Descrio A validade das normas aparece como um dos conceitos fundantes no domnio do jurdico.

Repousa certamente aqui a dificuldade de discorrer sobre a matria, fixando-lhes os contornos, tendo em vista compor suas projees dentro do sistema. Mas a Autora, ciente da impossibilidade de definir conceitos originrios, principalmente com a dimenso profunda que representa a validade para o direito, opta por dissertar sobre o tema de maneira mais sutil e penetrante: promove um dilogo entre duas figuras exponenciais, como Kelsen e Hart, montando uma relao entre ambos e os dois momentos igualmente incisivos da obra de Ludwig Wittgenstein, o que importa traz-lo tambm tona e faz-lo, de certa forma, participar da conversao. Introduo A validade jurdica pode ser examinada sob duas perspectivas, isto , relacionada norma individualmente considerada ou em relao ao prprio sistema. Quando se examina a validade do sistema ou ordenamento jurdico, a questo assume um carter muito mais complexo, pois junto com tal validade se est buscando o prprio fundamento de validade desse sistema, ou seja, quais so as razes que fundamentam a obrigatoriedade de determinado sistema jurdico. Nossa proposta examinar a validade da norma jurdica por meio de uma relao com a filosofia da linguagem. Ou, dito de outra forma, examinar como os conceitos trabalhados por LUDWIG WITTGENSTEIN podem ajudar a entender as perspectivas da teoria da validade em HANS KELSEN e HERBERT L. A. HART, que so representativas da validade entre os juristas atuais. Para o desenvolvimento dessa temtica ser feito o exame da validade da norma jurdica dentro do sistema jurdico ao qual ela pertence a fim de fazer uma conexo entre os aspectos da filosofia da linguagem e da filosofia do Direito. Uma vez que o Direito, assim como a linguagem, no trabalha com conceitos isolados, tanto as obras de WITTGENSTEIN, Tractatus lgico-philosophicus e Investigaes filosficas, quanto a obra de KELSEN, Teoria pura do Direito e a de HART, O conceito do Direito, sero examinadas respectivamente dentro do contexto em que apareceram na filosofia da linguagem e na filosofia do Direito. A tentativa de relacionar essas perspectivas justifica-se, na medida que KELSEN e WITTGENSTEIN foram contemporneos em Viena, em poca coincidente com a publicao da Teoria pura do Direito, daquele, e do Tractatus lgico-philosophicus, deste. KELSEN manteve contato com RUDOLF CARNAP, um dos membros do Crculo de Viena, que tinha como centro de suas discusses o Tractatus lgicophilosophicus. Em relao a HART, em sua obra O conceito de Direito existe referncia expressa a alguns conceitos utilizados por Wittgenstein, alm da influncia deste autor aparecer amide no decorrer desta obra, especialmente no que diz respeito validade. A escolha do exame da validade jurdica, segundo a perspectiva normativista, que normalmente relacionada ao nome de KELSEN, foi feita porque o critrio proposto por esse jurista, da relao da norma inferior com a norma superior, comumente utilizado no meio jurdico, especialmente no meio jurdico brasileiro, e considerado seguro para determinar a validade da norma jurdica. Esse critrio entendido como aquele que valoriza a relao sinttica entre as normas. No entanto, dentro do normativismo encontramos outro autor, que, embora tambm aponte a relao das normas inferiores com as superiores como critrio para a determinao da validade da norma jurdica, o faz em termos completamente diferentes daqueles utilizados por KELSEN. Esse autor, HART, introduz a

