia y permitindole pronunciarse sobre el fondo de la cuestin (Ibidem). Concluye MIRANDA ESTRAMPES (Ob. Cit.) que el principio de la carga de la prueba no conlleva, por tanto, diferencias sustanciales entre la prueba civil y la prueba penal, no slo porque su fundamento es el mismo en ambos tipos de proceso, consistente en la prohibicin del non liquet, sino, tambin, porque en ambos casos la carga de la prueba acta como regla del juicio dirigida al juez que determina el contenido de fondo de la sentencia en los supuestos de ausencia o insuficiencia de prueba. Ahora bien, como dice CAFFERATA ORES (La prueba en el proceso penal, p. 31), la carga de la prueba, concebida como el imperativo a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensin, de acreditar su existencia, so pena de que si no lo hace cargar con las consecuencias de su inactividad, la cual puede llegar a ocasionar que aqulla sea rechazada por no haber probado el hecho que le dara fundamento. En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene mayor aplicacin prctica. Siguiendo a este autor, considera hasta tres situaciones que se dan con relacin a la carga de la prueba: a) En relacin con el imputado, puesto que goza de un estado jurdico de inocencia, reconocido por la Constitucin y por la ley, donde no tiene la obligacin de probar su inculpabilidad, correspondindole, al contrario, al Estado, por medio de sus rganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, rganos que tienen tambin el deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque en su favor, pues su actuacin debe estar presidida por un criterio imparcial de justicia. b) Tampoco se puede decir que el Ministerio Pblico tenga la carga de la prueba de la acusacin, pues su inters no es de condena, sino de justicia, y, por otra parte, cualquier inactividad de l debe ser suplida por el Tribunal. c) Con arreglo a lo expuesto, cabe afirmar que quien tiene el deber de investigar la verdad, mediante la correspondiente actividad probatoria, es el tribunal (Ibidem). Lo cierto de todo es que en el proceso penal, si bien, en el sistema procesal penal peruano, el artculo 14 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, prescribe ab initio, que "sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite", sin embargo no es atribucin exclusiva y excluyente a su vez de la carga de la prueba. Los profesores FLORES POLO (Ministerio publico y Defensor del Pueblo, p. 186) y HURTADO Pozo (El Ministerio Pblico, p. 98) coinciden en sealar que el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la prueba, porque los dems sujetos procesales pueden ofrecer, presentar y actuar los medios probatorios que consideren pertinentes. En efecto, el agraviado o el tercero civilmente responsable pueden coadyuvar en la aportacin de las pruebas y de esa forma permitir al Juzgador llegar a discernir judicialmente. 4.11. Valoracin de la prueba La valoracin o apreciacin de la prueba constituye, indudablemente, una operacin fundamental en todo proceso y, por tanto, tambin en el proceso

penal. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los medios de prueba, tendrn en la formacin de la conviccin del juzgador (MIRANDA ESTRAMPES, La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 105). En suma, la valoracin es una operacin intelectual que realiza el juzgador con la finalidad de establecer la eficacia conviccional que se infiere de los medios de pruebas. Si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por los sujetos procesales, ste resultara ilusorio si el juez no apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso con el fin de sustentar su decisin. De modo que uno de los derechos de todo sujeto procesal es que los medios actuados sean debidamente valorados por el juzgador, ya que de lo contrario se le estara quitando toda su virtualidad y eficacia (BUSTAMANTE ALARCN/PRIORI POSADA, Apuntes de Derecho procesal, pp. 91-92). Para el maestro MIXN MASS (La prueba en el procedimiento penal, p. 216), la valoracin de la prueba en el acto procesal mediante el cual se determina cualitativamente el significado de los medios de prueba y el poder de presuncin racional de los mismos para resolver correctamente el caso. 4.1.2. Sistema de valoracin de la prueba CAFFERATA ORES (La prueba en el proceso penal, p. 38 y ss.), indica que tres son los principales sistemas de valoracin de la prueba: a) Prueba legal Conocido tambin como tarifa legal, donde es la ley procesal la que prefija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qu condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est) y, a la inversa, sealando los casos en que no puede darse por convencido (aunque ntimamente lo est). Al respecto BUSTAMANTE ALARCN (Apuntes de Derecho procesal, p. 93), explica que se trataba de un sistema que en la operacin intelectual del juez y la razn eran dejados de lado en aras de salvaguardar una imparcialidad y una seguridad jurdica mal entendidas. Pero como la realidad supera muchas veces el derecho, este sistema produjo un divorcio entre la justicia y la sentencia, pues al mecanizar la actuacin de! juez, impidindole formarse un criterio personal, muchas veces se declaraba como verdad una simple apariencia formal, lo que daba lugar a decisiones absolutamente irracionales. En suma, este sistema propio de los pueblos germnicos y del proceso de tipo inquisitivo, soslayaba la posibilidad de operacin intelectual del juez, mecanizndolo en tan importante funcin, pues todo cae por su propio peso, al proscribirse este sistema. b) ntima conviccin En este sistema, no se establece regla alguna para la apreciacin de las pruebas. El juez es libre de convencerse, segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de ios hechos de la causa, valorando aquellas segn su leal saber y entender. Otra caracterstica de este sistema, es la no obligacin del Juez de fundamentar su decisin judicial, de modo que esto conducira inexorablemente a la arbitratriedad y, por ende, a la injusticia. Este sistema acompaa al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus tribunales populares o, modernamente, con el jurado clsico; la definicin legal de la ley

francesa de 1791, inmediatamente posterior a la revolucin, que introdujo el jurado, es la mejor caracterizacin posible: "la ley no pide una explicacin su conviccin; ella no le prescribe ninguna regla a la cual ellos deben ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; ella les exige preguntarse a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar, en la sinceridad de sus conciencias, que impresin han hecho sobre su razn las pruebas apostadas contra el acusado y los medios de defensa..." (MAIER, Derecho procesal penal, T. I, p. 870). c) Libre conviccin o sana crtica racional CAFFERATA ORES (La prueba en el proceso penal, p. 40) dice que este sistema al igual que el anterior, establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aqul, que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que se apoye. Claro que si bien e! Juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto, su libertad tiene un lmite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn. La libre conviccin, por otro lado, exige la fundamentacin o motivacin de la decisin, esto es, la expresin de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera y, con ello, la mencin de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisin y su valoracin crtica (exigencia externa) (MAIER, Derecho procesal penal, T. I, p. 871). V. ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES DE LA PRUEBA EN EL C.P.P. DE 1991 Es necesario remarcar que estas disposiciones generales sobre la Prueba constituyen como una especie de rgimen de entrada al sistema de prueba que introduce este C.P.P. Estos aspectos generales no se encuentran regulado.:, ea nuestro vigente Cdigo de Procedimientos Penales. El C.P.P. de 1991 considera que la actividad probatoria en el procedimiento penal se encuentra regulada, adems por la Constitucin, por los Tratados aprobados y ratificados por el Per y la Ley expedida conforme a ellos. Otro tema importante es lo relativo a la utilidad y pertinencia de los medios de prueba, en la que sern admitidos los conducentes, legtimos y tiles, pudiendo limitarse cuando resulten manifiestamente excesivos. Por otro lado, no son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Asimismo, la valoracin de la prueba se hace con criterio de conciencia. Se hace hincapi tambin, que el Fiscal es el Titular de la carga de la prueba, por tanto, dirige la actividad probatoria de investigacin, mientras que en el juicio oral debe probar su acusacin. Finalmente, el tema de la prueba ilcita, segn la cual todo medio de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento legtimo e incorporado al proceso conforme a ley. VI. LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS

6.1. Preliminar Durante el fragor de la prctica es necesario tener presente las importantes funciones que tienen los principios jurdicos y discernir cuidadosamente los de extensin general de los de mbito de aplicacin particular; as como no olvidar las relaciones mltiples que existen entre ellos (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 97). El profesor MIXN MASS (Ob. Cit., p. 98) nos dice que los principios jurdicos tienen funciones preeminentes y permanentes, destacando tres funciones que a saber son: a) Funcin cognoscente Los principios jurdicos son formulados o sustituidos por la ciencia jurdica. Pero, a su turno, ellos tienen funcin directriz en el desarrollo de la propia Ciencia Jurdica y en la formulacin y desarrollo del derecho positivo. La fuente de esa formulacin est en la necesidad de encausar y regular de modo racional y normativamente el complejo desarrollo social en una determinada etapa histrica. El sujeto cognoscente que, por excelencia, asume el rol de fundamentar y formular los principios jurdicos es el jurista (el cientfico del derecho). 724 LA PRUEBA PENAL I b) Funcin prctica Estos principios, debido a que constituyen categoras del conocimiento jurdico, poseen una aptitud orientadora en la actividad prctica: "iluminan" para, la aplicacin eficiente del derecho positivo, sirven para subsanar las deficiencias de ste o para resolver las incompatibilidades de la ley o para solucionar jurdicamente casos no regulados (el silencio, "las lagunas de la ley"). En su concrecin prctica, los principios jurdicos asumen la funcin de "regla fundamental de conducta' del "operador del derecho". La prctica es la que permite demostrar o refutar la coherencia entre el principio y la realidad normada, as como conocer qu condiciones son necesarias para la concrecin eficaz de los principios jurdicos. c) Funcin orientadora de la poltica legislativa Los principios son muy tiles para la orientacin eficiente de la poltica o funcin legislativa. Tambin el legislador, inspirado en la poltica del Estado, puede concretizar una positivizacin de nuevos principios jurdicos, por eso, es conveniente que el legislador tenga el asesoramiento no de cualquier abogado sino de juristas y especialistas. 6.2. Algo de historia Es interesante resear lo que MONTERO AROCA (Instroduccin al Derecho Jurisdiccional peruano, p. 207) nos dice que cuando a finales del Siglo XVIII se produce la entrada del "derecho procesal" como asignatura en las universidades alemanas, el mtodo casustico, que consiste en la explicacin de las singulares regulaciones de cada procedimiento, se revel inadecuado desde el punto de vista docente. Hubo que buscar otro mtodo. Esta bsqueda coincidi con el auge del iusnaturlismo racionalista, y de ah result que la tarea de incluir en un sistema, la variedad de las regulaciones procedimentales se hizo bajo este condicionamiento filosfico. Se lleg al mtodo de los principios. Este mtodo considerado as, dentro del iusnaturlismo racionalista, signific que los principios se entendieron como mximas derivadas de la razn natural,

de la naturaleza de las cosas, dotadas de un valor apriorstico respecto de la regulacin positiva. Consecuentemente, eran aquellos principios los que deban determinar el contenido de las normas positivas o, dicho al revs, la norma positiva concreta deba ajustarse al sistema de principios Nos sigue diciendo MONTERO AROCA que no es este el sentido en el que nosotros estamos hablando aqu de principios del proceso. Hoy cuando se habla de tales principios se hace referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estn expresamente formuladas en ella. Su valor no es slo terico; las repercusiones prcticas de los principios pueden manifestarse en diversos campos: 1) Como elemento auxiliar de la interpretacin; 2) Como elemento integrador de la analoga, para los supuestos de laguna legal; y 3) Como marco terico para las discusiones de lege ferenda (Ibidem). El profesor colombiano MARTNEZ RAV (Procedimiento penal colombiano, p. 11) dice que los principios rectores son aquellos que consagran la filosofa y la orientacin que el procedimiento penal tiene en cada pas. Por eso generalmente se encuentran en la Constitucin Poltica, sealados en forma expresa o tcita. Este ha sido motivo por el cual muchos tratadistas consideran que es innecesario incluirlos expresamente en el Cdigo de Procedimiento Penal por cuanto al estar consagrados en la Constitucin deben aplicarse en todos los estatutos procesales. Desde nuestra ptica, consideramos que resulta acertada su inclusin en el Cdigo Procesal Penal, como as lo hace el de 1991, al sealar algunos principios procesales y sobre todo relacionado con la actividad probatoria. Los principios procesales son los que le son inherentes al proceso, cumpliendo una funcin orientadora, decisiva en la eficiencia y legitimidad de la actividad procesal, en especial de la actividad probatoria. Estos principios hacen referencia a la eficacia de los medios de prueba para fijar la certeza de las alegaciones de hecho realizadas en el proceso. Para determinar esa eficacia dos son los sistemas posibles, tanto conceptual como histricamente; el primero de ellos es el germnico mstico, informado inicialmente por el dogma primitivo de la supersticin religiosa intolerable y ciega y despus por la experiencia; el segundo es el romano clsico, inspirado en criterios lgicos de razn prctica. Ahora bien, el derecho de probar no tiene un carcter ilimitado o absoluto: su contenido esencial -aquel que constituye su ncleo bsico irreductible, sin el cual el derecho se desnaturaliza o pierde sentido- se encuentra delimitado por una serie de principios que inspiran el debido proceso y por otros preceptos constitucionales con los que guarda relaciones de coordinacin en el ordenamiento jurdico. En suma el derecho a probar implica, que el juzgador admita al proceso o procedimiento de los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados, siempre que resulten conformes con los principios procesales que delimitan su contenido (BUSTAMANTE ALARCN/PRIORI POSADA, Apuntes de Derecho procesal, pp. 80-81). Son varios los principios que tienen que ver con la actividad probatoria, pero los ms resaltantes y que tienen estrecha relacin con el tema investigado son los que a continuacin se enumeran y detallan. 6.3. Principios probatorios Los principios que tienen una estrecha vinculacin con el tema que se desarrolla con relacin a la prueba prohibida son los siguientes:

6.3.1. Principio de libertad probatoria. Antes de entrar al anlisis de este principio probatorio debemos sealar que el Cdigo Procesal Penal de 1991 recoge el citado principio en el artculo 191 cuando prescribe en su primer prrafo que "el establecimiento de la verdad mediante el procedimiento se realizar emplendose todos los medios de prueba permitidos, salvo que la ley prescriba medio especial". Al respecto nos dice CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, pp. 311-312) que en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba. Esto significa que no se exige la utilizacin de un medio determinado y si bien se puede recurrir al que ofrece mayores garantas de eficacia, el no hacerlo carece de sancin y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad, acotando, por cierto este autor que la libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues ste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. MIXN MASS (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, pp. 183-184) sostiene que la libertad de determinar qu medio de prueba es necesario tiene como lmite la inidoneidad debido a que dichos medios atente contra la dignidad humana o cuando sea impertinente o evidentemente intil para el caso o si por algn otro motivo carece de idoneidad. El profesor chileno Carlos DEL Rio FERRETI (Consideraciones bsicas sobre el sistema de prueba en materia penal y control sobre el ncleo fctico mediante recurso de nulidad), en cuanto a la libertad de medios indica que si bien este sistema supone libertad de medios de prueba para acreditar los hechos y libertad para su valoracin, tambin reconoce, la necesidad de imponer criterios de limitacin con fin de garanta. Ello tiene que ver esencialmente con el debido proceso y los derechos fundamentales de los intervinientes y de terceros en el proceso. ALBERTO BINDER (El relato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constructiva-destructiva de la prueba penal, justicia penal y derecho, pp. 2223), por ejemplo, afirma que el principio de la libertad de medios de prueba y la bsqueda de la verdad histrica debe ceder ante el verdadero principio esencial y bsico que es el de la limitacin de los medios de prueba o como l dice a las adquisiciones de la informacin, en homenaje al concepto de dignidad de la persona y sus derechos fundamentales. Incluso, dice, este autor que, para sentenciar en todo sistema moderno debiera haber prueba legal, pero en un sentido, diverso al del sistema inquisitivo, esto es, ms bien negativo y de garanta con la finalidad de impedir la formacin de la conviccin con ciertos elementos que violen ciertas normas o principios protectores. La legalidad de la prueba, desde esta ptica tiene ms bien por fin dar un marco tico-jurdico a la libertad de prueba. En suma, este principio se encuentra ntimamente relacionado con otros principios, que luego se pasar a estudiar; como la licitud de los medios probatorios, la pertinencia de los medios probatorios, entre otros. 6.3.2. Principio de la pertinencia de los medios probatorios. Desde el punto de vista de la actividad probatoria, la pertinencia consiste en la necesaria relacin directa o indirecta que deben guardar la ''fuente de prueba", el "medio de prueba" y la propia "actividad probatoria" con el objeto de prueba

