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Lei do divrcio, separao, partilha e inventrios administrativos:
Andr Lus Alves de Melo,*

A Lei 11441/07 trouxe uma mudana significativa no sistema de inventrios, partilhas, separao e divrcio consensuais, desde que sem partes incapazes, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados. Sem dvida, a lei tem seus avanos, pois se imagina que apenas no Estado de So Paulo ir reduzir em mais de 20 mil processos ao ano, isso sem computar a demanda reprimida, a qual consiste em pessoas j separadas de fato, mas sem pacincia para ficar meses em um processo judicial. Esta lei ser a prova de que lentido judicial decorre no apenas da legislao, mas tambm de uma cultura dogmtica que adora liturgias e rituais desnecessrios. Pois o que gastava em torno de seis meses a um ano na esfera judicial ser feito em dias no cartorial. Em tese foi abolida a exigncia de se ter uma tentativa de conciliao, ou seja, h um incentivo direto para o divrcio ou separao. Sem dvida a audincia judicial de conciliao nesses casos era ineficiente, mas h excees como algumas iniciativas de mediao eficientes como em alguns Estados onde havia uma audincia com assistentes sociais e psiclogos que ouviam as partes acompanhadas dos advogados em um trabalho mais informal. A lei 11441/07 mantm a obrigatoriedade de se ter um advogado assistindo, assessorando as partes, mesmo sem ter bens a partilhar. Talvez seja um excesso de zelo. Acredito que seria melhor que a lei tivesse criado uma audincia de conciliao obrigatria no cartrio com o advogado e um psiclogo. Em tese, assim seria melhor. Inclusive a OAB pode estudar regulamentao administrativa em conjunto com o Judicirio. Contudo, preciso que esta audincia no vire um mero ato de liturgia como ocorreu com as audincias judiciais de conciliao nesse caso. Seria preciso estudar um meio para que essas audincias de conciliao tenham resultados mais efetivos. Por exemplo, nas cerimnias de casamentos civis h uma audincia extrajudicial. Aproveitando o momento, faamos um registro sobre histria. Por que existe divrcio e separao consensual e no apenas um ato nico ? Para o cidado pagar duas vezes ao Estado. Isso brincadeira, apesar de ser real em alguns casos. Na verdade, no incio era proibido qualquer tipo de separao ou divrcio. Depois, conseguiram a aprovar a separao legal. Mas como a Igreja era radicalmente

contra, pois Deus proibiu o divrcio, exceto em casos de adultrio. Assim, criaram a figura da separao legal, a qual extinguia a obrigao de coabitao, mas no a sociedade conjugal. Dessa forma, ficavam de bem com a liderana religiosa e atendiam realidade social. No Brasil apenas em 1977 que foi introduzido legalmente o divrcio, e apenas uma nica vez. Contudo, em 1988 aboliu-se no Brasil a restrio, isto , pode-se casar e divorciar quantas vezes quiser. E ainda criaram o divrcio direto, o qual aps dois anos de separao de fato pode ser solicitado judicialmente (e administrativamente agora ?). Logo, a separao judicial perdeu totalmente a sua necessidade de existir. Alguns alegam que pode haver arrependimento e o casal se restabelecer. Mas nesse caso poderia casar novamente com o cnjuge anterior, mesmo j tendo divorciado. E mais, para se evitar argumentos filosficos de que seria outro casamento com a mesma pessoa e no a mesma coisa, poder-se-ia criar um lapso de um ou dois anos que o divrcio ficasse com uma condio suspensiva e valeria plenamente aps esse perodo. J existem estudos legislativos para acabar com a separao judicial, restando apenas o divrcio. Na verdade, os Escritrios de Advocacia tero que se adaptar nova realidade. Em regra, os escritrios atuaro gastando menos tempo e em atos com menor complexidade. Ser preciso deixar bem claro aos clientes quanto diferena de procedimentos. Haver vrias hipteses, porm uma ser quando as partes j estiverem praticamente consensualizadas.Outra bem diferente ser quando tiver necessidade de conciliar as partes. Tambm no faz sentido o advogado ficar em filas para pagar tributos e entregar documentos, pois poderia contratar paralegais para fazer esse servio, digamos, manual. Pois a parte jurdica e intelectual o advogado j fez, podendo delegar as tarefas restantes para que permanea mais tempo no seu escritrio e atendendo os novos clientes e supervisionando. Como o divrcio consensual com filhos menores permaneceu no Judicirio, talvez teria sido melhor que toda modalidade de divrcio consensual tivesse sido transferida para o Juizado Especial alterando a lei 9099/95 e prevendo a obrigatoriedade de estar assistido por advogado. Um fato que deve ser combatido ser eventual parceria tcita entre cartrios e advogados para apenas vistarem e fornecerem n de OAB.

