La tutela

I.

NOCIONES PRELIMINARES

El cdigo dedica los tres captulos finales del titulo II de la seccin cuarta del libro de familia a la tutela, la curatela y el consejo de familia, figuras que, junto con las de los alimentos y de la patria potestad, a la cual suplen o completan, integran la institucin de amparo familiar de los incapaces. Una reflexin resulta pertinente antes de abordar el estudio concreto de la tutela; y es la concerniente a la ubicacin en el libro de la familia de las figuras protectoras del incapaz, siendo as que de la capacidad y la incapacidad se ocupa el cdigo en el libro primero, de las personas. el estudio de los institutos protectores de personas incapaces dice Ruggiero-, aludiendo a la ley italiana- debera hacerse en la parte relativa al derecho de las personas, puesto que se refieren a determinados estados personales; pero se suele estudiar dentro del derecho de familia, considerndolos, no sin fundamento, como formando un complemento de este derecho. Esta atingencia es tambin valedera frente a nuestro cdigo. Nosotros pensamos que si bien esta materia podra ser ubicada tanto en el libro de las personas como lo fue en el derecho romano-, porque en el se legisla acerca de la capacidad y la incapacidad, como en el libro de familia, porque, dentro de nuestro sistema, es la familia a quien la ley encarga la defensa de los incapaces, de modo que, casi sin excepcin, son parientes del incapaz quienes han de protegerle; mas lgico es ubicarla en este ultimo, por la razn indicada, porque mas inslito resultara tratar en el libro de las personas una figura como el consejo de familia, y porque, adems, as se pone en relieve una circunstancias que concierne a la naturaleza jurdica de la institucin amparadora de incapaces, a la cual nos referimos en el prrafo siguiente. En el derecho moderno existen varios sistema referentes a la regulacin de las guardadurias: el sistema latino, que las encarga fundamentalmente la familia (Italia, Francia, Espaa, Portugal, pases centroamericanos en general); el sistema germano, que las concibe como una institucin publica, encargada principalmente a cuerpos judiciales o administrativos en que la autoridad tiene parte preponderante (Alemania, Austria, Suiza, Inglaterra, Holanda, algunos pases latinoamericanos), sistema al cual ha venido a sumarse la legislacin de los pases socialistas, y el sistema mixto, al cual adhieren, Mxico, Chile, Argentina y otros pases. En este ultimo grupo puede clasificarse al cdigo peruano, desde que acuerda en esta materia una importante intervencin a la autoridad judicial, a travs de numerosas disposiciones del cdigo civil, del de menores, del penal y leyes laborales; pero con la franca predominancia del matiz familiar, lo cual se enfatiza con la inclusin de la materia en el libro de la familia.

En lo que concierne a la estructura de la institucin protectora, puede estimarse universal el concepto de que la patria potestad constituye la figura bsica; y que es a falta de ella que entran a funcionar las otras, si bien algunas normas de estas, como las referentes al consejo de familia entre nosotros, pueden funcionar eventualmente existiendo padres y ejerciendo ellos la potestad. Pero no existe, en cambio, la misma generalidad en cuanto al modo de organizar las figuras supletorias o complementarias. Un primer punto de divergencia se da precisamente en orden a la naturaleza familiar, pblica o mixta de la institucin. As, por ejemplo, en una legislacin tpica de sistema latino como la de Espaa, Francia, Italia o Portugal, los principales rganos tutelares son el tutor, el protutor y el consejo de familia (con una intervencin limitada de la autoridad general); mientras que en una ley de sistema germano, como la de la propia Alemania, adems del tutor, protutor y el consejo de familia (en todos los cuales se marca mucho la intervencin de la autoridad especial), existen el tribunal de tutelas y el consejo de hurfanos del municipio. Otro punto de diferencia legislativa acerca de la estructura de la institucin gira en torno de la unificacin o separacin de la guarda de los menores y de los mayores incapaces.

El derecho romano estableci una diferencia entre la tutela, destinada a proteger a los menores de edad que no estuvieran bajo la potestad de sus padres; y la curatela, dirigida a proteger a los mayores incapaces por causa de enfermedad u otras deficiencias; pero en el derecho moderno se advierte al respecto criterio dispar. Por una parte, ciertas legislaciones y tratadistas consideran que la tutela y la curatela deben refundirse en una solo figura, porque su separacin constituyen un resabio del derecho antiguo romano y espaol-, que entonces se justificaba porque una se diriga mas al cuidado de los bienes que al de la personas, mientras que con la otra suceda lo contrario, distincin que ahora es menos neta; y porque, en el fondo, ambas persiguen lo mismo, que es prestar amparo a quienes, sea por razn de edad o por otra causa, estn reducidos a la condicin de incapaces. Esta es la tendencia que siguen los cdigos: suizo, espaol, y alemn, y, en cierto modo, el de Mxico, entre otros. De otro lado, hay quienes estiman que debe mantenerse la distincin entre ambas figuras, no solo por apego a la tradicin, sino porque son distintas las causas que las originan; porque la tutela tiene virtualmente un solo contenido, con muy pequeos matices, mientras que la curatela lo presente muy variado segn la causa especifica e inmediata que la origina enfermedad mental, prodigalidad, pena privativa, etc.-, lo cual se traduce en diferencias notorias entre la tutela y la curatela a aun entre las distintas clases de curatela; y porque, seguramente por estas o parecidas razones, la tendencia moderna se dirige a actualizar la diferencia que estableci el derecho romano, aunque con algunas modificaciones.

A la postre, quiz se trate de un problema de denominacin mas que de contenido, y aun se podra decir sin que esta sea nuestra opinin- que si la diferencia de causa originaria se considera suficiente para separar la tutela de la curatela, tambin debera ser bastante para encontrar varias figuras diferentes entre las que hoy se engloba bajo el nombre de curatela; y si la coincidencia de objetivo, que es la proteccin del incapaz, se considera suficientemente sustantiva, entonces la tutela, la curatela y todos los matices de esta pueden englobarse dentro de una sola figura. La posicin del cdigo peruano, coincidente con muchas otras, nos parece acertada: mantiene al distingo entre la tutela y curatela, pero declara que son aplicables a esta ltima las reglas de la tutela en cuanto no resulten modificadas por sus normas especficas. Otra diferencia que afecta a la estructura de la institucin protectora puede verse entre el criterio de quienes, al lado de la tutela propiamente dicha, ven la figura del patronato, adems, por cierto, de la curatela, y el criterio de quienes no introducen tal nueva figura, sino que la engloban en la misma tutela.

II.

GENERALIDADES SOBRE LA TUTELA

Dentro de la estructura general de la institucin protectora, la tutela, que es la primera de las figuras de esa institucin, tiene su propia estructura; y acerca de ella existe tambin diversidad conceptual y sistemtica en el derecho comparado. As, si tomamos como ejemplo la ley francesa en la exposicin y comentario de Bonnecase, la estructura de la tutela presenta organismos necesarios y organismos accidentales. Entre los primeros se cuentan: El tutor, que es el rgano ejecutivo directo y permanente, a cargo de la persona y los bienes del incapaz. El tutor sustituto, cuyas funciones, aunque su nombre no lo sugiera, son ms bien de control y vigilancia respecto del tutor. El consejo de familia, rgano deliberante, formado preferentemente por parientes del incapaz aunque tambin puede llegar a serlo por afines o por amigas-, que funciona bajo la presidencia de un juez y que tiene determinadas funciones decisorias. El tribunal civil de primera instancia, que interviene para homologar ciertas resoluciones del consejo de familia.

Los organismos accidentales son: El tutor para las personas. El tutor para los bienes (sobre los cuales, como sus denominaciones lo indican, se desdoblan en ciertos casos las funciones del tutor).

El co-tutor, que acta junto con el tutor; o, para decirlo mas exactamente, los cotutores, que tienen a su cargo, simultneamente y en forma indivisible, la administracin de la tutela (cuyo es el caso del marido y la mujer en las hiptesis de los artculos 395 y 396 del cdigo francs). El pro-tutor, que, en la legislacin francesa, estaba encargado de los bienes pertenecientes al menor en las colonias y que venia a ser as un rgano de proteccin que, con el mismo nombre, tenia funciones enteramente diferentes de las que corresponden al pro-tutor en otros sistemas legales. El tutor ad hoc, quien acta en caso de impedimento del tutor y del tutor sustituto o de incompatibilidad de intereses entre estos y el pupilo. El curator ventris, designado cuando, a la muerte del padre, su cnyuge queda encinta, para comprobar la realidad del nacimiento y evitar cualquier suplantacin. El consejo de tutela, que realiza ciertas funciones propias del tutor sustituto.

Como se vera con detenimiento a lo largo de este capitulo, estructura de la tutela en nuestro ley no coincide exactamente con la que, en va de simple ejemplo, hemos reseado, sino que es mucho mas simple y escueta. As, no existen el tutor sustituto, al menos como regla general ni con las funciones que el derecho francs atribuye a este rgano tutelar; ni un tribunal civil que permanentemente haya de homologar decisiones del consejo de familia, sino la intervencin restringida de un juez de menores o del juez especializado a que se contrae el cdigo de los nios y adolescentes, de paz o de primera instancia o de los tribunales de apelacin, y mas restringida aun de la sala civil de las cortes; ni el desdoblamiento entre un tutor de la persona y otro de los bienes; ni el caso de los co-tutores, ni el rgano de la pro-tutela ni de la tutela ad hoc (excepto para la hiptesis de oposicin de intereses entre el tutor y el pupilo, y entonces con el nombre de curador especial), ni el consejo de tutela. En realidad, la tutela funciona entre nosotros a base de tres rganos: uno, el tutor, que es de funcionamiento continuo; y dos, que son el consejo de familia y la autoridad judicial, que tienen un funcionamiento espordico o intermitente. Hechas las apreciaciones generales que anteceden, vamos pues a entrar en el estudio concreto y detallado de la figura de la tutela, tanto en la doctrina y la legislacin comparada, cuanto, especialmente, dentro del rgimen legal peruano.

1. Concepto de la tutela
Si bien existe consenso universal acerca de la finalidad, objeto y fundamento de la tutela, no lo hay en cuanto a los trminos en que pueda definirse. Ciertos tratadistas y algunas legislaciones definen la figura conjuntamente con la de la curatela, como antes se ha sealado; pero aun entre quienes la tipifican separadamente varan los criterios bsicos en torno de los cuales gira la definicin. Algunos piensan que la tutela del latn tueri, proteger- puede definirse con la simple indicacin de que debe darse a los menores de edad que no estn sujetos a la patria potestad, o como un poder sucedneo que entra solamente en funcin a falta de la autoridad paterna. Formulas como estas intentan, pues, definir la tutela remitindola a la figura principal de la patria potestad a la cual suple (con lo que hacen referencia implcita a que el sujeto pasivo y el contenido de la tutela son los mismos que la potestad paterna). Otros prefieren definir la tutela mirando ms a su objetivo. As, el articulo 199 del cdigo espaol, cuya fuente esta en el fuero juzgo y las partidas, dice que el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la patria potestad, sin incapaces de gobernarse por si mismos, y el articulo 377 del cdigo argentino establece que la tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no esta sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Utilizando otros un formula descriptiva que englobe todas las notas y aspectos principales de la tutela, prefieren decir que la tutela, en el gobierno domestico, es una especie de magistratura subsidiaria, cuya duracin y funciones se determinan segn reglas que son comunes a casi todas las naciones. Destinase el tutor a la persona y los bienes; debe ser elegido por la familia y en la familia, porque es necesario que tenga un inters real conservar los bienes y un inters de honra y afeccin en velar por la educacin y salud de la persona. No puede enajenar sin causa y sin solemnidad el patrimonio que se le confa; debe administrar con inteligencia y fidelidad; tiene que rendir cuenta porque es administrador; responde de su conducta; y no puede hacer mal sin estar obligado a reparar; o que es un cargo esencialmente personal, que se confiere a un individuo en la plenitud de sus derechos, para el cuidado y representacin de la persona y la administracin de los bienes o solamente esta ultima, de los que, no estando bajo la patria potestad, tienen restringida su personalidad jurdica; o que es el cuidado, llevado bajo la inspeccin del estado, por una persona de confianza, sobre la persona y el patrimonio de quien no esta en situacin de cuidar de sus asuntos por si mismo o que, por lo menos, se le trate jurdicamente como si no estuviera en esa situacin. En realidad, como se ve, no existe discrepancia sustancial entre las distintas formulas recordadas. La diferencia entre unas y otras reside en que unas ponen el acento en el carcter supletorio de la figura respecto de la patria potestad; otras, en las funciones

bsicas que confiere al tutor; algunas aaden por el sistema germano al cual pertenece o adhiere el autor- el ingrediente de la alta inspeccin del estado; y todas inciden en la proteccin del incapaz como contenido y fin esencial de la tutela. Sin discrepar, pues, de los textos transcritos y a tono con la forma contenido en el articulo 502 del cdigo peruano, podemos decir que la tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la guardia de la persona y de los bienes de los incapaces por razn de la edad que carecen de padres expeditos (formula que cubre, incluso, el caso excepcionalsimo a que se refieren los artculos 340, primer prrafo in fine y 355). Por lo menos segn nuestra ley, como muchas otras, la tutela no funciona simultneamente con la patria potestad (sino en defecto de ella. Salvo el caso aludido de los artculos 340y 355 (padres separados o divorciados cuyos hijos entrega el juez a un tercero, de preferencia abuelo, hermano o to); ni siquiera, como ocurre por ejemplo en la ley argentina. En casos de oposicin de intereses entre los padres y sus hijos menores, ya que en ese supuesto funciona una curatela especial, ni, como acontece en la ley francesa, cuando muere uno de los progenitores (supuesto en el cual segn dicha ley, el sobreviviente ejerce la patria potestad sobre la persona del hijo menor, pero administra sus bienes en calidad de tutor; caso de confluencia en la misma persona de las dos figuras), pues entonces es el otro quien ejerce la patria potestad sobre la persona y los bienes de los hijos menores, salvo que es incapacitado, en cuyo caso, en defecto de la potestad, entra a funcionar plenamente la tutela. No obstante la vinculacin entre la patria potestad y la tutela, hay, entre ellas, diferencias: los padres ejercen la primera antes por un mandato de la naturaleza que por una creacin de la ley, mientras que la tutela es ejercida por parientes o por extraos, mas como un imperativo de solidaridad social recogido por la ley, que por un deber natural. Al ejercer la guarda, los padres ejercitan un derecho persona, que les es propio. Los tutores, son, al contrario, mandatarios legales del menor. La patria potestad es inherente al hecho de la generacin, la tutela se origina en la convivencia social. En algunos ordenamientos, como el francs y el holands, la patria potestad es instituida a favor del padre y de la madre, mientras que la tutela lo es a favor de los menores. La potestad es un derecho; la tutela es una carga. La patria potestad es una figura estrictamente familiar; la tutela, cuasi familiar. Por todo ello, el tutor esta sujeto a restricciones y controles que no se dan para los padres.

2. Fundamento de la tutela
En todo caso, las razones en que se funda la tutela merecen general aceptacin: un deber natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social, y aun un elevado requerimiento del espritu humanitario, obliga a dar proteccin a quien no puede valerse por si mismo en razn de su corta edad y de hallarse privado del amparo que naturalmente corresponda a sus padres brindarle. As, aunque sin el carcter primario y naturalmente perentorio de las razones en que se sustenta la patria potestad, la tutela viene a fundarse en consideracin semejantes; y todas se vinculan, con la supervivencia del ser humano, con los derechos y la dignidad que tambin tiene el menor, con la recndita trabazn que hay entre los humanos por la simple razn de pertenecer a la misma especia, y con las exigencias de la justicia valor supremo que el derecho busca realizar- que se vera gravemente lesionada si, dejndose al incapaz librado a sus propias fuerzas, se dejase tambin, abierto en su agravio el camino al atropello y la arbitrariedad. Esta, pues, en la esencia del hombre, de la sociedad y del derecho, el fundamento final de la tutela y de todas las figuras de proteccin de quien esta incapacitado para velar por su propia persona, para ejercer sus derechos y cautelar sus intereses. La profundidad hasta la cual penetran los cimientos de la tutela explica que, aunque adoptando formas y matices variados y cambiantes, el derecho histrico exhiba desde los tiempos mas remotos seales de su existencia; y que no hay de violentar el razonamiento para admitir que, an en las lejanas pocas prehistricas, el dbil conto, antes que nada, con la proteccin de sus progenitores y luego del grupo en que la familia estuvo integrada.

3. Resea histrica
A partir de estas ideas y para no tratar sino del derecho occidental- la tutela aparece en Grecia al destacarse la personalidad del hijo de la del padre y de los parientes. Surge as, primero, la tutela familiar: y luego, el rgano de proteccin pupilar. En el derecho romano, la tutela como la curatela- esta comprendida dentro del derecho de las personas. En general, como se sabe, al lado de la personas sui iuris existan en Roma los alieni iuris, y si bien tanto unas como las otras podan verse y de hecho se vean afectados por semejantes causales de incapacidad, la tutela y tambin la curatela- fueron instituidas solo para las sui iuris. Este hecho, aparentemente paradjico pues los alieni iuris habran de haber sido los mas requeridos de amparo-, admita, sin embargo, una explicacin lgica: no teniendo los alieni iuris un patrimonio propio que salvar idea bsica a la que la de proteccin fue originalmente solo anexa, si bien mas tarde adquiri importancia-, el jefe de familia era para tales personas un protector natural, de modo que no necesitaba de un tutor.

Los sui iuris, en cambio, podan hallarse en una de dos situaciones: estar en aptitud de cumplir solo los actos jurdicos, esto es, ser capaces; o no poder cumplirlos, es decir, ser incapaces. Para estos, tenia el derecho organiza la proteccin, dndoles un tutor o un curador. Eran cuatro las causas de incapacidad: la impubertad y el sexo femenino, que originaban una tutela; y las alteraciones mentales y la prodigalidad, que daban lugar a curatelas. Como se ve; mientras la tutela se debe a causas generales que hacen que la personalidad exigida por el derecho civil para la realizacin de actos jurdicos solo exista imperfectamente, la curatela se origina en causas particulares de incapacidad accidental, que pueden padecer unas personas y no otras. De aqu que, en el primer caso, fuera preciso completar la personalidad del incapaz, en tanto que, en el segundo precisara el cuidado de sus negocios: el tutor se da a la persona, para completarla (auctor fieri); el curador, a los bienes y negocios, para cuidarlos (curare). En suma, dentro del derecho romano, la tutela es un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una persona libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por si mismo (Paulo). Despus de una evolucin de siglos, la tutela llega a las legislaciones modernas manteniendo en lo sustancias el mismo concepto, si bien la figura se organiza sobre uno de los tres esquemas antes sealados: el llamado latino, que entrega a la misma familia del menor, preferentemente, su proteccin y guarda; el denominado germano, que acenta la intervencin protectora de la sociedad a travs de los rganos del estado; y el mixto.