(Vase MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 172). Interpretando en contrario sensu, tenemos que todo aquello que es extrao al objeto de la prueba resulta entonces impertinente para el caso concreto, hecho que no va a contribuir en nada a dilucidarlo. El Cdigo Procesal Penal de 1991 establece en su artculo 191, segundo prrafo que "slo se admitirn los medios de prueba que sean pertinentes, conducentes, legtimos y tiles. Podrn limitarse cuando resulten manifiestamente excesivos". El Artculo 155 del CPP 2004 en el numeral 2 seala que "las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o en los dems sujetos procesales. El Juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley". 728 LA PRUEBA PENAL I BUSTAMANTE ALARCN (Apuntes de Derecho procesal, p. 83) dice que este principio exige que los medios probatorios ofrecidos guarden una relacin lgico-jurdica con los hechos que sustentan la pretensin o la defensa, de lo contrario, no deben ser admitidos en el proceso o procedimiento. Los medios probatorios que resulten impertinentes deben ser rechazados de plano -in limine- por el Juzgador. Sin embargo, en el caso de que exista duda sobre su impertinencia por no ser tan manifiesta -por ejemplo, cuando los medios probatorios ofrecidos, pese a no guardar una relacin directa con los hechos alegados, guardan una relacin indirecta-, se puede admitir tales medios probatorios y diferir el pronunciamiento definitivo sobre su pertinencia o impertinencia para el momento en que se dicte la sentencia o el auto que resuelve el incidente, ya que la decisin inicial sobre la pertinencia no ata o vincula al juzgador. En suma, la pertinencia de los medios probatorios son aquellas que recaen sobre hechos pertinentes, vale decir, relacionado con el objeto de prueba, sea en el principal, sea en el incidente, de manera que si fueran impertinentes, estas deben ser rechazadas de plano por el juzgador, as como de prescindir de la actuacin de la prueba que se estimen necesario para resolver la cuestin de fondo. 6.3.3. Principio de la valoracin de la prueba. La sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos de la acusacin, tiene por base la prueba. Suministrar la prueba de los hechos del cargo, tal es la misin de la acusacin; en cuanto al acusado, se esfuerza en hacer venir a tierra el aparato de las pruebas contrarias y presenta las que le disculpan. Un tercer personaje, el Magistrado instructor, establece por su parte la prueba de diversos hechos decisivos en el proceso; y por fin, los jueces fundan su decisin sobre aquellos que miran como demostrados. Se ve pues, que sobre la prueba gira la parte ms importante de las prescripciones legales en materia de procedimiento criminal (MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en materia criminal, p. 4). Dentro de este contexto, Julio Eduardo ARANGO ESCOBAR (Valoracin de la prueba en el proceso penal) argumenta que el proceso penal slo se realiza con el proceso penal, pero la prueba tiene como funcin especfica darle el incentivo vigoroso de la verdad, habida cuenta que la decisin, la declaracin

que es fin caracterstico del proceso se hace realidad cuando las pruebas se dirigen a formar conviccin. Ahora bien con relacin a la valoracin de la prueba, el profesor ORE GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, pp. 296-297) explica que la valoracin o apreciacin de la prueba es la tercera fase de la actividad probatoria. Tiene su momento culminante en la sentencia definitiva, pero est presente a lo largo del procedimiento desde el auto de apertura del proceso. Agrega que la valoracin de la prueba consiste en el anlisis crtico del resultado del examen probatorio, vale decir, se trata de un anlisis razonado del resultado de la prueba introducida definitivamente en el proceso. Por su parte MIXN MASS (La prueba en el procedimiento penal, p. 215) concepta a la valoracin de la prueba como una actividad procesal eminentemente racional necesaria y determinante para resolver sobre el "thema probandum", e, implica ineluctablemente dos fases sucesivas e inescindibles: a) una actividad cognoscitiva rigurosamente escrutadora y selectiva dedicada a interpretar e identificar el significado de los medios probatorios vlidamente incorporados en el proceso, considerando a cada uno ya sea en su mera individualidad o como componente de un conjunto de su clase o en contraposicin con los dems y al final en relacin sistemtica con la totalidad acumulada de los mismos; y, b) el subsiguiente conocimiento alcanzado sobre el caso que permita afirmar haber descubierto la verdad concreta o la falsedad o de que se trata de una duda insoluble; y, por lo tanto, tambin de haber logrado al respecto la conviccin (certeza) positiva o negativa como fundamento del sentido de la resolucin a expedir. 6.3.4. Principio de idoneidad de la prueba. La aplicacin de la idoneidad consiste en la exigencia que la fuente de prueba, el objeto de prueba, el medio de prueba y el rgano de prueba deben reunir las condiciones tanto intrnsecas como extrnsecas para que se adecen a la exigencia de la validez de la actividad probatoria; pues, solamente un acto probatorio vlido tiene, a su vez, la aptitud de tener eficacia (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 173). BUSTAMANTE ALARCN (Apuntes de Derecho procesal, p. 85) seala que este principio supone que no exista una norma jurdica que impida el empleo de ciertos medios probatorios para acreditar un hecho determinado. No obstante, este principio y sobre todo esta ltima afirmacin deben ser tomados con mucho cuidado. Recordemos que estamos ante un derecho fundamental: el derecho a probar, y si bien el carcter limitado de este derecho permite al legislador establecer ciertas restricciones al mismo -por ejemplo, puede promulgar leyes que sealen limitaciones probatorios relativas a la no utilizacin, en una determinada va procedimental, de ciertos medios de prueba-, su carcter fundamental lo convierte en un elemento esencial del ordenamiento jurdico con propia fuerza normativa, por ello, resultar inconstitucional todo acto de poder -cualquiera sea su naturaleza- que lo lesione, debindose interpretar la ley en la forma ms favorable a la maximizacin o viabilidad de su contenido. En suma, solamente a travs de la actividad probatoria que se concrete conforme a las exigencias del Debido Proceso tendr consistencia y aptitud para alcanzar su finalidad; el rgano de prueba que rena las condiciones apropiadas y que no se encuentre incursa en ninguna causal de incompati-

bilidad con el carcter constitucional ser capaz de aportar normal y lcitamente el conocimiento que se busca a travs de l. De modo que el medio probatorio debe tener la aptitud jurdica y fctica para constituir un nexo apropiado que traslade el significado de la fuente de prueba a la conciencia del operador congnoscente. La falta de idoneidad de la prueba erosiona la validez de la actividad procesal y, por tanto, deteriora la consistencia de la actividad probatoria. 6.3.5. Principio de la comunidad y/o unidad de la prueba. Consiste este principio que las pruebas se valoren en su conjunto, bien sea que se hayan practicado a peticin de alguno de los sujetos procesales o por disposicin oficiosa del Juez. Dentro de la vigencia de la sana crtica y en el marco de un proceso guiado por los principios inquisitivo en la etapa de la investigacin y de la oficiosidad que busca la verdad real, es obvio que las pruebas sean patrimonio del proceso que tengan mrito a favor o en contra de quien las haya solicitado y que constituyan un solo haz para ser sometidas al proceso lgico de anlisis y sntesis. Durante la actividad probatoria se incorporan en el proceso una pluralidad y diversidad de medios probatorios, lo que, para los fines de la valoracin ('apreciacin"), deben ser consideradas como una totalidad, como un solo conjunto de lo diverso y mltiple. O sea, no se puede prescindir arbitrariamente de apreciar alguno de los componentes de ese conjunto unitario y complejo (MIXN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 185). Nos sigue ilustrando MIXN MASS (Ob. Cit.) que mediante el conocimiento acucioso y la apreciacin crtica de la prueba; primero de modo singularizado (uno por uno) y, luego de manera sistemtica (relacionado unas con otras, contrastando lo contrastable) se descubren significaciones coincidentes total o parcialmente o incompatibles o ambiguas, tiles o intiles, pertinentes o impertinentes, se identifican medios probatorios legtimos a los que carecen de legitimidad, etc. Esa operacin cognoscitiva permite aglutinar los medios de prueba en clases y subclases, inferir las significaciones probatorias que permitan la sntesis de la significacin probatoria que permita afirmar razonadamente (con auxilio de la Lgica) haber descubierto la verdad buscada o, por el contrario, la falsedad o el error, total o parcialmente; conclusin fctica que, a su vez, determinar el sentido de la solucin jurdica del caso. 6.3.6. Principio de licitud o legalidad de los medios probatorios. Segn este principio, no pueden admitirse al proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violacin del ordenamiento jurdico. ALFONSO ORTIZ RODRGUEZ (Citado por LONDOO JIMNEZ, Tratado de Derecho procesal penal, T. I, p. 295) dice que son pruebas legalmente producidas las que han sido ordenadas o decretadas mediante auto proferido por autoridad competente y que adems, han sido recogidas, practicadas y aseguradas conforme a las disposiciones que regulan, en particular, la recoleccin, prctica y aseguramiento de la respectiva prueba. Por tanto, es ilegal y no puede apreciarse la prueba que no fue previamente decretada, o que se recogi o practic sin observancia de las disposiciones legales que regulan la actividad procesal. Tampoco pueden apreciarse pruebas ilegalmente admitidas, como cuando se admite alguna por un medio probatorio distinto a los mencionados en la ley.

De lo que se trata es que la prueba se incorpore al proceso mediante la exigencia de una "formalidad procesal", que consiste tanto en el deber de observar como en el correlativo derecho de exigir el cumplimiento de los presupuestos, requisitos y modos procesales previstos jurdicamente para garantizar la validez de la actividad procesal y, en especial, la actividad probatoria. Vale decir, implica el deber y el derecho de adecuar el comportamiento, tanto durante la investigacin como en el acto de juzgamiento y de valoracin de la prueba, a las prescripciones jurdicas vlidas para la correcta concrecin de la funcin fiscal y jurisdiccional, respectivamente, mediante la aplicacin eficiente y eficaz del Derecho en sus tres dimensiones: fctica, normativa y axiolgica. 732 LA PRUEBA PENAL I 6.3.7. Principio de la presuncin de inocencia. El Estado democrtico ha enarbolado la presuncin de inocencia convirtindola actualmente en uno de los principios cardinales del sistema procesal. Adems, su positivizacin como garanta del proceso y derecho fundamental, nos lleva a explicarla en una triple consideracin, de principio, garanta y derecho. De modo que la presuncin de inocencia se constituye en un principio y garanta que acta como lmite al poder persecutorio del Estado, adems de ser un derecho fundamental, de exigir ser considerado inocente, mientras una sentencia judicial declare lo contrario (QUISPE FARFN, Fanny Soledad, El derecho a la presuncin de inocencia, p. 15). MIXNMASS (Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 145) nos dice que es una presuncin juris tantum. Subsiste un tanto de probabilidad: quien es procesado es an inocente mientras no se pruebe lo contrario mediante procedimiento que concluya con una condena definitiva. La presuncin de inocencia exige la necesidad de una mnima actividad probatoria, para desvirtuar la presuncin de inocencia. Esta actividad debe ser producida con las garantas procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo, actividad probatoria que debe producirse en juicio. La doctrina de la prueba mnima tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa en la Sentencia N 31/1981, declarando que: "el principio de libre valoracin de la prueba, recogido en el artculo 741 de la LECrim, supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentaran del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderacin pueda llevar a desvirtuar la presuncin de inocencia es preciso la concurrencia de una mnima actividad probatoria producida con las garantas procesales que de alguna forma puede entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quin ha de estimar la concurrencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por otra parte, las pruebas a las que se refiere el artculo 741 de la LECrim son las pruebas practicadas en el juicio, luego el Tribunal penal slo queda vinculado a los alegado y probado dentro de l". La doctrina de la prueba mnima y legtima asumida por la jurisprudencia nacional en algunas resoluciones, por ejemplo, en la Sentencia expedida en el proceso 3218-97, del 7 de setiembre de 1998, donde se seala: "que dicha presuncin de inocencia exige para ser desvirtuada la exigencia de una mnima

y suficiente actividad probatoria producida con las debidas garantas procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulten racionalmente de cargo y de las que se pueda deducir la culpabilidad del acusado" (URQUIZO OLAECHEA, El principio de legalidad, p. 122). 6.3.8. Principio del in dubio pro reo. Este principio impone que en los casos en que, fruto de la actividad probatoria, el operador judicial no haya logrado conviccin respecto de la culpabilidad del imputado, pero tampoco de su inocencia, ste deber expedir una sentencia absolutoria. Tanto el principio de la presuncin de inocencia como el de in dubio pro reo son manifestaciones del principio general del favor re. Ambas instituciones jurdicas, tienen significaciones distintas pero no son excluyentes. SNCHEZ VELARDE (Comentarios al Cdigo Procesal Penal, p. 102) explica que el principio de inocencia constitucional, crea a favor del ciudadano el derecho subjetivo a ser considerado inocente, mientras que el in dubio pro reo constituye principio general del derecho, que se dirige al juzgador como norma de interpretacin para que a pesar de haberse realizado actividad probatoria y existiendo duda en el nimo del juez sobre la existencia de culpabilidad del acusado, ste declare la absolucin. VIL LOS ACTOS DE INVESTIGACIN, ACTOS DE PRUEBA, PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA 7.1. Actos de Aportacin de Hechos: "Actos de investigacin y actos de prueba Por otro lado, otro tema que tiene relacin con el que estamos desarrollando es lo que se conoce como ACTOS DE APORTACIN DE HECHOS, que a decir de GIMENO SEORA ("Derecho Procesal Penal", p. 367 y SS.) como su mismo nombre indica, tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos al proceso. Estos actos de aportacin de hechos se subdividen en: a) los actos de investigacin; y b) los actos de prueba. Este autor, dice que el proceso declarativo penal, est dividido en dos grandes fases, la instructora y la del juicio oral, los actos de aportacin fctica asumen una doble funcin correlativa a la de ambas fases; en la primera de ellas, tales actos asumen como nica funcin la de preparar el juicio oral mediante la comprobacin o investigacin de la notitia criminal en punto a determinar fundamentalmente el hecho punible y su presunto autor; en tanto que, en la segunda, en la fase del juicio oral, la entrada en ella de 734 LA PRUEBA PENAL I los hechos tiene como exclusiva funcin lograr la evidencia necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria. De conformidad con la anterior distincin se impone una clasificacin esencial de los actos de aportacin de hechos. Tales actos pueden ser: actos instructorios o de investigacin, tpicos de la fase instructora y actos de prueba, consubstanciales a la de juicio oral. En la doctrina nacional el maestro SAN MARTIN CASTRO (Derecho Procesal Penal, Vol II, p. 793) tambin seala que los actos de aportacin de hechos tienen como finalidad introducir hechos al proceso, segn la fase procesal en que se lleven a cabo, stos se dividen en actos de investigacin, tpicos de la instruccin, y actos de prueba, propios del debate oral, no advirtiendo sobre los

actos de investigacin practicados por la Polica y por el Fiscal en la etapa pre procesal. Sin embargo, encontramos la respuesta en el mismo autor (SAN MARTIN CASTRO, "Derecho Procesal Penal", Vol. I, pp. 256 y 470, respectivamente.) cuando se refiere con respecto a la Polica que, "corresponde a la Polica Nacional, en funciones de Polica Judicial, investigar las infracciones penales actuando de inmediato, con cargo a dar cuenta al Ministerio Pblico antes de las veinticuatro horas, tal como lo estatuye el art. 1 de la Ley N27934, de 12 de febrero de 2003. Tericamente es el Fiscal quien debe hacerse cargo de la investigacin de un delito desde su inicio, pero por razones de logstica y de organizacin le impiden esta funcin, en consecuencia es la Polica quien, en virtud de su estructura y ubicacin geogrfica, est en condiciones de acceder al lugar de los hechos y actuar con mayor prontitud y dinamismo, aunque sus actos de investigacin y de aseguramiento deben ser puestos en conocimiento del Fiscal, quien los evaluar y dispondr lo conveniente", y relativo al Ministerio Pblico, cuando dice que "el Fiscal al tomar conocimiento de un delito, discrecionalmente, puede decidir practicar l mismo los actos de investigacin que considere indispensables para conseguir los indicios delictivos mnimos que le permitan promover la accin penal". Sobre los actos de investigacin y sus clases, el profesor Manuel MIRANDA ESTRAMPES ("La mnima actividad probatoria en el proceso penal", p. 89) habla de una investigacin prejudicial y de una investigacin judicial. En la primera considera a la investigacin particular: la que realiza, el querellante, por ejemplo, cuya labor de investigacin al objeto de identificar o localizar aquellas fuentes de prueba que interesa sean incorporadas al proceso. Sin embargo, ninguna de esas actuaciones de investigacin tendrn la consideracin de actos de prueba; luego a la investigacin policial. cuyas actuaciones se plasman documentalmente en lo que se conoce corno atestado y del cual Jos Antonio DAZ CABALE lo define como acto de comunicacin por el que la polica pone en conocimiento del Ministerio Pblico la noticia delictiva y las actuaciones que se hayan practicado, por lo que no son considerados actos de pruebas; y finalmente, a la investigacin por el Ministerio Pblico: tales diligencias no tienen el carcter de diligencias judiciales o procesales, se trata ms bien de actuaciones de carcter preprocesal y extrajudicial, practicadas por un rgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria, las diligencias de investigacin no se encaminan, pues, a la produccin de pruebas, sino a la bsqueda, localizacin y, en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba. Ahora bien para una mejor apreciacin de las diferencias entre los Actos de Investigacin y los Actos de Prueba, los profesores Csar SAN MARTIN CASTRO y Csar AZABACHE CARACCIOLO ("Obtencin y Valoracin de. la Prueba", Academia de la Magistratura, p. 33.) han elaborado una tabla que a saber son: - En los actos de investigacin se trabaja a partir de hiptesis para alcanzar el conocimiento de los hechos que den sustento a la "afirmacin' que se postular al proceso; mientras que en los actos de pruebas, buscan convencer al Juez de la verdad de una determinada afirmacin.