Agora passaremos lei em si, seus problemas e solues:

Como conseguir gratuidade nos cartrios?

 mais difcil do que na esfera judicial. Ou seja, no caso do divrcio ser que haver necessidade de fazer um pedido judicial para se obter a gratuidade ? E quais os critrios? Essa ausncia de critrios tem permitido abusos no sistema judicial tanto nas concesses como nos indeferimentos, transformando o direito em quase que um favor. Essa questo precisa ser melhor regulamentada. Agora h uma certeza, a gratuidade nos cartrios no ser to simples como na esfera judicial, na maioria dos casos. Da forma atual ser mais fcil obter gratuidade em divrcios litigiosos do que para consensuais,o que um convite para o demandismo judicial. Pois como uma internao, o sistema ganha mais com procedimentos supostamente mais complexos. Essa inverso acontece nos pedidos de retificao de nome ou de limites de imveis, as quais em muitos casos poderiam ser feitas nos cartrios, mas ajuza-se ao judicial desnecessariamente. Contudo, quem comprovadamente for carente deve ter o direito gratuidade, mesmo que assessorado por advogado privado, pois tem o direito de escolher um advogado de sua confiana.

possvel fazer divrcio direto administrativamente?

Creio que perfeitamente possvel. Basta que duas testemunhas assinem uma declarao e tenham a firma reconhecida, comprovando o transcurso do prazo de dois anos. Ou at mesmo que essas testemunhas compaream pessoalmente ao cartrio de notas e o depoimento conste da escritura pblica de separao ou divrcio.

Haver liturgia processual administrativa?

Em geral no haver necessidade de audincia, nem de conciliao. Mas, talvez seja conveniente criarem algum procedimento para no banalizar muito o divrcio ou a separao. No caso do testamento no h necessidade de audincia alguma, exceto para algum esclarecimento.

Quanto pagar de honorrios e despesas cartoriais?

Particularmente entendo que se consensual, nada interfere a quantidade de patrimnio envolvido, mas a posio no pacfica, pois alegam que partilhar patrimnio maior demanda mais responsabilidade. um argumento relevante. Entretanto, os bens j pertenciam a cada cnjuge, apenas haver homologao. Boa parcela do servio poder ser feita diretamente pelo escritrio ou pela parte. Tambm pode ser oferecido o servio em domiclio, tanto pela assessoria jurdica como pelo cartrio (um servio bem mais caro). Certamente tudo isso ir influenciar no preo. A definio de um valor de despesa difcil, mas a tendncia cair o custo com honorrios, porm pode ser que haja um aumento nas despesas com tributos. Entra tambm a questo do custo de vida na cidade; se o escritrio ir fazer todo o servio ou parte ser feito pelo cliente, alm do fato de a conciliao j ter sido feita previamente ou a foi obtida no escritrio aps muito dilogo, e a quantidade desse tempo ser computada. Ou seja, completamente a situao de o casal j chegar com tudo pronto para divorciar ou a equipe do escritrio ter que se esforar para formatar o acordo. Mas, claro que h escritrios que tm renome e isso realmente um valor agregado. E h outros que trabalham artesanalmente e tm um custo maior que os gerenciais. So muitas variveis para definir valores de honorrios. O importante escolher um advogado de confiana. Para esclarecer, em cartrios extrajudiciais paga-se emolumento. E nos processos judiciais, custas e despesas. Sendo que cada Estado tem um valor.

Existe outro caminho para a partilha?

At pouco tempo acreditava que a partilha de bens era obrigatria com a sentena de divrcio, hoje penso que facultativa. Logo, o casal pode optar por no fazer a partilha ou faz-la informalmente. Ou ainda, pode divorciar e se houver litgio na questo de bens, encaminh-los para o sistema de justia arbitral, sistema privado; mais barato e gil. Ou ento, fazer o divrcio administrativo e optar pela partilha judicial dos bens em processo litigioso.

Como se faz o divrcio ou separao administrativa?

Para evitar despesas sugere-se que faam apenas o divrcio, o que demanda dois anos aps a separao de fato. Alguns mentem sobre esse prazo, perigoso e pode incorrer em crime e ainda o ato civil (divrcio ou separao) poder ser anulado em alguns casos.

