Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro*

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, n 4 jan/fev/mar 2000, p. 3.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho**

Sumrio: 1. Introduo; 2. Princpios relativos aos Sistemas Processuais: inquisitivo e dispositivo; 3. Princpios relativos Jurisdio: 3.1. Princpio da Imparcialidade, 3.2. Princpio do Juiz Natural, 3.3. Princpio da Indeclinabilidade, 3.4. Princpio da Inrcia da Jurisdio; 4. Princpios relativos Ao: 4.1. Princpio da Oficialidade, 4.2. Princpio da Obrigatoriedade (Legalidade); 5. Princpios relativos ao Processo: 5.1. Princpio do Contraditrio, 5.2. Princpio da Verdade Material, 5.3. Princpio do Livre Convencimento.

1. Introduo Como elementar, o estudo dos princpios gerais do Direito Processual Penal o que fornecer a base para uma compreenso sistemtica da matria; e a transcende a sua importncia. A par de se poder pensar em princpio (do latim, principium) como sendo incio, origem, causa, gnese, aqui conveniente pens-lo(s) como motivo conceitual sobre o(s) qual(ais) funda-se a teoria geral do processo penal, podendo estar positivado (na lei) ou no.

Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparncia, no dizer nada, dada a ausncia de um referencial semntico perceptvel aos sentidos. Mas quem disse que se necessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados? Ora, nessa impossibilidade que se aninha a nossa humanidade, no raro despedaada pela arrogncia, sempre imaginria, de ser o homem o senhor absoluto do circundante; e sua razo o summum do seu ser. Ledo engano!; embora no seja, definitivamente, o caso de desistir-se de seguir lutando para tentar dar conta, o que, se no servisse para nada, serviria para justificar o motivo de seguir vivendo, o que no pouco, diga-se en passant. De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, dizer mito[1], ou seja, no mnimo abrir um campo de discusso que no pode ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na estreiteza desta singela investigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo que as palavras no expressam; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do primeiro momento; um lugar que , mas do qual nada se sabe, a no ser depois, quando a linguagem comea a fazer sentido. Nesta parca dimenso, o mito pode ser tomado como a palavra que dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, no pode ser dito. Da o big-bang[2] fsica moderna; Deus teologia; o pai primevo a Freud e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, s para ter-se alguns exemplos. O importante, sem embargo, que, seja na cincia, seja na teoria, no principium est um mito; sempre! S isso, por sinal, j seria suficiente para retirar, dos impertinentes legalistas[3], a muleta com a qual querem, em geral, sustentar, a qualquer preo, a segurana jurdica, s possvel no imaginrio,

por elementar o lugar do logro, do engano, como disse Lacan; e a est o direito[4]. Para espaos mal-resolvidos nas pessoas e veja-se que o individual est aqui e, portanto, todos -, o melhor continua sendo a terapia, que se h de preferir s investidas marotas[5] que, usando por desculpa o jurdico, investem contra uma, algumas, dezenas, milhares, milhes de pessoas. Por outro lado - e para ns isso fundamental-, depois do mito h que se pensar, necessariamente, no rito. J se passa para outra dimenso, de vital importncia, mormente quando em jogo esto questo referentes ao Direito Processual e, em especial, aquele Processual Penal. O papel dos princpios, portanto, transcende a mera anlise que se acostumou fazer nas Faculdades, pressupondo-se um conhecimento que se no tem, de regra; e a categoria acaba solta, desgarrada, com uma caracterstica assaz interessante: os operadores do direito sabem da sua importncia mas, no raro, no tm preciso o seu sentido, o que dificulta sobremaneira o manejo. O problema maior, neste passo, seu efeito alienante, altamente perigoso quando em jogo esto valores fundamentais como a vida, s para ter-se um exemplo. Por conta disso que se mostra feliz a assertiva lanada por Jorge de Figueiredo Dias: so estes <<princpios gerais do processo penal>> que do sentido multido das normas, orientao ao legislador e permitem dogmtica no apenas <<explicar>>, mas verdadeiramente compreender os problemas do direito processual e caminhar com segurana ao encontro da sua soluo[6].