En los actos de investigacin, proveen fundamento para que se dicten resoluciones instructoras y de fase intermedia; en los actos de pruebas, buscan de fundamento a la sentencia. - En los actos de investigacin, su desarrollo se apoya en la mera probabilidad de la responsabilidad penal de una persona; en los actos de prueba, solo la plena conviccin sobre la responsabilidad penal en base a los actos de prueba, permite la condena al inculpado. En los actos de investigacin, no requieren para su actuacin de contradiccin; en los actos de prueba, la contradiccin es una condicin indispensable de licitud. De lo mencionado se desprende, en la primera diferencia de los actos de investigacin, cuando dice que se trabajan a partir de hiptesis para alcanzar el conocimiento de los hechos que den sustento a la afirmacin que se postular al proceso, as como en la segunda diferencia en cuanto proveen fundamento para que se dicten resoluciones instructoras y de fase 736 LA PRUEBA PENAL I intermedia, podemos referirnos a la formalizacin de la denuncia fiscal, as como la apertura de la instruccin penal. As, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Ley N28117, de 10 de diciembre de 2003, prescribe que recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal, adems que el auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, y otros. De cumplirse con los requisitos exigidos para la apertura del proceso penal se inicia el proceso y por tanto la investigacin judicial. Otras de las implicancias de los actos de investigacin, est relacionado con el mandato de detencin que dicta el Juez al momento de la apertura del proceso penal, pues, de acuerdo a uno de los requisitos concurrentes que exige el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, es que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, esto es lo que en doctrina se conoce como Suficiencia Probatoria. Tambin, guarda relacin con la acusacin del Fiscal Superior, en tanto conforme al artculo 225 del Cdigo de Procedimientos Penales, su escrito adems de contener los requisitos enumerados en dicha disposicin, debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 92 inciso 4to. de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 52, segn el cual la acusacin de las pruebas actuadas en la investigacin policial y en la instruccin lo han llevado a la conviccin de la imputabilidad del inculpado; la acusacin escrita contendr la apreciacin de las pruebas actuadas, la relacin ordenada de los hechos probados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido. Todo esto es con el sistema mixto que an subyace en algunos distritos judiciales, sin embargo, con el CPP 2004, el Fiscal como conductor de la investigacin preparatoria, as como la Polica, realizan actos de investigacin que van a formar parte de los elementos de prueba y de conviccin al Fiscal al momento de acusar o requerir el sobreseimiento del caso.

7.2. Prueba anticipada y prueba preconstiuida Otro de los temas que se relacionan con la actividad probatoria, son las llamadas Prueba Anticipada y Prueba Preconstituida, que a decir de TOM GARCA (citado por SAN MARTIN CASTRO, Ob. Cit, Vol. II, p. 797 y ss.) la regla de que la prueba en el proceso penal nicamente tiene lugar en el juicio oral, no comporta que haya de negarse eficacia probatoria a las diligencias realizadas en las fases de instruccin e intermedia, siempre que hayan sido practicadas conforme a las formalidades que la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen en garanta de la libre declaracin y defensa de los ciudadanos. Lo importante es el aseguramiento de la prueba, bien practicndola directamente bajo la inmediacin del Juez Penal, o bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su da al rgano jurisdiccional de enjuiciamiento. La prueba anticipada, es aquella practicada siempre con intervencin del Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a contradiccin, realizada cuando fuere de temer que no podr practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensin, esto es, cuando no sean reprodu-cibles en el acto oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la declaracin testifical, concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario (HERNNDEZ GIL, "La Prueba Preconstituida", p. 83). La prueba preconstituida, es aquella prueba practicada tanto antes del inicio formal del proceso -en la denominada fase preprocesal- cuando en la propia fase de investigacin, realizada siempre con las garantas constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difcil reproduccin (HERNNDEZ GIL, "La Prueba Preconstituida", p. 84). Es necesario sealar que el CPP 2004, en el Libro Segundo, La Actividad Procesal, Seccin II, La Prueba, se regula en el Ttulo IV, La Prueba Anticipada, desde el artculo 242 al 246, prescribiendo que "durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los dems sujetos procesales podr instarse al Juez de la Investigacin Preparatoria actuacin de una prueba anticipada, en los siguientes casos: a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando ste sea procedente. b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 182. c) Reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio. Las mismas actuaciones de prueba podrn realizarse durante la etapa intermedia." El CPP 2004 regula el trmite de la prueba anticipada de la forma siguiente: A RTICULO 243 Requisitos de la solicitud. -l.La solicitud de prueba anticipada se presentar al Juez de la Investigacin Preparatoria en el curso de la investigacin preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma.

2. La solicitud precisar la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisin en el juicio. Tambin indicarn el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuacin en el juicio. 3. La solicitud, asimismo, debe sealar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Pblico asistir obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. ARTCULO 244a Trmite de la solicitud,- 1. El Juez correr traslado por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. 2. El Fiscal, motivadmente, podr solicitar el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que no perjudique la prctica de la prueba requerida, cuando su actuacin puede perjudicar los actos de investigacin inmediatos, indicando con precisin las causas del perjuicio. Asimismo, indicar el trmino del aplazamiento solicitado. 3. El Juez decidir, dentro de los dos das, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. 4. En casos de urgencia, para asegurar la prctica de la prueba, el Juez dispondr que los trminos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de prdida del elemento probatorio y su actuacin no admita dilacin, a pedido del Fiscal, decidir su realizacin de inmediato, sin traslado alguno, y actuar la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuacin a la defensa. 5. La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada especificar el objeto de la prueba, las personas interesadas en su prctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podr ser antes del dcimo da de la citacin. Se citar a todos los sujetos procesales, sin exclusin. 6. Si se trata de la actuacin de varas pruebas, se llevarn a cabo en una audiencia nica, salvo que su realizacin resulte manifiestamente imposible. ARTCULO 245 Audiencia deprueba anticipada.-1. La audiencia se desarrollar en acto pblico y con la necesaria participacin del Fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrar uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su prctica. La audiencia, en este ltimo caso, se sealar necesariamente dentro del quinto da siguiente, sin posibilidad de aplazamiento. 2. Los dems sujetos procesales sern citados obligatoriamente y tendrn derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia. 3. Las pruebas sern practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. 4. Si la prctica de la prueba no se concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al da siguiente hbil, salvo que su desarrollo requiera un tiempo mayor. 5. El acta y dems cosas y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada sern remitidos al Fiscal. Los defensores tendrn derecho a conocerlos y a obtener copia.

ARTCULO 246 Apelacin.- Contra la resolucin que decreta la actuacin de prueba anticipada, que la desestime o disponga el aplazamiento de su prctica, as como decida la realizacin de la diligencia bajo el supuesto de urgencia, procede recurso de apelacin, con efecto devolutivo. Como se aprecia al trmite de la actuacin de la prueba anticipada, segn sea la testimonial, el careo u otra, es rpida por su urgencia, de modo que su dilacin puede ocurrir que haya sustraccin de la materia, esto es que, por ejemplo, el estado de salud se haya agravado del testigo que lo imposibilita de hablar. Vffl. LA PRUEBA ILCITA 8.1. Diversas denominaciones sobre la prueba ilcita La terminologa que viene utilizando tanto la doctrina como la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen indistintamente trminos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilcita o ilcitamente obtenida, prueba ilegtimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina. GIMENO SEORA (Citado por MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, p. 16 y ss.) distingue entre la prueba ilcita y la prueba prohibida. La primera es la que infringe cualquier Ley (no slo la Fundamental, sino tambin la legislacin ordinaria), mientras que la prueba prohibida es la que surge con violacin de las normas constitucionales que tutelan los derechos fundamentales. LPEZ BARJA DE QUIROGA (Citado por PREZ ARROYO, Miguel, La prueba provocada como supuesto de prueba prohibida desde el proceso penal alemn y espaol: propuestas y desafos al modelo penal peruano y latinoamericano, p. 501 y ss.) apunta que la terminologa utilizada para calificar a este tipo de pruebas en el proceso penal no es uniforme. Las razones que pueden inspirar los diferentes nombres respecto de este tipo de pruebas pueden tener fundamento en tanto que existen pruebas que son lcitas pero que su obtencin se debe a mecanismos ilcitos, otras veces existen pruebas que sern siempre ilcitas (por haberlo declarado as la Ley); independientemente de cmo se obtengan o cmo se introduzcan en el proceso penal, por tanto su realizacin ser siempre prohibida. En todo caso siempre, que nos ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a la existencia de normas jurdicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal, por lo que es preferible usar el nombre general de "pruebas ilcitas", para referirnos a dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal. Una primera aproximacin al concepto de pruebas ilcitas a partir de algunas consideraciones sistmico-jurdicas, tanto de orden Constitucional como Procesal Penal lo aporta el profesor ASENCIO MELLADO al establecer que dichas pruebas en s mismas consideradas implican una limitacin tanto de los datos que pueden ser susceptibles de investigacin, como los medios que pueden ser utilizados a los fines de obtener la conviccin judicial requerida para la formacin de la sentencia. No se trata no obstante, de restriccin al principio de libre valoracin de la prueba ya que, como es sabido, en un Estado de

Derecho, una resolucin condenatoria ha de surgir de una apreciacin libre del juzgador, de los medios de prueba incorporados al proceso penal, ms no de determinaciones legales tendientes a atar su conviccin. Dichas pruebas, entonces, deben tener la consideracin de tales y deben ser practicadas de conformidad con las garantas sancionadas por el ordenamiento jurdico. En este sentido, si consideramos que exista una motivacin efectiva de las resoluciones judiciales se debe haber incorporado de manera suficiente las pruebas pertinentes; es decir, debe haber existido una "actividad probatoria suficiente" a efectos de destruir la presuncin de inocencia y no una "mnima actividad probatoria", por lo que es factible afirmar que una prueba obtenida ilcitamente e incorporada al proceso en tales trminos no estara respetando dicha condicin de la actividad probatoria a la vez que estara vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y a la presuncin de inocencia (Ibidem). ADA PELLEGRINI GRINOVER (Pruebas ilcitas, p. 289) argumenta que la cuestin de la denominada prueba ilcita se ubica, jurdicamente, en la investigacin respecto de la relacin entre lo ilcito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y, desde el punto de vista de la poltica legislativa, en la encrucijada entre la bsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a derechos fundamentales que pueden verse afectados por esta investigacin. La prueba lcita (u obtenida por medios lcitos) se encuadra en la categora de prueba prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea contraria a una especfica norma legal, o a un principio de derecho positivo. Mas la prohibicin puede ser establecida ya sea por la ley procesal, ya sea por la norma sustancial (por ejemplo constitucional o penal); puede tambin, ser expresa o puede ser implcitamente deducida de los principios generales. La prueba es ilegal toda vez que su obtencin configure violacin de normas legales o de principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o material. Cuando la prohibicin fue colocada por una ley procesal, la prueba ser ilegtima (o ilegtimamente producida); cuando por el contrario, la prohibicin fue de naturaleza material, la prueba ser ilcitamente obtenida. Nosotros asumimos el nombre de pruebas ilcitas, de lo que se infiere que es necesario establecer su concepto y averiguar su contenido. 8.2. Conceptualizacin de la prueba ilcita La prueba ilcita es aquella que se obtiene con infraccin de derechos fundamentales, entendiendo por obtencin aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto es, tanto la actividad de bsqueda e investigacin de la fuente de prueba, cuanto la labor de obtencin del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales: aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin ci un resultado que en s mismo viola un derecho esencial. ERNST BELING (Citado por Julio B. J. MAIER, Derecho procesal penal, p. 696) fue quien inici el estudio cientfico de estos problemas, bajo el rubro de "prohibiciones probatorias" (Beweisverbote). El ttulo que adopta no es, a nuestro juicio, feliz; pues no se trata aqu de determinar deberes de los funcionarios (aunque pudiera existir) y sanciones para ellos por infraccin a esos deberes, entonces de normas de deber, sino del anlisis de los elementos de prueba idneos o admisibles para fundar una resolucin judicial, por ende, de estudiar cules son las facultades jurdicas de quienes operan el

procedimiento y cules sus lmites, materia propia de las reglas que hemos llamado potestativas. 8.3. Marco legal En el Cdigo de Procedimiento Penales no encontrbamos ninguna norma que establezca un marco legal de la prueba ilcita. Sin embargo, en la Constitucin Poltica, se establecen algunas pautas al respecto. As el art. 2, inciso 24, literal h, segn el cual "nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilidad de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad". Abona esta posicin, el artculo 139 de la misma Constitucin, cuando se prescribe como principio y derecho de la funcin jurisdiccional en el numeral 3, "la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional". El C.P.P. de 1991 contempla en el artculo 195 que "todo medio de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado ai proceso conforme a la ley. El CPP 2004 seala al respecto: "ARTCULO VIH0. Legitimidad de aprueba.-1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. ARTCULO 159 Utilizacin de aprueba. -1. El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona" La normatividad actual, de este modo, est asumiendo la exclusin de la prueba que ha sido obtenida violndose un derecho fundamental de la persona, lo que conlleva al juzgado que de ser as no lo valore y, por el contrario, declare nula la prueba por ser prueba ilcita. IX. PRUEBA INDICIARA 9.1. Introduccin Resulta necesario precisar, antes de entrar al tema propuesto, lo que se considera objeto y fines del proceso penal y de la prueba penal. Desde nuestro punto de vista -y as lo hemos dejado expuesto en nuestro trabajo (Manual de Derecho procesal penal, pp. 214-216) -, el objeto del proceso penal se entiende en sentido amplio y estricto. El primero se encuentra enraizado en el conflicto planteado por los sujetos procesales, es decir, el tema sobre el cual ellos deben concentrar su actividad procesal. En sentido estricto, es la pretensin procesa! punitiva del Estado. La finalidad del proceso penal se desdobla en fines generales y fines especficos. El primero consiste en el aporte de la aplicacin de la norma penal al caso concreto, esto es, al juzgamiento de una determinada conducta humana (fin general inmediato), as como de la defensa social y la prevencin de la delincuencia (fin general mediato). En los fines especficos se persiguen tres cuestiones: la declaracin de certeza, la verdad concreta y la individualizacin del delincuente. Es esa verdad concreta la que

implica alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto de la investigacin y juzgamiento, esto es, delito cometido, circunstancias de lugar, tiempo y modo, determinar los autores y partcipes, as como los mviles que influenciaron la comisin del delito. 744 LA PRUEBA PENAL I Otro es el objeto y finalidad de la prueba. Decamos que el objeto de la prueba es el "hecho imputado", esto es un hecho con relevancia jurdico-penal que involucra la existencia de un delito y la responsabilidad penal. Y la finalidad de la prueba no es otro que formar la conviccin del juzgador acerca de los hechos imputados. Dentro de este contexto, el profesor AZABACHE CARACCIOLO (Introduccin al Procedimiento Penal, p. 159), dice que los manuales de derecho procesal penal insisten en afirmar que el objeto del procedimiento penal es descubrir la verdad material, y que al amparo de dicha afirmacin parecera que un sistema procesal convenientemente asegurado por la presuncin de inocencia, debe tomar decisiones slo cuando logra descubrir la verdad de los hechos al caso, concluyendo entonces, que el procedimiento no debera fallar. Sin embargo falla, y falla ms veces de las que todos creemos, agrega. Siendo esto as, ms de uno podra llegar a la conclusin, un tanto precipitada, de que el proceso penal no es un medio adecuado para encontrar la verdad, y de lo que en realidad se trata es del cumplimiento de ciertos ritos y frmulas ms que de la bsqueda de la verdad misma (Ver MUOZ CONDE, Bsqueda de la verdad en el proceso penal, p. 95 y ss.). Sin duda alguna que en el recorrido, desde la noticia criminal hasta la sentencia, de un proceso penal se presentan una serie de circunstancias que entorpecen e impiden una seria y verdadera investigacin (policial y fiscal), sin embargo, y en palabras de MUOZ CONDE (Ob. Cit., p. 97) esto no quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde un principio, a la bsqueda de la verdad material entendida en su sentido clsico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no slo de las propias leyes del conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y de las normas, formalidades e "impurezas" del proceso penal. De all, que como el mismo profesor AZABACHE CARACCIOLO (Ob. Cit., p. 163) nos precisa que el tribunal debe actuar como si el hallazgo de la verdad fuera posible, y condenar slo cuando asuma sinceramente haber encontrado esa verdad y ella coincida con la acusacin (al menos en parte). Dice que para lograr ese nivel de conviccin, el tribunal debe eliminar toda duda posible, toda alternativa distinta a aquella que funda la condena contra el acusado. Si al final del procedimiento subsiste una duda razonable, entonces debe absolver. Si, por el contrario, puestos en ese momento, todas las dudas planteadas han sido eliminadas, entonces est autorizado a condenar. Es dentro de este contexto que la prueba, conforme a la doctrina que la clasifica tambin, segn su objeto (directa o indirecta), tiene una enorme importancia en la administracin de justicia. De all que JEREMAS BENTHAM escribi hace ms de un siglo que "el arte del proceso no es esencialmente otra