noo de uso conforme as regras dentro de umcontexto, para demonstrar a relao entre as normas jurdicas. Essa preocupao mostra no s uma relao sinttica, mas tambm uma relao semntica e pragmtica entre as normas jurdicas, como critrio para se determinar a validade. Nesses termos, algumas questes se apresentam: existe um critrio nico, ou mais adequado, para se estabelecer a validade de uma norma jurdica? Ou seja, ao adotar o critrio normativista de KELSEN para determinar a validade de uma norma jurdica, o de HART est automaticamente excludo? Ou, ao contrrio, adotar o critrio de HART significa considerar o de KELSEN ultrapassado e sem nenhuma serventia? Ou, por fim, sob quais aspectos os critrios utilizados por esses autores, para examinar a validade da norma jurdica, podem ser utilizados para nos ajudar a determinar se uma norma jurdica pertence a determinado ordenamento jurdico? Para o exame da validade da norma jurdica, a proposta mostrar o estudo da validade do sistema jurdico apenas como critrio informativo do estudo da validade da norma jurdica dentro do sistema jurdico. Para tanto, o mtodo escolhido foi descrever os critrios clssicos de validade at chegar ao positivismo. A finalidade da abrangncia dessa descrio demonstrar que o estudo da validade nunca se apresentou como uma questo simples no Direito; com efeito, mesmo dentro do jusnaturalismo, do normativismo ou do realismo, existem divergncias na forma de abordar a validade. As duas obras de WITTGENSTEIN nos fornecem um ponto de referncia importante para uma reflexo sobre o Direito de maneira geral e, particularmente, sobre a validade. Isso porque este autor promoveu o que se chamou de giro lingsticopragmtico, que consistiu na mudana de paradigma na forma de abordar a linguagem. Talvez essa mudana de paradigma possa ser relacionada com a mudana de perspectiva na abordagem da validade nas obras de KELSEN e HART. Na obra de KELSEN tem-se o estudo da validade sob um aspecto apenas formal, enquanto pela de HART conclui-se que a validade no compreende s esse aspecto e, desse modo, sua anlise exige o uso de critrios mais complexos. Assim, partindo dessas duas abordagens da linguagem feitas por WITTGENSTEIN, pretende-se trazer elementos da teoria da linguagem que possam ajudar a entender a questo da validade. A proposta de KELSEN na Teoria pura do Direito foi estudar o dever-ser livre de todas as impurezas do ser, utilizando critrios cientficos. Preocupao semelhante teve WITTGENSTEIN no Tractatus. Essa confluncia de mtodos talvez possa mostrar algum tipo de influncia da obra de um sobre a obra do outro ou apenas as preocupaes que acometiam os intelectuais de Viena, poca em que os dois l viveram. De qualquer maneira, as afirmaes de WITTGENSTEIN, no Tractatus, talvez possam ajudar a entender a validade jurdica em KELSEN. Em um segundo momento, ser examinada a obra Investigaes filosficas de WITTGENSTEIN e sua relao com O Conceito de Direito, de HART. Esse jurista, assim como WITTGENSTEIN, utiliza-se muito das noes de uso, contexto e regras. Assim, o que se pretende demonstrar que a compreenso dos conceitos trabalhados por WITTGENSTEIN, em Investigaes filosficas, pode ajudar a entender o conceito de validade desenvolvido por HART cujos contornos, to fluidos, podem inclusive suscitar uma sensao de insegurana jurdica. O objetivo de estudar a validade da norma jurdica com o auxlio de conceitos da filosofia da linguagem que muitos problemas de entendimento no campo do Direito derivam das imprecises da linguagem comum em que so formulados. Talvez, ento, entender como a filosofia da linguagem tenta resolver os problemas da falta de clareza, impreciso, dubiedade, uso de palavras iguais em contextos diferentes, dentre outros, traga um benefcio para a anlise do Direito, haja vista que esse tipo de dificuldade tambm faz parte do dia-a-dia do jurista. Portanto, o objetivo de trazer conceitos da filosofia da linguagem para a filosofia do Direito tentar