Assim, para conhecer-se aqueles tidos como fundamentais, faz-se necessrio comear analisando os princpios referentes organizao dos sistemas processuais e, em seguida, aqueles tidos como bases estruturais da trilogia do Direito Processual Penal: ao, jurisdio e processo. 2. Princpios relativos aos Sistemas Processuais: inquisitivo e dispositivo O estudo dos princpios inquisitivo e dispositivo nos remete de plano noo de sistema processual. Por elementar, os diversos ramos do Direito podem ser organizados a partir de uma idia bsica de sistema: conjunto de temas colocados em relao por um princpio unificador, que formam um todo pretensamente orgnico, destinado a uma determinada finalidade. Assim, para a devida compreenso do Direito Processual Penal fundamental o estudo dos sistemas processuais, quais sejam, inquisitrio e acusatrio, regidos, respectivamente, pelos referidos princpios inquisitivo e dispositivo. Destarte, a diferenciao destes dois sistemas processuais faz-se atravs de tais princpios unificadores, determinados pelo critrio de gesto da prova. Ora, se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstituio de um fato pretrito, o crime, mormente atravs da instruo probatria, a gesto da prova, na forma pela qual ela realizada, identifica o princpio unificador. Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo, tem como principal caracterstica a extrema concentrao de

poder nas mos do rgo julgador, o qual detm a gesto da prova. Aqui, o acusado mero objeto de investigao e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual dever dar contas ao inquisidor. Neste sentido, A caracterstica fundamental do sistema inquisitrio, em verdade, est na gesto da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamente informar-se sobre a verdade dos factos - de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que no contidos na acusao -, dado o seu domnio nico e omnipotente do processo em qualquer das suas fases.[7] Como refere Foucault, com razo, ele constitua, sozinho, e com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado[8].[9]. No sistema acusatrio, o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histrica. Entretanto, considerando que a gesto da prova est nas mos das partes, o juiz dir, com base exclusivamente nessas provas, o direito a ser aplicado no caso concreto (o que os ingleses chamam de judge made law). Alis, O processo penal ingls, assim, dentro do common law, nasce como um autntico processo de partes, diverso daquele antes existente. Na essncia, o contraditrio pleno; e o juiz estatal est em posio passiva, sempre longe da colheita da prova. O processo, destarte, surge como uma disputa entre as partes que, em local pblico (inclusive praas), argumentavam perante o jri, o qual, enquanto sociedade, dizia a verdade, vere dictum. elementar que um processo calcado em tal base estruturasse uma cultura processual mais arredia a manipulaes, mormente porque o ru, antes de ser um

acusado, um cidado e, portanto, senhor de direitos inafastveis e respeitados. Por isto, 'incentivado pela ideologia liberal que se desprende j da Magna Charta Libertatum de Joo-sem-Terra (1215) e acentuado sobretudo pelo Bill of Rights (1689) e pelo Act of Settlement (1701), ele ganha o seu maior e vivaz florescimento, a ponto de ainda hoje se manter a essencialmente imodificado'[10]. A par da gesto da prova no estar nas mos dos juzes, mas ser confiada s partes - aqui existentes na sua concepo mais radical -, outras caractersticas do ao sistema acusatrio uma viso distinta daquele inquisitorial. Deste modo, com Barreiros[11], possvel referir que o rgo julgador uma Assemblia ou jurados populares (Jri); que h igualdade das partes e o juiz (estatal) rbitro, sem iniciao de investigao; que a acusao nos delitos pblicos desencadeada por ao popular, ao passo que nos delitos privados a atribuio do ofendido, mas nunca pblica; que o processo , por excelncia e obviamente, oral, pblico e contraditrio; que a prova avaliada dentro da livre convico; que a sentena passa em julgado e, por fim, que a liberdade do acusado a regra, antes da condenao, at para poder dar conta da prova a ser produzida[12]. Finalmente, diante da breve anlise dos sistemas processuais e dos princpios que os estruturam, pode-se concluir que o sistema processual penal brasileiro , na essncia, inquisitrio, porque regido pelo princpio inquisitivo, j que a gesto da prova est, primordialmente, nas mos do juiz, o que imprescindvel para a compreenso do Direito Processual Penal vigente no Brasil. No entanto, como primrio, no h mais sistema processual puro, razo pela qual tem-se, todos, como sistemas mistos. No obstante, no preciso grande esforo para entender que no

