Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav.

y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA

JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCION DE CONOCIMIENTO

Ccuta, diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011)

Se procede de nuestra parte de conformidad a lo normado por el articulo 178 del C.P.P. modificado por el artculo 90 de la ley 1395 de 2010 a darle lectura a la decisin adoptada con ocasin al recurso de apelacin interpuesto por el Dr. SERGIO LIZARAZO GARNICA, defensor contractual de LUIS HUMBERTO

BUSTAMANTE USCATEGUI, acusado de las conductas de hurto calificado con circunstancias de agravacin en concurso con fabricacin trafico y porte de armas de fuego o municiones, en contra de la decisin asumida el nueve (9) de noviembre de la presente anualidad por el Juez Quinto Penal Municipal con Funcin de control de Garantas, a travs de la cual se despacho desfavorablemente la solicitud de la defensa en el sentido de otorgar la libertad provisional por vencimiento de trminos. Segn el registro auditivo, en el que encontramos condensada de una parte la solicitud de la defensa y de la otra la postura de la Fiscala y en ese orden la decisin del Juez que por este medio revisamos, se contrae de un lado a la peticin de libertad provisional por vencimiento de trminos en el entendido de que los hechos investigados tuvieron su gnesis con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1453 de 2011 y en consecuencia el escrito evocatorio a juicio se debi presentar en los trminos normados por la ley 906 de 2004, con anterioridad a la modificacin, que por no haberse hecho operaba, a criterio del letrado, el fenmeno de la libertad

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA provisional contemplado en el articulo 317 en su numeral cuarto de la norma citada, previa, reiteramos, a la reforma comentada. En consecuencia, el asunto lo resolveremos bajo los fundamentos de orden factico y legal del modo que sigue: 1. La conducta punible de hurto calificado con circunstancias de agravacin en concurso de fabricacin trfico y porte de armas de fuego o municiones tuvo su gnesis a mediados del mes de noviembre de 2010 y a partir de la noticia criminal el rgano de persecucin penal diseo el programa metodolgico encaminado a recabar los medios suasorios conforme al diseo de su teora. 2. El resultado de la indagacin surtida lo fue la solicitud de captura ante el juez penal municipal con funcin de control de garantas del seor LUIS HUMBERTO BUSTAMANTE USCATEGUI quien aprehendido, su captura fue legalizada en los trminos de la ley adjetiva penal el 23 de agosto ogao y ese mismo da le fueron imputados cargos y a solicitud del delegado de la fiscala el juez municipal impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro penitenciario y carcelario. 3. El dos (2) de noviembre de la anualidad que avanza, la fiscala presento escrito de acusacin ante el centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio en el que acusa al investigado como coautor de las conductas punibles que le fueran imputadas en su debida oportunidad. 4. Ahora bien, es inocultable que en el caso de estudio nos encontramos en trnsito de legislacin en cuanto a que la conducta punible investigada se consum con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1453 de 2011, la que comenz a regir el 24 de junio de la anualidad que se sigue, donde pareciera, por el termino transcurrido, que el fiscal encargado del asunto y en lo concerniente a los trminos procesales, se acogi a los estipulados en la mencionada ley con la que fueron

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA modificados, entre otros ms, los artculos 175, 294 y los numerales 4 y 5 del artculo 317 del estatuto instrumental penal. Y en tanto, dado que nos encontramos ante un conjunto de conductas punibles ejecutado por dos sujetos que coactuaron en la obtencin del resultado criminal, el funcionario instructor se apego a estos ltimos trminos contabilizando luego entonces a partir de la formulacin de imputacin los establecidos en la nueva ley, empleando para ello apenas setenta (70) das, luego de lo cual presento el escrito de acusacin, supuesto este, que choca el defensor al interpretar que se vulnera el debido proceso y con este al principio de legalidad en cuanto de l se entiende que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes pre existentes y con la observancia de las normas propias de cada juicio dado que la ley permisiva o favorable prima sobre la restrictiva o desfavorable, que para el caso segn el abogado lo es la nueva ley, y la fiscala, en consecuencia, debi acusar dentro de los treinta das siguientes a la comunicacin de la imputacin. 5. Expresado lo anterior, desde ya indicaremos nuestra disidencia frente a la tesis del a quo, en cuanto que los razonamientos expresados a efectos de imposibilitar la libertad por vencimiento de trminos aplica del modo indicado por la defensa en lo que concierne al caso en cuestin en razn a que si ciertamente el debido proceso es el cumulo de garantas que all sobrevienen y entre ellos resulta relevante la legalidad de las actuaciones en las que va incita el de la ley permisiva o favorable, que en el sub lid devienen apropiadamente, no obstante resultara aconsejable revisar los parmetros y criterios desglosados por el Juez y la fiscala, con el claro proposito de destacar que hubo un desmedido termino de la imputacin hasta la presentacin del escrito de acusacin, entre cuyos momentos mediaron setenta (70) das, que se configuran en vulneradores de garantas fundamentales y entre estas el de la libertad del complotado que amerita que se asuma una medida subsanatoria.