A rigor, tero que um contratar um advogado, preencher um documento, o qual tender a ser padro, com os dados necessrios, como nome (muda ou no?), alimentos entre cnjuges (ter ou no ?), diviso de bens (ter ou no ?) e outras informaes. Em tese, dever comprovar documentalmente os bens para se levar escriturar ou apenas ser feita referncia ao direito alegado. Leva-se esse documento particular ao Cartrio de Notas (cartrio que autentica firmas) para transformar o mesmo em uma escritura pblica (mera repetio do contedo do formulrio, mas em papel timbrado do Cartrio). E depois com essa escritura dirija-se ao cartrio de Registro de Pessoas (cartrio onde se registra nascimento de pessoas). Nos dois locais paga-se emolumentos (tributo). um absurdo e inconstitucional cobrar emolumentos (taxas) sobre o valor dos bens de partilha como ocorre no Cartrio de Notas. Apesar da previso legal, usa a mesma base de clculo para outro tributo, o que vedado pela Constituio. O fato do artifcio de variar em faixas, no ilide a irregularidade, pois as faixas usam o valor declarado, que o mesmo para o ITBI. Mas no se consegue sustentar esse argumento facilmente. Contudo, se o cartrio privatizado (art. 236 da CF) como que se considera os emolumentos como natureza de taxa e no tarifa ou preo pblico? Nesse caso, apenas no cartrio de notas que se cobra em razo do valor dos bens. No de registro de pessoas pagar para averbar o ato e para emitir nova certido, so dois valores, porm fixos. Contudo, se tiver bem imvel na partilha haver necessidade de se dirigir ao Cartrio de Registro de Imvel tambm. A Lei exige a assistncia de advogado apenas para o primeiro ato. Contudo, claro que o Escritrio poder fazer tudo e isso influenciar no custo do servio. Em tese, a lei no exige a presena pessoal do advogado no cartrio para lavrar a escritura, mas a tendncia que isso acontea. Porm, pagar tributos pode ser feito por um funcionrio, Alis, a lei no exigiu a presena pessoal nem mesmo dos cnjuges. Ou seja, possvel que uma procurao com firma reconhecida resolva o problema (no precisam ser as caras procuraes por instrumento pblico). Alis, se permitido casar com procurao, da mesma forma possvel divorciar ou separar tambm. Em Portugal, somente uma das partes pode estar representada por procurador no casamento, mas no Brasil no h essa limitao. vivel que se estipule no divrcio ou separao obrigaes futuras, as quais se no cumpridas podem ser executadas ou apenas protestadas no cartrio de protestos, pois o nome vai para o SPC e SERASA, uma medida mais eficiente que a execuo quando no h bens penhorveis. Particularmente, entendo que deveria ter uma lei para obrigar os Municpios a manterem Centros de Mediao Familiar, mas isso no interessa ao meio jurdico e o Congresso Nacional no manifesta sobre o tema. Assim, antes de iniciar o processo de separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel, haveria necessidade de se passar pelo Centro. Afinal, a obrigao constitucional do Estado proteger a famlia e no desintegrar a mesma. Mas, h pases em que o divrcio pode ser feito at pela internet.

E se descobrir que uma das partes foi lesada?

No se preocupe, ficou muito mais simples que antes. Pois o ato do cartrio no judicial, e sim administrativo. muito mais fcil questionar um ato administrativo do que um judicial. Basta ajuizar uma ao judicial de nulidade cumulada com danos.

Quantos advogados so necessrios para o ato?

Basta um advogado para ambos. Mas se for um divrcio consensual, com desconfianas entre as partes, podem contratar dois ou mais advogados. Essa situao muito comum. O mesmo aplica-se no caso de inventrio.

E se arrepender da separao/divrcio e quiser voltar ?

Nesse caso vai depender da vontade de ambos, no basta um s querer !!. Mas se ambos quiserem e for separao judicial basta pedir a desconstituio da mesma e restabelecer o casamento. Se for divrcio, nesse caso tero que casar novamente.

E no caso do inventrio ?