4. Caracteres de la tutela
Como se acaba de recordar, la tutela en el derecho moderno se organiza a travs de uno de tres sistemas: el latino, que la cimienta sobre una base principalmente familiar; el germano, que otorga al estado una intencin predominante; y el mixto, que combina los elementos familiar y estatal, privado y pblico. Pues bien, no obstante el diverso grado en que, segn el sistema que se adopte, se hace intervenir como ingrediente el inters social, este otorga siempre a la tutela un primer carcter de gran trascendencia. En la tutela se juega inmediatamente el inters del menor, es verdad; pero a la sociedad le importa tambin vitalmente que los incapaces se hallen debidamente protegidos. Hay un inters colectivo presente en la figura; y por ello, el desempeo de la tutela constituye un cargo publico y este es obligatorio: la tutela dice el cdigo de Mxico- es un cargo de inters publico del que nadie puede eximirse sino por causa legitima o del cual para usar la equivalente frmula argentina- nadie puede excusarse sin causa suficiente. De aqu tambin, que aun en los cdigos que siguen el sistema latino y con mayor razn

en los que alinean en la corriente germana o sovitica-, la tutela no pueda ejercerse sino bajo el contralor, supervigilancia o fiscalizacin del estado. La tutela, pues, se caracteriza, en primer lugar, por las notas enunciadas: presencia de un inters colectivo, carcter publico del cargo, obligatoriedad de asuncin y ejercicio; y supervigilancia del estado. Pero, adems, la tutela tiene los caracteres de representativa, permanente, personalsima, casi siempre unipersonal y, en algunas leyes, remunerada. Comentando el cdigo argentino acerca de la representatividad, dice Lafaillo que el cometido del tutor no es de mera asistencia, sino de representar la persona del incapaz el tutor es el representante legitimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por el y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (artculos 387 y 411 del cdigo argentino). Al decir gestiona y administra solo, el texto da a entender, en primer termino, que no se trata de prestar un simple concurso al pupilo o de otorgarle una venia, sino de reemplazarlo o sustituirlo. Queda as abolido el sistema romano de la tutoris auctoritas: el tutor es el representante legitimo del menor en todos los negocios civiles.

Aunque insistiendo en la idea clsica de una completacin o integracin de la personalidad del pupilo, Snchez Romn, a propsito de la ley espaola, atribuye tambin a la tutela el carcter de generalidad en cuanto asume toda la vida civil del sometido a tutela. De acuerdo con lo sealado por el artculo 45 del Cdigo Civil, los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos segn las normas referentes a la tutela. En consecuencia, siendo los tutores los representantes legales de los nios y adolescentes a su cargo, a falta de sus padres que ejerzan la patria potestad, los terceros que contraten o reclamen contra ellos lo tendrn que hacer a travs de sus tutores. Sin embargo, este artculo debemos leerlo a la luz del Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente. El artculo IV del citado cuerpo legal reconoce como principio rector el derecho de los nios y adolescentes a una capacidad especial para la realizacin de actos civiles autorizados por l y por las dems leyes, siempre que se trate de actos que no importen disposicin patrimonial. Este principio se sustenta en el reconocimiento del nio y del adolescente como sujeto pleno de derechos (artculo 2 numeral 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio) y, en consecuencia, sujetos de relaciones jurdicas.

Por este principio de "capacidad especial" de acuerdo con las normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, los adolescentes podrn por s solos: Constituir personas jurdicas de carcter asociativo y sin fines de lucro, realizar actos vinculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que no importen disposicin patrimonial (artculo 13 CNA). Reclamar ante las autoridades administrativas y judiciales el cumplimiento de la normatividad referida a su actividad econmica (artculo 65 CNA). Ejercer los derechos laborales de carcter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo (artculo 66 CNA). Votar en las reuniones del consejo de familia, as como impugnar los actos del tutor y pedir su remocin (artculos 99 y 102 CNA, respectivamente). Dar su opinin en los procesos judiciales donde se discutan sus intereses y sta deber ser tenida en cuenta por los jueces para los efectos de sus resoluciones (artculo 9 del CNA). Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida, por ejemplo compra de tiles de escritorio, golosinas, pago de pasajes para trasladarse al colegio, entre otro (artculo 1358 del CC). Aceptar donaciones, herencias, legados sin carga (artculo 455 del CC). Ejercer derechos estrictamente personales (artculo 455 del CC), y Responder de los daos y perjuicios causados por sus actos ilcitos (artculo 458 del Cdigo Civil). La tutela es tambin permanente en el sentido exacto de la palabra, que se contrapone a lo fugaz y que no equivale por cierto a vitalicia- en cuanto subsiste todo el tiempo que la hacen necesaria las condiciones que son origen de la figura. La tutela confiere, adems, a quien la ejerce, un cargo personalsimo e intransferible. Este carcter no impide, naturalmente, que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas, segn la naturaleza y magnitud de los bienes e intereses que administra (abogados, contadores, cobradores, gestores, etc.), pero si significa que no puede delegar in totum sus facultades, que el permanece responsable dela tutela en todo caso y que el cargo no pasa a los herederos (excepto, en ciertas leyes, acerca de los actos puramente conservatorios y de la rendicin de cuentas).

Algunas leyes, como la italiana, acentan este carcter al preceptuar que, para hacerse auxiliar en las labores administrativas con persona contratado y remunerado, el tutor necesita autorizacin del consejo de familia.

El cdigo peruano recoge limitadamente esta caracterstica (artculo 647, inciso 7). Ordena, sin embargo, que la muerte del tutor, sus herederos capaces continen la gestin hasta que se nombre nuevo tutor (articulo 551), si bien no les extiende la obligacin que, por lo dems es personal- de rendirlas cuentas que debi rendir el tutor. Caracterstica distinta de la anterior es la del desempeo unipersonal de la tutela, que varias legislaciones, aunque no todas atribuyen al ejercicio del cargo.

Ruggiero, comentando el cdigo italiano, seala el carcter de indivisibilidad y unidad el poder tutelar, el cual es contenido a una sola persona. no puede fraccionarse dice-, entre varios titulares, de modo que una persona no puede tener sino un solo tutor. Esto se explica teniendo en cuenta la inseparabilidad de las relaciones jurdicas de un individuo, ya sean personales o patrimoniales, y la unidad del patrimonio de las personas. Abundando en semejantes consideraciones, la ley argentina precepta que la tutela debe servirse por una sola persona. Es prohibido a los padres nombrar dos o mas tutores que funcionen como tutores conjuntos; y si lo hicieren, el nombramiento subsistir solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden en que fuesen designados en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de alguno de ellos. Comentando esta norma, Lafaillo apunta que tambin bajo otro aspecto se presenta la unipersonalidad del cargo y es que tampoco esa ley autoriza que un segundo tutor desempee el papel de fiscalizar la conducta del primero, a quien esta llamado a no a sustituir segn los casos (pro-tutor, tuteur subrogu del derecho francs, etc.). En la misma lnea y mas rotundamente, el cdigo de Mxico dispone que ningn incapaz puede tener a un mismo tiempo mas de un tutor definitivo (articulo 455). El criterio no es unnime. El articulo 379 del cdigo suizo, por ejemplo, determina que si las circunstancias lo exigen, la autoridad tutelar podr designar varios tutores que administren en comn o con sujecin a las atribuciones que haya contenido a cada cual, si bien para este nombramiento mltiple se precisa el consentimiento de los nombrados. Por su parte, Somarriva dice tambin, con referencia a la ley de Chile, que puede darse el caso de que un pupilo tenga dos o ms tutores. Leyes como la alemana asumen, al respecto, una posicin conciliadora y realista: el discernimiento de varios tutores procede solamente en casos muy especiales, como, por ejemplo, si el patrimonio por administrar es muy extenso o complicado. En tales casos, los tutores ejercen el cargo en comn.

El Cdigo Civil peruano regula en su artculo 503 la facultad del padre de nombrar tutor mediante testamento o escritura pblica; sin embargo, si bien del anlisis de la norma se desprendera que se alude al nombramiento de un solo tutor, lo cierto es que no existe prohibicin alguna para el nombramiento de un nmero mayor. El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los intereses del tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los tutores, ms an cuando de la administracin de bienes se trata; otros consideran que el ejercicio nico del cargo del tutor significa otorgar un poder omnmodo a una sola persona, lo cual resulta ms riesgoso para el tutelado. En nuestro pas, dejando de lado la tutela legtima y la tutela dativa que indiscutiblemente deben ser ejercidas por una sola persona, se posibilita el nombramiento de ms de un tutor, cuyo ejercicio en principio se encuentra sujeto a un orden de prelacin, en atencin a la voluntad del testador o de quien otorga la escritura pblica, Igualmente, se desprende la posibilidad de ejercicio de una tutela independiente y otra mancomunada, de tal forma que cabra el nombramiento de un tutor que se encargue exclusivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes, as como que ambas o ms personas se encarguen de dichos aspectos en forma conjunta. Finalmente, la tutela es, en algunas legislaciones, un cargo remunerado y en otras, gratuito.

Con referencia a la ley francesa Bonnecase hace notar que la carga de la tutela es gratuita, con excepcin de lo establecido en el artculo 454: el consejo de familia especificara si el tutor es autorizado para emplear en su gestin a uno o varios administradores particulares, empleados y gerentes bajo su responsabilidad. A ellos si se les paga. Al tutor se le pagan nicamente los gastos tiles y justificados (articulo 471). Messineo y Ruggiero, aludiendo a la ley de Italia, sealan que la tutela es un deber de oficio, que, de ordinario, es gratuito y que no parece conforme a la dignidad del oficio y a la pureza con que se debe ejercitar el poder, poner precio a la actividad tutelar. Ubicndose exactamente en la posicin contraria, otras leyes consagran el carcter remunerado de la tutela. As, el cdigo brasilero establece que deben ser abonados al tutor como gastos: Los de conservacin, mejoramiento y utilidad de los bienes del pupilo. Los motivados por el sustento y educacin del menor, en la medida de su rendimiento y posicin social. El premio en remuneracin al trabajo del tutor, que ser sealado por el juez con un mximo el 10% de la renta liquida de los bienes administrados, si los padres no hubieran fijado la gratificacin por su trabajo.

El cdigo suizo (articulo 416) establece que el tutor tiene derecho a una remuneracin sobre los bienes del pupilo; remuneracin que fijara la autoridad tutelar para cada periodo, teniendo en cuenta el trabajo del tutor y las rentas del pupilo. Segn la ley argentina, el tutor percibir por sus trabajos la decima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor; porcin sobre la cual incidir el honorario del representante que se hiciera cargo de actividades correspondientes al tutor; que este perder si habiendo sido instituido legatario por el testador que lo designo- no renuncia al legado o lo devuelve; que tambin perder si el o alguno de sus hijos contrae matrimonio con la pupila o si se produce remocin de la tutela por culpa grave; y que, en fin, podr reducirse a un suprimirse cuando las rentas solo alcancen para cubrir la alimentacin y educacin del menor. El cdigo de Mxico se decide resueltamente por remunerar el cargo y legisla detalladamente la materia en los artculos 585 a 589, de los cuales resulta que el tutor tiene derecho a una retribucin sobre los bienes del incapacitado; que esa retribucin la podr fijar el ascendiente o extrao que conforme a derecho lo designo en su testamento, o el juez si se trata de tutor legitimo o dativo; que esa retribucin no bajara en ningn caso del 5% ni exceder del 10% de las rentas liquidas; que si los bienes tuvieren un aumento en sus productos, debido exclusivamente a la industria y diligencia del tutor, tendr derecho a que se le aumente la remuneracin hasta un 20% de los productos lquidos, siempre que, por lo menos durante dos aos consecutivos, haya obtenido la aprobacin absoluta de sus cuentas; y que perder la retribucin y aun devolver lo recibido si contrae matrimonio con la pupila sin cumplir los tramites de ley. Una posicin intermedia es la del antiguo cdigo sovitico, segn cuyo articulo 81 las obligaciones relativas a la tutela se cumplirn sin remuneracin pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos y este administrado por el organismo de la tutela, este podr asignar al tutor una remuneracin que exceda del 10% de los ingresos producidos por el patrimonio. Mas original es la del cdigo alemn, segn el cual el tutor tiene derecho a un indemnizacin por gastos realizados en la gestin, sin que la pobreza del pupilo exima al tutor de la obligacin de realizar los gastos necesarios; concepto distinto del de la retribucin, que puede sealar el tribunal de tutelas. Sobre este punto, el cdigo peruano determina, en su articulo 539, que el tutor tiene derecho a una retribucin que fijara el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo. Nunca exceder dicha retribucin del 8% de las rentas o productos lquidos consumidos ni del 10% de los capitalizados. Cabra formulamos la siguiente pregunta: el tutor tiene en realidad algn derecho de retribucin o compensacin?

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico seala claramente que el tutor tiene derecho a una retribucin que fija el juez tomando en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada periodo. Sin embargo, podra argumentarse en el sentido de que no se debera dar ninguna retribucin al tutor, toda vez que se podra estar confundiendo la intencin y los objetivos buscados con los efectos obtenidos al final del cumplimiento de la labor del tutor. Por qu?, porque la intencin de dar proteccin a un menor desamparado debe estar alejada de todo inters pecuniario, pues dejara de ser filantrpico dicho inters, y adems de deber, pasara a ser un mero negocio, que podra enmarcarse en un inters meramente econmico o un simple trabajo. De este modo qu pasara con aquellos nios que no tienen patrimonio econmico, no seran sujetos de tutela?, o qu pasara si se tendra que elegir entre varios menores llamados a tutelar, se elegira a quien tiene mayor patrimonio? Enfocado as se configurara un grave menoscabo del valor humano, lo que traera consigo consecuencias muy graves en cuanto a las instituciones creadas para la proteccin de los menores de edad. Adicionalmente, debe considerarse que la institucin tutelar fue creada para que cumpla un doble objetivo: primero proteger al menor en su desarrollo personal y social, que vendra a ser un objetivo extrapatrimonial, y segundo la proteccin del patrimonio del menor, procurndole as asegurarle un futuro en cuanto a su bienestar econmico, para poder l mismo disponer de aquello que le pertenece. Sin embargo, es pertinente tambin plantearse qu ocurrira si, en efecto, la administracin del tutor produce resultados econmicos extraordinarios en beneficio del patrimonio del menor de edad; en este caso resulta legtimo preguntarse si acaso corresponde o no al tutor percibir cierta compensacin, retribucin o remuneracin. Creemos que s, ms an si ello implica tiempo y tambin conocimientos profesionales. Claro est que es ms apropiado utilizar la denominacin de "retribucin", pues es ms acorde con la naturaleza del acto y refleja la proporcionalidad con el esfuerzo desplegado que se ve reflejado en los resultados obtenidos. BORDA seala, a este respecto, que la regla general debe ser la gratuidad en el ejercicio de la tutela, y la excepcin ha de ser la onerosidad tratndose de pupilos pudientes cuyos bienes hayan dado frutos, por ejemplo. Finalmente, opinamos que si la administracin del patrimonio no produjo incrementos, sera ilgico pensar que se tendra derecho a una retribucin, ya que ello incidira sobre el patrimonio del menor tutelado e implicara un detrimento de dicho patrimonio.

III. LOS SUJETOS EN LA TUTELA

1. El sujeto pasivo o beneficiario
Como fluye de lo expuesto anteriormente, el beneficiario de la tutela varia segn el sistema que cada ordenamiento legal elija. Para aquellos que refunden la tutela y la curatela en una sola figura de guardadurias, resultan beneficiarios de ella los incapaces por razn de edad (los menores), pero tambin los incapaces por razn de enfermedad (como los enajenados mentales), o de insuficiencia de desarrollo (como los dbiles mentales), o de limitaciones orgnico culturales (como los sordomudos analfabetos), o de situaciones de hecho (como los desaparecidos), o de ciertos vicios (como los toxicmanos o los ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (como los malos gestores o los prdigos), o de la imposicin de ciertas condenas (como los penados mas gravemente). En cambio, en las legislaciones que mantienen el distingo con la curatela, los beneficiarios de la tutela son nicamente los incapaces por razn de edad. En todo caso, refirindonos solo a estos, no son iguales las posiciones de los tratadistas y las legislaciones. As, Mucius Scaevola, comentando la ley espaola, comprende entre tales incapaces: a) Como sujetos de tutela plena, a los menores de edad hurfanos de padre y madre; a los menores sometidos a la potestad de la madre, si esta contrajese segundas nupcias; a los menores cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad por sentencia firme dictada en causa criminal; a los menores cuyo padre o madre sobreviviente hubiese sido condenada por sentencia firme en pleito de divorcio; y a los menores cuyos padres estuviesen ausentes condenados a la pena de interdiccin civil o hubiesen sido privados de la patria potestad. b) Como sujetos de tutela restringida, a los menores de mas de diecisis aos, emancipados por concesin de sus padres, en el caso de que estos faltasen; los menores habilitados de edad y los emancipados por causa de matrimonio, en el mismo caso; y la cnyuge menor del ausente, para los efectos de la representacin de su marido. Asumiendo un criterio mucho mas simple, el cdigo peruano considera, en general, como beneficiarios o sujetos pasivos de la tutela a los menores que se encuentren bajo la patria potestad de ninguno de sus padres (lo que significa que significa que basta que la potestad la ejerza uno solo de los progenitores, el padre o la madre, para que no entre a funcionar ninguna tutela).

Esta regla general incluye dos casos especiales, a saber: a) Los menores adquieren capacidad plena y, por lo tanto, salen de la patria potestad y no entran bajo tutela alguna, ni plena ni restringida- cuando contraen matrimonio (articulo 46). En este caso, pueden presentarse varios supuestos, as: El de ser licito y valido el matrimonio del menor, caso en el cual la excepcin funciona a plenitud; el menor deja de ser incapaz por razn de su edad, sale de la potestad y no recibe tutor. - El de ser dicho matrimonio valido, pero ilcito por haber prescindido del consentimiento de sus padres, por ejemplo-; hiptesis en la cual la ley establece que no goza de la posesin, administracin, usufructo ni disposicin de sus bienes (articulo 247), mas no dice que permanece bajo la potestad de sus padres, ni menos que se le de tutor. - El de der tal matrimonio invlido; supuesto que se desdobla en dos hiptesis, a saber: que el casamiento hubiese sido contrado de buena fe por el menor o que lo hubiese sido maliciosamente. Si el caso se presentase, es posible que por razones de facto, como la duracin del juicio ordinario de nulidad o anulabilidad- no llegue a tener inters prctico el problema de si el menor sali de la potestad o no, ya que, cuando ese juicio termine, probablemente habra ya alcanzado la mayoridad. Pero tericamente creemos que, por aplicacin del artculo 284, el menor habr salido de la potestad sin recibir un tutor, cuando el matrimonio invlido lo contrajo de buena fe; ya la solucin ser la contraria, si procedi con malicia. b) Otro caso especial es el de la madre extramatrimonial menor de edad, cuyo hijo no ha sido reconocido voluntariamente por el padre. Segn el artculo 421, dicha menor no puede permanecer bajo patria potestad desde que asume la de su propio hijo. As pues, los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela, entre nosotros, son los menores de dieciocho aos, que no se hallan bajo la potestad de ninguno de sus padres.