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA 6. Vista la situacin del modo como se plantea, cabria preguntarnos si por el hecho de que las circunstancias fcticas que rodearon la consumacin de los comportamientos delictuales sucedieron con antelacin a la entrada en vigencia de la ley 1453 de 2011, ello es suficiente para que en el caso en cuestin se ordene la libertad provisional del acusado por haber sido convocado a juicio setenta (70) das despus de la comunicacin de cargos, que en el suyo, transcurrieron uno y otro acto procesal durante el gobierno de la nueva ley, sin descuidar que para el caso en cuestin, ciertamente, luego de ejecutada la conducta, el instructor realizo actos de carcter pre procesales, ello configura apenas una indagacin preliminar dado que la investigacin tuvo su inicio con la formulacin de la imputacin que lo fue el veintitrs (23) de agosto ogao casi dos meses despus de la entrada en vigencia de la comentada ley modificadora y de contera, la privacin de la libertad del hoy enjuiciado lo fue bajo la vigencia de la norma comentada y ello nos lleva a preguntarnos si tal condicin radiaba la actuacin subsiguiente y por ende los trminos procesales a aplicar correspondan al del nuevo precepto, como lo entiende la fiscala y el juez de garantas. 7. Ahora bien, en relacin al tema en discusin alusivo de la aplicacin en el tiempo de la ley favorable el artculo 29 de la Constitucin Nacional que se transcribe dispone: "ART. 29: El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes pre existentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. En materia pena la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicara con preferencia a la restrictiva o desfavorable"

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA Por su parte el artculo 7 del cdigo penal norma: "Art. 7 LEGALIDAD: Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes pre existentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud las formas propias de cada juicio. La pre existencia tambin se aplica para el reenvi en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicara sin excepcin de preferencia a la restrictiva o desfavorable, ello tambin rige para los condenados." Y en ese orden el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Penal estipula: "Art. 6 LEGALIDAD: Nadie podara ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este cdigo se aplicaran nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia." 8. Por consiguiente, consideramos que en el caso en particular sin pretender interpretaciones incomodas, antes bien por el contrario, signados a la Constitucin y a la ley, para el caso en cuestin, no obstante tenerse en claro de nuestra parte que la ley adjetiva o instrumental por su carcter pblico, que lo es porque regula la actividad jurisdiccional del estado, la intervencin estatal para mantener la convivencia social resolviendo los conflictos entre particulares, es obligatoria y de cumplimiento inmediato en cuanto al estado no le es dable renunciar a la potestad soberana de regular el objeto de su guarda o tutela, excepto aquellas normas que comporten efectos sustanciales cuyo carcter acompaan a los artculos modificados