h - e nem pode haver - um princpio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entend-lo, faz-se mister observar o fato de que, ser misto significa ser, na essncia, inquisitrio ou acusatrio, recebendo a referida adjetivao por conta dos elementos (todos secundrios), que de um sistema so emprestados ao outro. o caso, por exemplo, do processo comportar a existncia de partes, o que para muitos, entre ns, faz o sistema tornar-se acusatrio. No entanto, o argumento no feliz, o que se percebe por uma breve avaliao histrica: qui o maior monumento inquisitrio fora da Igreja tenha sido as Ordonnance Criminelle (1670), de Luis XIV, em Frana; mas mantinha um processo que comportava partes. 3. Princpios relativos Jurisdio Primeiramente, faz-se mister estudar os princpios que dizem com a jurisdio, tomada no sentido chiovendiano, a qual premissa lgica ao exerccio da ao. importante frisar, para no deixar dvida, que diz ela, na essncia, com o poder estatal, no caso, de dizer o direito: dicere ius; iuris dictio. Diz-se o direito acertando-se os casos penais de forma definitiva, isto , na medida daquilo que lhe levado pelo autor: thema decidendum. Faz-se uma opo, de regra condenando-se ou absolvendo-se, tudo de modo a que a deciso ganhe estabilidade, dada a qualidade de imutabilidade que a alcana quando ocorre a precluso das vias impugnativas, em face do transcurso do prazo recursal, o que tpico da coisa julgada (res iudicata) e nota caracterstica da funo jurisdicional processual.

No demais lembrar, tambm, em tempos de neoliberalismo e Estado mnimo (aos quais preciso resistir com todas as foras e uma racionalidade que no se deixe enganar pelo cmbio epistemolgico fundado por Hayek e calcado no eficientismo das aes), que a jurisdio, a par de ser um poder - e como tal deve ser estudado com proficincia -, uma garantia constitucional do cidado, da qual no se pode abrir mo. As crticas, neste raio, por evidente que so bem-vindas, porque se h de pensar, sempre, em um aprimoramento do poder e dos rgos que o exercem. Havero de ser, portanto, construtivas. No , porm, o que se tem visto; e com freqncia. Incautos e insipientes lanam-se na aventura eficientista e minimalista, de cariz eminentemente economicista, donde fazem um ataque desarrazoado jurisdio, em geral buscando suprimi-la, em largos espaos, quando no os mais importantes para, quem sabe, reservar-lhe as questes menores. A hiptese absurda. Em definitivo, no h democracia, neste pas, sem a regra do art. 5, XXXV, da CF: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 3.1. Princpio da Imparcialidade Tal matria analisamos em "O papel do novo juiz no processo penal", trabalho originariamente preparado e em parte apresentado no Seminrio Nacional sobre Uso Alternativo do Direito, evento comemorativo do sesquicentenrio do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 7 a 9 de junho de 1993, o qual aqui se adota, em vista da sua singularidade: "Problema de essncia que se enfrenta no mbito do direito o que se refere neutralidade e imparcialidade do juiz. Para que se possa analisar

convenientemente esta questo, faz-se necessrio buscar elementos basilares de crtica no arsenal terico da epistemologia. Durante determinado perodo da histria do pensamento, acreditou-se que era possvel ao homem, enquanto sujeito cognoscente, anular-se completamente nas relaes de conhecimento. Com isto, procurava-se obter um tipo de saber que no estivesse eivado de qualquer imperfeio humana. Da o mtodo perfeito para a consecuo deste desiderato, proposto pelo empirismo. Para este, 'o mtodo consiste em um conjunto de procedimentos que por si mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas sobre o real. Como o sujeito se limitaria a captar o objeto, essa captao seria tanto mais eficaz e neutra quanto mais preciso e rigoroso fosse o mtodo utilizado'[13]. Assim, a elaborao cientfica se limitaria ao cumprimento rigoroso de certas tcnicas preestabelecidas, que conteriam o poder quase miraculoso de conferir cientificidade aos conhecimentos elaborados atravs delas. A busca desta neutralidade do sujeito tinha alguns motivos determinantes: 1, a crena em uma razo que tivesse validade universal, servindo de paradigma para todos (crena esta que, de certa forma, seguiu todo o pensamento da histria moderna no Ocidente, desde o discurso da Igreja - por influncias platnicas -, passando pelo pensamento de Descartes, Bacon, Kant, at chegar em Augusto Comte); 2, a necessidade de legitimar o discurso do Estado moderno nascente, que vinha falar em nome de toda a nao, uma vez que os sujeitos da histria passaram a ser 'iguais' e no era mais possvel sustentar os privilgios do clero e da nobreza: o Estado agora de todos e, finalmente; 3, a urgncia em ocultar que os interesses do Estado, ao contrrio do que se acreditava, eram de classes; e no do povo como um todo.[14]