2. El sujeto activo o tutor

Obviamente, el sujeto activo de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es el a quien la ley encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en proteccin del incapaz, ya que es este el beneficiario de la figura. Como lo demanda la condicin desamparada en que quedara el menor que carece de padres expeditos si no se procediera a designarle, a la brevedad posible, un tutor; las leyes en general se muestran inclinadas a facilitar tal designacin, atribuyendo, por una parte, a distintas personas el deber de comunicar a la autoridad competente la ocurrencia del caso que exige una tutela cuando tengan conocimiento de el; y reconociendo, de otro lado, a diversas personas, organismos o autoridades la facultad de efectuar la designacin de tutor. As, en cuanto a lo primero, se puede mencionar, como ejemplo, el cdigo italiano, segn el cual los modos en que el juez tutelar puede tomar conocimiento de la necesidad de proveer una tutela son: la noticia que le haya dado el oficial de estado civil (que recibe la declaracin de muerte de una persona, o la declaracin de nacimiento de un hijo de padres desconocidos) o que le haya dado el notario (que proceda a la publicacin de un testamento que contenga designacin de un tutor o pro-tutor); o que le haya dado el secretario de las decisiones de las que deriva la apertura de una tutela (sentencia o interdiccin, etc.): o la denuncia que le haga un pariente (dentro del tercer grado), de circunstancias capaces de generar la necesidad de una tutela; o el anuncio de la persona que haya sido designada tutor o pro-tutor, en cuanto tenga conocimiento de tal designacin. Por su parte el cdigo suizo precepta que los oficiales de estado civil, las autoridades judiciales y las administrativas estn obligadas a comunicar sin demora a la autoridad competente todo caso de tutela que llegue a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones; seala que autoridad tutelar esta obligada a nombrar tutor inmediatamente, cuando sea el caso, y manda que si antes del nombramiento debe hacerse alguna gestin, adoptara de oficio dicha autoridad las medidas que estime necesarias. En forma semejante, entre las legislaciones americanas, el cdigo de Mxico establece, por ejemplo, que cuando fallece una persona que ejerca la patria potestad sobre un incapacitado a quien deba nombrarse tutor, su ejecutor testamentario y, en caso de intestado, los parientes y personas con quienes haya vivido, estn obligados a dar parte del fallecimiento al juez pupilar, a fin de que se provea la tutela, bajo pena de multa; y el cdigo argentino determina que los parientes de los menores hurfanos estn obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad o la vacancia de la tutela. La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biolgico existe la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos.

El inciso primero de la norma en comentario se refiere especficamente al padre o la madre sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de muerte del otro, el ejercicio de la patria potestad corresponder ntegramente al primero y en consecuencia ser ste quien se encuentre facultado para efectuar la designacin al gozar de un derecho preferente. Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor suprstite debe encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as como del ejercicio pleno de la patria potestad, por cuanto de mediar suspensin o prdida de aquella (de conformidad a las causal es previstas en los artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), no cabe posibilidad de designacin alguna. La forma de designacin de tutor queda a eleccin del progenitor, sea sta por va testamentaria (cualquiera de las formas que reconoce el ordenamiento civil) o por escritura pblica. Como sabemos, el testamento constituye la manifestacin de voluntad de una persona capaz por la cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar o patrimonial para despus de la muerte, y que se encuentra sujeto a las limitaciones y formalidades establecidas por ley. La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas; por lo cual el nombramiento de tutor mediante testamento, ordinario o especial, resulta procedente. Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pblica deben redactarse con las formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se declara su nulidad, carecer de validez la designacin de tutor, quedando sta tan solo como un referente de la voluntad del padre o de la madre. El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que ejerce la tutela legtima de los nietos. Como sabemos, tutela legtima es la que corresponde a los parientes consanguneos, que nuestra legislacin limita a la lnea recta ascendente y que se efectivizar en caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por escritura pblica, ste no hubiese aceptado la designacin o hubiese cesado en el cargo. En consecuencia, la atribucin de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace del ejercicio de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso del padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del nio, nia o adolescente sujeto a tutela. Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero o legatario a aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legtimo.

Evidentemente el propsito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la administracin del bien o bienes que forman parte de un acto de liberalidad del testador; no obstante la atribucin conferida al testador tiene como lmite la existencia de padres que ejercen la patria potestad, dado su derecho preferente, la designacin de tutor efectuada por stos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legtimos.

IV. CLASES DE TUTELA

1. Tutela testamentaria
Nuestro cdigo consagra las cuatro clases de tutela y les acuerda, en general, la prelacin del orden en que han sido mencionadas. Grosso modo, en efecto, se puede decir que la tutela testamentaria (o escrituraria) funciona con preferencia; que, en defecto de ella, entra la tutela legitima; que la dativa procede a falta de las dos anteriores; y que la estatal provee de guarda al menor cuando no existen o no son convenientes las otras tres. Sin embargo, este orden experimenta alguna modificacin se examina con mas detalle el modo como funciona, a tenor de lo dispuesto en al articulo 503. Estrictamente, segn esta disposicin, el orden de prelacin es el siguiente: 10 tutor testamentario designado por el padre o la madre. 20 tutor testamentario designado por el abuelo o la abuela (salvo que haya designacin hecha por un tercero que deja al menor una herencia o un legado suficiente, si dicho menor no tiene ascendientes; caso en el cual, sobre el tutor designado por el ultimo abuelo, tiene preferencia el nombrado por el testador). 30 tutor legitimo. 40 tutor testamentario designado por cualquier persona que instituya al menor heredero o legatario en proporcin bastante para alimentarlo. 50 tutor dativo. 60 tutor estatal. Como se ve, los padres figuran en primer lugar, como no poda ser de otro modo entre quienes tienen derecho a designar tutor para el menor de edad. Siendo exacta esta postulacin, conviene, sin embargo, hacer algunas precisiones.

Antes que nada Qu padres son los que tienen tal derecho? Los matrimoniales desde luego; pero Cul de ellos si los dos existen y estn expeditos? Igualmente, los extramatrimoniales que reconocieron voluntariamente al hijo; pero tambin los que requirieron declaracin judicial de paternidad o maternidad, e incluso quienes ni reconocieron ni fueron declarados? Para absolver estas cuestiones, los tratadistas y las legislaciones suelen adoptar posiciones diversas. As, Somarriva Undurraga, aludiendo a la ley chilena, dice que, en general, el padre legitimo es quien tiene el mayor inters; que la madre legitima har la designacin a falta de padre, salvo que contraiga nuevas nupcias o pierda la administracin de los bienes del menor por haberla realizado insatisfactoriamente; que el adoptante tiene derecho preferente a nombrar tutor sobre los padres consanguneos; y que de los padres naturales o ilegtimos solo tienen derecho quienes hubieran reconocido al menor voluntariamente. Kipp y Wolf, refirindose a la ley alemana, sealan la preferencia del padre legitimo, siempre que al momento de fallecer ejerza la patria potestad sobre el menor; y que en segundo lugar es llamado el que designo la madre legitima, en tanto que la madre ilegitima no puede hacerlo porque no tiene potestad sobre tal hijo. Mucius Scaevola, comentando la ley espaola, seala que el derecho a nombrar tutor dimana de la patria potestad, derecho que corresponde por igual a los cnyuges, guardando siempre la preferencia de que, por naturaleza y por las leyes, disfruta el varn en la familia. Aade que la madre que contrae nuevas nupcias tiene solo un derecho restringido en esta materia sobre los hijos de su matrimonio anterior, pues la validez de su designacin depende de que la apruebe el consejo de familia. En la ley francesa, segn el comentario de Planiol y Ripert, la situacin es diferente: la muerte de uno de los padres constituye al otro tutor legal (con preferencia al tutor testamentario); pero el padre tiene el derecho de restringir los poderes de su mujer para el caso de que, a la muerte de aquel, este asuma la tutela legal. El cdigo de Mxico acuerda el derecho al padre sobreviviente que ejerza la patria potestad aunque sea menor de edad. Biblioni, en fin, en su proyecto de cdigo argentino propone, entre tras normas, la que acuerda el derecho de designar tutor testamentario al que muera ltimamente de los padres (aunque la madre hubiera contrado nuevas nupcias) con tal que al momento de su muerte no haya sido privado de la patria potestad o suspendido en ella por causa imputable.

Nuestro cdigo, sin descender a la minucia en la regulacin resuelve todos los problemas vinculados a los padres, a base de dos reglas invariables a saber: El derecho a designar tutor por testamento o escritura publica corresponde a los padres que ejerzan la patria potestad; Si la ejercen ambos padres, el derecho preferente corresponde a aquel de los dos que sobreviva al otro.

Con estas dos sencillas normas quedan absueltas las preguntas antes planteadas y otras semejantes. El artculo 504 consigna al respecto una regla adicional: la de que si uno de los padres fuere incapaz, valdr el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este muera primero. Esta norma se justifica por si sola ya que, para los efectos de la guarda del hijo menor, la muerte del padre capaz, siendo incapaz el sobreviviente, equivale a la orfandad respecto de ambos y, de otro lado, tiene solo un carcter aclaratorio ya que si, conforme al articulo 504, inciso 1, el padre o madre que tiene la facultad de designar tutor es el que ejerce la patria potestad, y, conforme al articulo 466, inciso 1, la patria potestad queda suspendida por incapacidad del padre o madre, resulta que, aunque no se hubiese incorporado al cdigo la regla aclaratoria que estudiamos, el criterio que la inspira habra tenido que ser aplicado; pero ha hecho bien, sin duda, el codificador al consignarlo de modo expreso para ahorrar interpretaciones literales que solo habran redundado en perjuicio del menor. En cuanto al problema de si el padre o la madre menor de edad puede hacer la designacin de tutor, la respuesta es afirmativa tambin si es que ejerce la potestad y es el ultimo en morir. Tambin en torno al caso del tutor designado por los padres se plantea la cuestin de saber si ese nombramiento surte efectos automticamente o si tiene, ms bien, el carcter de una propuesta a la autoridad tutelar para que nombre el designado. Algunos, como Cicu, se inclinan por esto ultimo; pero nuestro cdigo solo exige confirmacin del nombramiento por el juez cuando se trata de tutela legitima de los hijos extramatrimoniales (articulo 507), mas a todo tutor, en general, le exige que discierna el cargo ante el juez para que pueda ejercerlo o convalidar los actos que antes del discernimiento hubiese practicado (artculos 512 y 513).

Tambin es materia de discrepancia la cuestin de saber si el padre o madre que designa tutor testamentario (o por escritura publica) puede sujetar a plazos o condiciones el cumplimiento del encargo. Cicu seala que, si bien el nombramiento de tutor por el consejo de familia debe hacerse pura y simplemente, hay, en cambio, gran inseguridad cuando la designacin la hace uno de los padres : hay quienes admiten la validez de la condicin, que no encuentra obstculos en los principios generales y halla apoyo en el precedente romano; hay quienes excluyen la posibilidad de poner condiciones porque tratndose de normas de orden publico, no pueden ser modificadas por voluntad particular: y quienes, en fin, la excluyen salvo que las condiciones favorezcan al menor. Conviene finalmente, sealar aunque se trata mas bien de un problema de derecho hereditario- que la designacin testamentaria de tutor no tiene, necesariamente, que correr la suerte de otras clausulas del testamento si estas resultan invalidas, salvo que, por su propia naturaleza, se trate de causal que afecte al acto jurdico en su integridad (como, por ejemplo, si el otorgante es enfermo o si otorgo el testamento, en su totalidad, bajo coaccin, etc.). A falta de designacin hecha por los padres vale la designacin efectuada por uno de los abuelos tambin por testamento o escritura publica. Los mltiples problemas que podran surgir en torno a este derecho y que daran lugar a innumerables hiptesis casusticas teniendo en cuenta que el menor puede tener hasta cuatro abuelos vivos, y que no siempre sern todos de la misma condicin ya que pueden ser unos matrimoniales y otros extramatrimoniales respecto de los padres del menor y estos a su vez, hallarse en situacin semejante acerca del propio menor- han sido obviados con sencillez por el cdigo, al preceptuar que el abuelo o abuela que tiene derecho a designar tutor testamentario o escriturario para su nieto menor de edad es quien, al fallecer, lo tiene bajo su tutela legitima (articulo 503, inciso 2). Como se apunto anteriormente, el abuelo o abuela ocupa ordinariamente el segundo lugar de preferencia, solo despus de los padres, para designar tutor; pero debe ceder la preferencia a cualquier persona, aun siendo extraa, que instituye heredero o legatario al menor en cuanta suficiente para asegurar sus alimentos, si el menor, al morir dicho abuelo o abuela que tambin le designo tutor, no tiene ningn ascendiente expedito para ser su tutor legitimo. En efecto, el articulo 503 da facultad para nombrar tutor por estamento o escritura publica a cualquier testador, para el (menor al) que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre (lo que significa que este si tiene prelacin, pero no el designado por el abuelo o abuela) y de tutor legitimo (que solo puede ser un ascendiente expedito).

Segn esto son posibles las siguientes hiptesis: Que, al fallecer el abuelo que tenia al menor bajo su tutela legitima, dejo nombrado un nuevo tutor por testamento o escritura publica; que, adems, haya expedito otro tutor legitimo (un bisabuelo, por ejemplo); y que, finalmente, un tercer haya designado tutor testamentario o escriturario para el mismo menor, dejndole una herencia voluntaria o un legado suficiente para asegurar sus alimentos.

En esta hiptesis, tendra preferencia el tutor nombrado por dicho abuelo: la tendra respecto del bisabuelo sobreviviente, porque as lo dispone el articulo 506, segn el cual solo a falta de tutor nombrado en testamento o escritura se llama al tutor legitimo; y la tendra sobre el designado por el tercero testador, porque el articulo 503, inciso 3 solo da preferencia a su designacin cuando no hay tutor legitimo. Que, al fallecer el tutor legtimo dejando designado un nuevo, exista tambin otro ascendiente llamado a la tutela legtima. En este caso, tendr preferencia el primero, ya que la tutela legtima solo entra a falla de tutela testamentaria. Que, a la muerte del tutor legtimo que dejo designado como tutor a un pariente no ascendiente o a un extrao-. Exista un segundo designado por el testador extrao que instituye al menor como su heredero o legatario en cuanta bastante. En tal supuesto, prima esta ultima designacin, pues el artculo 503 solo da preferencia sobre dicho testador a los padres del menor y a sus ascendientes expeditos para desempear la tutela legitima.

En lo que atae al tercero testador, a quien hemos hecho reiterada referencia y a quien el inciso 3 del artculo 503 reconoce el derecho de designar tutor para cualquier menor de edad a solo condicin de que instituya como su heredero o legatario por una cuanta que baste para asegurar los alimentos de dicho menor, solo ser preciso agregar las siguientes consideraciones: Que, aunque lo ordinario ser que la designacin la haga en el mismo testamento, nada impide que la efecte por escritura pblica, pues as lo permite expresamente el mismo artculo 503 en su frase inicial. Que, ordinariamente esta facultad ser de aplicacin cuando un testador cualquiera instituya legatario o heredero voluntario a un menor que no tiene padres expeditos, ni tutor designado por estos, ni tutor legitimo; pero que, al menos literalmente, no habra inconveniente en que haga la designacin el abuelo que no tiene la tutela legitima de su nieto y que le deje, en representacin del padre (premuerto, por ejemplo) una herencia forzosa suficiente para sus alimentos, siempre que no de a tal designacin de tutor el carcter de una condicin o cargo impuestos a la legitima, pues el articulo 733 prohbe establecer modalidades sobre esta. Sin embargo, la mente del legislador ha sido referirse al testador extrao que deja herencia voluntaria, y no al ascendiente que deja herencia forzosa.

Que la determinacin concreta acerca de si la herencia o el legado son suficientes para los alimentos del menor, corresponde al juez, en caso de duda o controversia; y el juez, para decidirlo, tomara, sin duda, en cuenta las necesidades del menor dentro del concepto de alimentos congruos. Que, como se ha dicho, la designacin de tutor hecha por cualquier testador por cuanta suficiente tiene prelacin sobre toda otra designacin de tutor, excepto la hecha: 1) por los padres del menor y 2) por la ley a favor de los ascendientes como tutores legtimos.

2. La tutela legitima
Tiene su origen en la propia ley, y que, generalmente, solo entra a funcionar a falla de tutor testamentario; sobre esta materia, la doctrina y la legislacin comparada giran principalmente en torno a tres cuestiones a saber: El lugar que esta tutela ocupa en el orden de prelacin. Si esta tutela es de aplicacin para toda clase de hijos o solo para algunos de ellos. Quienes son las personas llamadas a ejercerla.

Casi sin excepciones, se suele considerar que cuando ninguna de las personas legalmente facultadas para hacerlo ha nombrado tutor testamentario que cuide al menor, desempea esta funcin la persona sealada por la ley: esta es, como se sabe, la tutela legtima. Este criterio, segn el cual la tutela legitima ocupa el segundo lugar en el orden de prelacin, es tambin admitido por nuestro cdigo, aunque con las modificaciones analizadas al ocuparnos de la tutela testamentaria. Acerca de aplicabilidad de esta tutela, algunas legislaciones la refieren exclusivamente a la familia legitima y la niegan cuando se trata del hijo ilegitimo. Este es, por ejemplo, el caso de los cdigos de Espaa, Chile y Argentina. Otras, en cambio, hacen extensiva esta tutela al hijo ilegitimo, pero exigen, para que valga, la confirmacin judicial. El cdigo peruano se inclina por este ultimo temperamento (articulo 507). Finalmente, en lo que concierne a las personas llamadas al desempeo de la tutela legitima, se advierte tambin alguna disimilitud. No todas pero si la mayora de las legislaciones coinciden en llamar para tal efecto a las ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc.); y no todas, aunque si algunas, llaman adems a los hermanos del menor. Entre las que solo llaman a los ascendientes figura la peruana; en tanto que las de Espaa y Brasil, entre otras, consideran adems a los colaterales, y la de Mxico se singulariza al llamar exclusivamente a los hermanos y dems colaterales hasta el 4to grado de consanguinidad.