tornar mais claro o conceito de validade jurdica, que se apresenta de forma to difcil de delimitar. Citando WITTGENSTEIN, podemos dizer que: A Filosofia no uma teoria, mas uma atividade. Uma obra filosfica consiste essencialmente em elucidaes. O resultado da Filosofia no so proposies filosficas, mas tornar proposies claras. Cumpre filosofia tornar claros e delimitar precisamente os pensamentos, antes como que turvos e indistintos. Assim, o que se pretende tentar tornar mais clara a anlise da validade da norma jurdica, com a utilizao dos conceitos da filosofia da linguagem, desenvolvidos por WITTGENSTEIN. Prefcio O Tractatus logico-philosophicus marco decisivo na histria do pensamento humano. At KANT, a filosofia do ser; de KANT a WITTGENSTEIN, a filosofia da conscincia; e, de WITTGENSTEIN aos nossos dias, a filosofia da linguagem, com o advento do giro lingstico e de todas as implicaes que se abriram para a teoria da comunicao. No estou entre aqueles que tomam o Investigaes filosficas como rejeio cabal do Tractatus, vendo nele a auto-negao da obra revolucionria do extraordinrio pensador. Prefiro conceber os jogos de linguagem e tudo mais que est contido na segunda obra, como grande e corajosa reviso daquele impulso inicial que abalou as estruturas filosficas tradicionais e que foi escrito em condies especialssimas: nas trincheiras da Primeira Guerra Mundial. Alm do que, claro, longe de imaginar que as proposies do livro, cuidadosamente ordenadas, teriam resolvido todos os problemas essenciais da filosofia. Alis, o texto permite vrias e desconcertantes leituras: desde a que fizeram os neopositivistas lgicos, at aquelas, de cunho metafsico, que salientam o sentido tico do Tractatus, dando como exemplo a proposio pela qual o que no dizvel cientificamente a parte mais relevante, associada tica e religio. H quem diga que WITTGENSTEIN acreditasse, de maneira apaixonada, que tudo de importante na vida humana seria precisamente aquilo sobre o que devemos calar. Seja como for, interessa-me agora a assero falar uma linguagem faz parte de uma atividade ou de uma forma de vida, uma das clusulas fundamentais da obra tida como derradeira desse autor considerado como a expresso maior do seu tempo. A nova concepo, dando origem filosofia da linguagem ordinria, provocou aquilo que veio a chamar-se giro lingstico, movimento dentro do qual estamos imersos, cada vez com maior intensidade, segundo penso. Os aspectos eventualmente metafsicos da obra magistral de WITTGENSTEIN, todavia, pouco interessam neste momento em que SNIA MENDES apresenta proposta sugestiva para focalizar a categoria jurdica da validade: circunscrever o assunto e estruturar interessante dilogo, entre HANS KELSEN e HERBERT HART, tendo em vista o contexto lingstico da construo de WITTGENSTEIN, traando paralelos que bem poderiam estar acomodados na proporo: KELSEN est para o Tractatus, assim como HART est para as Investigaes. No, evidentemente, nessa forma simplista de referir, mas dentro de horizontes ricos em que saltam evidncia particularidades curiosas dos textos jurdicos, considerados a partir da amplitude de uma cosmoviso filosfica inegavelmente vigorosa. Para a lgica dentica, as normas jurdicas, proposies prescritivas que so, tm sua valncia prpria. Delas, no se pode dizer que sejam verdadeiras ou falsas, valores imanentes s proposies descritivas da Cincia do Direito, mas as normas jurdicas sero sempre vlidas ou invlidas, com referncia a determinado sistema S. E ser norma vlida quer significar que mantm relao de pertinencialidade com o sistema S, ou que nele foi posta por rgo legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim. Nesse sentido, LOURIVAL VILANOVA1 lembrou, com sutileza de anlise, que no direito, so as regras do processo legislativo, ou quaisquer outras regras-de-regras que estabelecem como constituir, reformar ou desconstituir normas vlidas. A validade , assim, validade no interior do sistema positivo. Normas de outra procedncia, ou de outro contedo, para ingressar no sistema, requerem regra-de-regra que as jurisdicize, que as com-valide. A correspondncia com tais