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA por la ley comentada en la medida que de modo alguno afectan el derecho fundamental de la libertad de las personas. 9. Del modo como lo expone la defensa durante su participacin en el curso de la audiencia preliminar de solicitud de libertad la sala de casacin penal en decisin de 22 de julio de esta anualidad, al referirse a tan complejo tema atinente a la aplicacin de la ley favorable, anoto que: "La sucesin de leyes en el tiempo con transito de legislaciones de por medio estructura las condiciones exigidas para que se aplique la favorabilidad, desde luego bajo el entendido que la original norma (L 906) es ms ventajosa que la intermedia (L 1142/07) y esta a su vez ms favorable que la actual (L 1453/11) de todo lo cual puede predicarse que un delito cometido en vigencia del original articulo 317 apareja causal de libertad por el transcurso de los sesenta (60) das sealados en la norma con preferencia de los 120 que seala la ms reciente legislacin" Es luego as, que la fiscala con su mismo delegado, empleo en la instruccin algo ms de setenta (70) das sin que al trmino de la investigacin normada por la ley 1142 de 2007, con la que se modifico la ley 906 de 2004, que lo era de apenas treinta (30) das, manifestara a su superior el impedimento que surga al no haber acusado oportunamente, para que se designara un nuevo fiscal y con l se intentara la avocacin a juicio, pero que, aun y con todo, nada se hizo al respecto, pese a que el rgano de persecucin penal desde tiempo atrs instrua el proceso, que nos permite suponer que para el caso, al momento de la formulacin de la imputacin contaba con los elementos materiales probatorios y evidencia fsica para que de forma inmediata presentara el escrito enjuiciatorio y se abstuviera de consumir los trminos empleados con manifiesto detrimento de lo previsto por la ley vigente al momento de la consumacin del punible, que no justificaba luego entonces que se validara que las

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA normas que radiaban y que gobernaban el proceso en cuestin lo eran las de la ley 1453 de 2011. 10. En el sub lid, ciertamente lo nico que fue anterior a la entrada en vigencia de la susodicha ley lo fue la actividad investigativa y de contera la legalizacin de la captura, la formulacin de la imputacin y la imposicin de la medida de aseguramiento, que no por ello justificaban, como se anoto, la aplicacin de la ley 1453 de 2011 cuando, como se advirti, conforme a la ley anterior la fiscala contaba inicialmente con treinta (30) das para presentar la acusacin, luego de formulada la imputacin, que vencidos, el fiscal debi declararse impedido y una vez asignado otro contaba con treinta (30) das mas para acusar o solicitar preclusin, que fue lo que no se hizo, pues al termino del lapso estipulado devena causal de impedimento, sin que a ello la ley autorice concesiones o soluciones diversas a la por ella planteada, sino que se prosigui por el funcionario investigador con el proceso, guardando silencio sobre la sobreviniente ineptitud legal y dilatando en perjuicio del acusado los trminos legales, que en aplicacin del principio de legalidad resultaba inaplicable concebir los trminos all diseados. 11. Es luego as, que estimamos luego de las expresiones anteriores que en el caso en examen en realidad de verdad sobreviene la causal contemplada en el numeral 4 del artculo 317 del Cdigo de Procedimiento Penal al haberse acusado al procesado vencidos los sesenta (60) das contratados para el caso en cuestin en la ley 1142 de 2007, por lo que en consecuencia, revocaremos la decisin de primera instancia y dispondremos la libertad del encausado, a quien se le impondr caucin prendaria equivalente a CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000) que cancelara en el Banco Agrario y a favor del Centro de Servicios Judiciales de la

Apelacin 2011-1122 Luis H. Bustamante U. Hurto Cal. Y Agrav. y otro REPUBLICA DE COLOMBIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA ciudad y suscribir la obligacin de comparecer al proceso cada vez que se le requiera, luego de lo cual se expedir la respectiva orden de excarcelacin. Por consiguiente, en atencin a las precedentes consideraciones desatenderemos la tesis de la fiscala y las razones expuestas por el juez a quo y en su defecto, prohijaremos la inconformidad de la defensa lo cual conlleva que se revoque la decisin de fecha nueve (9) de noviembre de 2011 emitida por el Juez Quinto Penal Municipal Con Funcin de Control de Garantas de la ciudad y como consecuencia se accede a la solicitud de libertad provisional por vencimiento de trminos de LUIS HUMBERTO BUSTAMANTE USCATEGUI acusado de las conductas punibles de hurto calificado con circunstancias de agravacin en concurso con fabricacin trfico y porte de armas de fuego o municiones. La decisin se notifica en estrados y la misma no es susceptible de recurso alguno, en consecuencia ordenaremos que el presente diligenciamiento sea remitido al Centro de Servicios Judiciales de la ciudad, quien, hechas las comunicaciones del caso, se encargara de hacerlo llegar al Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento ante quien se sigue la fase de juzgamiento.

El Juez.

LUIS JESUS VILLAMIZAR MATUS