Difieren, asimismo, en cuanto al orden en que tales parientes han de ser requeridos al ejercicio de la funcin tutelar. As, la ley brasilera establece un orden de proximidad en grados; prefiere, sobre todo, al vuelo y despus a la abuela si quisiera y viviera honestamente. Entre otros parientes, son preferidos los mas allegados y los mas idneos: los hermanos, prefirindose a los bilaterales sobre los unilaterales, a los varones sobre las mujeres, a los mas ancianos sobre los mas jvenes; luego, los tos, siendo preferido el varn a la mujer y el de mas edad al de menos edad. El cdigo espaol llama, primero, al abuelo paterno; despus, al abuelo materno; luego a las abuelas materna y paterna, por el mismo orden y mientras se conserven viudas; y finalmente a los hermanos varones de doble vinculo, empezando por el mayor de ellos, para terminar en los hermanos consanguneos o uterinos. Cdigos de este grupo coinciden, como se ve, en mantener, junto a medidas de atendible prudencia, resabios, ya superados en otras leyes, de la antigua mediatizacin de la mujer, al extremo de, no solo preferir siempre al varn, sino preferir tambin al varn en lnea paterna sobre el varn de la lnea materna. Con otra orientacin mas moderna, el cdigo de Mxico para el distrito y territorios federales precepta que si hubiese varios parientes del mismo grado, el juez elegir entre ellos al que le parezca mas apto ara el cargo; pero si el menor hubiere cumplido diecisis aos, el har la eleccin (articulo 484). Situndose en una lnea cercana, pero no idntica, a la del cdigo mexicano, el nuestro establece, en su articulo 506, que la tutela legitima ser desempeada por los abuelos y dems ascendientes, prefirindose el mas prximo al mas remoto, y al mas idneo en igualdad de grado; y determina que esta preferencia la decidir el juez oyendo al consejo de familia (cuya intervencin es, por tanto, simplemente consultiva y cuya opinin puede seguir o no el juez, segn su propio criterio). El cdigo solo hace excepcin a esta regla en los artculos 310 y 355, que encarga una suerte de tutela legtima (no legislada en el titulo de la tutela) a otra persona: un hermano, un to y hasta un extrao, adems del abuelo. En cambio, el cdigo no entrega la decisin al mismo menor en ningn caso, por mucho que le reconozca intervencin de cierta importancia en actos de la administracin del tutor o en la remocin de este. La razn de ser de la norma obedece bsicamente a la naturaleza de la filiacin del hijo extramatrimonial, toda vez que si bien en caso del reconocimiento voluntario existe mayor inconveniente por cuanto el padre o la madre o ambos, libre y voluntariamente manifiestan su paternidad o maternidad, lo mismo no sucede cuando se trata de la filiacin, que surge a partir de la sentencia declaratoria de sta.

En este ltimo caso existe una decisin judicial expedida en atencin a los medios de prueba actuados dentro de un proceso judicial, a tenor de los supuestos a los que alude el artculo 402 del Cdigo Civil, que en muchos de los casos no es aceptada por la parte vencida. En consecuencia si bien una filiacin nacida de una decisin judicial confiere formalmente al hijo los derechos inherentes a su calidad de tal, lo cual incluye aspectos de orden personal, patrimonial y sucesorio, lo cierto es que la sentencia no garantiza la adecuada relacin afectiva entre el hijo y el padre declarado, lo cual a su vez se extiende a la familia de este ltimo, por este motivo la aplicacin del artculo 506 del Cdigo Civil se encuentra sujeta a la confirmacin que debe efectuar la autoridad judicial, para lo cual como se seal al comentar el artculo precedente se debe tener en cuenta el bienestar del tutelado, a tenor del Principio del Inters Superior del Nio recogido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

3. La tutela dativa
La regla general de que esta tutela entra a funcionar cuando no hay tutor testamentario ni legitimo reconoce una conspicua excepcin en el caso de los pases socialistas y, sealadamente, en la Unin Sovitica (hoy extinta). Las dems leyes coinciden en asignar a la tutela dativa el carcter de supletoria de las anteriores; pero aun entre ellas existe notoria diversidad en cuanto al organismo o persona llamada a hacer la designacin. Algunas, como las de Espaa e Italia, entregan la decisin a organismos familiares o sus equivalentes (consejo de familia, consejos de familia o de tutela, respectivamente). Otras, como las de Brasil y Argentina, la otorgan al juez. Y una, que es la de Mxico, merece atencin especial, por la originalidad de su sistema a este respecto, cuando precepta que si el menor tiene diecisis aos cumplidos, es el quien hace la designacin; y si no llega a dicha edad, la hace el juez pupilar de entre las personas que figuran en la lista formada cada ao por el consejo local de tutelas, con audiencia previa del ministerio publico (artculos 496 y 497). El cdigo trae, acerca de esa tutela. Tres disposiciones especificas: la del articulo 508, primera parte, segn la cual, a falta de tutor nombrado por testamento o escritura publica y de tutor legitimo, el consejo de familia nombra tutor dativo a una persona residente en el domicilio del menor; la del mismo articulo in fine que otorga al juez la facultad de convocar al consejo de oficio o a pedido de los parientes, del ministerio publico y aun de cualquier persona, pues trata de facilitar al mximo la reunin de dicho organismo; y la del articulo 509, que dispone la rectificacin, cada dos aos, del tutor dativo, pero, corrigiendo un vacio del cdigo derogado, ordena que el consejo debe decidir la ratificacin o no ratificacin dentro del plazo de treinta das, y dispone que si no se pronuncia en ese plazo se considera ratificado al tutor, norma esta con la cual

sustituye a la del cdigo anterior que, sin falta ni culpa del tutor, lo privaba de su remuneracin en tanto no se le rectificase

4. La tutela estatal
Aunque el cdigo civil dedica a la tutela estatal solamente dos artculos, que habremos de comentar mas adelante, es esta una materia que concentra cada da mayor inters, en la que se presentan ingentes problemas de difcil solucin y acerca de la cual existen discrepancias doctrinarias y vacios legales de consideracin. En el fondo, el problema radica en determinar el fundamento, viabilidad y amplitud de la intervencin de la sociedad, representada por el poder publico, en el amparo del menor de edad; y, adems, en saber si este campo del derecho debe seguir siendo parte integrante del derecho civil o si debera configurar un derecho autnomo. Si bien el criterio tradicional ha sido mantener el tema dentro de los mbitos del derecho familiar, integrante a su vez del derecho civil, la vastedad de los problemas implicados, la variedad de sus aspectos y la creciente importancia de otras disciplinas interesadas en la situacin del ser humano durante minoridad, han ido incorporando normas atinentes a este en el derecho laboral, en el penal y en el constitucional, abriendo camino a una tendencia hacia la constitucin del derecho de menores como una disciplina autnoma. Las caractersticas de este derecho, segn lo seala un interesante estudio nacional, vendran a ser las siguientes: Se constituye en fuero especial con sus propios instrumentos de justicia: su filosofa, sus normas, sus procedimientos, sus rganos. Exige, a quienes se dedican a l, estudios especializados: conocimientos de psicologa evolutiva, relaciones sociales, educacin y derecho, que no estn al alcance de todos ni pueden ser suplidos con iniciativas bien intencionadas pero carentes de respaldo cientfico. Elimina el concepto de prisin, la aplicacin salvo excepciones para menores adultos- de medidas de privacin de la libertad; y sustituye estas con recursos institucionales de variada especie: centros de observacin y diagnostico, hogares transitorios, casas-hogares, albergues juveniles, hogares de semilibertad, clnicas de conducta, etc. Otorga atribuciones tuitivas y civiles: no solo tiene que ver con los menores que se encuentran en situaciones irregulares, sino que le corresponde virtualmente todo el campo de la minoridad (desde reprimir a los padres negligentes, controlar el trabajo de los menores, determinar su custodia en casos de conflictos, asegurar la sancin de las autoridades que cometen abusos, erradicar la mendicidad infantil y sancionar a los editores de diarios que venden morbosidad y sensacionalismo, hasta promover la creacin de centros de trabajo y oportunidades para la juventud, tratar de que la educacin sea integral y verdadera, etc.).

El mismo autor hace notar, sin embargo, que existe la tendencia a separar las funciones tuitivas (referentes al menor en situacin irregular) de las civiles (como guarda del menor, adopcin, filiacin, alimentos, etc.), encomendndose las primeras a jueces de menores y las ltimas a jueces de familia. Considera a la familia como escenario indispensable para el desarrollo infantil, aunque excepcionalmente propicia la separacin del nio de su hogar. Reconoce la inimputabilidad de irresponsabilidad del menor. Propugna el diagnostico y tratamiento del menor, en lugar de su castigo, en caso de comisin de actos antisociales. Aspira a la utilizacin de profesionales de diversas especialidades (ciencias sociales y ciencias de la conducta). Establece un rgimen de proteccin que comienza cuando el nio esta aun en el claustro materno. Patrocina la aplicacin de mtodos de educacin especial para nios excepcionales: para los que nacen con defectos y estados carenciales (nios asiticos, con retardo mental, ciegos, disociables, lisiados, etc.) exige educacin especial y gratuita. Utiliza mtodos de cura libre en el caso de menores con problemas de conducta. Toma la forma de prevencin, proteccin y tratamiento: nada de lo que es favorable al menor es ajeno al derecho de menores. Traza acciones dirigidas al menor individualmente, al menor en grupos y hacia la familia. Recibe colaboracin del voluntariado.

Insistiendo en la especialidad del derecho de menores, el mismo autor seala que los profesionales de diversa formacin, no especializados en la materia, tienen sus propias teoras sobre estos problemas: los abogados suelen ver el asunto con conceptos extrados del derecho penal; los psiclogos los tratan como distorsiones de la personalidad y psicopatas; los socilogos como productos de la miseria, el subdesarrollo o la deficiente relacin nio-familia-comunidad; los mdicos, como expresin de deficiencias orgnicas, etc. Siendo exactas diversas apreciaciones de las citadas, caben, sin embargo, reservas importantes acerca de la justificacin y conveniencia de la tesis que preconiza un derecho de menores autnomo. En otro sentido, se podra sostener, en cambio, la necesidad de autonomizar el integro del derecho de familia con relacin al resto del derecho civil y mantener dentro de aquel todo lo pertinente al menor. Basarase esta corriente en que, si bien son ciertas muchas de las razones que diferencian el status del menor del correspondiente a otros sujetos del derecho civil, todas o muchas de esas mismas razones diferencian el derecho familiar entero del resto del derecho civil; y en que, ni desde el punto de vista humano individual, ni desde el ngulo de la naturaleza de las cosas o del inters y la realidad social, se puede concebir al menor desvinculado de

la familia sin desgajarlo de su propio medio ni a la familia desvinculada del menor sin mutilarla esencialmente. En lo que atae especficamente a la tutela que hemos denominado estatal nombre que el cdigo no emplea-, le estn dedicados solamente los artculos 510 y 511, de los cuales se infiere: Que esta clase de tutela solamente funciona cuando las otras clases de tutela del menor no son posibles o no son convenientes. Ocurre que no son posibles, por ejemplo, en el caso del expsito, esto es, del nio a quien sus padres abandonan en algn lugar publico o privado a la suerte que el destino le depare, sin precisin de apellidos u otros datos por los cuales se llegue a identificar y ubicar a sus progenitores y por medio de esto- a otros miembros de su familia. Por su misma situacin, un menor en tales circunstancias no puede estar bajo la patria potestad, ni es posible darle tutor testamentario o escriturario (salvo que lo haga un tercero testador, como antes se ha visto), no se conoce a los ascendientes que pudieran servirle de tutores legtimos, ni hay parientes que constituyan el consejo de familia que designe tutor dativo. Funciona entonces supletoriamente, la tutela estatal.

Ocurre, de otro lado, que la tutela testamentaria, legitima o dativa del menor es inconveniente, aunque sea materialmente posible, cuando se trata, por ejemplo, del menor que comete actos calificados por el cdigo penal como delitos o faltas, o se encuentra material o moralmente abandona o en peligro. Este solo hecho demuestra que, aunque tenga padres u otros parientes, estos son moralmente ineptos o inidneos para velar por la persona y los bienes del menor. Ha de funcionar, pues, supletoriamente, la tutela de estado. Estos son los limites dentro de los cuales se mueve, en el cdigo civil, la denominada tutela estatal; y de ellos se deduce que la ampliacin de la intervencin o injerencia del poder publico en materia tutelar que responde a mas modernas concepciones de honda inspiracin social y humana- ha sido recogida, mas bien, por el cdigo de nios y adolescentes. Segn esta corriente, el estado no debe intervenir nicamente a falta de las especies tradicionales que guarda, como la patria potestad y la tutela testamentaria, legitima y dativa, sino cuando estas figuras estn en vigencia. Que, a diferencia de lo que ocurre ordinariamente con las formas de tutela antes estudiadas, a saber, la testamentaria, legitima y dativa, esta, o sea, la estatal, se confa a persona ajena a la familia del menor. Esa persona puede ser el director de un establecimiento de asilo, un funcionario o una persona particular, pero ordinariamente no es, y muchas veces no podra ser, un pariente del tutelado. Que, tambin a diferencia de lo que sucede en las otras clases de tutela, esta suele conferirse, no en razn de las calidades individuales de la persona, sino en funcin del cargo que ejerce (cuyo tambin el caso de los directores de establecimientos de asilo, por ejemplo).

5. La tutela oficiosa
La tutela oficiosa, denominada tambin tutela irregular, "es aquella en la que no existe propiamente la designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos y solo movida por sentimientos de piedad o por designios inconfesables, ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes". Se trata, como hemos indicado, de un tutor de oficio. Es ante esta situacin de hecho que aparece la figura del Ministerio Pblico para tutelar los intereses del menor. En efecto, "no se trata solamente de reputarlo mandatario del menor, sino, ms all an, de proteger adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su representacin jurdica. Por ello, y con carcter general, el tutor est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la administracin y la persona del menor hubiese hecho necesarios". En consecuencia, la persona que espontneamente asuma la conduccin de los intereses de un menor deber tener presente que dicha tutela oficiosa, aun cuando obedezca a motivos altruistas, no deja de generar responsabilidades. El tutor, entonces, aun cuando lo fuera de oficio, asumir en su integridad las atribuciones y los deberes inherentes a su cargo.

V.

CONDICIONES Y REQUISITOS ASUNCION DE LA TUTELA

PARA

LA

1. Obligatoriedad del cargo de tutor

La validez del artculo 517 del Cdigo Civil es de vital importancia para poder consolidar la proteccin del menor, sin ella la institucin de la tutela se encontrara en una situacin precaria, de difcil cumplimiento, puesto que la mayora de las personas evita tener mayores responsabilidades. Debemos tener presente que por razn de los vnculos que unen al menor de edad con los miembros mayores de su familia y de la comunidad civil, la asuncin y el desempeo de las funciones tutelares deberan quedar confiados a un espontneo impulso del sentimiento filial, del afecto natural entre parientes y de solidaridad social y humana.

Lo cierto es que en la prctica debido a la atenuacin de los lazos familiares y sociales, cuando no a la dislocacin del ncleo domstico (a causa del egosmo de las personas o de los problemas sociales, econmicos y culturales propios de la poca), pocos seran los que asumieran y ejercieran espontneamente las funciones de la tutela, que entraan responsabilidades y preocupaciones que no siempre tienen una compensacin adecuada.

El incapaz por razn de edad quedara, as, en la mayora de los casos, en situacin de desamparo, si es que la ley no convirtiera el deber natural en obligacin civil o impusiera a los parientes, y a veces a extraos, la asuncin y ejercicio de la tutela. Virtualmente, todas las legislaciones coinciden, por estas u otras razones, en consagrar la obligatoriedad de la tutela. La nuestra lo hace en el artculo 517.

2. Condiciones necesarias para asumir la tutela

Lo dicho no significa, sin embargo, que cualquier persona esta en aptitud de asumir la responsabilidad consiguiente con eficacia y garanta. Ser preciso que la persona a quien la ley seale o reconozca como tutor rena determinadas condiciones, sin las cuales la persona y los bienes del incapaz, lejos de contar con la garanta que se trata de darles, quedaran expuestos a toda clase de peligros. En general, ser necesario que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil, ya que mal podra ejercer la tutela de otra quien no esta, legalmente, en condiciones de velar por si mismo. Ser preciso, adems, que el designado o llamado ofrezca condiciones de moralidad y rectitud, que se justifican por su simple enunciado. Forzoso ser, tambin, que no rodeen a tal persona circunstancias de parcialidad por enemistad, intereses encontrados u otros semejantes- que hagan verosmil, posible, probable o segura una actuacin perjudicial para los legtimos derechos del pupilo. Esto significa que quienes no renan ciertas condiciones, tan impedidos de asumir y de ejercer el cargo. Lo estarn algunos en general, respecto de cualquier menor cuya tutela hubiese de confirseles (incapaces absolutos), como seria el caso del enfermo mental; otros lo estarn solamente acerca de cierta menor, pero no respecto de otros (incapaces relativos), cuyo seria el caso del acreedor o deudor del menor. Desde otro punto de vista, las incapacidades suelen ser agrupadas en: Fsicas (como las relativas a la edad, a ciertas enfermedades y, segn algunos, el sexo u otras semejantes), que se refieren a la aptitud para percibir, para emprender, para realizar. Mentales (como las vinculadas a la normalidad y madurez del discernimiento, es decir, a las aptitudes psicolgicas generales), cuya falta inhabilitara para ser tutor no solo al privado de razn, sino a los privados de voluntad o a los que, por ser manifiestamente inseguros en el ejercicio de los derechos que les son

propios, no den razonables esperanzas de que sabrn desempearse con acierto en la funcin. Morales (como las que alcanzan a ciertos delincuentes, vagos o gentes de mal vivir) que se refieren al fondo tico de honradez y rectitud sobre el cual den usarse la diligencia y el acierto del tutor. Legales (como las derivadas de la ubicacin del domicilio del llamado a la tutela respecto del menor, o del ejercicio de ciertos cargos, etc.), en las que, aunque no existan, la ley presume que hay o pueden haber razones que desaconsejen la intervencin de determinadas personas.

Por nuestra parte, preferimos clasificar los impedimentos en naturales, que afectan a todo ser (la edad); accidentales, que pueden afectar a algunos, mas no a todos, y que pueden producir inhabilidad mental o moral (la enfermedad mental, el delito); y legales, fundadas en la prudencia del legislador (intereses opuestos). En todo caso las causales de incapacidad no deben confundirse ni con las de excusa, ni con las de remocin. Las primeras obstan la suncin del cargo, obligan a su dejacin si ya se hubiere asumido y originan la remocin si la dejacin no se produce voluntariamente. Las segundas facultan, mas no obligan, al llamado o designado para no aceptar el cargo. Las ltimas se originan en un desempeo inadecuado por negligente, malicioso, ilegal o perjudicial- de las funciones propias de la tutela. La incapacidad, mirando solo las conveniencias del menor, cierra el paso a quien no ofrece garanta de un ejercicio recto y conveniente de la tutela. La excusa, mirando ms bien los intereses legtimos del llamado a la tutela, le permite exonerarse de la carga que esta supone, cuando de ello hubieran de segursele perjuicios o sacrificios mayores de lo que razonablemente se puede exigir en nombre de la solidaridad humana. La remocin sanciona y aparta a quien no estuvo a ala altura de la responsabilidad que le fue confiada. Las dos primeras funcionan al inicio de la tutela. La ltima es uno de los modos de poner fin al cargo de tutor.