cosa que el arte de administrar las pruebas" (Vase HERNANDO DEVIS ECHANDA. Teora General de la Prueba Judicial Tomo I, p. 05.) 9.2. Etimologa y antecedentes. La palabra indicio tiene su origen en el vocablo indicium, del verbo induco, compuesto de la proposicin in, y del verbo duco, ducere, que significa "conducirla", "llevarla". Algunos autores afirman que la palabra indicio proviene de indicare, que significa "indicar, descubrir, dar a entender, revelar". Mittermayer, Jimnez de Asenjo, y Brito Alves, entienden que el origen se une a la palabra ndex, que expresaba el dedo indicador, el objetivo o el hecho que se indica. Por otro lado Mommsen, indica que la palabra indicium equivala, entre los romanos, ms propiamente a la denuncia (HENRIQUE PIERANGELLI. La Prueba Indiciara, p. 108). Tiempo hubo en que se desconoci la importancia de la prueba indiciara y en que se la consideraba como un atributo semidivino, como la ms grande expresin de la sabidura (juicio salomnico). Relegada, en lejanas pocas, a un papel sumamente secundario, colocbasela al nivel de las pruebas naturales imperfectas, como ser deposicin de un testigo, confesin extrajudicial, etc. Desde entonces hasta nuestros das la prueba indiciara ha recorrido un largo trayecto durante el cual su importancia ha ido creciendo cada vez ms, as en la doctrina como en la legislacin. Su papel tiende a hacerse cada vez ms considerable, en razn de los descubrimientos cientficos. Ese prestigio se acrecienta por doble motivo: no solo por el mayor crdito acordado a los indicios, sino por la desconfianza que comienzan a inspirar pruebas antes estimadas en alto grado, como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la ciencia, que han acrecido el viejo arsenal de los indicios, haciendo conocer otros nuevos y antes no sospechados (dactilogramas, caracterizacin de las manchas de sangre humana, etc.) y dndonos un conocimiento ms completo de las leyes sicolgicas y naturales, han trado como consecuencia elevar a la prueba indiciara en la escala de las pruebas, presintindose desde ya el da en que se convertir en la prueba por excelencia, en la reina de las pruebas (probatio probatissima, como se ha dicho de la confesin) (Antonio DELLEPIANE, Nueva Teora de la Prueba, pp. 5556). 746 LA PRUEBA PENAL I 9.3. Concepto. Conceptuar la prueba indiciara no ha sido fcil y hasta la actualidad existen muchas confusiones al respecto. Ello deriva de precisar las nociones de indicio y prueba indiciara -que es materia de anlisis en el siguiente punto-, lo que no es bice para esbozar un concepto. Veamos algunos conceptos. El profesor SAN MARTIN CASTRO (Derecho Procesal Penal, Vol. II, p. 852) dice que por prueba indiciara se debe entender como aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusacin, pero de los que, a travs de la lgica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participacin del acusado; que ha de motivarse en funcin de un nexo causal y coherente entre los hechos probados -indicios- y el que se trate de probar -delito-. Por su parte MIXAN MASS concepta a la prueba indiciara como una actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es

un dato comprobado, y se concreta en la obtencin del argumento probatorio mediante una inferencia correcta (MIXAN MASS. La prueba indiciara, p.18). CABANILLAS BARRANTES (Indicio y Presuncin: Problemas doctrinarios, p. 150) dice que la prueba de indicios est basada en todo hecho cierto y conocido que lleva, merced a un razonamiento inductivo, a la determinacin de un hecho desconocido, dando por resultado un juicio sinttico, esto es, agregando a un ente algo nuevo que se descubre. En conclusin, consideramos a la prueba indiciara, conocida tambin como prueba indirecta, es la que se dirige a mostrar la certeza de un (os) hecho(s) (indicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de probar, y estos estar relacionado directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados "contraindicios". 9.4. Diferencias entre indicio con prueba indiciara. Muchas veces se ha concebido al trmino indicio como si se tratara de una prueba indiciara. El indicio, nos dice DELLEPIANE (Ob. Cit., p. 57) que es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. De manera, que el indicio si bien es cierto constituye fuente de prueba, todava no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que ste sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusin y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba. Recin en este estado podemos hablar de prueba indiciara, antes no. Sin duda, indicio y prueba indiciara no son idnticos, porque muchas veces ocurre la creencia errnea de que la prueba indiciara es solamente "una sospecha" de carcter meramente subjetivo, intuitivo o de que la prueba indiciara se inicia y se agota en el indicio. MIXAN MASS (Ob. Cit, p. 10) argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciara es ineludible. En efecto, prueba indiciara (o prueba por indicios) es un concepto jurdico - procesal compuesto y, como tal, incluye como componente varios sub-conceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusin inferida (sta llamada, an por muchos, "presuncin del Juez" o "presuncin del hombre"), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como "hecho indicado" o "dato indicado"). Si la conclusin obtenida del razonamiento correcto es adems conducente, pertinente y til se convertir en argumento probatorio, de manera que como se ver, el indicio es nicamente el primer sub-concepto, el primer componente del concepto de prueba indiciara. Ello, lgicamente no descarta la vinculacin que existe entre ambos conceptos. 9.5. Importancia de la prueba indiciara. Desde el punto de vista de la evolucin histrica de la prueba en el proceso penal, la importancia progresiva y descollante de la prueba indiciara comenz a concretarse desde la abolicin del tormento que era empleado para arrancar la confesin, confesin que, de acuerdo a la concepcin ideolgica era predominante, pues era considerada como la "reina de la prueba" (MiXN MASS, Ob. Cit., p. 36)

Actualmente, el progreso tecnolgico y cientfico ha permitido que la delincuencia deje rastros del hecho delictuoso que otrora no era detectable y que dejaba slo a los medios probatorios tradicionales como testimoniales, documentos, peritaje, etc. Hoy por hoy, la utilizacin de estos instrumentos criminalsticos nos permiten identificar al autor as como detectar las "huellas del delito" producidos o dejados en la "escena de los hechos". Esto no nos permite alegremente a decir que la prueba indiciara resulte fcil. Por el contrario, requiere de un recurso humano calificado en lo terico y en lo prctico, de una adecuada implementacin tecnolgica. En un caso concreto la prueba indiciara es capaz de generar conviccin por s sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria; en otros casos ella concurrir con los dems medios probatorios; pero tambin puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de prueba. Peor an, si no se aplica un discernimiento sereno acucioso o se la "valora" superficial y unilateralmente, se puede en incurrir en error (MIXAN MASS. Ob. Cit., p.89). DEVIS ECHANDIA (Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II, p. 600) dice que en el proceso penal, es una prueba fundamental e indispensable en la mayora de los casos, sin la cual quedara impunes innumerables delitos. Agrega, que las tcnicas modernas de investigacin de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de escritura, de identificacin de materiales utilizados en vestidos y armas, de comparacin de voces y cabellos humanos, de identificacin de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han acrecentado enormemente la importancia y el empleo prctico de la prueba por indicios. El dictamen de los expertos en la tcnica de investigacin, cada da ms numerosos, le presta actualmente un auxilio valiossimo a la prueba indiciara, por lo cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y una de las mejores en lo dems procesos. Desde nuestro punto de vista, lo sealado anteriormente tiene su aserto en la prctica judicial cuando se va descubriendo los hechos en las investigaciones criminales con auxilio de la Criminalstica, cada vez ms avanzada 9.6. Prueba indiciara y conviccin. La conviccin es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o el error. Cuando esta firmeza subjetiva del convencimiento coincida con la verdad plenamente descubierta en el caso concreto adquirir una consistencia irrebatible, pues en tal caso la conviccin adquiere tambin un fundamento real suficiente. En cambio, si el sujeto cognoscente asume un convencimiento, la fe de que est en posesin de la verdad, pero en realidad, est equivocado; entonces, esa seguridad o convencimiento o fe est viciada por el error que determina su inconsistencia. Dentro de este contexto, en lo concerniente al empleo de la prueba indiciaria, resulta ineludible e impostergable la necesidad de tener que aplicar la lgica para obtener correctamente el "argumento probatorio" que se refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas vlidamente. Pues, la inferencia es un eslabn necesario en la dinmica cognoscitiva que se emprende partiendo del significado del indicio para descubrir aquello hacia el que ste conduce. Esta operacin va a crear o no conviccin en el Juez sobre un hecho concreto, de ah su relacin. 9.7. Indicio y presuncin.

Existe diferencia entre el indicio y la presuncin. El indicio, como se ha visto, est constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al conocimiento de un hecho real. La presuncin, en cambio denota un juicio incompleto o sin motivo suficiente, y puede derivar muy bien del indicio. Est basada en la deduccin. Dice MIXAN MASS (Ob. Cit, p. 11) que la denominacin "presunciones o pruebas por presunciones", carece de rigor, es equvoca; ya que puede ser confundida con la idea de una mera sospecha - como era conceptuada antiguamente -, de mera suposicin, o puede ser confundida por muchos con las presunciones legales. Pues, desde el punto de vista epistemolgico, son diferentes indicio (dato significativo) y presuncin (conclusin inferida). Cuando en la prueba penal prim la supersticin y la fantasa, fueron las presunciones, basadas en principios fantasmagricos, las que originaron las ordalas y los "juicios de dios", como "verdadera" significacin del acto delictuoso. Dentro de este contexto, era lgico que consideraran en las antiguas legislaciones, como culpable al prfugo del proceso, as como fue estimado como culpable de infanticidio al que ocultaba el parto fallido. Se hace necesario advertir que en cuanto a las presunciones no se debe confundir con las presunciones legales o jurdicas que a saber son la "presuncin juris et de jure' y la "presuncin juris tantum", en la que se excluye del tema probandum, tratndose de la primera, no ocurriendo lo mismo con la segunda, en la que est permitido probar, esto es, demostrar lo contrario de lo presumido. Tal es el caso de la presuncin de inocencia, cuyo tema ser tratado aparte. En suma, no se debe confundir ni considerarlas como sinnimos al "indicio" y a la "presuncin", y menos con la "prueba indiciara". 9.8. La prueba indiciara y la presuncin de inocencia. La prueba indiciara tiene conexin con la presuncin de inocencia que consagra nuestra Constitucin Poltica, pues, en razn de esta presuncin, entre la resolucin de apertura de investigacin y la ulterior resolucin final a expedirse declarando la culpabilidad o la inculpabilidad del inculpado, se genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la necesidad del advenimiento de la actividad probatoria y slo mediante sta pueda acentuarse o desvanecerse esa sospecha. Slo al concluir la actividad probatoria se sabr si la citada presuncin resulta descartada o si prevalece (MIXAN MASS, Categoras y Actividad probatoria en el Procedimiento Penal, p. 359). Por su parte QUISPE FARFAN (El Derecho a la Presuncin de Inocencia, p. 113) nos dice que es doctrina constante y reiterada que para que la denominada prueba indiciara pueda desvirtuar la presuncin de inocencia resulta necesaria que los indicios se basen en hechos bien acreditados y que el rgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusin de que el acusado realiz la conducta tipificada como delito. Segn MIRANDA ESTRAMPES (La mnima actividad probatoria en el proceso penal, p. 233 y ss.) a la luz de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo de Espaa, para que la prueba indiciaria tenga la consideracin de prueba de cargo suficiente y apta para destruir la presuncin iuris tantum de inocencia se requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) La concurrencia de una pluralidad de indicios, se exige que para que os indicios puedan legitimar una condena penal es imprescindible que sean varios, no siendo suficiente un indicio aislado, al considerarlo inconsistente y ambiguo. Defienden esta tesis Jorge Carreras Llansana, Miguel Fenech, Enrique Ruiz Vadillo, Juan R. Berdugo Gmez de la Torre, Andrs Martnez Arriata, entre otros. Por otro lado, nos dice MIRANDA ESTRAMPES (Ob. Cit., p. 234) que no existe ningn obstculo para que la prueba indiciaria se pueda formar en base a un solo indicio. Nosotros tambin consideramos (Del mismo criterio es Karin Fernndez Muoz. La Prueba Indiciara y la Prueba, pp. 623-624) que no en todos los casos resulta necesaria la presencia de mltiples indicios. b) Los indicios deben estar plenamente acreditados, esto es, que el indicio o hecho-base debe estar suficientemente probado, toda vez que no cabe construir certezas sobre la base de simples probabilidades. c) El enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia, vale decir, que debe existir un proceso mental razonado coherente con la reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. d) La necesidad de explicitacin en la sentencia del razonamiento utilizado por el juzgador, conforme sigue explicando el autor, que la utilizacin de la prueba indiciara en el proceso penal exige que el juzgador explicite en la sentencia el razonamiento lgico utilizado para obtener de la afirmacin base la afirmacin presumida, esto es, la expresin del razonamiento deductivo y del "iter" formativo de la conviccin. Es interesante las sentencias del Tribunal constitucional 174 y 175/1985 de 17 de diciembre que declara que "esta motivacin en el caso de la prueba indiciara tiene por finalidad expresar pblicamente no slo el razonamiento jurdico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin ms probados, las normas jurdicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino tambin las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoracin, pues en este tipo de prueba es imprescindible una motivacin expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea indiciara, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades, que no pueden desvirtuar la presuncin de inocencia". 9.9. Valor probatorio de la prueba indiciara. La valoracin de la prueba es una actividad procesal eminentemente racional y necesaria. En el caso de la valoracin de la prueba indiciaria existen hasta dos posiciones en la doctrina. 1. La prueba indiciaria como de carcter secundario o supletorio: algunos autores (Mario Pisan, Delfino Siracusa, Florian) otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros afirman que son idneos para complementar la prueba de la autora. Finalmente se dice que esta tiene un valor probatorio relativo, al afirmarse que se trata de una prueba sujeta a una graduacin, por ser indirecta. 2. La prueba indiciaria tiene el mismo valor que le otorgan a las otras pruebas: es la doctrina dominante (Lucchini, Manzini, Mittermayer, Silva Melero) que considera como una de las pruebas de mayor 752 LA PRUEBA PENAL I

importancia dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria rechazada por imperfecta, en contraposicin a las llamadas pruebas legales es, no obstante, la ms razonable cuando el nexo que debe mediar entre los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan ntimo, que el raciocinio, cree ver entre lo que aspira a probar y los medios de prueba una verdadera relacin de causa a efecto. En suma el valor de la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas. 9.10. La prueba indiciaria en nuestro ordenamiento procesal penal. Nuestra actual legislacin procesal vigente no regula la Prueba Indiciara; sin embargo, s lo hacen el Cdigo Procesal de 1991 y el Proyecto de 1995. No obstante, es necesario sealar que existen disposiciones en las que indirectamente se referiran a la prueba indiciaria: a) Los artculos 170 y 171, donde la inspeccin ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito, sirva para preservar los vestigios y pruebas de la perpetracin del delito, que constituyen los primeros "indicios" para resolver el caso. b) El artculo 194, "para la investigacin del hecho que constituye el delito o para la identificacin de los culpables, se emplearn todos los medios cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como exmenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles". en su artculo 246, como tambin lo hace el artculo 277 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995, que: "La aplicacin de la prueba por indicios requiere: 1.- Que el hecho indicador est plenamente probado y sea inequvoco e indivisible. 2.- Que el razonamiento correcto est basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica o de la experiencia. 3.- Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido. 4.- Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes." En el CPP 2004 se regula del siguiente modo: ARTCULO 158 Valoracin.- 1. En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados. 2. En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, slo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. 3. La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio est plenamente probado; b) Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que to se presenten contraindicios consistentes. 9.11. Prueba indiciara y jurisprudencia nacional.