regras processuais d-lhes relao-de-pertinncia em face do sistema positivo. A validade das normas aparece como um dos conceitos fundantes no domnio do jurdico. Repousa certamente aqui a dificuldade de discorrer sobre a matria, fixando-lhes os contornos, tendo em vista compor suas projees dentro do sistema. Mas a Autora, ciente da impossibilidade de definir conceitos originrios, principalmente com a dimenso profunda que representa a validade para o direito, opta por dissertar sobre o tema de maneira mais sutil e penetrante: promove um dilogo entre duas figuras exponenciais, como KELSEN e HART, montando uma relao entre ambos e os dois momentos igualmente incisivos da obra de LUDWIG WITTGENSTEIN, o que importa trazlo tambm tona e faz-lo, de certa forma, participar da conversao. Ora, o resultado no poderia ser outro: uma seqncia interessantssima de proposies, muito bem concatenadas e que circundam o assunto central com fora crescente e elucidativa para o leitor que vai aos poucos se inserindo na discusso, sem o perceber, e acaba dela participando com surpreendentes efeitos, que os tenho por fecundos e altamente positivos. SNIA MENDES apresentou este trabalho para cumprir sua dissertao de mestrado, num astucioso desafio aos padres convencionais do Programa de Ps-graduao em Direito da PUC/SP, reconhecido pelo timbre filosfico e de Teoria Geral que imprime a seus textos, o que significa declarar que deu um passo adiante, deixando a mera reflexo contemplativa, sob muitos ttulos profcua, para ingressar no plano interativo das formulaes dialgicas, em torno de dois juristas de consistente envergadura, convocando ainda a presena luminosa, mas altamente ameaadora, de um autor genial, de quem se extraem leituras diversas e interpretaes contrrias e, por vezes, at contraditrias, porm grandioso em todas as suas intervenes. Qualquer que seja a proclamao teortica do mestre de Viena, a seriedade de sua trajetria se apresenta logo como uma garantia compacta de que o tema foi severamente pensado e a questo examinada passou pelo filtro de mentes privilegiadas, tendo sido especulada luz de argumentos poderosos. Pois bem. Quero dirigir minha primeira homenagem mestra em Direito pela PUC/SP pelo desassombro em traar as fronteiras da dissertao, enfrentando corajosamente um dilogo difcil, quando no por tratar-se de contedo carregado de extremas complexidades. No fora isso, e o contacto direto e prximo, tanto com KELSEN como com HART, em nveis de elevada indagao, no tarefa para iniciantes e sim para iniciados. Por fim, a leitura e compreenso de um filsofo do talento de WITTGENSTEIN, a ponto de cham-lo, com determinao, para os efeitos comparativos que se props estabelecer, j seria o suficiente para creditar-lhe veementes mritos e meus aplausos mais sinceros. Quanto ao que sobrou por ser dito e no o foi, seja por escapar s estratgias inerentes eleio do ncleo semntico escolhido, seja por outros motivos que a nossa razo desconhece, ficar certamente no mbito daquele corte radical que o prprio WITTGENSTEIN esboou. Intercala-se aqui uma indagao que o leitor poder responder tendo percorrido o escrito. Sobre o que devemos calar, inscreve-se entre as mensagens que no correspondem a situaes empricas do mundo da vida e, por isso, no mereceriam o correspectivo protocolo, assero que certamente agradaria a MORITZ SCHILICK e seus liderados do Crculo de Viena ou, caso SNIA MENDES prefira, hiptese em que no conjunto-complemento do dizvel, vale dizer, daquilo que insusceptvel de ser dito, estaria uma srie de comunicaes de teor tico e religioso, leitura hoje amparada por argumentos contundentes e retoricamente bem apresentados. De minha parte, fico com a primeira interpretao, mas, de qualquer forma, aproveito o ensejo para expressar, de modo franco e cheio de admirao, minha satisfao pessoal por ter orientado a Candidata, juntamente com os rumos que o trabalho veio a adotar. Mais uma vez est de parabns o Programa de Ps-graduao da PUC/SP por ter produzido dissertao de to elevado nvel, e devo cumprimentar, igualmente, todos aqueles que se dispuserem a ler este volume,

com ares de elite intelectual, disfarada por disposio metdica muito bem concebida. Fazenda Santo Antnio de Palmares, 28 de maro de 2007

Paulo de Barros Carvalho Titular de Direito Tributrio da PUC/SP e da USP