El cdigo trata de las incapacidades en los artculos 515 y 516 A tenor de lo dispuesto en el artculo 515, la ley nacional consagra sin clasificarlas, como lo haremos a continuacin- las siguientes causales de incapacidad: A) Las naturales: entre las que solamente ha considerado el caso del menor de dieciocho aos. Empero aade, si (tales menores) fueren nombrados en testamento o por escritura publica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora (inciso 1). En general, esta causa de incapacidad se justifica plenamente: mal puede tutelar la persona ajena, quien no es todava capaz de velar por la propia. La inhabilidad no dice relacin con la anormalidad alguna (es normal que todos los seres pasen por la etapa de minoridad) ni encierra nocin de culpa, falta ni pena. B) Las accidentales que producen inhabilidad mental: entre las que se encontrara ciertos sujetos a curatela (inciso 2), como los privados del discernimiento; los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, los malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y los toxicmanos. A todas estas causales se puede oponer una objecin: para que funcionen como causas de incapacidad para ser tutor, se necesita que quien las sufre sea previamente declarado interdicto y puesto formalmente bajo curatela. La explicacin de esta norma reside en que, si no se exige una declaracin formal y concreta de que una persona se halla incursa en alguna de tales situaciones, seria difcil y riesgoso afirmar o aceptar la afirmacin de que existan. Mas es forzoso reconocer que siendo solida la explicacin por las repercusiones y consecuencias que, aun para terceros; podra tener una situacin no declarada formalmente en fecha cierta y por autoridad competente-, se mantienen den pie los inconvenientes y peligros de que, por falta de declaracin formal, un enfermo mental, ebrio habitual, etc. Resulte asumiendo y desempeando las funciones de tutor del menor. C) Las accidentales que causan inhabilidad moral: a saber: - Ciertos sujetos a curatela (como los que sufren condena penal que lleva anexa la interdiccin civil, y, en algunos casos, el ebrio habitual, el toxicmano y aun el prodigo) (inciso 2). - Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos (inciso 5). - Los condenados por homicidio, por delitos contra el patrimonio, contra las buenas costumbres o los dems sealados en el inciso 8. - Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieron manera de vivir conocida (inciso 9). - Los que fueron destituidos de la patria potestad (inciso 10). - Los que fueron removidos de otra tutela (inciso 11). - Los quebrados o que estn sujetos a un procedimiento de quiebra y los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre (incisos 7 y 6).

En cuanto a ciertos sujetos a curatela, casi huelga aclarar que la limitacin del enunciado se debe a que, como ya se ha dicho, hay casos en que el comportamiento que causa la curatela la prodigalidad especialmente, pero tambin pudiera ocurrir con la ebriedad y la toxicomana- no supone necesariamente relajacin, depravacin o falta moral del afectado, sino tambin desgracia o enfermedad; y entonces la incapacidad se deme, mas bien que a inhabilidad moral; a inhabilidad intelectual o mental. En lo que concierne al inciso 5, al antiguo cdigo solo se refera a los enemigos del menor o de sus ascendientes. El anteproyecto del ponente del nuevo texto planteo l extensin del impedimento a los hermanos del menor, porque dadas la naturaleza y cercana del parentesco con este, la prudencia desaconseja que se le nombre tutor al enemigo de aquellos. Asimismo, el cdigo de 1936, en cuanto a los condenados penalmente, solo prohiba la asuncin de la tutela a los que hubieran cometido delito de homicidio o contra el patrimonio o contra las buenas costumbres, y ellos justificaba plenamente por su propio enunciado, ya que mal se puede confiar la tutela de la persona y de los bienes de un menor a quien hubiese demostrado con su conducta su ningn respeto por la vida, la integridad moral o el patrimonio ajenos; pero, precisamente por iguales consideraciones, debi incluir en el impedimento a los condenados por los delitos de lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, y supresin o alteracin del estado civil. As, acogiendo la propuesta del ponente, lo precepta el nuevo texto sustantivo. En fin, en lo que atae a los destituidos de la patria potestad, el cdigo derogado solo se refera a quienes la hubieran perdido, omitiendo sin razn alguna a los que fueron privados de ella. La formula del nuevo cdigo subsana la omisin. Tratando de los quebrados o sujetos a un procedimiento de quiebra, hemos de formular dos atingencias, a saber: No todo quebrado resulta ser, por ese solo hecho, moralmente inhbil para la tutela, desde que la quiebra puede ser fortuita. De aqu sealemos que, en nuestro concepto, solo algunos casos de quiebra quiebra culpable y, sobre todo, quiebra fraudulenta- entran en este grupo de inhabilidades. El caso de otros quebrados fortuitos- solo supone inhabilidad para el manejo de negocio o desventura. Por medida de prudencia, sin embargo, la ley quiere que todo quebrado este incurso en la inhabilidad para ejercer la tutela. En nuestro concepto, ha de considerar comprendido tambin al concursado, cuya situacin, para estos efectos, es la misma del quebrado. As lo entienden algunas legislaciones.

Finalmente, en lo que concierne a los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre, caben tambin dos precisiones:

Aunque no siempre, ordinariamente sern razones de ndole moral, que no se desea expresas o que no se puede ni se debe probar, las que induzcan al padre o la madre a prohibir expresamente que alguien sea tutor del hijo menor. Por esto, incluimos en este grupo a la causal en mencin. No ha reproducido la ley peruana una limitacin que traen algunas otras: la de que la madre no puede excluir de la tutela a la persona designada por el padre. Nosotros pensamos que esta formula no es acertada; y que o se pone la misma limitacin tambin al padre, o no se la pone a ninguno de los dos progenitores, que es lo que ha hecho, en realidad, el cdigo peruano.

D) Las legales: a saber, aquellas que inhabilitan para la tutela a: Los deudores o acreedores dele menor, por cantidades de consideracin, y a los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia (inciso 3). Los que tengan en pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrado por los padres (inciso 4).

Las razones en que se sustentan estas causas de incapacidad son notorias. Es, a nuestro juicio, acertada, aunque inevitablemente vaga, la formula usada para por la ley cuando, para calificar la cantidad que han de tener los crditos para exigirse en causa de inhabilidad, se refiere a cantidades de consideracin, ya que toda determinacin mas precisa de cifras y aun de proporcin habra resultado rgida, dada la ilimitada variedad de casos, y anacrnica, dada la fluctuacin diaria del valor de cambio y hasta de uso de los bienes. Ser el juzgador, si llega el caso de controversia, quien decida si la cantidad por la que se es acreedor, deudor o fiador es o no de consideracin suficiente para justificar la exclusin. El que la ley permita a los padre pasar por alto la causal, constituye una muestra, perfectamente procedente, de la confianza que inspiran los padres, ya que nadie hay ordinariamente mas interesado que ellos, ni siquiera la sociedad o el estado, en al felicidad y la suerte del incapaz. Existiendo cualquiera de ellas, el llamado o designado debe exonerarse de asumir la tutela. Si no lo hiciera as, cualquier interesando y el ministerio publico pueden impugnar el nombramiento (articulo 516). Si nadie lo hiciere y el impedido asumiere el cargo, o si la causal de inhabilidad sobreviniere al nombramiento, debe renunciar a la tutela o, en su defecto, ser removido (articulo 554, inciso 1). Como se ve, nuestro cdigo no ha dado acogida a otras causales de inhabilidad de que se halla ejemplo en el derecho comparado, tales como las de profesar el llamado religin distinta de la del menor, como lo precepta la ley chilena, la de ser religioso profeso, como lo prev la de Espaa; la de haber sido privado de derechos electorales,

como hace la rusa; o las de ser miembro de los organismos de tutela, magistrado judicial o empleado de hacienda en determinadas situaciones o padecer enfermedad crnica contagiosa o ser autor o hacer contribuido a la demencia y otras limitaciones de salud, como prev la de Mxico. Aparte de estos casos nadie puede exonerar del deber familiar, social y humano de sumir la tutela para la que es llamado o designado. Quien se rehusare sin causa legal a cumplir las funciones de la tutela, ser responsable de los daos y perjuicios que por ese motivo sufra el menor. Aun no habindolo consignado expresamente en esta capitulo, pensamos, sin embargo, que, si el caso se presentara seria de aplicacin la genrica disposicin contenido en el articulo 1969, segn el cual cualquiera que por su dolo o culpa cause dao a otro, esta obligado a indemnizarlo.

3. Excusas de los tutores

La diferencia entre las causas de incapacidad para la tutela y las de excusa de la misma radica, como ya se dijo, en que las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o a apartarse del ejercicio del cargo, porque no conviene a los intereses del menor que aquel asuma su tutela; mientras que las de excusa, teniendo en cuenta las justas razones del llamado o designado, lo faculta para no aceptar el cargo. Las primeras imponen una obligacin de apartarse; las segundas, una facultad de hacerlo. En general, las causales de excusa suelen referirse: Unas al desempeo de determinadas funciones, cargos o empleos que, por su naturaleza, trascendencia, responsabilidad, complejidad o exigencia de dedicacin pueden colocar al llamado o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse eficazmente de la tutela o viceversa. Otras, a limitaciones de la aptitud del llamado o designado, derivadas de la edad, la enfermedad u otras semejantes; o de la disponibilidad del llamado o designado par afrontar las labores de la tutela, como la pobreza que obligue a dedicar toda la energa y el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la mas cercana familia, o que se acente a raz del ejercicio de la tutela-, o como el hecho de tener ya el llamado o designado otros menores bajo su tutela, o de la preparacin insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre o puede ocurrir con el analfabeto.

El cdigo legisla sobre la materia en los artculos 517 a 519 Empieza por preceptuar, como regla general, la obligatoriedad del cargo de tutor; lo cual se justifica, tanto por razones de solidaridad familiar y social, cuanto porque, si la asuncin del cargo fuese enteramente voluntaria, el egosmo de los individuos dejara, en el hecho, desamparado muchas veces al menor. Luego, el cdigo enumera las causales de excusa (articulo 518) que podramos clasificar en los siguientes grupos:

A) Causales derivadas de limitaciones de la aptitud del llamado o designado: a saber - la enfermedad crnica, que impida cumplir los deberes del cargo (inciso 3). - La edad avanzada: los mayores de 60 aos pueden excusarse por ese solo hecho. (inciso 4). - La ausencia de un mnimo de instruccin: los que no saben leer y escribir (inciso 2). B) Causales derivadas de obstculos materiales para el ejercicio del cargo - El domicilio o la habitacin en lugar lejano de aquel en que debe ejercerse la tutela (inciso 6). - La carencia de domicilio fijo por razn de sus actividades. (inciso 5). - El desempeo de funcin publica incompatible con la tutela (inciso 9). C) Causales derivadas de haber cumplido o estar cumpliendo funciones iguales o semejantes - El hecho de tener el llamado o designado bajo su patria potestad a mas de cuatro hijos (inciso 7). - El de haber sido o ser aun tutor o curador de otra persona (inciso 8). D) Causales derivadas de la vinculacin con el menor - El hecho de ser un extrao el llamado o designado y haber en el lugar pariente consanguneo idneo. Aparte de estos casos, el cdigo anterior inclua el de la mujer casada que poda excusarse por el solo hecho de serlo. El nuevo texto, en la lnea marcada por la constitucin de 1979-80, ha eliminado esta causal. De todas estas causales, la mayor parte se justifica por su solo enunciado; pero hay algunas que suscitan duda. As, el analfabetismo no es unnimemente incluido por las legislaciones como causal de excusa, pues, si bien, en tesis general, el hombre instruido esta en mejores condiciones para desempear cualquier cargo, esa regla tiene excepciones en la vida real, sea porque el buen juicio, el criterio sano y la recta intencin no son patrimonio de quienes saben leer y escribir, sea porque no todos los casos de tutela exigen conocimientos, ilustracin o instruccin especiales, o porque, en fin, en numerosos lugares del pas, si todos los analfabetos usaran su derecho a excusarse, no habra virtualmente nadie que pudiese amparar al menor que no tiene padres. Con relacin a la causal consistente en tener el llamado o designado varios hijos bajo su potestad o en tener o haber tenido un menor bajo su tutela o un mayor bajo su curatela, algunos se extraan de que un cdigo tan moderno y bien elaborado como el nuestro haya incluido esa causal. Por nuestra parte, creemos justa la inclusin: en el primer caso, porque la carga que supone la potestad sobre cuatro o mas hijos es suficiente salvo que el llamado, pese a ello, se siente en capacidad de sumir otra mas; y en el segundo, porque no es equitativo que, en tanto hay muchsimas otras personas que jams han cumplido su deber solidaridad social, se recargue a una o a unas pocas con tutelas

sucesivas e indefinidas sobre distintos incapaces, a menos, naturalmente, que ellos mismos lo acepten. Cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla incursa en alguna de las causales antes indicadas, tiene el derecho de proponer su excusa. se regula el tiempo en que el tutor puede excusarse del cargo, debiendo recordar que la excusa depende de la voluntad del tutor, estableciendo la ley un plazo de 15 das para plantearla desde que se tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo. No pudiendo proponerla si el plazo se ha vencido. La excusa y la renuncia se siguen como proceso abreviado; el tutor debe presentar su excusa ante el consejo de familia si el tutor es dativo, o ante el propio juez si es de otra clase. Presentada la excusa, el juez manda que el consejo de familia nombre un defensor. En cuanto a la renuncia el tutor dativo que ejerce el cargo durante seis aos puede renunciar al mismo. Los dems tutores pueden renunciar al cargo en cualquier momento por alguna causal que hubiese impedido su nombramiento. La sentencia es factible de ser contradicha en el proceso de conocimiento.

VI. EJERCICIO DE LA TUTELA

1. Generalidades
Todas las legislaciones, como es natural, coinciden en rodear a la tutela de la mxima garanta, en tutela de los derechos y los intereses del menor. Esta es, sin duda, la finalidad principal que se persigue con el sealamiento de los impedimentos o causales de incapacidad para ejercer el cargo; y tambin, aunque de modo indirecto, la finalidad implcita en la regulacin de las causales de excusa: en ambos casos, lo que quiere la ley es que la persona que toma a su cargo al menor, para velar por su persona y sus bienes, rena las condiciones optimas para el ejercicio del cargo y que sus circunstancias personales o familiares no recorten o limiten sus posibilidades de una buena actuacin. Pues bien, las leyes consideran que no basta con sealar las exigencias relativas a la idoneidad del llamado, que ya hemos estudiado, para asegurar una tutela eficiente y correcta; sino que consignan numerosas otras normas que se dirigen al mismo fin. Algunas de ellas que son las que estudiaremos en esta parte del trabajo, contienen requisitos previos al ejercicio del cargo: tales, por ejemplo, la garanta que debe prestar el llamado para responder eventualmente por las resultas de su gestin, el inventario de los bienes que toma a su cargo, etc. Otras como las referentes al destino del dinero en efectivo perteneciente al menor, al modo de administrar el patrimonio de este, a las inversiones permitidas, a las autorizaciones que es preciso obtener para la realizacin de ciertos actos, a las cuentas peridicas y otras semejantes- tienen el carcter de garantas concomitantes al ejercicio mismo de la tutela. Las hay tambin que tienen el carcter de garantas finales (que entran a funcionar al termino de la tutela o del ejercicio del cargo

de tutor), cuenta final, acciones derivadas del ejercicio, prohibiciones de practicar ciertos actos en tanto aquella cuenta no haya sido aprobada, etc.

2. Garantas y requisitos previos al ejercicio de la tutela

En general, con algunos matices y variantes, el derecho precepta cuatro medias concretas y previas al inicio de la gestin del tutor: el inventario de los bienes del menor, la constitucin de garanta, el discernimiento formal del cargo y la inscripcin registral de dicho acto. A) Inventario judicial de los bienes del menor: un primer requisito previo al inicio de la gestin establece tambin nuestro cdigo (articulo 520, 1): el de practicar inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de este si tuviere diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedaran en depsito. La exigencia de inventario puede considerarse general; pero no todas las legislaciones concuerdan en cuanto a la autoridad con cuya intervencin debe practicarse y varias de ellas contienen al respecto algunas previsiones tiles. As, la ley suiza establece que el inventario lo formara el tutor asistido de un representante de la autoridad tutelar y que el menor, si tiene discernimiento, asistir a la formacin del inventario; el cdigo espaol encomienda la faccin de inventario al tutor con intervencin del protutor y de dos testigos designados por el consejo de familia; y el argentino como el nuestro, precepta que el inventario ser judicial. Las mismas leyes espaola y argentina, que se acaba de mencionar, disponen respectivamente, acerca del plazo dentro del cual debe practicarse el inventario, que lo sealara el consejo de familia; y que, discernida la tutela, el juez sealara el plazo para el inventario, segn la naturaleza de los bienes. Aunque el cdigo nacional no trae regla sobre este punto, ha de entenderse que el inventario debe practicarse tan pronto como sea posible, porque en tanto no se puede ejercer las funciones e la tutela, y por la responsabilidad general que incumbe al tutor por su negligencia o su malicia. Nada dice tampoco la ley peruana como si lo hace, por ejemplo, la argentina- acerca de la ampliacin del inventario, a consecuencia de futuras adquisiciones. Se podra crees, por una parte, que para dichas adquisiciones no cabe inventario, pues este es un requisito previo a la iniciacin de la gestin, mientras que tales adquisiciones se producen en pleno ejercicio de la misma. Tambin se podra pensar que el objeto del inventario es tan aplicable a las futuras adquisiciones, como a las anteriores a la tutela. Mas grave, sin duda, es la cuestin de saber si el inventario debe ser simple o valorizado, es decir, acompaado de una tasacin o complementado por ella.

Aunque difiriendo en cuanto a la autoridad a la que corresponde intervenir, las leyes de Espaa y argentina, por ejemplo coinciden en que no basta el inventario sino que es indispensable la tasacin o avalo pues con el se perfecciona la individualizacin de los bienes y se establece un punto concreto de referencia para fijar, si llegase el caso, la responsabilidad del tutor. El simple inventario, que no va complementado por un avalo, resta a la medida precautorio buena parte de su importancia. No obstante, la ley peruana no precepta la tasacin, con el animo de no imponer al patrimonio del menor una carga excesivamente onerosa; pero como tampoco la prohbe, es aconsejable que, salvo que medie razones de consideracin, se evale los bienes, pues ello significa una garanta, tanto para el menor, como para el mismo tutor y para terceros. B) Garanta: con referencia a la garanta, los artculos 520,1 y 544 del cdigo preceptan lo siguiente: El tutor, antes de que se discierna el cargo, debe constituir hipoteca o prenda, prestar fianza si le fuera imposible dar alguna de esas garantas, ara asegurar la responsabilidad de su gestin. tratndose de tutor legitimo, se estar a lo dispuesto en el articulo 426 (el cual exonera de la obligacin de prestar garanta, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituya). De estas disposiciones fluye con claridad que la ley quiere que la garanta sea, de toda preferencia, real, a saber, hipoteca o prenda; de tal modo que, solo cuando no es posible al tutor constituir esa garanta se supone que por no tener bienes sobre los cuales constituira-, le es permitido reemplazarla con una fianza, esto es, con una garanta de tipo personal. Fluye tambin con claridad que el tutor legitimo esta exonerado por lo general, de la obligacin de prestar garanta, sin duda porque, siendo un ascendiente del menor, no cree la ley necesario exigirle la garanta adicional de una hipoteca, prenda o fianza, a la garanta natural que presta su cercano y directo parentesco con el menor; a menos que y la excepcin esta consagrada tambin claramente- el consejo de familia solicite y el juez disponga que tal tutor constituya garanta, por existir, se supone razones fundadas que lo justifiquen. Acerca de la garanta, algunas cuestiones atraen comentario, tales como si la garanta tiene por objeto exclusivo asegurar la responsabilidad en que el tutor incurra en la administracin del patrimonio del menor o si tambin puede ser aplicada para garantizar otro tipo de responsabilidades; a quien habr de entregarse los bienes muebles constituidos en prenda, en su caso; y que ocurre si el tutor no constituye la garanta. Antes de examinar en detalle cada una de estas cuestiones, conviene expresar algunas reflexiones en torno a otras que en la ley nacional, representan un enfoque diferente, al menos en parte, al de otras legislaciones importantes.