Tais necessidades e crenas no apenas fazem estrada na instncia da histria moderna, como acompanham todo o discurso cientfico e filosfico da poca e, de conseqncia, o jurdico. Assim, por mais que muitos soubessem que geralmente se tratava de uma farsa - no obstante a importncia histrica do seu discurso e at alguns avanos materiais -, passaram os juristas e jusfilsofos a pensar em termos de igualdade jurdica: todos so iguais perante a lei. E o Estado, enquanto pertencente a todos (mas ao mesmo tempo sem pertencer a ningum), deveria assegurar tal igualdade. Isto se reflete no discurso dos civilistas, penalistas e, at mesmo, no incipiente desenvolvimento do direito processual que comeava a ganhar foros de autonomia em relao ao direito material. Exemplo que reflete tal pensamento a viso que se comea a ter sobre a ao e o processo. A ao no mais um direito material violado que se pe em movimento, de cunho marcadamente individualista; e o processo no mais sinnimo de meros ritos. Passa-se a falar em um "interesse pblico" na resoluo dos conflitos. O Estado preocupa-se com a manuteno da igualdade e o papel do juiz passa a ser mais efetivo na relao processual, reforando, com isto, aparentemente, a idia de Bulgaro do Iudicium accipitur actus as minus trium personarum: actoris intendentis, rei intentionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis, ou, na frmula sinttica antes referida, Iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, mas agora com outra conotao em decorrncia das mudanas do discurso no desenvolver histrico.

Corolrio desta concepo, que chega at os dias atuais, o de que o juiz constitui-se um rgo super et interpartes ou, em outra acepo, super omnia, como supracitado. Sabe-se que, com esta viso, o que se pretende a preservao da idia do juiz como um rgo neutro e imparcial, que por no ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo. Com isto, estar-se-ia buscando a manuteno do seu escopo ltimo: a pacificao dos conflitos de interesses e a justia.[15] Cabe indagar, entretanto, at que ponto essa neutralidade e

imparcialidade so reais? Qual o interesse em manter vivas, como esto, essas categorias? H quem afirme que o judicirio s existe porque imparcial e sujeito lei e que a justia consiste em um mtodo de decises imparciais. Cumpre salientar, entretanto, que, no obstante a possibilidade de se vislumbrar certa importncia neste tipo de afirmao, principalmente no plano de uma dogmtica processual em que a atividade do Estado substitutiva, faz-se necessria uma tomada de posicionamento crtico em relao a ela. [16] A poca de aceitar os discursos universalistas, com o devido respeito de quem possa pensar o contrrio, passou. O Estado se desenvolveu. Os sujeitos renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao contrrio do que j se sustentou, sabem que so capazes de construir sua histria, social e pessoal. Em outras palavras: os sujeitos vo tomando conscincia

de que podem construir seu mundo, traar certos projetos e mudar o rumo da histria para o vetor que optarem, de acordo com as escolhas axiolgicas que tomarem por referncia. No por outro motivo as epistemologias contemporneas, principalmente as crticas, vem o sujeito do conhecimento como um agente participativo, construtor da realidade, que no tem mais motivos para esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo.[17] Torna-se, ento, insustentvel a tese da neutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idia de dialtica da participao.[18] Assim, constata-se que todo conhecimento histrico e dialtico. Histrico porque sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade. Dialtico porque, alm de ser reflexo das condies materiais de seu tempo, atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber condicionado e condicionante.[19] O saber enquanto elemento condicionado foi muito explorado pelas doutrinas marxianas, que viam os discursos cientficos como meros reflexos da materialidade social. Tal posicionamento no de todo falso. Mas o que se tem que ter em mente que os discursos, de modo geral, tambm atuam sobre a realidade, como j reconheceram Gramsci[20], Poulantzas[21], entre outros. O que se retira disto, inicialmente, transportando tal pensamento para o direito, que o juiz no mero 'sujeito passivo' nas relaes de conhecimento. Como todos os outros seres humanos, tambm construtor da realidade em que vivemos, e no mero aplicador de normas, exercendo atividade simplesmente recognitiva. Alm do mais, como parece sintomtico, ele, ao