Nuestra jurisprudencia ha establecido " que luego de la instruccin y del juicio oral realizados en el presente caso, existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del ilcito investigado es el acusado Hctor Hugo Caldern Vivar o Alfredo Garda Cerna o Elnier Jhon Laureano Ayala, entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de mvil: concretado en la participacin del acusado en el reparto del botn obtenido con el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes que segn l, participaron en el asalto de la camioneta de transporte de caudales de la compaa de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad Annima, pues el acusado refiere que los asaltantes le "entregaron" la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovech su condicin de chofer del referido vehculo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar ste a los dems agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias; c) Indicio de mala justificacin: pues sin motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegacin Policial ms cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la compaa PROSEGUR, muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trjalo e inclusive cambia de identidad valindose de documentos falsificados...'' (Recurso de 754 LA PRUEBA PENAL I nulidad N 1787-98, Lima, de fecha 02 de julio de 1998, en Jurisprudencia Procesal Penal de Fidel Rojas Vargas, p. 284). Asimismo, ha establecido la Corte suprema que "..., la prueba indiciara debe ser examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe analizar los siguientes indicios: Indicio de Capacidad comisiva, pues ste tena en su poder las llaves de acceso a la agencia bancaria, las llaves del vehculo y lo ms importante las llaves del reloj de retardo, con las que se acciona la bveda del Banco; Indicio de Oportunidad, ya que el referido acusado era quien programaba el reloj de retardo, el que normalmente operaba a las nueve de la maana, sin embargo el reloj en esta oportunidad, fue programado para las cuatro horas con treinta minutos de la maana del da treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco, precisamente en la hora en que se produca atentado patrimonial contra la agencia bancaria antes mencionada; que, lo anterior se corrobora plenamente con la testimonial de Celestino Felipe Guerrero Hidalgo, obrante a fojas cuatrocientos treintitrs, as como la confrontacin realizada entre ste y el acusado Cafferata Farfn de fojas mil novecientos cincuentiocho en donde sostiene que es imposible abrir la bveda del Banco por medio violento alguno, ni siquiera con dinamita, agregando que ante lo sucedido, es evidente que su confrontado program premeditadamente el reloj de retardo para la hora en que produjo el hecho delictuoso y que es falso que el acusado le haya pedido que verificara la programacin del referido reloj para aquella fecha; Indicio de mala justificacin, respecto al argumento de que el reloj de retardo en la fecha del evento sufri un desperfecto, el que resulta desvirtuado con el informe pericial de fojas dos mil ocho, el que concluye que la caja de seguridad se encuentra en buen estado de funcionamiento, as como los cronmetros de la cerradura, lo que concuerda

con el informe y dictamen pericial de fojas noventids y doscientos veintitrs, respectivamente, sobre el que se concluye que el mismo se encontraba en buen estado de funcionamiento y que por lo tanto operaba obedeciendo a la hora programada y en el peor de los casos con una anticipacin de veinte minutos; Indicio de conducta posterior, consiste en la simulacin concertada de la privacin de la libertad y acondicionamiento de "explosivos" mientras se daban a la fuga los dems agentes, lo que se acredita con la pericia forense de explosivos obrante a fojas trescientos ochentids, en la que se establece que se trat de una granada luminosa cuya carga haba sido retirada y por lo tanto ei artefacto desde ya era inoperativo y sin peligro alguno; as como el hecho de haber desaparecido del lugar despus de los hechos conforme se precisa en el atestado policial que se anexa de fojas ochenisiete a fojas noventiuno; que, asimismo se compulsa la declaracin del coprocesado sentenciado Carlos Emilio Cipriani Ros de fojas mil novecientos sesentisis, cuando sostiene que Cafferata Farfn con Elio Altamirano y Alejandro Benito Jurez Peralta, planificaron en la ciudad de Lima, la comisin del ilcito para fines de marzo, como en efecto sucedi, en funcin a la cantidad de dinero que por aquella oportunidad contaba la institucin bancaria mencionada, para efectos de pago de remuneraciones de los servidores pblicos...". Como se observa de las pautas que se ha seguido en las ejecutorias mencionadas, responden a la clasificacin que realiza FRANCOIS GORPHE (Apreciacin judicial de las Pruebas, p. 239) segn su papel en la prueba de la imputabilidad y de la culpabilidad, tanto en cargo como en descargo: 1. Los indicios de presencia, que tambin se pueden llamar de oportunidad fsica, en sentido estricto, obtenidos del importante hecho de que el individuo estuviera, sin razn plausible, en el lugar y al tiempo del delito. Ese hecho material resulta sospechoso, solo porque no tiene justificacin; o, ms an, porque el acusado lo explica mal. 2. Los indicios de participacin en el delito, que pueden comprender y superar lo que se ha denominado la oportunidad material, en sentido amplio: indicios muy diversos, sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias que implique un acto en relacin con la perpetracin del delito: seales de fractura o de sustraccin, rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del hecho o en la casa del sospechoso. 3. Los indicios de capacidad para delinquir, que tambin pueden llamarse de oportunidad personal o, ms sencillamente, de personalidad, proceden de la compatibilidad de la personalidad fsica y moral con el acto cometido. Por lo que se sabe del conjunto de su carcter, de su conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones, se deduce que el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condicin necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una simple posibilidad, y otras, una probabilidad o verosimilitud, no certeza. 4. Los indicios de motivo o, ms bien, de mvil delictivo, que completan y precisan los precedentes al darles la razn del acto, elemento psicolgico indispensable para comprender el delito y configurar 756 LA PRUEBA PENAL I

la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las declaraciones de inculpado sobre el propsito perseguido, de la naturaleza del acto cometido y del inters por cometerlo, o de los sentimientos que a ello arrastran; teniendo en cuenta que el verdadero mvil puede continuar en parte inconsciente y no es, en consecuencia, indicado necesariamente por las confesiones. 5. Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama rastros mentales o, en trminos ms genricos, de las manifestaciones del individuo, anteriores o posteriores al delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el estado de nimo del acusado en relacin con el delito, es decir, tanto su malvada intencin antes del delito como su conciencia culpable despus de haberlo realizado. 6. Los indicios de mala justificacin, que sirven para completar y precisar los anteriores, y de manera especial los de los grupos 1 al 5, por medio de las propias declaraciones del acusado: hechos o actos sencillamente equvocos adquieren un sentido sospechoso o delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicacin falsa o inverosmil; mientras que pierden todo su efecto acusador cuando son justificados de manera plausible. 9.12. Conclusiones. La prueba indiciara, conocida tambin como prueba indirecta, es la que se dirige a mostrar la certeza de un (os) hecho (s) (indicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de probar, y estos estar relacionado directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados "contraindicios". Desde nuestra ptica la prueba indiciara, constituye una prueba en s misma, y no es de aplicacin supletoria o subsidiaria. La prueba indiciara vale por s misma. Se descarta que si resulta insuficiente la prueba material o directa se pueda recin acudir a la prueba indirecta. La prueba indiciara tiene, entonces, estrecha relacin con la presuncin de inocencia que consagra nuestra Constitucin Poltica, pues, en razn de esta, entre la resolucin de apertura de investigacin y la ulterior resolucin final a expedirse declarando la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado, se genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la necesidad del advenimiento de la actividad probatoria y slo mediante sta pueda acentuarse o desvanecerse esa sospecha. Nuestra legislacin actual vigente no ha regulado la prueba indiciara, pero como ya se dijo, perifricamente se regula en algunos artculos del vetusto Cdigo de Procedimientos Penales. Asimismo, nuestra jurisprudencia no ha desarrollado con mayor profundidad el tema de la prueba indiciara, s lo ha hecho la jurisprudencia espaola. 9.13. Pleno respecto a la Prueba Indiciara. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REBLICA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N 1- 2006/ESV-22 Determinacin de Principios Jurisprudenciales Art. 22 TUO LOP J ASUNTO: Ejecutorias Supremas Vinculantes Lima, trece de octubre dos mil seis.-

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo veintids del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de lo Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley-Orgnica del Poder Judicial. 2. En el presente caso, al aceptarse ntegramente los fundamentos jurdicos de las Ejecutorias analizadas, se decidi invocar y dar cumplimiento al artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Dicha norma, en su parte pertinente, establece que debe se ordenarse la publicacin de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudencias que han de ser obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. LA PRUEBA PENAL I 3. Para estos efectos, con carcter preparatorio se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que corresponda y se aprob revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente ao. A continuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometido. Las Sales Permanentes y Primera Transitoria- de donde emanaron las Ejecutorias analizadas -, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las ejecutorias que estimaron procedentes. 4. La Deliberacin y votacin se realiz en da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se dispuso la publicacin de la Ejecutorias que se mencionarn en la parte resolutiva del presente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor San Martn Castro, quien expresa el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURDICOS 5. El artculo 22" del Texto nico Ordenados de la Ley Orgnica del Poder Judicial autoriza a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenar la publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. El objeto de esta previsin normativa, como estatuye el segundo prrafo del indicado artculo 22, es que los principios Jurisprudenciales que se acuerden por el Supremo Tribunal que se acuerden por el Supremo Tribunal deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatoria cumplimiento. 6. Corresponde a las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor previa de revisin de las Ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la Repblica; y, de este modo, garantizar la unidad en la interpretacin y aplicacin judicial de la Ley, como expresin del principio de igualdad y afirmacin del valor seguridad jurdica.

7. El Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, consider pertinente que lo principios jurisprudenciales que a continuacin se indican tengan carcter vinculante y, por tanto, a partir de la fecha, constituyan formalmente doctrina legal de la Corte Suprema. Se trata de los fundamentos jurdicos respectivos de tres Ejecutorias Supremas que pronuncian acerca de: Los alcances tpicos del delito de colaboracin terrorista, estatuido en el artculo 4 del Decreto Ley nmero 25475. Los presupuestos materiales de la prueba indiciara, necesarios para enervar la presuncin constitucional de inocencia. La nocin del juez legal, la competencia territorial y la asuncin de la concepcin de ubicuidad restringida para la determinacin del lugar de comisin del delito. III. DECISIN. 8. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con los dispuesto por el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial por unanimidad; ACORD: 9. ORDENAR la publicacin en el Diario Oficial EL Peruano de las Ejecutorias Supremas que a continuacin se indican, con la precisin del fundamento jurdico que fija, con el correspondiente principio jurisprudencial, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad. 10. En consecuencia, constituye precedentes vinculantes: 1) Recurso de Nulidad N 1450-2005/Lima. Sexto fundamento jurdico. 2") Recurso de Nulidad N 1912-2005/Piura, cuarto fundamento jurdico. 3") Recurso de Nulidad N 2448 - 2005/Lima, Lima sexto y sptimo fundamento jurdico. 11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial LE Peruano y, como anexos, las Ejecutorias supremas sealadas en el prrafo anterior. Hgase saber. - SS. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONZALES CAMPOS; SAN MARTN CASTRO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEA; VEGA VEGA; LEGAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ; PEIRANO SNCHEZ; VIATEA MEDIANA; PRINCIPE TRUJILLO; CALDERN CASTILLO; URSINA GAMBINI. SALA PENAL PERMANENTE R. N. N 1912 - 2005 - PIURA Lima, Seis de septiembre de dos mil cinco. VISTO; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Agustn Eleodoro Romero Paucar contra la sentencia de fojas quinientos cuarenta y seis, su fecha doce de abril de dos mil cinco; de conformidad en parte con lo opinado por el seor Fiscal Supremo en lo penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; Primero: Que el acusado Romero Paucar en su recurso formalizado a fojas quinientos sesenta y uno indica que no existe la certeza de su responsabilidad penal en los presentes hechos, ya que los testigos de Datila Vigil Romero, Rmulo Izquierdo Rivera, Rosario Vigil Romero, Darbi Valdivieso Vigil, Juan Castro Aguilera, Eberth Reyes Tuse, Rule Pesantes Yangua, y Carmen Amelia Yangua Landacay coinciden en afirmar que el recurrente se encontraba en el lugar distinto de los hechos que ocasionaron la muerte de Segundo Humberto Mantilla Bautista; agrega adems que no se tom en cuenta que la pericia de absorcin atmica no arroja positivo para los tres

elementos indispensables para determinar que una persona efectu algn disparo. Segundo: Que el cargo contra el acusado Romero Paucar por el delito homicidio calificado slo se basa en la testimonial de Pedro Carvajal Nonajulca de fojas trescientos sesenta y tres, quin expresa que viaj juntamente con el occiso agraviado hasta Ayabaca, que ste le manifest que en el mnibus vena una persona a quien haba intervenido por posesin de drogas pero no le preciso de quien se trataba que las declaraciones de Pedro Loayza Flores, Santos Romero Vega, Datila Vigil Romero e Hiplito Saavedra de Cocha slo hace referencia a situaciones anteriores o posteriores sin hacer referencia a la participacin del encausado en el hecho sobre el cual se le acusa. Tercero: Que, al respecto, cabe indicar, en primer lugar, que el acusado sostiene que desconoca que el agraviado llevaba la investigacin en su contra (lo que no es motivo suficiente para acreditar la comisin del hecho delictivo); que, en segundo lugar, que el no acreditar con exactitud dnde se encontraba al momento de los hechos tampoco permite establecer la responsabilidad penal que se le imputa; que en tercer lugar, el arma que se le encontr es un revolver "Ruger" Calibre treinta y ocho especial -ver pericia balstica forense de fojas cuatrocientos setenta y cuatro-, mientras que las balas que causaron el deceso del agraviado corresponde a un proyectil para cartucho de pistola calibre nueve milmetros - Parabellum, de plomo encamisado con un peso de ocho punto dos gramos, por lo que no existe similitud entre los proyectiles y el arma en cuestin; que en cuarto lugar, la pericia de absorcin atmica de fojas cuatrocientos ocho que se le practic al acusado arrojo slo la presente de plomo, ms no de antimonio y bario. Cuarto: Que, segn lo expuesto inicialmente, la Sala sentenciadora sustento la condena en una evaluacin de la prueba indiciara, sin embargo, como se advierte de los expuesto precedentemente, no respet los requisitos materiales legitimadores, nica manera que permite enervar el derecho a la presuncin de inocencia; que sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institucin [Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia del veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y dos, y Telfner contra Austria, sentencia del veinte de marzo de dos mil uno]; que, en efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse estn en funcin tanto al indicio, en s mismo, como a la deduccin o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo caracterstico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como est regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) ste -hecho base ha de estar plenamente probado- por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcional mente nicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuente -no slo se trata resu-minstrar indicios, sino que estn imbricados entre s-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en funcin a la mayor o

menor posibilidad de alternativas diversas de la configuracin de los hechosello est en funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probarpueden clasificarse en dbiles y fuertes, en que los primeros nicamente tiene un valor acompaante y dependiente de ios LA PRUEBA PENAL I 762 indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera -esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo Espaol en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve que aqu se suscribe-; que, en lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responsa plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. Quinto: Que, en el presente caso, no se ha desvirtuado fehacientemente la presuncin de inocencia y por ende no est acreditada la responsabilidad penal del acusado Romero Paucar por el delito de Homicidio Calificado, ya que del anlisis de las pruebas aportadas en el proceso slo se tiene la mera sospecha de que el acusado pudo haber sido el autor del homicidio; que a partir de esas referencias, dbiles en s mismas, estimar que atent contra la vida de una persona -indicio de mvil delictivo -, sin mayores datos perifricos adicionales- y debidamente enlazados- en orden a su presencia u oportunidad fsica para la comisin del delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una actitud sospechosa o conducta posterior, y a una mala justificacin- que no han sido acreditadas-, son evidentemente insuficientes para concluir que el acusado mat al agraviado. Sexto: Que, en tal virtud ante la insuficiencia probatoria, es de aplicacin el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, y al amparo del artculo trescientos, primer prrafo, del Cdigo acotado corresponde dictar sentencia absolutoria por delito de homicidio. Sptimo: Que, con respecto al delito de tenencia ilegal de armas, se encuentra acreditada la responsabilidad penal del acusado Romero Paucar, puesto que se hall en su poder dos armas sin contar con licencia respectiva, conforme se aprecia del acta de registro domiciliario de fojas doscientos treinta. Octavo: Que dada la forma y circunstancia en que se cometi el delito, y al absolvrsele del delito de homicidio, la pena debe disminuirse prudencialmente ya que la misma resulta excesiva para el delito de tenencia ilegal de armas. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia de fojas quinientos cuarenta y seis, su fecha doce de abril de dos mil cinco, que condena a Agustn Eleodoro Romero Paucar como autor del delito de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado, y fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del Estado. II. Declararon HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que condena a Agustn Eleodoro Romero Paucar por delito da homicidio agravado en agravio de Segundo Humberto Mantilla Bautistay en cuanto le impone doce aos de pena privativa de libertad, con lo dems que contiene al respecto; reformndola: ABSOLVIERON A Agustn Eleo-doro Paucar de la acusacin formulada en contra por delito de homicidio agravado en agravio de Segundo Humberto Mantilla Bautista; en consecuencia MANDARON archivar provisionalmente el proceso, y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley nmero Veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la

anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de este delito; y le IMPUSIERON seis aos de pena privativa de libertad por el delito de tenencia ilegal de armas, que con descuento de carcelera que viene sufriendo vencer el veinte de abril de dos mil diez. III. Declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. S.S. SIVINA HURTADO; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LEGAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ. Captulo 22 LA PRUEBA PENAL II I. PRECEPTOS GENERALES. Es importante sealar que este Cdigo procesal disea sus propios principios en cuanto a la actividad probatoria a diferencia de otros instrumentos procesales que le han antecedido, sealando los medios de prueba que se pueden ofrecer as como otros medios de prueba que se pueden obtener, y la restriccin de determinados derechos que se ocasiona en Sa bsqueda de pruebas. Se dice que la actividad probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El ttulo preliminar seala que el Fiscal tiene el deber de la carga de la prueba (onus probandi), sin embargo, no es que la actividad probatoria es de exclusividad al Fiscal lo que conllevara a un monopolio, ya que los otros sujetos procesales pueden ofrecer los medios de prueba que consideren pertinente y necesaria. El Juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin. La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Esto como consecuencia Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales. Es necesario que la actuacin probatoria se realice, en todo caso, teniendo en cuenta el estado fsico y emocional de la vctima. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as corno los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por el contrario no son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Sobre estos temas ya ha sido materia de anlisis en el captulo anterior. Ahora bien las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta.