As, por ejemplo, en lo que se refiere a los tutores que no estn obligados a constituir garanta, otras leyes, como la espaola, tambin exceptan de ella al turo designado por testador extrao que hubiese instituido al menor como heredero o legatario por sumas o bienes de importancia y que hubiese relevado a dicho tutor de la obligacin de dar aquella garanta; o, como la de Mxico, exceptan al tutor dele expsito que alimento y educo a este por mas de diez aos, a menos que este recibiendo una pensin con tal objeto. En realidad, la inclusin o exclusin de estos casos en la obligacin de otorgar garanta es discutible, pues si, por una parte, la razn del afecto natural entre ascendientes y descendientes que justifica la exoneracin cuando se trata del tutor legitimo- no se da en casos como los previstos en las leyes de Espaa y Mxico; de otro lado, el simple comportamiento del testador extrao y de quien acoge voluntariamente a un expsito estara demostrando que hay en ellos un inters genuino y profundo en la suerte del menor, sin que importe que ese inters tengo su origen en un sentimiento de piedad, de solidaridad, de fraternidad o cualquier otro semejante, y no de en el vinculo de sangre; razn por la que se podr pensar que si se les exonera de la obligacin de constituir garanta, es porque ello no irrogara dao alguno al menor. Adase a ello una consideracin de orden practico muy importante, que desaconsejara imponer al tutor del expsito la obligacin de constituir garanta; y es que, si no la constituye dejara por ello de ser tutor o no llegara legamente a serlo?; y entonces deber abandonar al menor a su suerte echndolo fuera de su hogar? Aparte del caso del expsito acogido al amparo de un particular, nuestro cdigo prev otros de tutela estatal, como se ha visto: el del expsito refugiado en un establecimiento y el del menor abandonado, en peligro moral o que comete acto considerado como delito o falta, casos en los que la tutela viene ejercida por el estado a travs de funcionario o entidad deber el tutor, tambin en este caso, prestar garanta? Parece evidente que no, pues la responsabilidad de funcionarios esta garantizada por otras leyes y con otros medios, y porque carecera de sentido que se les exigiera, a titulo personal, semejante obligacin, en el hecho, por cierto, jams han constituido garanta. Por lo tanto, adems del tutor legitimo, el estatal esta tambin exonerado de la obligacin en estudio. Frente a la posibilidad de que el tutor no presta la garanta o que, habindola prestado, no el aumento en su caso, habr que distinguir: si el tutor llamado o designado no constituye garanta porque le es imposible darla, deber procederse a nueva designacin conforme a ley, sin que derive de ello responsabilidad alguna para primer llamado; mas si no constituye garanta pudiendo hacerlo, el juez podra formalizarla en su rebelda o, mas verosmilmente y con mejor criterio practico, hacerse otro llamamiento, quedando el contumaz responsable de los daos y perjuicios que por su culpa se hubiesen seguido o se siguieren en agravio del menor.

En el segundo supuesto, nos parece que proceder la remocin, con responsabilidad para el tutor o sin ella, segn que el no aumento de la garanta se haya debido a su negativa injustificada o a su imposibilidad de satisfacer el aumento ordenado. C) El discernimiento del cargo: una vez constituida la garanta, a semejanza de otros, precepta el discernimiento del cargo. son requisitos previos al ejercicio de la tutela 3. El discernimiento del cargo (Articulo 520). Concordantemente, el articulo 512 precepta que el tutor tiene la obligacin de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio o a pedido de los parientes, del ministerio publico o de cualquier persona. Los textos transcritos ponen de manifiesto la importancia que la ley confiere al acto del discernimiento: lo califica de obligatorio y abre acceso a todos, incluso los extraos, al derecho y el deber de pedirlo si no se hubiese producido. El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se denomina confirmacin. El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y bienes del tutelado, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. Como hemos analizado en los artculos anteriores, el cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada. Por esta razn, la ley exige al tutor la faccin de inventario judicial de los bienes del menor y la constitucin de garanta hipotecaria o prendaria o de fianza a falta de las primeras. La norma en comentario adicionalmente alude a que el pedido para el discernimiento del cargo del tutor tambin puede efectuarse por el Ministerio Pblico o por cualquier persona, lo cual resulta lgico desde el momento en que estos ltimos estn igualmente facultados para solicitar la conformacin del consejo de familia en aras del nombramiento del tutor, todo lo cual se desprende de la obligacin de cautelar los derechos del tutelado ms an si se tiene en cuenta su estado de dependencia e incapacidad.

Sin perjuicio del carcter obligatorio de esta formalidad, nuestro ordenamiento, con la intencin de brindar proteccin de manera rpida y oportuna al patrimonio del menor, admite la posibilidad de que el tutor formalice las funciones encomendadas -en caso de que la tutela sea de oficio, por ejemplo- con posterioridad a la asuncin efectiva del cargo. En nuestra opinin, el legislador ha sido prudente en este aspecto, pues lejos de proscribir la posibilidad de asumir la tutela sin haber discernido del cargo -situacin que inevitablemente se produce en nuestra realidad- ha optado por regularla, a fin de que la ventaja de proteccin oportuna que representa este hecho, no degenere en la exencin de responsabilidad del tutor y eventuales abusos en contra del patrimonio del menor. No obstante, advirtase que si bien el objetivo principal de la norma es declarar la convalidacin de los actos practicados por el tutor con anterioridad al discernimiento, se establece de manera implcita su responsabilidad por las consecuencias derivadas de dichos actos. En efecto, no debe perderse de vista que al extender los efectos de la tutela a estos actos, se busca en primer lugar legitimar los actos del tutor, pero, adicional mente, se pretende con igual intensidad extender a estos actos la responsabilidad inherente a esta funcin, lo cual obedece a la intencin de nuestro ordenamiento de brindar la mayor proteccin posible al patrimonio del pupilo. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe llamar la atencin sobre la ausencia de un plazo legal para llevar a cabo el discernimiento del cargo. Al respecto, fluye de la legislacin aplicable el rechazo a que la tutela de facto se prolongue en el tiempo, de donde se infiere que la formalidad del discernimiento debe practicarse en el menor tiempo posible.

En esta materia, el cdigo de 1936 solo obligaba al tutor a declarar el crdito activo que tuviera a su favor, mas no el pasivo o la fianza intrnsecamente decamos entonces comentando esta circunstancia- la situacin dela creedor no es la misma que la del deudor o la del fiador, pero todas ellas se equiparan para los efectos que ahora analizamos, ya que si el tutor-acreedor podra administrar el patrimonio del pupilo en forma que beneficie su propia acreencia, el tutor-deudor o fiador podra realizar su gestin en forma que disimule o haga desaparecer su propia deuda u obligacin de fiador; y esto nos parece aun mas grave que lo primero. Es por esto que el cdigo (articulo 520, 3) obliga al tutor a declarar tanto si es acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo como si es su deudor o fiador del deudor. Sealaremos, finalmente, que en algunas legislaciones, como la espaola en el comentario de Mucius Scaevola y tambin, aunque menos explcitamente, Castn y Valverde, el discernimiento de la tutela ha sido sustituido por la inscripcin en registro judicial.

El requisito previo del discernimiento es, sin duda; exigible al tutor testamentario o escriturario, lo mismo que al legitimo y al dativo; mas no aparece igualmente claro, ni en nuestra ley ni en las que hemos tenido a la vista, si es exigible al tutor estatal. No lo es, si trata del director de establecimiento de expsitos o de funcionario o entidad a cargo de la tutela de menores abandonados, en peligro moral o en situacin similar; y, en la practica, tampoco lo es para el particular a cuyo amparo se acogi el expsito, cuyo caso es mas bien uno de tutela oficiosa, pero que en esta caso nada se pone y, por el contrario, es recomendable que, formalizando el amparo, discierna el cargo y cumpla con los otros requisitos previos y posteriores. Inscripcin registral del discernimiento: finalmente, varias legislaciones exigen, como requisito previo a la iniciacin de la tutela, la inscripcin en el registro pblico del acto del discernimiento del cargo o de la asuncin del mismo.

Varan, a este respecto, la ndole del registro, que unas veces es judicial y otras, administrativo; la utilidad real que presta; y la importancia que se confiere a la inscripcin, que en unas llega a subordinar la vigencia de la tutela, a sustituir al acto del discernimiento o simplemente a cumplir fines de publicidad del acto para conocimiento de terceros. El cdigo peruano en el libro IX referente a los registros pblicos incluye, entre las normas pertinentes al registro personal consignadas en el titulo IV, el articulo 2030, cuyo inciso 4 establece que se inscribirn en este registro los actos de discernimiento de los cargos de tutores y curadores, con enumeracin de los inmuebles inventariados y de las garantas prestadas. Los requisitos antes estudiados son aplicables, en general, a todos los tutores, con salvedades hechas en su oportunidad. A ellos, en un caso particular, el cdigo de 1936 aada otro requisito que no es unnime, aunque tampoco es inslito en la legislacin compara; y es el de que, si el cargo recae en mujer casada, necesitaba para aceptarlo del consentimiento de su marido. Esta exigencia podra entenderse como una muestra de la vieja posicin de superioridad acordada al marido, o hallrsele la explicacin de que, estando la mujer, legalmente obligada a tender personalmente los quehaceres hogareos, no quera la ley que, sin consentimiento del jefe del hogar, aceptara la mujer responsabilidades que pudieran llevarla a descuidar la obligacin prioritaria que tenia respecto de su marido y de sus propios hijos. El nuevo cdigo, en armona con el nuevo status jurdico-constitucional de la mujer, ha suprimido llanamente este requisito.

VII. CONTENIDO DE LA TUTELA

Si la tutela se instituye, en reemplazo de la patria potestad, para los menores incapaces que no tienen adres expeditos, el contenido de aquella tiene que ser, en lo fundamental, el mismo que el de esta. En realidad, sobre todo en el derecho moderno, las atribuciones de la tutela pueden considerarse calcadas de las de la potestad paterna, sin otra diferencia importante porque hay otras de trascendencia menor- que la de que, tratndose del tutor, tales atribuciones son ejercidas bajo una mas cercana vigilancia y control del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar o pupilar. Esta diferencia se explica por si solo: mientras los padres, para ejercer la potestad, se sustentan en un vinculo anterior a toda ley, nacido de la naturaleza, que les otorga un ttulo superior al que cualquiera otra persona o entidad pudiera exhibir sobre el hijo, y que los dota, por instinto antes que por conocimiento, de una especial idoneidad penetrada de amor; los parientes o los extraos a quienes se encarga el ejercicio de la tutela pueden reclamarse de un titulo legal, fundando unas veces en el lazo consanguneo y otras en la piedad o solidaridad social, pero no pueden pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la garanta de que viene investido el titulo de los padres. Por honradas que sean sus intenciones y desinteresadas que sean sus actitudes, los tutores deben quedar sujetos, mucho mas extensamente que los padres, como regla general y no como excepcin, como ocurre en estos- a la fiscalizacin preventiva y controladora de otras personas u organismos. Este es el papel que en otras leyes juega el pro-tutor, por ejemplo, o que cumple la autoridad tutelar en los regmenes germanos. En nuestro sistema, tal funcin incumbe principalmente al consejo de familia y tambin al juez. Esto dicho, conviene precisar que la tutela, como la potestad, contiene, por una parte, deberes y derechos del menor; y de otro lado, atribuciones que son, al mismo tiempo, deberes y derechos- del tutor. A ellos, pues e ese orden, habremos de referirnos.

1. Deberes del pupilo

los hijos dice el articulo 454 del cdigo- estn obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres. Ni esta formula no otra sustitutoria consigna respecto del pupilo y su tutor. De ello no habr de deducirse, por supuesto, que el pupilo no esta en el deber de respetar, obedecer y honrar a su tutor, sino que el legislador ha credo ocioso mencionarlo. Como dice bien Lafaille, la tutela del pupilo, en primer termino, y los dems deberes inherentes a la tutela, no podran ser llenados, si el representante careciera de autoridad y atribuciones suficientes sobre la persona de su pupilo. Aqu, como en muchos otros casos, se adoptan en lo posible los principios de la patria potestad. Declara el artculo 415 (del cdigo argentino): el menor debe al tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres. Sin duda aade el mismo autor- no esta obligado el menor a pasarle alimentos (al tutor), ni a protegerlo en su ancianidad; pero mientras se encuentre en el desempeo de su cargo, le corresponden aquellas facultades y derechos que son propios del padre. Compartimos a plenitud estas reflexiones. Porque el tutor hace las veces de padre con titulo distinto, pero en cierto modo, para estos efectos, parecido al que confiere la adopcin-, por requerirlo as el cabal cumplimiento de los fines de la tutela en cuanto a la formacin del menor. Por gratitud, el pupilo debe respetar, obedecer y honrar a su tutor, sin mengua, por cierto, de los derechos que al mismo menor le confiere la ley (y que no les otorga siempre frente a sus padres) y de la supervigilancia del consejo de familia.

2. Derecho del menor

La incapacidad del menor, originada en su inmadurez, no es un fenmeno que cese bruscamente, de un da para otro, por el hecho calendario de llegar a la mayoridad, sino que va desapareciendo gradualmente, a medida que crece en edad; razn por la cual, al ritmo del propio desarrollo, corresponde ir otorgndole mayor injerencia en sus asuntos. Ahora bien, casi todos esos derechos los hemos estudiado al tratar de la patria potestad, por cuanto el artculo 528 declara que la capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor bajo patria potestad. Damos pues por reproducido aqu cuanto entonces dijimos. Agreguemos a ello del derecho de recurrir al juez contra los actos de su tutor (artculo 530), siempre que tenga 14 aos cumplidos; en lo posible, el de ser odo por el juez si tiene 16 aos cumplidos- antes de conceder al tutor la autorizacin que solicite par practicar los actos que puntualizan los artculos 531 y 532, que analizaremos mas adelante (articulo 533); el de ser odo, si tiene 14 aos y si fuera posible, cuando el tutor rinda cuenta de su gestin (artculo 542); y el de pedir, si tuviera mas de 14 aos, la

remocin del tutor, cuando medie causa legal (articulo 5557). Cabe mencionar que el cdigo de nios y adolescentes otorga al adolescente tales derechos. Naturalmente, el que el tutor o el juez, en sus respectivos casos, oigan o den participacin al menor, no los exonera de responsabilidad.

3. Atribuciones del tutor

Si bien en esta materia es tambin aplicable la apreciacin general que tenemos hecha, en el sentido de que el contenido de la tutela es fundamentalmente el mismo de la patria potestad, existen en este campo importantes diferencias entre ambas figuras, las cuales se irn precisando a lo largo de este capitulo. las funciones del tutor dice Lafaille- han sido calcadas sobre las del padre, pero con menor intensidad, pues el legislador no ha podido conferir idnticas facultades a quien carece de un titulo tan respetable. As se explica que aun cuando en la poca de sancionarse el cdigo (argentino) la injerencia del estado no haba llegado al desenvolvimiento que alcanzo despus, se estableciera sobre este punto una marcada diferencia. La primera cuestin importante que se plantea en torno a las atribuciones del tutor es la de saber si ellas comprenden tanto el cuidado y educacin del pupilo, como la administracin de bienes, o si solamente le compete a uno de esos campos. Las legislaciones modernas coinciden, en general en otorgar al tutor injerencia y atribuciones en lo tocante a la guarda de la persona del pupilo y a su alimentacin y educacin; pero unas se las otorgan a titulo complementario de las que corresponden primariamente a los parientes y otras se las confieren de modo mas directo; y en todas se prev una intervencin de otros organismos o autoridades. Para puntualizar la posicin que al respecto asume el cdigo peruano, conviene recordar que, conforme a lo dispuesto sobre patria potestad, los padres tienen, con relacin a la persona de sus hijos menores, las atribuciones de alimentarlos y educarlos; dirigir su capacitacin para el trabajo, segn su vocacin y aptitudes; corregirlos moderadamente, recurriendo a la autoridad judicial, para internarlos en un establecimiento de reeducacin; aprovechar de los servicios de tales hijos, segn su edad y condicin; tenerlos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, ocurriendo a la autoridad si fuere necesario; y representarlos en los actos de la vida civil (artculos 423).

Pues bien, de todas estas atribuciones, los artculos 523 y 527 conceden expresamente al tutor las siguientes: Alimentar y educar al menor y proteger y defender su persona, lo cual incluye la capacitacin para el trabajo y, por la naturaleza misma de la educacin, incluye tambin la atribucin de corregir al menor y acudir a la autoridad en los mismos casos e igual forma que la preceptuada para los padres, cuando resultare insuficiente la autoridad del tutor o fuere preciso internar al menor en un establecimiento de reeducacin; as como defender y proteger la persona del menor, lo que incluye la atribucin de tenerlo a su lado y recogerlo del lugar donde estuviere sin su permiso, recurrente de ser necesario a al autoridad; atribuciones todas que ejercer bajo vigilancia del consejo de familia. Representarlo en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, conforme a la ley, el menor puede ejecutar por si solo.

De lo expuesto, se desprende, por un lado, que la ley peruana no ha seguido el criterio de las que exigen al tutor autorizacin judicial para imponer castigos al menor siempre que se trate de una correccin moderada-, ni de las que aclaran que no puede requerir la intervencin policial para recoger al menor de donde se hallare sin su permiso; y, por otra parte, que, a diferencia de alguna legislacin extranjera, no se pronuncia expresamente acerca de la eventual utilizacin de los servicios del menor, segn la edad y condicin de este, omisin que se debe interpretar en el sentido de que carece de tal atribucin, que no se justifica como en el caso de los padres, y qu7e podra prestarse a abusos. Guarda silencio el cdigo civil acerca de si el tutor puede o no enviar al pupilo fuera del pas o llevarlo consigo, mas esas cuestiones estn reguladas en el cdigo de los nios y adolescentes, que otorga al juez respectivo la atribucin de permitir tales viajes cuando sean beneficiosos o no causen perjuicio al pupilo, se entiende. En cuanto al dao que el pupilo pueda causar a terceros con la comisin de actos ilcitos, la responsabilidad del tutor (como la de los padres o el curador) y eventualmente la del mismo incapaz y esta regulada en los artculos 1975 a 1977. En suma, el tutor tiene en esto una posicin semejante a la del padre, mas con una fiscalizacin mas inmediata de parte del consejo de familia y una actitud mas alerta de la autoridad judicial.