aplicar a lei, atua sobre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1, buscando reconstruir a verdade dos fatos no processo e, 2, interpretando as regras jurdicas que sero aplicadas a esse fato ou, em outras palavras, acertando o caso que lhe posto a resolver. No bastasse estas afirmaes para afastar o primado da neutralidade do juiz, urge reconhecer que o direito, de modo inegvel, ideolgico.[22] Tutela nas suas regras interesses que podem facilmente ser identificados dentro de cada sociedade e que, muitas vezes, tomam carter de ocultao dos conflitos existentes no seu interior, ou seja, toma uma dimenso alienante. Categorias lingsticas genricas como 'bem comum', 'interesse coletivo', 'democracia' e 'igualdade', por exemplo, mostram bem esta situao. Quantos de ns no acredita que h uma efetiva igualdade de todos perante da lei; ou ento que o Estado est sempre buscando o 'bem comum'? Ora, isto inescurecvel discurso ideolgico. De acordo com exaustiva produo terica de Norberto Bobbio[23], a democracia exige, sob um enfoque estritamente formal, uma prvia delimitao das regras do jogo - e aqui no se pode negar a contribuio do positivismo jurdico para uma noo de democracia que teve seu momento e importncia histrica -, ciente todos, salvo os ingnuos, da necessidade da 'lei' prpria sobrevivncia (melhor seria Lei, com maiscula), como demonstra a psicanlise. Mas isto, a delimitao das regras, no basta! preciso que se saiba, para alm dela, contra quem se est jogando e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo. Como referido no incio, alcanar tal patamar s possvel

quando os agentes em cena, no palco social, assumem sua face ideolgica. No possvel jogar uma partida honesta ou justa contra quem se esconde sob mscaras tais como as de 'objetividade' ou 'neutralidade'. At mesmo porque se sabe que tais referenciais tm como funo principal a ocultao dos conflitos socioeconmico-polticos.[24] Em outras palavras: democracia - a comear a processual - exige que os sujeitos se assumam ideologicamente. Por esta razo que no se exige que o legislador, e de conseqncia o juiz, seja tomado completamente por neutro[25], mas que procure, vista dos resultados prticos do direito, assumir um compromisso efetivo com as reais aspiraes das bases sociais.[26] Exige-se no mais a neutralidade, mas a clara assuno de uma postura ideolgica, isto , que sejam retiradas as mscaras hipcritas dos discursos neutrais, o que comea pelo domnio da dogmtica, apreendida e construda na base da transdisciplinaridade."[27]. Por fim, o princpio da imparcialidade funciona como uma meta a ser atingida pelo juiz no exerccio da jurisdio, razo por que se busca criar mecanismos capazes de garanti-la. Desta forma, foroso reconhecer que a imparcialidade uma garantia tanto para aquele que exerce a jurisdio, como para aquele que demanda perante ela; mas no deixa de ser meta optata. nica coisa que se no pode aceitar, na espcie, uma viso ingnua, permissiva dos espritos moda Pilatos, que a tomam como algo dado por natureza

(como evidente mecanismo de defesa) quando, em verdade, o que se passa exatamente o contrrio.[28]

3.2. Princpio do Juiz Natural O princpio do juiz natural expresso do princpio da isonomia e tambm um pressuposto de imparcialidade. Vale salientar que este princpio est vinculado ao pensamento iluminista e, conseqentemente, Revoluo Francesa. Como se sabe, com ela foram suprimidas as justias senhoriais e todos passaram a ser submetidos aos mesmos tribunais. Desta forma, vem lume o princpio do juiz natural (ou juiz legal, como querem os alemes) com o escopo de extinguir os privilgios das justias senhoriais (foro privilegiado), assim como afastar a criao de tribunais de exceo, ditos ad hoc ou post factum. Destarte, todos passam a ser julgados pelo seu juiz, o qual encontra-se com sua competncia previamente estabelecida pela lei, ou seja, em uma lei vigente antes da prtica do crime. Por outro lado, preciso questionar a respeito da sua extenso, desde que sempre foi descurado no Brasil e, mais ainda, depois da Constituio Federal de 1988, na qual se procurou - e se fez!- estabelecer regra (art. 5, LIII) que escapasse de qualquer manipulao poltica/jurdica sobre a competncia, a