Pode-se colocar em testamento que eventual conflito ser resolvido pelo juiz arbitral e at mesmo indicar o(s) mesmo(s). Mas no Brasil no muito comum fazer testamento. Contudo, ainda existe a possibilidade de o litgio ser em relao a apenas um bem. Em tese, vivel analisar a possibilidade de deixar esse bem de fora da partilha consensual. Assim, faz a partilha consensual dos demais e somente o bem em litgio iria para julgamento arbitral ou judicial. Entendo ser possvel a arbitragem por ser questo meramente patrimonial. A Sentena arbitral registrvel da mesma forma que a sentena judicial. Quanto ao inventrio administrativo basta que se faa em escritura pblica no Cartrio de Notas e leve a registro no Cartrio de Registro de Imveis. bem trabalhoso, embora no seja necessariamente complexo, pois na esfera judicial costuma-se exigir a

prova de propriedade e tambm o pagamento dos tributos de transferncia do imvel. E tende-se a reproduzir isso na esfera administrativa. Uma via social ser a possibilidade de se fazer inventrio negativo na esfera negativa. Esse inventrio no tem previso legal, mas em alguns casos os herdeiros tm necessidade de declarar que no receberam bem. Tambm ser possvel o inventrio abreviado, o qual muito comum nos casos de se deixar pequenos valores na conta bancria e sem dependentes. Em todos os casos no pode existir incapaz como herdeiro. Um dos grandes problemas do inventrio, que so os excessivos tributos de transferncia, no foi resolvido.

E se resolver casar novamente:

A rigor, quem deveria homologar a habilitao de casamento o Juiz de Paz, cuja atribuio est prevista no art. 98 da Constituio Federal. Quando o Cdigo Civil fala em Juiz, no o de carreira nesse caso. Mas interesses corporativos tm impedido que seja cumprida a ordem constitucional de eleio para Juiz de Paz. Por fim, mais importante do que contratar advogado para fazer divrcio administrativo, fazer a consulta ao advogado antes da habilitao para o casamento, onde se pode analisar o pacto antenupcial e regulamentar vrias questes, incluindo at mesmo a eventual partilha de bens por juiz arbitral (juiz privado e de confiana dos cnjuges).

E quanto a Unio Estvel?

A Unio Estvel tem previso legal e constitucional. Mas nesse caso nem h necessidade de documento algum, mas recomenda-se que seja feito um documento de unio estvel e reconhecida a firma. O reconhecimento da firma no exigido, mas se houver um falecimento ficar mais seguro. Contudo, se desejar, o documento pode ser feito at por escritura pblica, caso voc deseje contribuir para o enriquecimento do cartrio. Entretanto, de forma discriminatria a lei no prev a possibilidade de ser registrada a unio estvel no cartrio de registro de pessoas. O melhor momento para se assinar o documento quando o relacionamento est bem, pois quando h conflitos, a tendncia negar a relao com o intuito familiar. Depois de falecida uma das partes ou iniciada fase de conflitos permanentes, o caminho mais vivel ser o judicial.

Uma curiosidade para reflexo. Criminalmente no h delito penal de bigamia se tem uma ou mais unies estveis. Ou uma unio estvel e um casamento. Pelo rigor da lei penal apenas crime se forem dois casamentos. Isso pode influir at mesmo em questo de dependentes na previdncia,herana e seguro, por exemplo. No h prazos para se definir uma unio estvel, o mais importante ser o fator constituir uma famlia, algo bem subjetivo, mas que pode ficar bem claro no papel, e no bastam cartes de amor, esses so apenas indcios. H vrios formulrios de unio estvel, da mesma forma que existem de locao (aluguel). No perca tempo !!! Mas sempre bom ter a assessoria de um advogado. Afinal, o ideal de uma consulta preventivamente e no aps o problema j ter ocorrido. preciso mudar a cultura brasileira nesse aspecto.

E a converso da unio estvel em casamento ?

Isso possvel, mas no h uma lei regulamentando a previso constitucional. Em Minas Gerais a criatividade judicial para burocratizar foi to grande, que melhor casar em vez de fazer a converso. Ento documenta a unio estvel, colocando-se at as datas inicial e final (data do casamento). E celebra o casamento comum com habilitao. Ou seja, o cidado ter um documento comprovando que teve unio estvel de tanto a tanto e outro comprovando que casou em tanto. Em Minas Gerais exigem um processo judicial formal com advogado e instruo para se provar o fato da unio estvel que se pretende converter em casamento, algo muito complexo e desnecessrio, tanto que em outros Estados no to burocrtico. Em alguns Estados tal ato feito tambm junto ao cartrio e tambm seria conveniente a presena de um advogado, mas no de um processo judicial formal, exceto se houver falta de provas ou suspeita de fraude.

Como deve ser a procurao ao advogado ?