4. Atribuciones de carcter patrimonial

Esclarecido que, histricamente, el manejo del patrimonio del menor precedi al cuidado de su persona por el tutor, y que, modernamente, hay coincidencia casi unnime en reconocerle tambin este ltimo, conviene sealar que el tutor tiene atribuciones para manejar el patrimonio del pupilo; pero las tiene con mayores restricciones que las que la ley impone a los padres. Dichas atribuciones estn sujetas a tres clases de normas: unas que permiten al tutor actuar por si solo, en representacin del menor (y que, en lneas generales, son las propias de una administracin regular y rutinaria); otras que le obligan a pedir previa autorizacin del juez (que se refieren a actos extraordinarios o muy importantes de administracin, as como a todos los que implican gravamen o disposicin); y unas ultimas que prohben al tutor, simple y llanamente, la practica de determinados actos, sin abrirle siquiera la posibilidad de obtener venia del juez o del consejo de familia. A) Atribuciones permitidas: las atribuciones que le estn permitidas llanamente al tutor son las de una administracin ordinaria. el tutor dice el articulo 529- esta obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria. La formula, aunque vaga, no solo tiene el respaldo de una centenaria tradicin jurdica, sino que resulta ser muy expresiva y difcilmente sustituible. De ella fluye que, en general, el tutor podr alquilar o arrendar los bienes inmuebles, cobrar los alquileres y arrendamientos, iniciar y llevar adelante acciones de cobro, desahucio, aviso de despedida, rescisin de contratos de locacin-conduccin, pagar los tributos, efectuar las reparaciones ordinarias, depositar los bienes muebles que los requieran, etc.; y que en el ejercicio de tales actos debe conducirse con buena fe y diligencia. Esta facultad genrica de administrar tiene, sin embargo, algunas limitaciones en nuestra ley, a saber: Actos de administracin, tales como arrendarlos por mas de tres aos o tomarlos el mismo en locacin, le estn totalmente prohibidos (articulo 538, inciso 1 y 4). Otros actos administrativos, como celebrar contratos de locacin de servicios, requieren previa licencia del juez (artculo 532; incisos 5 y 7).

Estas normas se explican por su propio enunciado.

B) Atribuciones limitadas: si, tratndose de la administracin de los bienes del menor, la regla es que el tutor esta en capacidad de realizarla, la misma regla, cuando se trata de actos de gravamen o disposicin, es la contraria: el tutor no puede efectuarlos. La excepciones solo funciona llenando los siguientes requisitos, dadas las siguientes condiciones y dentro de los trminos siguientes: - Que la excepcin este expresamente contenida en la ley. - Que el tutor recabe previamente licencia judicial - Que esta licencia sea concedida despus de haberse oda al consejo de familia y si es posible al propio menor si tiene 16 aos cumplidos o mas. - Que la licencia sea concedida por razones de utilidad o necesidad. - Que, si se trata de dar o tomar dinero a prstamo, hacer particin de bienes convencionales o por medio de rbitros, y transigir se oiga antes al consejo de familia y al ministerio pblico; y que, si se trata de particin, se haya hecho previa tasacin de los bienes. Adems de las normas consagradas al respecto en los artculos 534, 449, 987 y 1307, hay otras dos que merecen mencin singular: las del artculos 538, que prohbe absolutamente al tutor disponer de los bienes del menor a titulo gratuito, comprar bienes del menor o adquirir cualquier derecho o accin contra el menor; y la del articulo 532, que enumera una serie de actos para los cuales necesita tambin el tutor de licencia judicial, concedida previa audiencia del consejo de familia; actos que, aunque en su mayora estn comprendidos en la disposicin genrica del articulo 531, por significar disposicin o gravamen, ha credo prudente el legislador, extremando el celo a favor del pupilo, enumerar uno a uno. Esos actos son los de: Liquidar la empresa que forma parte del patrimonio del menor. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta (determinacin que, se entiende, queda librada al buen criterio del tutor y, en su caso, a la decisin del juez). Renunciar herencias, legados o donaciones (lo cual se explica porque, desde que el cdigo consagra el principio de la responsabilidad intra vires hereditatis, la herencia no perjudica al instituido, de modo que su renuncia solo podra hacerse, con licencia del juez y audiencia del consejo de familia, cuando y si median razones de mucha consideracin, que la ley no ha querido precisar. Tratndose de legados y donaciones, si estn sujetas a condiciones o cargos, su utilidad puede ser menos obvia; pero, aun as, la ley no quiere que lo decida el tutor por si y ante si, lo cual nos parece acertado). Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias gravadas con cargas. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. Celebrar contratos de locacin de servicios, de seguros de vida y renta vitalicia a titulo oneroso, as como de sociedad (y para continuar la sociedad establecida por su causante); normas que pueden justificarse en cuanto importan actos

graves o peligrosos de administracin locacin de ciertos servicios- o de disposicin los dems nombrados-. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin; y hacer gastos extraordinarios en los predios. Convenir en la demanda (por el evidente riesgo que importara autorizarlo sin intervencin judicial, a base de distingos, no siempre fciles de hacer, entre demandas que inciden o afectan al dominio del bien o solo a su administracin). Celebrar todo acto en que tenga inters el cnyuge, los parientes o socios del tutor. Y los dems actos a los cuales se ha hecho anterior referencia.

Una excepcin importante consigna el cdigo a la prohibicin de enajenar o gravar los bienes del pupilo sin llenar los requisitos antes puntualizado; y es la que se refiere a los frutos (articulo 531, in fine) en la medida que sean necesarios para la alimentacin y educacin del menor. Forzoso resulta detenerse en esta norma. En primer lugar significa esta que el tutor puede enajenar o gravar los frutos y productos? Obviamente, si, podr hacerlo, desde que expresamente lo dice el artculo mencionado. Mas Cul es la razn de la norma? Y que destino deber el tutor dar a dichos frutos? La concordancia entre el articulo 531 in fine y el articulo 647, incisos 5 y 8 conduce a absolver las interrogantes indicadas en el sentido de que es precisamente con los frutos (y solo excepcionalmente con los bienes capitales) que el tutor habr de atender al sostenimiento y educacin del pupilo, as como a los gastos que demande el ejercicio de la misma tutela; que corresponde a los padres del menor fijar de antemano en que proporcin sern utilizados los frutos con tales finalidades; que, si no lo hubieran dejado establecido, ser el consejo de familia quien lo har; que, por ese motivo, el tutor no necesitara recurrir al procedimiento judicial de licencia para disponer de los frutos (o gravarlos en ciertos casos); que el sobrante de los mismo o de su valor debe ser colocado en la misma forma que despus se vera para el dinero, en general, de propiedad del menor; que el cumplimiento de estas finalidades por el tutor esta sujeto, como todas sus otras obligaciones, al contralor del consejo de familia y eventualmente del juez. Fuera del caso excepcional de los frutos, la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en pblica subasta, con aprobacin del juez, previa audiencia al ministerio pblico cuando lo requiera el inters del menor (articulo 535).

El dinero proveniente de la venta de bienes, el sobrante del proveniente de las rentas, y el saldo de las cuentas que rinda el tutor, y, en general, el que pertenezca al menor y no tenga destino especifico autorizado por la ley o por el juez, no debe permanecer en poder tutor, sino que este esta obligado a invertirlo, y no en cualquier destino (salvo autorizacin del juez, concedida previa audiencia del consejo de familia), sino necesariamente en predios o en cedulas hipotecarias (articulo 524). Esta disposicin busca, obviamente, salvaguardar los intereses del menor mediante inversiones de la mxima seguridad, intencin loable que coincide con la todas las legislaciones (si bien no todas coinciden en determinar cuales son inversiones suficientemente seguras); pero presenta el defecto de un cierto anacronismo, derivado de la antigua prioridad que revesta la propiedad inmobiliaria, y podra perjudicar al pupilo impidindole obtener un mayor beneficio de su dinero, si no fuera porque el mismo articulo, como se ha dicho, permite al tutor hacer otras inversiones, siempre que recabe la licencia del juez. En tanto llega al momento de adquirir los referidos inmuebles o cedulas, el dinero deber ser colocado en instituciones de crdito a nombre dl menor, de donde no podr ser retirado sino con orden del juez. De no hacerlo as o de hacerlo tardamente (criterio que la ley objetiviza sealando como norma la de permanecer improductivo el dinero, por negligencia del tutor, por mas de un mes), el tutor responder por pago del respectivo inters legal. El semejante depsito bancario de bienes del menor lo extiende la ley a los valores que, ajuicio del juez, no deban estar en poder del tutor (articulo 521). Ahora bien, si el tutor realiza actos de enajenacin o gravamen de bienes del pupilo sin sujetarse al requisito de licencia judicial, esos actos solo obligaran al menor en cuanto se hayan convertido en su provecho (articulo 536). Ha de suponerse que, en lo dems, estarn sujetos a las disposiciones ordinarias sobre invalidez del acto jurdico y a la personal responsabilidad de las partes que los celebraron. La accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos aos. Este plazo se cuenta a partir del da en que ces la incapacidad. De una lectura preliminar podra pensarse que existe una contradiccin entre lo afirmado por nuestra parte en el comentario del artculo precedente, donde nos referamos a la imposibilidad de los actos del tutor sin autorizacin judicial previa audiencia del consejo de familia y el contenido de la norma comentada que establece en forma indirecta una anulabilidad de los actos del tutor con la omisin acotada.

Sin embargo, no hay tal contradiccin porque la norma sub materia se refiere a un supuesto distinto. La sancin de anulabilidad no est dirigida a tener relevancia en la relacin tutor-menor sino al acto de disposicin que el tutor entabla con un tercero (esfera de intereses ajena), el que resultando inoponible ex-Iege frente a l, es susceptible de ser anulado por el menor desde el momento en que cesa la incapacidad. En otros trminos, la norma le otorga la legitimacin al menor, una vez cesada la incapacidad, para hacer valer la anulabilidad del acto que vinculara al tutor y al tercero que, en principio desde su formacin, sera solo inoponible al menor. Se produce en esta hiptesis un caso de intromisin en las esferas jurdicas ajenas permitida por el ordenamiento. En torno a su compatibilidad sistmica, es interesante acotar que la sancin de anulabilidad indirectamente establecida en forma expresa puede por lgica ser tambin incoada por las propias partes utilizando la legitimacin genrica conferida por el artculo 222 del Cdigo Civil, el que cuenta con un plazo de prescripcin idntico, es decir de dos aos; y que la regla comentada es una aplicacin del segundo prrafo del citado artculo en el sentido de que la ley ha establecido expresamente la posibilidad de utilizacin de dicha accin en beneficio del menor, cuando cese la incapacidad de este ltimo. Es claro por dems que la sancin dispuesta es la anulabilidad y no la nulidad en cuanto, fuera de que la primera es taxativa, dogmticamente ella es la que corresponde ante defectuosidades en el aspecto subjetivo (referidas a una parte negocial), al margen de que el acto no podra ser nulo en la medida de que la disposicin de bienes ajenos, supuesto al que se puede reconducir in genere el supuesto analizado, no se encuentra calificada liminalmente como ilcita segn lo estatuye el inciso 2 del artculo 1409 del Cdigo Civil. C) Actos prohibidos: El artculo 538 est referido, en primer lugar, a los lmites del ejercicio de las funciones del tutor en relacin con la administracin de los bienes del nio y adolescente, estableciendo para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con nulidad de ser realizadas por el tutor. Cabe agregar que, para los casos mencionados, no se puede solicitar autorizacin del juez para ejecutar alguno de dichos actos. Otorgarle facultades ilimitadas al tutor implicara la total disposicin del patrimonio del menor, pudiendo ocasionar un detrimento de dicho patrimonio, sin que menor tenga la posibilidad de solicitar reparacin del dao ni indemnizacin alguna al tutor, por cuanto las acciones del tutor estaran respaldadas por la ley. Ahora, el limitar dichos actos a tal punto de prohibirlos hace que el poder del tutor sea limitado y, en consecuencia, de realizar alguno de ellos generara responsabilidad de su parte frente a terceros; la responsabilidad no sera del menor.

La segunda situacin que explica estas prohibiciones, se encuentra en diversos instrumentos nacionales e internacionales que protegen al nio y al adolescente, es decir es el Estado el que tiene que velar por los intereses del menor en aplicacin del inters superior del nio; por qu? Porque otorgar facultades ilimitadas al tutor puede, a la postre, perjudicar ms que beneficiar al menor tutelado. As, el Estado est obligado a establecer lmites al ejercicio de las funciones del tutor a fin de salvaguardar el derecho del nio al desarrollo integral establecido en el artculo 27.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que seala el reconocimiento del derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social, como la obligacin de sus padres y/o responsables de garantizar este derecho humano especfico. Ello tambin en concordancia con lo establecido en el artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual establece la obligacin de los Estados, a travs de medidas administrativas, legislativas o de cualquier ndole, para la efectividad de los derechos reconocidos en dicho instrumento internacional. El objeto de esta disposicin es mantener el patrimonio debidamente protegido hasta que el menor, al llegar a la mayora de edad, pueda hacer uso de su capacidad de ejercicio sobre su patrimonio. Las prohibiciones de enajenacin y/o disposicin a las que se encuentra sometido el tutor, de acuerdo con el artculo 538, guardan similitud con la mayora de los ordenamientos jurdicos del mundo, como Espaa, Uruguay, Argentina, Colombia, etc. Obviamente, esto es en virtud a que responde a un detrimento cuantitativo del patrimonio, ms que de la persona del menor de edad. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor: es de mencionar que los contratos de compraventa y arrendamiento entre el menor tutelado y el tutor estn prohibidos en razn de que no hay igualdad de condiciones entre ambos sujetos, por lo que la voluntad del menor se encuentra condicionada a la aceptacin del tutor, quien es la persona que vela por los intereses de aqul y quien, a su vez, tendra legtimo inters, es as que tendra inters en ambas partes, de una parte por el menor y de otra en beneficio propio. Para evitar la mala fe y el beneficio del tutor, es que se prohbe dicho acto jurdico. Cabe mencionar que nuestro Cdigo Civil ha establecido, adems de estas prohibiciones absolutas, determinados actos que estn restringidos y supeditados a una autorizacin judicial y a la aprobacin del consejo de familia, las cuales denominamos lneas arriba prohibiciones relativas (artculos 531 y 532).

Sustenta Giselle SALAZAR BLANCO que lo que establece el artculo 538 es el principio general de las prohibiciones absolutas del tutor en la celebracin de contratos de cualquier especie con sus pupilos, siendo el fundamento de dicho mandato evitar el posible aprovechamiento econmico del tutor que, en su calidad de administrador, podra obtener al celebrar contratos con su pupilo, teniendo la calidad de contratado y contratista en la relacin contractual generada.

Respetando esta posicin podramos alegar que no necesariamente la referida prohibicin es extensiva a todos los tipos de contratos, ya que no en todos los contratos el tutor que sera contratista y contratante a la vez, tendra un beneficios; tal, por ejemplo, lo que ocurre en el contrato de donacin, en cuyo caso el tutor estara realizando un acto de liberalidad en beneficio del menor tutelado, de modo que no necesariamente como donante estara causndose un beneficio, pero s estara beneficiando al donatario que vendra a ser el menor tutelado. Asimismo, seala SALAZAR BLANCO que el tutor podr adquirir vlidamente la alcuota de un bien que ha sido copropiedad del pupilo y el tutor, respetando as tanto el derecho del pupilo a una debida administracin de sus bienes como del derecho de preferencia que le asiste al tutor en su calidad de copropietario. As, por ejemplo, cuando se tenga que vender va subasta pblica, un inmueble de copropiedad del pupilo y el tutor (teniendo en cuenta que se constituy una tutela legtima, hermanos), constituyendo este bien el domicilio de ambos hermanos por muchos aos, el tutor legtimo podr adquirir vlidamente la propiedad de dicho inmueble, ejerciendo su derecho de preferencia y garantizando as los derechos del pupilo a continuar desenvolvindose en el entorno social que hasta el momento de la subasta. Podra hacerse una observacin a la posicin sealada, en el sentido de que no obstante que el derecho de preferencia est reconocido en la ley, debe primar el Principio del Inters Superior del Nio, ya que as se evitara la mala fe en el tutor. Si aceptramos que en calidad de copropietario el tutor actuara siempre de buena fe, entonces se entendera que por encima de su inters personal se encuentra el inters del menor tutelado, pero qu pasara si en calidad de copropietario el tutor tiene un inters mayor que el nio o adolescente sobre el bien en copropiedad?, o qu pasara si la adquisicin del bien en copropiedad no beneficia al menor, es decir no obtiene ni ganancia ni prdida, pero s obtiene ganancia el tutor? Podra permitrsele ese beneficio aprovechndose de su calidad de tutor? En todos estos casos hay que tener presente, pues, el Principio del Inters Superior del Nio. Adquirir cualquier derecho o accin contra el menor: busca evitar que de manera indirecta, a travs de terceras personas el tutor adquiera algn derecho que pueda ejecutar luego contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor (menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse en cuenta que tal derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la proteccin del menor; Y en caso contrario, cuando antes de generarse este deber el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor. Obviamente se entiende que no se podra ejercer proteccin sobre un menor teniendo pendiente un derecho personal o real sobre el patrimonio del tutelado.

Disponer de los bienes del menor a titulo gratuito: la disposicin a ttulo gratuito de los bienes siempre implica una minoracin del patrimonio del pupilo, por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde ejercer la funcin de administracin de los bienes del pupilo, entendiendo a esta ltima funcin como aquellos actos que tendrn como nica finalidad y resultado evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno mediante la conservacin de este patrimonio, sea mediante la conservacin por actos materiales o jurdicos de los bienes que lo integran, sea proveyendo a que dichos bienes produzcan el rendimiento normal propio de su destino econmico.

Teniendo en cuenta que "la caracterstica ms importante de la funcin del tutor es la de su heteronimia: la persona queda sustituida por el representante legal y las decisiones de ste le son impuestas a su esfera jurdica y a su patrimonio con todas sus consecuencias, la realizacin, por ende, de una liberalidad por parte del menor tutelado implicara un detrimento patrimonial, es decir se produce la disminucin de su patrimonio. Cabe sealar que para configurar una donacin se tiene que cumplir con todos los requisitos de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o desprenderse de algo a favor de una determinada persona; ahora bien, entendindose que esta voluntad debe ser consciente de la implicancia de dicha accin, obviamente el menor no la podra realizar y tampoco la podra hacer el tutor, porque la funcin que desempea es, precisamente, asegurar la permanencia o el incremento del patrimonio del menor tutelado y no as la disminucin de aqul. Entonces cabe preguntar qu pasara si realmente el menor tutelado quisiera realizar un acto de liberalidad a favor de una tercera persona, quin lo podra hacer?; es obvio que el menor no lo puede realizar y tampoco el tutor, de modo que tendra que esperarse a que el menor adquiera la mayora de edad o al menos su capacidad sea relativa (14 aos), para poder disponer de un bien a travs de un acto de liberalidad como la donacin. Parecera exagerado esperar a que se den estos supuestos, pues podra haber otros mecanismos para poder realizar tales actos, siempre en atencin al Inters Superior del Nio; por ejemplo, el nio a travs de su tutor legal podra solicitar el permiso correspondiente para que se realice este desprendimiento de su patrimonio, siempre y cuando justifique la necesidad de realizar dicho acto, ms an teniendo en cuenta que es el legislador el que debe evaluar la situacin concreta que lleva a solicitar dicho acto.