En cuanto a los medios de pruebas, los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible. Ahora bien, en el proceso penal no se tendrn en cuenta los lmites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadana de las personas. Es importante mencionar que no pueden ser utilizados, an con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. Por ejemplo aplicar el procedimiento del polgrafo. Un tema importante es en cuanto a la valoracin de la prueba donde el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados. Sobre estos temas tambin ya se han desarrollado en el captulo anterior. En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, slo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. II. LOS MEDIOS DE PRUEBA. Los medios de prueba que seala el CPP 2004 son: la confesin, el testimonio, la pericia, el careo y la prueba documental. De lo que ha tratado la norma procesal penal es destacar los ms importantes medios de prueba, sin perjuicio de que puedan ofrecerse otros medios de pruebas, siempre y cuando sean pertinentes, conducentes, legales y necesarios. 768 LA PRUEBA PENAL II Estos medios de prueba se van a desarrollar en los siguientes puntos. III. LA CONFESIN. El trmino "confesin" proviene o deriva del latn confessio, que significa declaracin que alguien hace de lo que sabe, en forma espontnea. La confesin es el reconocimiento del imputado, formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial, acerca de su participacin en el hecho en que se funda la pretensin represiva ya deducida en su contra. En tal caso se la suele denominar simple, en tanto que se la llama calificada si se le aade circunstancias capaces de excluir la responsabilidad penal (mat, pero en defensa propia) o atenuada (mat, pero violentamente emocionado). En esta ltima hiptesis es posible, si se acredita (por elementos objetivos independientes) la inexistencia de la disculpa, aceptar el reconocimiento de participacin en el hecho y valorarlo como prueba de cargo (Jos I. CAFFERATA ORES; La Prueba en el proceso penal, Buenos Aires 1998, p.159). La confesin puede ser la comn o la sincera. Cada uno tiene sus propias cualidades y caractersticas. a) La confesin simple: para ser tal, debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra por el imputado. Ahora bien slo tendr valor probatorio cuando: Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y,

Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado. Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal. La jurisprudencia en este tema es harta, as seala que "se entiende por confesin la declaracin que en contra de s hace el imputado, reconocindose culpable del delito y dems circunstancias; en rigor, la confesin sincera importa la admisin del imputado de haber cometido una conducta penalmente tpica, aun cuando contenga alegaciones en caminadas a atenuar o a excluir la pena; de all que el confeso se haga acreedor no de una atenuante por un menor injusto o una menor culpabilidad, sino a un beneficio que opera como reduccin de la penalidad y que se justifica por la ayuda que aquel ofrece con su confesin debidamente sustentada, a la eficiencia de la administracin de justicia" (R.N. N3421-2004~Lima), as tambin, "si es de apreciar de lo actuado que el procesado ha reconocido su culpabilidad en los hechos que se le imputan a nivel policial, instruccin y juicio oral, narrando la forma y circunstancias en que se produjo el evento delictivo, se encuentra incurso en la atenuante procesal de confesin sincera' (R.N. N3694-2002-Callao); de igual modo existe jurisprudencia al respecto para no aceptar la confesin sincera, as "las diferentes versiones brindadas por el encausado en la secuela del proceso no pueden ser consideradas como confesin sincera, ya que este, incurre en una serie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptndolos en otro, por lo que estos ltimos a lo sumo pueden ser considerados como mera admisin o adjudicacin de cargos que no surten los efectos de una confesin sincera para reducir la pena por debajo del mnimo legal" (R.N. N2681-97-Lima). De otro lado se ha dejado constancia que la aplicacin de los beneficios de la confesin sincera no es obligatoria por parte del juzgador, al sealarse que ''el beneficio de la confesin sincera para los efectos de la disminucin de la pena por debajo del mnimo legal, concordante con el artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal; que seala que la determinacin de la pena es potestativo del juzgador, de acuerdo a las circunstancias de la perpetracin del evento antijurdico; que, en cuanto a la calificacin de la confesin, es necesario que esta sea sincera, como lo exige la ley, vale decir que sea espontnea, veraz y uniforme y que demuestre arrepentimiento" (R.N. N37372002-Cusco), sin embargo, otra jurisprudencia ha sealado su diferencia con el arrepentimiento cuando se expresa que "el Colegiado, al graduar la pena de manera indebida ha considerado la atenuante de orden procesal de la confesin sincera, en razn que el encausado durante la secuela del proceso ha variado su versin de manera reiterada, sin favorecer al esclarecimiento de los hechos. La confesin sincera debe darse antes de que el inculpado haya sido descubierto; y no debe confundirse con el arrepentimiento o remordimiento que no estn reconocidos por la ley como factores de disminucin de la pena. En el presente caso no hay confesin sincera desde le punto de vista jurdico

porque no hay evidencia del aporte del conocimiento de nuevos hechos a los ya descubiertos" (R.N. N3408-2002-Lima). Otro fallo supremo ha sealado respecto a inaplicar la confesin sincera cuando obra prueba suficiente, as "la facultad de atenuacin de la pena a mrito de la confesin sincera, slo es posible de ejercitarse si la prueba de cargo es de carcter indiciarlo y no cuando las pruebas son de tal magnitud que llevan a la plena certeza de la culpabilidad del encausado, siendo irrelevante que sea o no confeso" (R.N. N1742-2003-Caete), pero tambin se inaplica cuando existe flagrancia, "de ningn modo se justifica la reduccin de la pena por debajo del mnimo legal sustentada en un criterio humanitario, arrepentimiento, discriminacin en los penales por su condicin de extranjero y el beneficio premial que contiene el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales; si el agente fue hallado en flagrante delito y durante el proceso ha ofrecido versiones contradictorias, circunstancias que evidentemente lo descalificaban para acceder al beneficio procesal por confesin sincera' (R. N. N3494-2003Cono Norte-Lima). Finalmente se ha hecho un deslinde con la reparacin civil, al establecer que "la confesin sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuanta de la reparacin civil que no es una pena-, en tanto que est reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a lmites inferiores del mnimo legal; que la naturaleza de la accin civil ex delicio es distinta, pues tiene como finalidad reparar el dao o efecto que el delito ha tenido sobre la vctima y, consecuentemente, debe guardar proporcin con los bienes jurdicos que se afectan" (R. N. N948-2005Junn). IV. EL TESTIMONIO. 4.1. Concepto. Testimonio es la declaracin de una persona fsica, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepcin de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propsito de contribuir a la reconstruccin conceptual de stos (Jos I. CAFFERATA ORES; La Prueba en el proceso penal, Buenos Aires 1998, p.94). Toda persona es, en principio, hbil para prestar testimonio, excepto e! inhbil por razones naturales o el impedido por la Ley. Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad tsica o psquica del testigo, se realizarn las indagaciones necesarias y, en especial, la realizacin de las pericias que correspondan. Esta ltima prueba podr ser ordenada de oficio por el Juez.

La valoracin de las declaraciones testificales se realiza por el Juez o Tribunal que ha presenciado directa y personalmente tales declaraciones, viendo y oyendo a cada uno de los testigos comparecidos ante su presencia. Deben ser valoradas las circunstancias personales y las caractersticas de cada testigo, as como la manera de expresarse y narrar lo que presenci, y tambin si sus manifestaciones son verosmiles, y en todo caso han de confrontarse esas manifestaciones con las que eventualmente haya podido realizar con anterioridad durante la fase de la instruccin de la causa (Carlos CLIMENT DURAN, La Prueba Penal, Tomo I, Valencia 2005, p.141 y ss.). 4.2.-Obligaciones del testigo. Es regla general que toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. De all que la comparecencia del testigo constituir siempre suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna. Ahora bien, el testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podra surgir su responsabilidad penal. El testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artculo 165. Sin embargo, el testigo polica, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes. Si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrn ser recibidas ni utilizadas. 4.3.- Citacin y conduccin compulsiva. La citacin del testigo se efectuar de conformidad con el artculo 129 del CPP 2004, esto es, podrn ser citados por medio de la Polica, o por personal de la Fiscala o del Juez. Cuando se trata de funcionarios pblicos o de dependientes, el superior jerrquico o el empleador, segn el caso, estn en la obligacin de facilitar, bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo en el da y hora en que es citado. EJ testigo tambin podr presentarse espontneamente, lo que se har constar. Si el testigo no se presenta a la primera citacin se lo har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica. 4.4.- Abstencin para rendir testimonio.

Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, 772 LA PRUEBA PENAL II y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Esto implica que necesariamente la persona testigo tiene que presentarse, no ocurriendo lo mismo con respecto a su declaracin ya que puede no rendir su declaracin o de pronto quieren declarar, en cuyo caso se procede a recibirlo. Pero si estn obligados a abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado: a) Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. b) Los funcionarios y servidores pblicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informacin clasificada como secreta o reservada, tienen la obligacin de comunicarlo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspender la diligencia y se solicitar informacin al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince das, precise si, en efecto, la informacin requerida, se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto nico ordenado de la Ley de la materia. Cuando de la informacin requerida al testigo no se encuentra in-cursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondr la continuacin de la declaracin. Si la informacin ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la informacin, requerir la informacin por escrito e inclusive podr citar a declarar al o los funcionarios pblicos que correspondan, incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos 4.5.- Contenido de la declaracin.

En cuanto a la declaracin del testigo debe versar sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistir, an de oficio, en lograr la declaracin de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podr ser utilizado. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico. Si el testigo que no es tcnico y emite una opinin personal ya se estara parcializando en su testimonio. 4.6.- Testimonio de Altos Dignatarios. Cuando se trata de los Presidente de la Repblica, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nacin, Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Polica Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la Repblica, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y dems personas que la Ley seale, declararn, a su eleccin, en su domicilio o en su despacho. El Juez podr disponer se reciba su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el mismo que se elaborar a instancia de las partes. No es que las personas sealadas tengan un privilegio, sino por el contrario, por su investidura y las funciones con que cumplen hace necesario establecer una forma de trmite que posibilite su declaracin. Se proceder en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el Juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de reconocimiento, de confrontacin o por otra necesidad. 4.7.- Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomtico. Y cuando se trata de los miembros del Cuerpo Diplomtico o Consalar acreditados en el Per se les recibir su testimonio, si estn llamados a 774

LA PRUEBA PENAL II prestarla, mediante informe escrito. Para tal efecto se les enviar, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del interrogatorio que ser absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad. De igual manera se proceder si el agente diplomtico o consular culmin su misin y se encuentra en el extranjero. 4.8.- Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero. Cuando el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al Despacho judicial, se podr disponer su declaracin por exhorto. De ser posible, y con preferencia, podr utilizarse el medio tecnolgico ms apropiado, como la videoconferencia o filmacin de su declaracin, a la que podrn asistir o intervenir, segn el caso, el Fiscal y los abogados de las partes. Pero si el testigo se halla en el extranjero se proceder conforme a lo dispuesto por las normas sobre cooperacin judicial internacional. En estos casos, de ser posible, se utilizar el mtodo de viodeoconferencia o el de filmacin de la declaracin, con intervencin -si corresponde- del cnsul o de otro funcionario especialmente habilitado al efecto. 4.9.- Desarrollo del interrogatorio. Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestar juramento o promesa de honor de decir la verdad, segn sus creencias. No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran las personas comprendidas en el artculo 166.l, y los menores de edad, los que presentan alguna anomala psquica o alteraciones en la percepcin que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus etectos. Los testigos sern examinados por separado. Se dictarn las medidas necesarias para evitar que se establezca comunicacin entre ellos. Acto seguido se preguntar al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religin si la tuviera, profesin u ocupacin, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Si teme por su integridad podr indicar su domicilio er forma reservada, lo que se har constar en el acta. En este ltimo caso, indispondr la prohibicin de la divulgacin en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscala de la Nacin y el rgano de gobierno del Poder Judicial dictarn las medidas reglamentarias correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma.

A continuacin se le invitar a que relate ordenadamente los hechos que conozca y la actuacin de las personas que le conste tenga relacin con el delito investigado; asimismo, se le interrogar sobre toda circunstancia til para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas. No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes El Fiscal o el Juez, segn la etapa procesal que corresponda, las rechazar de oficio o a pedido de algn sujeto procesal. 4.10.- Testimonios especiales. Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no hable el castellano, se procede en la misma forma que el interrogatorio del imputado. El testigo enfermo o imposible de comparecer ser examinado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomar declaracin de inmediato. Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan resultado vctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente, se podr disponer su recepcin en privado. Si el testimonio no se actu bajo las reglas de la prueba anticipada, el Juez adoptar las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del testigo y dispondr la intervencin de un perito psiclogo, que llevar a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitir la asistencia de un familiar del testigo. Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa, debe describirla antes de serle presentada. Luego relatar, con la mayor aproximacin posible, el lugar, el tiempo, el estado y dems circunstancias en que se hallaba la persona o cosa cuando se realiz el hecho. Para la declaracin del agraviado rigen las mismas reglas prescritas para los testigos. V. LA PERICIA.

5.1.- Concepto. La prueba pericial es necesaria cuando se requieren conocimientos cientficos, tcnicos artsticos o especializados para determinar un hecho dentro del debate procesal, o auxiliar al juez a entender la evidencia presentada. El apoyo al juzgador se centra exclusivamente en la materia especializada, sin sustituir sus facultades y competencias jurisdiccionales. Si el testigo lego declara sobre su conocimiento personal por haber percibido, observado o experimentado, el perito no est limitado al conocimiento personal, y su opinin

puede ir ms all de las percepciones, y versar sobre las causas o consecuencias de los hechos, la interpretacin de las acciones de otras personas, y emitir conclusiones sobre los diversos eventos, con el nico propsito de servir al litigio judicial especfico (Csar REYES MEDINA y Csar augusto Solanilla, La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Colombia 2005, p.39). 5.2.- Procedencia. La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre las pautas culturales de referencia del imputado. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial. 5.3. Nombramiento. El Juez competente, y, durante la Investigacin Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrar un perito. Escoger especialistas donde los hubiere y, entre stos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarn con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo har entre los designados o inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de las partes. La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes. 5.4.- Procedimiento de designacin y obligaciones del perito.

El perito designado conforme al numeral 1) del artculo 173, esto es, por Juez competente, y, durante la Investigacin Preparatoria, tiene la obligacin de ejercer el cargo, salvo que est incurso en alguna causal de impedimento. Prestar juramento o promesa de honor de desempear el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresar si le asiste algn impedimento. Ser advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. La disposicin o resolucin de nombramiento precisar el punto o problema sobre el que incidir la pericia, y fijar el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarn con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisin interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia. 5.5.- Impedimento y subrogacin del perito. No podr ser nombrado perito, el que se encuentra incurso en las mismas causales previstas en los numerales 1) y 2) 'a' del artculo 165. Tampoco lo ser quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en proceso conexo, quien est suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesin, y quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa. El perito se excusar en los casos previstos en el numeral anterior. Las partes pueden tacharlo por esos motivos. En tales casos, acreditado el motivo del impedimento, ser subrogado. La tacha que se formule no impide la presentacin del informe pericial. El perito ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en el desempeo de la funcin. 5.6.- Acceso al proceso y reserva. El perito tiene acceso al expediente y dems evidencias que estn a disposicin judicial a fin de recabar las informaciones que estimen convenientes LA PRUEBA PENAL II para el cumplimiento de su cometido. Indicarn la fecha en que iniciar las operaciones periciales y su continuacin. El perito deber guardar reserva, bajo responsabilidad, de cuanto conozca con motivo de su actuacin. 5.7.- Perito de parte.

Cuando se haya nombrado el perito, los sujetos procesales, dentro del quinto da de notificados u otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje. Las operaciones periciales deben esperar la designacin del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples. 5.8.- Contenido del informe pericial oficial. Siendo importante el informe de los peritos oficiales este contendr: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, as como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria. b) La descripcin de la situacin o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo. d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.

e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) g) Las conclusiones. La fecha, sello y firma.