No poder ser a procurao ad judicia ( a usada para atos judiciais) portanto deve ser ad negocia (para negcios), logo haver necessidade de reconhecimento de firma, com base no Cdigo Civil. Contudo, se todas as partes acompanharem o advogado ao cartrio no h necessidade de procurao. O ideal descrever bem o objeto da autorizao e o prazo de validade da procurao.

Embora a lei no exija a presena fsica do advogado no cartrio e seja vaga quanto aos limites do termo "assistncia", algum ter que ir ao cartrio para assinar a lavratura da escritura pblica, apesar de ser muito comum que o Tabelio lavre, as pessoas paguem, pessoalmente ou atravs de terceiros, e apenas compaream para assinar. A prtica induz a acreditar que o advogado j ter feito a minuta prvia para o Tabelio e com o tempo haver at uma uniformizao. No tocante separao provvel que as partes evitem ao mximo encontrarem-se novamente. Logo o advogado poderia ter procurao ad negocia para represent-las plenamente junto ao cartrio. Creio que poder acontecer como ocorreu com a exigncia legal de assistncia por advogado para registrar contratos de pessoa jurdica. provvel que criem algum ritual para evitar a banalizao do divrcio.

Consideraes Finais

possvel desistir de pedidos judiciais para se pleitear a via extrajudicial, principalmente se o processo demorou tanto, que os menores hoje j so maiores. uma deciso que deve ser avaliada com muito critrio para evitar novas despesas.

Em tese, o pedido dever ser feito em cartrios na cidade em que residem os separandos. No inventrio segue a regra anterior tambm. No h liberdade de escolher o foro como ocorre nos Estados Unidos, em causas consensuais, em que se pode escolher um cartrio ou Comarca mais eficiente.

Curiosamente se um casal de juzes ou promotores, ou bacharis em Direito no inscritos na OAB, mesmo que sem filhos menores, decidir separar consensualmente, ter que contratar um advogado, mesmo que o Casal tenha doutorado em direito processual e de famlia.

Creio que a melhor soluo a que ocorre em outras profisses como Corretagem de imveis, em que possvel vender o seu prprio imvel, mas se um vendedor profissional que vende imveis de terceiros h necessidade de estar inscrito no CRECI. Assim, resguarda a sociedade, a profisso, mas sem violar a autonomia do cidado. E muita questo que se resolve judicialmente tem carter meramente patrimonial tambm.

As partes, atravs de advogados, no esto impedidas, a priori, de optarem pela via judicial em vez da administrativa, mesmo que seja uma separao consensual e no tenham

filhos incapazes. Pois um direito de opo. Mas, certamente tero que explicar com maior fundamentao a razo da via escolhida, principalmente se pedirem gratuidade. Creio que um motivo razovel seria a alegao de que apenas os alimentos fixados judicialmente incorrem em possibilidade de priso civil quando descumpridos ou tambm para caso de desconto de Imposto de Renda, quando no acordo haja previso de penso alimentcia a algum dos cnjuges. Mas, em tese, seguiria o rito do processo judicial, inclusive com audincia de conciliao e demais formalidades.

Tambm no h impedimento, prima facie, de se submeter o ato do tabelio que realizou o divrcio ou separao administrativa homologao judicial. Mas nesse caso no haveria necessidade de audincia, salvo alguma dvida ou pendncia.

Ademais, a tendncia natural de parte do Judicirio resistir inicialmente a essa transferncia de servio para os cartrios extrajudiciais.

A Lei 11441/07 deveria ter previsto um perodo de vacncia, pois remodela a forma de atuao em um setor sensvel. Por fim, os cartrios extrajudiciais no integram mais o Judicirio, apenas so fiscalizados pelo mesmo e tm natureza privada por delegao, conforme art. 236 da CF, inclusive as delegaes so feitas pelo Executivo, pois Judicirio no pode delegar servio pblico. E sempre bom consultar um advogado quando h dvida e at para uma eventual mediao para reconciliao ou transformar o litgio em consensual. Repito, particularmente acredito que o melhor momento para se consultar o advogado no momento anterior habilitao, pois no divrcio j est definido o regime de bens.

O tema extremamente novo e importante que o advogado fomente a formao de jurisprudncia, buscando a via mais adequada para o seu cliente. Caso o Tabelio resista possvel realizar o procedimento de Dvida para se resolver a questo. *Promotor de Justia em MG, andreluis_melo@yahoo.com, www.direitomoderno.com

Disponvel em: < http://www.casajuridica.com.br/?f=conteudo/ver_artigo&cod_artigo=118 >. Acesso em: 02 jul. 2007