Arrendar por mas de tres aos los bienes del menor: nos preguntamos: por qu el legislador ha establecido tres aos como plazo mximo para el arrendamiento si el mismo Cdigo en el artculo 1668, respecto al plazo de duracin del arrendamiento (de duracin determinada) en cuanto a bienes que pertenecen a incapaces, ha establecido un plazo que no excede de seis aos? En este aspecto consideramos que debera primar el inc. 4) del presente artculo 538, por cuanto establecer un tiempo lmite menor al estipulado en el artculo 1668 ayudara a que el bien arrendado circule, es decir evitara que el bien materia de arrendamiento pueda sufrir una limitacin en cuanto a su provecho, pues los bienes del menor al encontrarse en circulacin pueden otorgarle mayores beneficios econmicos y, asimismo, evitara que el tutor convenga con un tercero con el nimo de obtener algn tipo de beneficio al arrendar un determinado bien por mucho tiempo.

Adems, puede ocurrir, si el plazo del contrato de arrendamiento es muy largo, que el menor en ese lapso adquiera la mayora de edad, es decir podra ya disponer de sus bienes. Como quiera que en ese supuesto se debe respetar el contrato, se aconseja que el plazo no sea tan largo, a fin de que se le permita al menor, ya mayor de edad, decidir sobre el destino del bien.

5. Rendicin de cuentas
Todas o la mayora de las disposiciones de prudencia y garanta que la ley consigna en beneficio del pupilo quedaran burladas o en peligro de serlo, si no existiese algn medio eficaz de comprobar durante el ejercicio del cargo y al final de l, el modo y forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas normas. Esa finalidad, al menos en lo que concierne a los ingresos y los egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo, es la que persigue la rendicin de cuentas: Segn nuestro cdigo, hay dos clases de cuentas, a saber: Las peridicas, que se rinden durante el ejercicio del cargo. La final, al cese del tutor en el cargo.

Ambas se presentan, debaten y resuelven judicialmente, con intervencin del consejo de familia y, de ser posible, del mismo menor, cuando tiene mas de catorce aos cumplidos; y de ninguna puede ser excusado el tutor, excepto el caso del legitimo, que solo esta obligado a la cuenta final inexcusablemente, y a las peridicas, solo cuando as lo decida el juez a pedido del consejo de familia. En el inicio de la tutela, la cuenta peridica debe ser anual; pero, una vez rendida la primera, el juez puede autorizar que las siguientes se rindan cada dos, tres o cinco aos, si la entidad del patrimonio y de su administracin lo justificase.

En cuanto a la cuenta fina, se rige por las mismas normas procesales; pero el cdigo trae a su respecto dos disposiciones que constituyen nuevas garantas a favor del menor. La de que, antes de ser aprobada dicha cuenta final, el menor, llegado ya a la mayora, no podr celebrar convenio alguno con su ex tutor (artculo 546), y que tampoco tendrn efecto sin tal requisito las disposiciones testamentarias de aquel a favor de este, salvo las referentes a la legitima. Esta salvedad, planteada por el ponente, obedece al propsito de mantener la intangibilidad de la herencia legitimaria, cuya integridad solo debe verse afectada por los casos de indignidad o desheredacin (aparte, naturalmente, del de renuncia de la herencia).

La norma contenida en el artculo 1628, segn la cual la donacin hecha al ex tutor esta sujeta a la condicin suspensiva de que sean aprobadas sus cuentas y pagado el saldo de la administracin, cumple el mismo objetivo. La de que el saldo que resulte a cargo del ex tutor rinde intereses legales desde un mes despus del fenecimiento de la funcin (artculos 547 y 430).

La norma tiene plena justificacin; un mes es tiempo suficiente, si la administracin ha sido adecuadamente conducida, para que se conozca si existe tal saldo y a cuanto asciende, de modo que si no se paga dentro de se lapso al ex pupilo, no habra razn para que este sufriera el perjuicio de perder los intereses respectivos. En cambio y ha de suponerse que por una inadvertencia involuntaria-, la comisin revisora no remiti al articulo 431, que gobierna el supuesto contrario: el de existir saldo a cargo del ex menor. Resulta de ellos que, si se trata de la patria potestad, el tutor paga intereses legales por el saldo a su cargo despus de un mes cesada la funcin; y los cobra, si hay saldo a su favor, solo desde que entrega los bienes del ex pupilo; pero que, tratndose de la tutela, solo rige lo primero pero no lo segundo.

VIII. TERMINO DE LA TUTELA

1. Extincin de la tutela
El trmino de la tutela ocurre cuando ya no es necesaria. Ello puede suceder por tres causales generales, a saber: A) La muerte del menor: el caso se explica por si mismo. Producido el evento, el tutor rendir la cuenta al final a los herederos del menor. B) La cesacin de la incapacidad del pupilo: esta hiptesis puede darse en cuatro casos: - Cuando el pupilo llega a los dieciocho aos. A partir de es momento, o adquiere capacidad plena o, si existe otra causa de inhabilitacin (como la enfermedad mental, la sordomudez, etc.) la funcin es reemplazada por una curatela. - Cuando el menor contrae matrimonio u obtiene titulo de profesin u oficio, conforme al artculo 46. - Cuando la menor tiene un hijo extramatrimonial bajo la patria potestad (artculo 421 in fine). Aunque la ley no considera especficamente este ultimo caso como causal de cesacin de la tutela, nos parce evidente: no tendra sentido que la madre, que ejerce la potestad sobre su hijo, sea, ella misma, incapaz. C) El reingreso del pupilo bajo la patria potestad: pues no puede persistir la figura supletoria si la principal esta expedita. La ley gobierna este caso a travs de los incisos 4 y 5 del artculo 549. En realidad, el 4 esta insumido en el 5 y ambos caos de reingreso bajo la patria potestad.

2. Cese del cargo de tutor

En lo que concierne al trmino del cargo de tutor, puede ocurrir por cinco causas: A) La muerte del tutor: aunque es la ms obvia de las causales, al punto de que pudiera creerse que basta su simple enunciado suscita algunas acotaciones interesantes. Si se comprende perfectamente lo que el legislador pretende conseguir con esa norma, que no es otra cosa que evitar un lapso de desamparo al pupilo, hay que observar que el cdigo no precisa, excepto en el caso de que el nuevo tutor haya de ser dativo, hasta cuando habrn los herederos de continuar con la gestin tutelar. En efecto, segn lo dispuesto en el artculo 508, los propios herederos tienen a su disposicin la posibilidad de pedir y movilizar el tramite de nombramiento de tutor dativo, a fin de cesar ellos en la continuacin tutelar; pero nada dice al respecto la ley, si es que el nuevo tutor es testamentario o escriturario o legitimo. En tal caso, los herederos del tutor anterior tendrn el derecho de pedir que se cite y conmine al nuevo tutor, si este no lo hace

diligentemente y motu propio, para que discierna el cargo y asuma sus funciones, pues lo contrario significara trasladar indefinidamente a los herederos la funcin tutelar (con el agravante de poder ser varios en igualdad de obligacin, lo que al ley solo permite en ciertos casos de tutela testamentaria). Los propios herederos tienen a su disposicin la posibilidad de pedir y movilizar el trmite del nombramiento del tutor dativo a fin de cesar ellos en la continuacin tutelar. Nada dice al respecto la ley, si es que el tutor es testamentario o escriturario o legtimo. Sern los herederos del tutor fallecido los que soliciten al nuevo tutor para que discierna el cargo y asuma sus funciones, existiendo el peligro de que los herederos asuman la funcin tutelar indefinidamente. Siendo varios los herederos capaces, todos compartirn la funcin tutelar, en forma mancomunada, lo que desnaturaliza la institucin. B) La renuncia del tutor: se sabe que el cargo de tutor es obligatorio para quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos por la ley. Ello no obstante, cabe la renuncia de dos supuestos, a saber: Cuando sobrevienen impedimentos que no existan al inicio del cargo, es decir, alguna de las circunstancias puntualizadas en el artculo 515. Sobre este caso, conviene sealar que, como entre las referidas circunstancias se cuenta la de estar sujeto a un procedimiento de quiebra (inciso 7), no pareca necesario que el articulo 550 mencionase este caso de terminacin del cargo de tutor (inciso 3). La aparente duplicacin de la causal debe interpretarse en el sentido de que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la cesacin en el cargo, mientras que las otras causas de incapacidad producen ese efecto cuando la renuncia es aceptada y aun obligan al renunciante a continuar en al cargo hasta que sea designado el nuevo tutor (artculo 553). Cuando, tratndose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por lo menos de seis aos. Decide libremente apartarse (articulo 552).

Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras clases tienen que seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de impedimento o excusas. Tambin en este caso, el renunciante tiene que continuar en la gestin hasta que se releve. En cuanto a saber si esta continuacin es indefinida o si tiene el renunciante algn medio de dinamizar su reemplazo, nos remitimos a lo dicho anteriormente.

C) La declaracin de quiebra: en cuanto a la declaracin de quiebra del tutor como tercera especifica de terminacin del cargo, nos remitimos a lo expresado en los prrafos anteriores. D) La no ratificacin: en general, el tutor no esta sujeto a la formalidad de ratificacin. Excepcionalmente, lo esta en un caso: cuando se trata de tutor dativo. Este conforme al artculo 509, debe ser ratificado cada dos aos por el consejo de familia. La razn es que el tutor dativo ni siempre es pariente cercano (como lo es el legtimo), ni tiene el aval que significa la designacin hecha por los padres, los abuelos o el testador interesado en la suerte del menor. Requiere, por ello, la reconsideracin peridica de la conveniencia o inconveniencia de mantenrselo en el ejercicio del cargo. De ah la ratificacin bienal. Esta debe producirse dentro de los treinta das de vencido el periodo. La ratificacin es automtica si el consejo de familia no se pronuncia en ese plazo. Esta norma del nuevo cdigo sustituye con notoria ventaja la que contena el articulo 484 in fine del derogado, segn el cual el tutor no gozaba de su retribucin mientras el consejo no lo ratificara (siendo as que el retardo en el pronunciamiento seria en todo caso atribuible al propio consejo y no al tutor), con la circunstancia agravante de que ley no fijaba al consejo plazo alguno para pronunciarse. Estas fueron, en efecto, las razones del ponente para plantear la nueva formula. E) La remocin: como es evidente, la remocin procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolas. Utilizando un criterio objetivo, a nuestro juicio acertado, el cdigo norma estos supuestos (articulo 554) precisando que ser removido de la tutela el que cause perjuicio al menor en su persona o intereses y el que incida en alguno de los impedimentos expresados en el articulo 515, si no renunciare al cargo. El primero es un caso de incumplimiento, de ineficiencia, para cuya operancia como causa de remocin es indiferente que haya habido malicia, negligencia o incompetencia. Ha de entenderse, adems que el trmino perjuicio que usa la ley tiene aqu un sentido amplio, que comprende tambin al dao. El segundo es un caso de perdida de idoneidad, que se explica por su solo enunciado. Acerca de a quienes compete la iniciativa de la remocin, la ley determina que estn obligados a pedirla los parientes del menor y el ministerio publico, que tambin puede pedirla el mismo menor, si tiene al menos 14 aos; que cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocin; y que si el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, convocara de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel (artculos 558, 557, 559 y 560).

La obligacin de solicitar la remocin del tutor impuesta al Ministerio Pblico y a los parientes del menor encuentra su fundamento en el inters pblico que reviste la institucin de la tutela. De acuerdo con este temperamento, las personas en general tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relacionados familiares. En el caso del Ministerio Pblico, se trata de un rgano cuya funcin es actuar de oficio o a instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del menor. Estas disposiciones resultan vinculantes para el juez, salvo que el beneficio del tutelado exija otra cosa. El carcter pblico y el inters social inherentes a la tutela determinan su atencin preferente por parte del Estado. En efecto, se encuentran en juego los intereses de un menor que podra encontrarse desprotegido. Es con la finalidad de evitar esta consecuencia que nuestro ordenamiento ha previsto diversos mecanismos para detectar todos los supuestos en que el tutor incurra en inconductas que ameriten su remocin. As, por ejemplo, atendiendo a la dificultad que presenta tomar un conocimiento real de la conducta del tutor, nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad en su conjunto para denunciar las conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de remocin tipificadas por ley, conforme se desprende del artculo 559 del Cdigo Civil. Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de una denuncia que pueda ser ejercitada a criterio del tercero. En efecto, de acuerdo al artculo precitado, la iniciativa de remocin de la tutela del menor es facultativa tratndose de las personas en general. No obstante, nuestro ordenamiento ha establecido que, verificada una causal que d origen a la remocin del tutor, el ejercicio de la accin deviene en obligatoria tratndose de los parientes del menor y del Ministerio Pblico. Ello obedece a que, conforme hemos indicado, la relevancia social de la tutela conlleva el deber de solidaridad de terceros, lo cual se acenta tratndose de parientes. Lo propio ocurre con el Estado, atendiendo a su deber de proteccin y defensa de los intereses del menor y de la familia. De otro lado, sin perjuicio de carcter abierto de la norma, la cual tiene por finalidad brindar la mayor proteccin posible al menor, es preciso sealar que sta conlleva de manera implcita un carcter limitativo. As, si bien se establece la obligacin de parientes y del Ministerio Pblico de demandar la remocin del tutor, el buen sentido nos indica que se trata de una obligacin que no puede apartarse de las causales legales de remocin.

Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe garantizar que tanto el consejo de familia como la dependencia del rgano jurisdiccional a cargo se encuentren debidamente informadas respecto de la gestin del tutor, para lo cual se establece la obligacin de efectuar la denuncia, esta carga no debe degenerar en demandas infundadas y mal intencionadas que entorpezcan el desempeo del tutor. A fin de evitar las consecuencias indicadas, la obligacin que impone la norma bajo anlisis debe entenderse circunscrita a la denuncia del tutor, pero solo en la medida en que incurra dentro de la causal es de remocin a que se refiere el artculo 554 y dems normas a que nos remite este artculo. Finalmente, cabe advertir que nuestro ordenamiento no ha previsto sancin para los supuestos en que los parientes y/o el Ministerio Pblico omitieran solicitar la remocin del tutor, aun cuando ste hubiese incurrido en causal suficiente para ello. Este temperamento nos inclina a pensar que, ms que frente a una obligacin propiamente dicha, nos encontramos ante un deber general, cuyo incumplimiento no conlleva mayores consecuencias. La finalidad de esta norma, entonces, es incentivar comportamientos ticos por parte de quienes deberan ser los principales interesados los parientes y el Estado, representado por el Ministerio Pblico- en los intereses de un menor En lo tocante al tramite de la remocin, es preciso distinguir si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, en cuyo caso, este organismo puede acordar, sin mas, su remocin (articulo 647, inciso 3); o si se trata de otra clase de tutor, supuesto en el cual debe seguirse el procedimiento sealado en las normas pertinentes del cdigo procesal civil (articulo 647, inciso 4). En todo caso de remocin, si hubiere peligro en la demora, el juez, despus de presentada la demanda, podr suspender provisionalmente al tutor (articulo 555), y, contestada la demanda por el tutor legitimo o testamentario, se encargara de la tutela, durante el juicio, un tutor legitimo o, en su defecto uno dativo (articulo 556).

IX. ACCIONES FINALES

Tanto por el permanente inters del legislador en rodear la tutela del mximo de garantas a favor del pupilo, cuanto por la ndole misma de la gestin, es posible que, una vez terminada, quede una secuela de derechos y obligaciones recprocamente oponibles o exigibles. Para el ejercicio de tales derechos y el cumplimiento de esas obligaciones, la ley franquea a las partes diversas acciones. Desde luego, puede el tutor haber practicado determinados actos sin respetar las formalidades legales. Las acciones anulatorias que en tal caso abre la ley prescribirn a los dos aos de cesada la incapacidad (articulo 537), como ya se vio. Asimismo, puede resultar de la cuenta final un saldo, sea a favor, sea a cargo del ex tutor. La accin para obtener la cancelacin del saldo es de 10 aos (artculos 561 y 432 in fine). Toda otra accin, segn precepta el artculo 561, prescribe a los tres aos (contados desde que se aprob la cuenta final). En otras palabras: todas las acciones que competan al ex pupilo contra el ex tutor y viceversa prescriben a los tres aos de aprobada la cuenta final; excepto la de nulidad de actos irregulares que prescribe a los dos aos de cesada la incapacidad- y la de cobro del saldo de la cuenta final que prescribe a los diez aos. Por ultimo, la accin de responsabilidad subsidiaria contra el juez prescribe a los seis meses contados desde el da en que se hubiera podido interpone (articulo 562).

X.

LA TUTELA EN EL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES

El cdigo de los nios y adolescentes dedica el capitulo V del titulo I de la familia natural y de los adultos responsables de los nios- del libro tercero de las instituciones familiares-, a la institucin de la tutela y guarda de nios y adolescentes, otra figura orientada a proveer de amparo familiar de estos incapaces. En formula genrica, el articulo 108 del cdigo que se comenta remite para efectos de establecer los derechos y los deberes del tutor a los que prescriben el mismo en el citado capitulo V y a la legislacin vigente respecto de los padres del nio y adolescente, indicacin esta ltima que lleva directamente a la normatividad contenida en el capitulo primero tutela del titulo II- instituciones supletorias de amparo de la seccin cuartaamparo familiar del libro III derecho de familia del cdigo civil, artculos 502 a 563, inclusive. El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor y pedir su remocin.

Al establecer esta posibilidad, el artculo 109 ha disminuido en dos aos la edad a partir de la cual un menor puede pedir la remocin de su tutor: en efecto, mientras el articulo 557 del cdigo civil dispuso que el menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocin de su tutor, dicha norma concede tal facultad al adolescente, es decir al menor comprendi entre los doce y los dieciocho de edad. Las medidas de proteccin que regula el artculo 243 del Cdigo de los Nios Y Adolescentes son diversas y son aplicadas por el juez de familia en atencin a cada caso en particular, distinguindose entre aquellas: el cuidado en el propio hogar, la participacin en programas oficiales o comunitarios, la incorporacin a una familia sustituta, la adopcin y la atencin integral en un establecimiento de proteccin especial. El artculo 9 de la "Convencin sobre los Derechos del Nio" seala como obligacin de los Estados el velar porque el nio no sea separado de sus padres contra su voluntad, excepto cuando a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria por el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adaptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. En suma, son los directores o superiores de los hogares o albergues de proteccin quienes asumen la tutela de los albergados en tanto se encuentren institucionalizados, correspondindoles por ende la funcin de cuidado, asistencia y representacin, lo cual adems de ser supervisado por el Ente Rector que de conformidad a lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo de los Nios y Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes PROMUDEH), tambin puede ser verificado por el fiscal de familia en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 144 del mismo ordenamiento legal.