El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia del proceso. 5.9.- Contenido del informe pericial de parte. El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustar a las prescripciones del informe pericial oficial, sin perjuicio de hacer el anlisis crtico que le merezca esta pericia oficial. 5.10.- Reglas adicionales. El Informe pericial oficial ser nico. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentar su propio informe pericial. El plazo para la presentacin del informe pericial ser fijado por el Fiscal o el Juez, segn el

caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrn presentarse en el plazo de cinco das, luego de la comunicacin a las partes. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusin discrepante, se pondr en conocimiento del perito oficial, para que en el trmino de cinco das se pronuncien sobre su mrito. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podr ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. 5.11.- Examen pericial. Es necesario resaltar que el examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientar a obtener una mejor explicacin sobre la comprobacin que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusin que sostiene. Es ilustrativa su participacin. Tratndose de dictmenes periciales emitidos por una entidad especializada, el interrogatorio podr entenderse con el perito designado por la entidad. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promover, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial. Cuando exista informe pericial de parte con conclusin discrepante, es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte. VI. EL CAREO. 6.1.- Concepto. Esta diligencia es la que se conoca como la de Confrontacin, vale decir, que en cuanto haya serias discrepancias entre lo dicho por uno con el otro y sean necesarias para esclarecer los hechos, el Juez Penal dispondr que ambos se confronten frente a frente a fin de que el Juzgador aprecie con mayor objetividad las reacciones de cada uno y la solidez con la que asevera o reafirma su inicial versin. 780 LA PRUEBA PENAL II Bien dice Fernando UGAZ ZEGARRA (La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en Seleccin de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima 2009, p.314), que el careo consiste en colocar "cara a cara" a dos o ms personas que han prestado declaraciones significativamente contradictorias sobre hechos relevantes, para que debatan y encontrar as una mayor aproximacin a la verdad. 6.2.- Procedencia.

Procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos, se realizar el careo. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. 6.3.- Reglas del careo. El Juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuere necesario, a referirse recprocamente a sus versiones. Acto seguido, el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn interrogar, a los sometidos a careo exclusivamente sobre los puntos materia de contradiccin y que determinaron la procedencia de la diligencia. VIL LA PRUEBA DOCUMENTAL. 7.1.- Concepto. Documento es todo objeto representativo de hechos, fenmenos, relaciones, manifestaciones y, en general, de circunstancias que trasciendan en las relaciones jurdicas. Por consecuencia de esta definicin, con la cualidad de representativo se sobreentiende que el objeto-documento debe tener unas caractersticas que le permitan una duracin en el tiempo, una permanencia o persistencia superior a la duracin de la circunstancia representada. Finalmente, como este documento debe servir de prueba, se considera que para cumplir tal finalidad ha ci ser de fcil movilizacin en la circulacin jurdica (Jorge ARENAS SALAZAR, Pruebas Penales, Colombia 1996, p. 434 y ss). 7.2.- Incorporacin. Se podr incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria, y en caso de negativa solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente.

Los documentos que contengan declaraciones annimas no podrn ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado. 7.3.- Clases de documentos. Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disketes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares. 7.4.- Reconocimiento. Cuando sea necesario se ordenar el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado segn su voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por aqul que efectu el registro. Podrn ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si estn en condiciones de hacerlo. Tambin podr acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento. 7.5.- Traduccin, Transcripcin y Visualizacin de documentos. Cuando el documento es redactado en idioma distinto del castellano, ser traducido por un traductor oficial. Cuando el documento consista en una cinta magnetofnica, el Juez o el Fiscal en la Investigacin Preparatoria dispondrn de ser el caso su transcripcin en un acta, con intervencin de las partes. Ahora bien, si el documento consiste en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la investigacin preparatoria ordenarn su visualizadn y su transcripcin en un acta, con intervencin de las partes. 782 LA PRUEBA PENAL II Pero cuando la transcripcin de la cinta magnetofnica o cinta de vdeo, por su extensin demande un tiempo considerable, el acta podr levantarse en el plazo de tres das de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos das para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta ser aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolvern las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente. 7.6.- Requerimiento de informes.

El Juez o el Fiscal durante la investigacin preparatoria podrn requerir informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su produccin, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, sern corregidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de inspeccin o revisin y de incautacin si fuera el caso. VIH. OTROS MEDIOS DE PRUEBA QUE INCORPORA EL CPP20Q4. 8.1. El Reconocimiento. 8.1.2.- Reconocimientos de personas. En algunos casos ser necesario individualizar a una persona por lo que se ordenar su reconocimiento. Quien lo realiza (agraviado o vctima), previamente describir a la persona aludida. Acto seguido, se le pondr a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes, En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cul de ellas es. Cuando el imputado no pudiere ser trado, se podr utilizar su fotografa (coleccin en lbum) u otros registros (fichas del RENIEC), observando las mismas reglas anlogamente. Durante la investigacin preparatoria deber presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigacin Preparatoria, er cuyo caso se considerar la diligencia un acto de prueba anticipada. Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicar por separado", sin que se comuniquen entre s. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podr efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado se proceder, en lo posible, segn las reglas anteriores. 8.1.3.- Otros reconocimientos. Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial, se observarn, en lo aplicable, las disposiciones previstas en el artculo anterior. Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podr disponer que se documente mediante prueba fotogrfica o videogrfica o mediante otros instrumentos o procedimientos. 8.1.4.- Reconocimiento de cosas.

Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento sern exhibidas en la misma forma que los documentos. Antes de su reconocimiento, se invitar a la persona que deba reconocerlo a que lo describa. En lo dems, regirn anlogamente las reglas previstas en el artculo 189. 8.2.- La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin. 8.2.1.- Objeto. Las diligencias de inspeccin judicial y reconstruccin son ordenadas por el Juez, o por el Fiscal durante la investigacin preparatoria. La inspeccin tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares (escena del hecho o escena del crimen) y cosas o en las personas. La inspeccin judicial es la observacin, el examen o el reconocimiento de algo de inters en un proceso, que hace el funcionario judicial en forma personal y directa dentro de una diligencia procesal legalmente regulada. El proceso de conocimiento que cumple el funcionario judicial en la inspeccin judicial no lo exime del examen crtico que siempre debe hacer de todos y cada uno de los medios de prueba. Pero a diferencia de los dems, en este caso es el examen posterior a una verificacin directa, personal, sensorial, sobre aquello que interesa al proceso. La finalidad y riqueza de este medio de prueba reside en el soporte cognoscitivo sensorial, que le permite al funcionario judicial un mayor grado de probabilidad de llegar a conclusiones verdaderas, sobre los asuntos sometidos a su decisin (Jorge ARENAS SALAZAR, Pruebas Penales, Colombia 1996, p. 253). 784 LA PRUEBA PENAL II La reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas. No se obligar al imputado a intervenir en el acto, que deber practicarse con la mayor reserva posible. La reconstruccin, por su parte, es un acto procesal que consiste en la reproduccin material y simulada de un hecho pasado, en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectu o pudo efectuar de un modo determinado. 8.,2.,2. -Adecuacin.

La inspeccin, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adeca a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurri. La inspeccin se realizar de manera minuciosa, comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material de delito. 8.2.3.- Participacin de testigos y peritos. Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la participacin de testigos y peritos. Asimismo, se dispondr que se levanten planos o croquis del lugar y se tome fotografas, grabaciones o pelculas de las personas o cosas que interesen a la causa. En los delitos contra la libertad sexual no se exigir la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las vctimas que pueden ser afectadas psicolgicamente con su participacin. IX. LAS PRUEBAS ESPECIALES. 9.1.- Levantamiento de cadver. Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho punible, se proceder al levantamiento del cadver, de ser posible, con participacin de personal policial especializado en criminalstica, haciendo constar en acta. El levantamiento de cadver lo realizar el Fiscal, con la intervencin -de ser posible- del mdico legista y peritos de criminalstica. Por razones de ndole geogrfico podr'prescindirse de la participacin de personal especializado en criminalstica. El Fiscal segn las circunstancias del caso, podr delegar la realizacin de la diligencia en su adjunto, o en la Polica, o en el Juez de Paz. La identificacin, ya sea antes de la inhumacin o despus de la exhu macin, tendr lugar mediante la descripcin externa, la documentacin que porte el sujeto, la huella dactiloscpica o palmatoscpica, o por cualquier otro medio. 9.2.- La Necropsia. Luego de haberse levantado el cadver del lugar donde se encontr y haber ordenado el Fiscal que sea trasladado a la morgue, esto es, cuando sea probable que se trate de un caso de criminalidad se practicar la necropsia para determinar la causa de la muerte. La necropsia constituye un procedimiento mdico de diagnstico, utilizado para la valoracin de la ocurrencia de la muerte, vale decir, la bsqueda de las causas que determinaron el deceso de un individuo o detencin irreversible de

sus funciones vitales (Rosa CARRERA PALAO, Medicina Legal, Lima 2004, p.104). En caso de muerte producida por accidente en un medio de transporte, o como resultado de un desastre natural, en que las causas de la misma sea consecuencia directa de estos hechos, no ser exigible la necropsia sin perjuicio de la identificacin del cadver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadver de quien tena a cargo la conduccin del medio de transporte siniestrado. En los dems casos se practica a solicitud de parte o de sus familiares. La necropsia ser practicada por peritos. El Fiscal decidir si l o su adjunto deban presenciarla. Al acto pueden asistir los abogados de los dems sujetos procesales e incluso acreditar peritos de parte. 9.3.- El Embalsamamiento de cadver. Si se trata de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el Fiscal previo informe mdico puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineracin slo podr ser autorizada por el Juez despus de expedida sentencia firme. 9.4.- Examen de visceras y materias sospechosas. Cuando existan indicios de envenenamiento, el perito examinar las visceras y las materias sospechosas que se encuentran en el cadver o en otra parte y las remitirn en envases aparentes, cerrados y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente.

786 LA PRUEBA PENAL II Para ello las materias objeto de las pericias se conservarn si fuese posible, para ser presentadas en el debate oral. De lo que se trata es de introducir un material probatorio que abone a la teora del caso de quien lo propone. 9.5.- Examen de lesiones y de agresin sexual. En caso de lesiones corporales se exigir que el perito determine el arma o instrumento que la haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y seales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o la prdida de un miembro u rgano y, en general, todas las circunstancias que conforme al Cdigo Penal influyen en la calificacin del delito. Es necesario realizar un adecuado pedido al mdico legista.

En caso de agresin sexual, el examen mdico ser practicado exclusivamente por el mdico encargado del servicio con la asistencia, si fuera necesario de un profesional auxiliar. Slo se permitir la presencia de otras personas previo consentimiento de la persona examinada. 9.6.- Examen en caso de aborto. En caso de aborto, se har comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupcin del mismo, las causas que lo determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la determinacin del carcter y gravedad del hecho. 9.7.- Preexistencia y Valorizacin. En los delitos contra el patrimonio deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idneo. La valorizacin de las cosas o bienes o la determinacin del importe del perjuicio o daos sufridos, cuando corresponda, se har pericialmente, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idneo o sea posible una estimacin judicial por su simplicidad o evidencia. X. BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS 10.1.-Legalidad procesal. En cuanto a los preceptos generales, se encuentra el principio de legalidad, cuya significacin es en todo el derecho. De modo que cuando resulte absolutamente indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso debe precederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el afectado. 10.2.- Presupuestos. Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artculo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de conviccin. La resolucin que dicte el Juez de la Investigacin Preparatoria debe ser especialmente motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Pblico, Es de precisar que los requerimientos del Ministerio Pblico sern motivados y debidamente sustentados, tal como as lo establece el artculo 122 numeral 5. El Juez de la Investigacin Preliminar, salvo norma especfica, decidir inmediatamente, sin trmite alguno. Si no existiere riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigacin Preliminar deber correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podr disponer mediante resolucin inimpugnable la

realizacin de una audiencia con intervencin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos procesales, que se realizar con los asistentes. Cuando la Polica o el Ministerio Pblico, siempre que no se requiera previamente resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin, restringa derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial. El Juez de la Investigacin Preparatoria, sin trmite alguno, decidir en el mismo da o a ms tardar al da siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Polica o la Fiscala, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realizacin de una audiencia con intervencin del Fiscal y del afectado. La resolucin que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable. Respecto de la realizacin de la audiencia, rige en lo pertinente el artculo 8. 10.3.- Impugnacin. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigacin Preparatoria en los supuestos previstos en el artculo anterior, el Fiscal o el afectado puede interponer recurso de apelacin, dentro de tercero da de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absolver el grado previa audiencia con intervencin de los sujetos procesales legitimados. El afectado tambin puede solicitar el reexamen de la medida ante el Juez de la Investigacin Preparatoria si nuevas circunstancias establecen la 788 LA PRUEBA PENAL II necesidad de un cambio de la misma. El Juez, discrecionalmente, decidir si la decisin la adopta previo traslado a los dems sujetos procesales o mediante una audiencia que sealar al efecto. Contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelacin, segn el trmite previsto en el numeral anterior. Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera instancia slo procede recurso de reposicin. 10.4.- El Control de Identidad Policial. WA.l.-Control de identidad policial. La Polica, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podr requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir

un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Polica le proporcione su identidad y la dependencia a la que est asignado. Es necesario precisar que la identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad. Se deber proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese acto se constata que su documentacin est en orden, se le devolver el documento y autorizar su alejamiento del lugar. Cuando existiera fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisin de un hecho delictuoso, la Polica podr registrarle sus vestimentas, equipaje o vehculo. De esta diligencia especfica, en caso resulte positiva, se levantar un acta, indicndose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico. En caso no sea posible la exhibicin del documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la Dependencia Policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin. Se podr tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervencin policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitir retirarse. En estos casos, el intervenido no podr ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendr derecho a comunicarse con un familiar o a la persona que indique. La Polica deber llevar, para estos casos, un Libro-Registro en el que se harn constar las diligencias de identificacin realizadas en las personas, as como los motivos y duracin de las mismas. Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las finalidades del servicio de identificacin se pueden tomar fotografas del imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad -en cuyo caso se requiere la expresa orden del Ministerio Pblico-, y efectuar en l mediciones y medidas semejantes. De este hecho se levantar un acta. 10.4.2.- Controles policiales pblicos en delitos graves. Para el descubrimiento y ubicacin de los partcipes en un delito causante de grave alarma social y para la incautacin de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Polica -dando cuenta al Ministerio Pblico- podr establecer controles en las vas, lugares o establecimientos pblicos, en la medida indispensable a estos fines, al objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehculos y al control superficial de los efectos personas, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

La Polica abrir un Libro-Registro de Controles Policiales Pblicos. El resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio Pblico. 10.5.- La Videovigilancia. Cuando se trate de investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la Polica, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar: a) Realizar tomas fotogrficas y registro de imgenes; y,

b) Utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalidades de observacin o para la investigacin del lugar de residencia del investigado. Estos medios tcnicos de investigacin se dispondrn cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigacin resultare menos provechosa o se vera seriamente dificultada por otros medios. Estas medidas podrn dirigirse contra otras personas si, en el supuesto del literal a) del numeral anterior, la averiguacin de las circunstancias del 790 LA PRUEBA PENAL II hecho investigado se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren relevantemente menos provechosas. En el supuesto del literal b) del numeral anterior, se podr dirigir contra otras personas cuando, en base a determinados hechos, se debe considerar que estn en conexin con el investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la investigacin, sin cuya realizacin se podra frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado. Se requerir autorizacin judicial cuando estos medios tcnicos investigacin se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. de

Las medidas previstas en el presente artculo tambin se pueden llevar a cabo si, por la naturaleza y mbito de la investigacin, se ven irremediablemente afectadas terceras personas. Para su utilizacin como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control previsto para la intervencin de comunicaciones. 10.6.- Las Pesquisas. La Polica, por s -dando cuenta a! Fiscal- o por orden de aqul, podr inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,

cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarn rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prfuga, procede a realizar una inspeccin. La finalidad de la pesquisa es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigacin. De su realizacin se levantar un acta que describir lo acontecido y, cuando fuere posible, se recoger o conservarn los elementos materiales tiles. Si el hecho no dej rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describir el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparicin y alteracin, y los medios de conviccin de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Anlogamente se proceder cuando la persona buscada no se halla en el lugar. De ser posible se levantarn planos de seales, descriptivos y fotogrficos y toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria al efecto. 10.7.- Las Retenciones. Hoy en da ya hay un casi unnime consenso en que no existen derechos absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no slo cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial, sino tambin cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un delito (aun no siendo imputado del hecho) (Fernando UGAZ ZEGARRA, La Prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, p.324). De ah que la Polica, por s -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aqul, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. El legislador ha establecido un lmite, ya que la retencin slo podr durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos, atendiendo ello a la razonabilidad y proporcionalidad de los hechos. 10.8.- Registro de personas. El registro de persona es tambin una forma de pesquisa donde la Polica, por s -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aqul, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, proceder a registrarla. Recurdese que antes de su realizacin se invitar a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se proceder al registro, salvo que se considere til proceder a fin de completar las investigaciones.

Es necesario recalcar que el registro se efectuar respetando la dignidad y, dentro de los lmites posibles, el pudor de la persona. Corresponder realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigacin. Este registro puede comprender no slo las vestimentas que lleva el intervenido, sino tambin el equipaje o bultos que portare y el vehculo utilizado. Pero antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las razones de su ejecucin, y se le indicar del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que sta se pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad. De todo lo acontecido se levantar un acta, que ser firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondr la razn. 10.9.- La Intervencin Corporal. Los poderes pblicos, tanto la Administracin como el Poder Judicial, se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano de una persona viva. Tales diligencias abarcan desde investigaciones 792 LA PRUEBA PENAL II de la Administracin aduanera o penitenciaria hasta cacheos policiales o diligencias probatorias ordenadas por el rgano judicial y practicadas con frecuencia por el Mdico Forense, tanto en el curso de un proceso penal (las ms frecuentes) como en otros rdenes jurisdiccionales (como el anlisis de sangre para la investigacin de la paternidad en el proceso civil) (Fernando HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Intervenciones Corporales: Jurisprudencia Constitucional, www.fgr.cu/Legislacion/Estudios%20Juridicos%20Espa%F1a/ FTSCALES/FISCAL37.pdf.) El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacin, siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos. Con esta finalidad, an sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares u otras intervenciones corporales, as como exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico u otro profesional especializado. La diligencia est condicionada a que no se tema fundadamente un dao grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contar con un previo dictamen pericial. Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un mdico u otro profesional especializado, a peticin suya debe ser admitida otra mujer o un familiar.

El Fiscal podr ordenar la realizacin de ese examen si el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instar inmediatamente la confirmacin judicial. La diligencia se asentar en acta. En esta diligencia estar presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citacin correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar presente una persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejar constancia de la causal invocada para prescindir de la intervencin del Abogado Defensor y de la intervencin de la persona de confianza del intervenido. El Ministerio Pblico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, sin orden judicial, podrn disponer mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervencin no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedir la orden judicial, para lo cual se contar con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro de realizarse la intervencin. 10.10.- Examen corporal de otras personas. Otras personas no inculpadas tambin pueden ser examinadas sin su consentimiento, slo en consideracin de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. En otras personas no inculpadas, los exmenes para la constatacin de descendencia y la extraccin de anlisis sanguneos sin el consentimiento del examinado son admisibles si no cabe temer ningn dao para su salud y la medida es indispensable para la averiguacin de la verdad. Los exmenes y la extraccin de anlisis sanguneos slo pueden ser efectuados por un mdico. Los exmenes o extracciones de anlisis sanguneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez. 10.11.- Examen corporal para prueba de alcoholemia. El funcionario policial, ya sea en su misin de prevencin de delitos o en el curso de una inmediata intervencin como consecuencia de la posible comisin

de un delito mediante la conduccin de vehculos, podr realizar la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado. Si el resultado de la comprobacin es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido ser retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicacin en sangre o en otros fluidos segn la prescripcin del facultativo. La Polica, cuando interviene en operaciones de prevencin del delito, segn el numeral 1) del presente artculo, elaborar un acta de las diligencias realizadas, abrir un Libro-Registro en el que se harn constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicar lo ejecutado al Ministerio Pblico adjuntando un informe razonado de su intervencin. Cuando se trata de una intervencin como consecuencia de la posible comisin de un delito y deba precederse con arreglo al numeral 2) del pre794 LA PRUEBA PENAL II sent artculo, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artculo 210, esto es el procedimiento que se sigue para el registro de personas. 10.12.- El Allanamiento. 10.12.1.- Solicitud y mbito del allanamiento. Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el Fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto. Del texto normativo (art. 214) se infiere que no se requiere autorizacin judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realizacin de un delito, siempre y cuando se elabore el acta que recoja el actuar de los participantes. La solicitud consignar la ubicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados, la finalidad especfica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durar. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarn detalladamente en el acta.

10.12.2.- Contenido de la resolucin. Para la expedicin de la resolucin judicial que autoriza el allanamiento debe contener: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad especfica de! allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coercin que correspondan, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato. Recurdese que la orden tendr una duracin mxima de dos semanas, despus de las cuales caduca la autorizacin, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un perodo determinado, en cuyo caso constarn esos datos. 10.12.3.- Desarrollo de la diligencia. En cuanto al desarrollo de la diligencia, al iniciarse se entregar una copia de la autorizacin al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicndole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. Pero si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregar y el aviso se dirigir a un vecino, a una persona que conviva con l y a falta de ellos, slo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces En todo caso la diligencia se circunscribir a lo autorizado, redactndose acta. Durante su desarrollo se adoptarn las precauciones necesarias para preservar la reputacin y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado. 10.12.4.- Solicitud del Fiscal para incautacin y registro de personas. Ahora bien, cuando sea el caso, el Fiscal solicitar que el allanamiento comprenda tambin la detencin de personas y la incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. Para ello se debe tener la informacin necesaria y prever lo que pueda acontecer en el lugar donde se va a realizar el allanamiento, de modo que se puede requerir el allanamiento, con la detencin preliminar judicial de las personas que se han identificado, as como de la incautacin de bienes que guardan estrecha relacin con el hecho que se investiga. En este caso se har un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejar al responsable del recinto allanado. En el allanamiento, si el Fiscal lo decide, podr comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. El Fiscal, asimismo, podr disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El transgresor ser retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar.

10.13.- La Exhibicin e Incautacin de Bienes. 10.13.1.- Solicitud del Fiscal. El Fiscal puede requerir al propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido para qn^ entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo 796 LA PRUEBA PENAL II del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley as lo prescribiera, el Fiscal, solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias. Pero la Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervencin en flagrante delito apeligro inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria. 10.13.2.- Contenido de la resolucin. Esta resolucin autoritativa especificar el nombre del Fiscal autorizado, la designacin concreta del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena y, de ser necesario, autorizacin para obtener copia o fotografa o la filmacin o grabacin con indicacin del sitio en el que tendr lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato. Se aplicar, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin confirmatoria. 10.14.- Diligencia de secuestro o exhibicin. Cuando se ha obtenido la autorizacin, el Fiscal la ejecutar inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal sealar da y hora para la realizacin de la diligencia, con citacin de las partes. Al inicio de la diligencia se entregar copia de la autorizacin al interesado, si se encontrare presente. En cuanto a los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteracin de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o

custodia del material incautado. De la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto. Corresponde al Fiscal determinar con precisin las condiciones y las personas que intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre l, adicionalmente a su ocupacin, se operar de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibicin o incautacin es realizada por la Polica o el Fiscal en los casos previstos en el artculo 216.2 La Fiscala de la Nacin, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictar el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseo y control de la cadena de custodia, as como el procedimiento de seguridad y conservacin de los bienes incautados. No obstante ello, segn la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondr su debida conservacin o custodia. En el caso de la exhibicin se describir fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio tcnico disponible. Ahora bien, el Fiscal y la Polica con conocimiento del primero podr devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigacin Preparatoria. Asimismo podr devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relacin con el delito. La devolucin podr ordenarse provisionalmente y en calidad de depsito, pudiendo disponerse su exhibicin cuando fuera necesario. Los bienes sustrados sern entregados al agraviado. Pero si el Fiscal no accede a la devolucin o entrega, el afectado podr instar, dentro de tercero da, la decisin del Juez de la Investigacin Preparatoria. Por otro lado cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisin de la Fiscala que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigacin Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigacin Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal. El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio Pblico, segn las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscala de la Nacin. En todo caso, se seguirn las siguientes pautas:

a) 798

Valorizacin pericial;

LA PRUEBA PENAL II b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a falta de peridico. En cuanto al producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, ser depositado en el Banco de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico si no se formaliz Investigacin Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Pblico si existiere proceso abierto. Si transcurrido un ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial, dispondrn de ese monto, constituyendo recursos propios. 10.15.- La Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados. 10.15.1.- Incautacin de documentos no privados. Deber de exhibicin. Secretos. Tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado el Fiscal acudir al Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artculo 165 numerales 2) y 3). Es necesario precisar que quien tenga en su poder los actos y documentos requeridos est obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesin, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. De modo que el afectado, salvo los casos de invocacin de secreto de Estado, podr instar la intervencin judicial, para establecer si corresponda la exhibicin o incautacin de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal. Eso s, cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizar las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin judicial. El Juez de Ja Investigacin Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la peticin del Fiscal ordenar la incautacin. Ahora bien, cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carcter. En caso

se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definicin de la causa, el Fiscal acudir al Juez de la Investigacin preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado. 10.15.2.- Copia de documentos incautados. El Fiscal podr obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautacin de los originales, podr autorizar la expedicin gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legtimamente. Por otro lado, los servidores o funcionarios pblicos podrn expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deber hacer mencin en ellos de la incautacin existente. Eso s a la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe entregrsele necesariamente copia del acta de incautacin realizada. Pero si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecer en depsito judicial. El funcionario Pblico con la autorizacin del Fiscal, expedir a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la incautacin parcial, en las copias, extractos y certificados. No obstante ello, los afectados podrn instar la intervencin del Juez de la Investigacin Preparatoria cuando la disposicin del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurdicos. El Juez se pronunciar previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes. 10.16.- La Interceptacin e Incautacin Postal. 10.16.1.- Autorizacin. Los objetos de son materia de interceptacin son: las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envo postal, en las oficinas o empresas -pblicas o privadas- postales o telegrficas, dirigidos al imputado o remitidos por l, an bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razn de especiales circunstancias, se presumiere emanan de l o de los que l pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al Juez de la Investigacin preparatoria, de interceptacin, incautacin y ulterior apertura. 800 LA PRUEBA PENAL II

La orden judicial se instar cuando su obtencin sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Una de las caractersticas de esta medida, es que es estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, la misma que se prolongar por el tiempo estrictamente necesario, el que no ser mayor que el periodo de la investigacin. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de l. El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver, mediante trmite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. Para ello se tendr tambin en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La denegacin de la medida podr ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitar reservada por el Superior Tribunal, sin trmite alguno e inmediatamente. Lo importante es que con esta medida se logre obtener informacin adecuada y necesaria para los fines de la investigacin. 10.16.2.- Ejecucin. En cuanto sea recabada la autorizacin judicial, el Fiscal -por s o encargando su ejecucin a un funcionario de la Fiscala o un efectivo Policial-realizar inmediatamente la diligencia de interceptacin e incautacin. Acto seguido examinar externamente la correspondencia o los envos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendr aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la investigacin. De lo actuado se levantar un acta. Debe tenerse en cuenta que la apertura se efectuar en el despacho Fiscal. El Fiscal leer la correspondencia o revisar el contenido del envo postal retenido. Si tienen relacin con la investigacin dispondr su incautacin, dando cuenta al Juez de la Investigacin Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relacin con el hecho investigado sern devueltos a su destinatario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones-. La entrega podr entenderse tambin con algn miembro de la familia del destinatario, a algn miembro de su familia o a su mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga relacin con el caso, a criterio del Fiscal, se dejar copia certificada de aquella parte y se ordenar la entrega a su destinatario o viceversa. En todos los casos previstos en este artculo se redactar el acta correspondiente. 10.16.3.- Diligencia de reexamen judicial. Luego de cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relacin al resultado de aqulla, se pondr en conocimiento del afectado todo lo

actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de notificado. La audiencia se realizar con asistencia del afectado, de su defensor y de. las dems partes. Ello en mrito a los principios de publicidad y contradiccin. En dicha audiencia, el Juez decidir si la diligencia se realiz correctamente y si la interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigacin. 10.16.4.- Requerimiento a tercera persona. Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, ser informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactar acta de sta y seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente. Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomtica, se proceder conforme al numeral 3) del artculo 224 en el primer caso y se solicitar informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el segundo caso. 10.17.- La Intervencin de Comunicaciones y Telecomunicaciones. 10.17.1.- Intervencin o grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras formas de comunicacin. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artculo 226. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mrito a datos objetivos determinados, que reciben o tramitan por el investigado determinadas comunicaciones provenientes de l, o que el investigado utiliza su comunicacin. 802 LA PRUEBA PENAL II Ahora bien, el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolucin judicial que la acuerde, deber indicar el nombre y direccin del afectado por la medida, as como, de ser posible, la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a intervenir y grabar o registrar. Tambin indicar la forma de

la interceptacin, su alcance y su duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin o registro. Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar la diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. Si los elementos de conviccin tenidos en consideracin para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente. En cuanto al plazo la interceptacin no puede durar ms de treinta das. Excepcionalmente podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisin motivada del Juez de la Investigacin Preparatoria. 10.17.2.- Registro de la intervencin de comunicaciones telefnicas o de otras formas de comunicacin. La intervencin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin que trata el artculo anterior, ser registrada mediante su grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabacin ser entregada al Fiscal, quien dispondr su conservacin con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidar que la misma no sea conocida por terceras personas. Debe el Fiscal disponer la transcripcin escrita de la grabacin, levantndose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de a grabacin. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con a medida, y se destruir toda la transcripcin o copias de ellas por e! Ministerio Pblico. No rige esta ltima disposicin respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible. Eso s una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones inmediatas en relacin al resultado de aqulla, se pondr en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de notificado. La notificacin al afectado slo ser posible si el objeto de la investigacin lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El

secreto de las mismas requerir resolucin judicial motivada y estar sujeta a un plazo que el Juez fijar. La audiencia judicial de reexamen de la intervencin se realizar en el ms breve plazo. Estar dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto. 10. 18.- El Aseguramiento e Incautacin de Documentos Privados 10.18.1.- Aseguramiento de documentos privados. Cuando la Polica o el Fiscal, al realizar un registro personal, una inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incautacin con arreglo al artculo siguiente, se limitar a asegurarlo -sin examinar su contenido-, sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposicin judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompaando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautacin, previo examen del documento. El Juez resolver dentro de un da de recibida la comunicacin bajo responsabilidad. 10.18.2.- Incautacin de documentos privados. El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados tiles para la investigacin, solicitar al Juez para la Investigacin Preparatoria dicte orden de incautacin. La resolucin autoritativa se expedir inmediatamente, sin trmite alguno, y contendr fundamentalmente el nombre del Fiscal a quien autoriza, la persona objeto de intervencin y, de ser posible, el tipo de documento materia de incautacin. Recabada la autorizacin, el Fiscal la ejecutar inmediatamente. De la diligencia se levantar el acta de incautacin correspondiente, indicndose 804 LA PRUEBA PENAL II las incidencias del desarrollo de la misma. Rige, en lo pertinente, los artculos 218 y siguientes. 10.18.3.- Aseguramiento administrativos. e incautacin de documentos contables y

La Fiscala, o la Polica por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una

persona, natural o jurdica. Si de su revisin considera que debe incautar dicha documentacin, total o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitar asegurarla, levantando el acta correspondiente. Acto seguido el Fiscal requerir la inmediata intervencin judicial, antes de vencidas veinticuatro horas de la diligencia, acompaando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautacin correspondiente. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artculos 230 y 231. 10.19.- El Levantamiento de Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria. 10.19.1.- Levantamiento del secreto bancario. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, podr ordenar, reservadamente y sin trmite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. Cuando se ha recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal, podr proceder a la incautacin del documento, ttulos - valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que exista fundada razn para considerar que tiene relacin con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud de Fiscal, siempre que existan fundadas razones para ello, podr autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautacin de todo aquello vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el numeral 2 del presente artculo. Dispuesta la incautacin, el Fiscal observar en lo posible el procedimiento sealado en el artculo 223, esto es en cuanto al procedimiento o trmite de remate de bien incautado. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial debern proporcionar inmediatamente la informacin correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso su original, s as se ordena, y todo otro vinculo al proceso que determine por razn de su actividad. Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario sern proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigacin del hecho punible. 10.19.2.- Levantamiento de la reserva tributaria.

El Juez, a pedido del Fiscal, podr levantar la reserva tributaria y requerir a la Administracin Tributaria la exhibicin o remisin de informacin, documentos y declaraciones de carcter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. La Administracin Tributaria deber exhibir o remitir en su caso la informacin, documentos o declaraciones ordenados por el Juez. 10.20.- La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilizacin. El Juez, a pedido del Fiscal y cuando fuere indispensable para la investigacin de un delito sancionado con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad, podr disponer la clausura o la vigilancia temporal de un local, por un plazo no mayor de quince das, prorrogables por un plazo igual si las circunstancias lo exigieran. Asimismo, podr disponer la inmovilizacin de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser mantenidas en depsito y puedan servir como medios de prueba. En este caso se proceder a asegurarlas segn las reglas del allanamiento. Los plazos de permanencia de dichos bienes en poder de la autoridad son los mismos del numeral anterior. Para ello el Fiscal especificar en su solicitud los fundamentos y la finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la peticin, el tiempo aproximado de duracin de la medida y dems datos que juzgue convenientes. De ah que la resolucin que autoriza la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin contendr: el nombre del Fiscal que solicita, la expresa LA PRUEBA PENAL II autorizacin del local o bien mueble, el tiempo de duracin de la medida y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato. Obtenida la autorizacin, con citacin de las partes y si es necesario con auxilio policial, se llevar a cabo la medida redactndose acta que ser suscrita en el mismo lugar, salvo circunstancias de fuerza mayor. El Fiscal dictar las medidas ms apropiadas para la custodia y conservacin de las cosas muebles. Por otro lado, el Fiscal podr ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmovilizacin de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigacin. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia, solicitar al Juez la resolucin confirmatoria y para el efecto adjuntar copia del acta.