qual sempre foi abordada/questionada pela doutrina e vetada pela jurisprudncia europia quando discute-se a matria a partir de suas bases legais, mormente na Itlia (Costituzione della Repubblica), fonte principal do nosso modo de pensar.[29] Assim, nosso legislador constituinte de 1988, como se sabe, no tratou expressamente do juiz natural, como haviam feito os europeus continentais aps a Revoluo Francesa, de um modo geral, exatamente para que no se alegasse no estar inserido nele a questo referente competncia. Ao contrrio, por exemplo, do art. 25, da Constituio Italiana atual, em vigor desde 01.01.48 (Nessuno pu essere disolto dal giudice naturale precostituito per legge), preferiu nosso legislador constituinte, seguindo o alerta da nossa melhor doutrina, em face dos acontecimentos ocorridos no pas e profundamente conhecidos (veja-se a atuao do Ato Institucional n 2, de 27.10.65, e a discusso no STF a respeito da matria, com seus respectivos resultados prticos), trat-la de modo a no deixar margem s dvidas, como garantia constitucional do cidado, no art. 5, LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. (-gn-). Parte considervel de nossa doutrina, no entanto, qui por no se dar conta da situao, mormente aps a definio constitucional, continua insistindo que a matria referente competncia no tem aplicao no princpio em discusso. Em verdade, o que se est a negar, aqui, a prpria CF, empeando-se a sua efetivao.

A questo, ento, h de ser discutida a partir do que vem a ser juzo competente. Ao que parece, no h no mundo quem melhor trate desta matria que o professor Jorge de Figueiredo Dias, sempre fundado nos pressupostos constitucionais de seu pas, de todo aplicados ao nosso entendimento. Esclarece ele que o princpio do juiz natural visa, entre outras finalidades estabelecer a organizao fixa dos tribunais[30], mas ela no ainda condio bastante para dar administrao da justia - hoc sensu, jurisdio - a ordenao indispensvel que permite determinar, relativamente a um caso concreto qual o tribunal a que, segundo a sua espcie, deve ser entregue e qual, dentre os tribunais da mesma espcie, deve concretamente ser chamado a decidi-lo[31]. Assim, seguindo o pensamento do professor de Coimbra, fazse necessrio regulamentar o mbito de atuao de cada tribunal, de modo a que cada caso concreto seja da competncia de apenas um tribunal: o juiz natural.[32] Alis, pensamento diverso poderia abrir um precedente capaz de possibilitar a escolha de um juiz "mais interessante" para o julgamento de determinados casos, depois desses terem acontecido, segundo critrios pessoais (mais liberal ou mais conservador, por exemplo), o que pode indicar na direo da suspeita da sua imparcialidade (em juzo a priori, naturalmente), algo sempre abominado pela reta Justia e que, como se sabe, serviu de base estrutural ao pensamento da Revoluo Francesa, a qual, vitoriosa, editou, como a primeira de suas leis processuais, em 11.08.1789, regramento tendente a vetar qualquer manipulao neste sentido (termina a justia senhorial), consolidando-se o princpio do juiz natural na Constituio de 1791 e na legislao subsequente.

 preciso ressaltar, ainda, que o princpio da identidade fsica do juiz no se confunde com o princpio do Juiz Natural. Como se sabe, por este, ningum poder ser processado ou sentenciado por juiz incompetente, ou seja, o juiz natural o juiz competente, aquele que tem sua competncia legalmente preestabelecida para julgar determinado caso concreto. J por aquele (o princpio da identidade fsica) assegura-se aos jurisdicionados a vinculao da pessoa do juiz ao processo. Assim, por exemplo, pelo disposto no Cdigo de Processo Civil, o juiz competente responsvel pela concluso da audincia de instruo e julgamento vincular-se- ao processo e dever, ento, julgar a lide. Resta claro, destarte, que os princpios supracitados no se confundem e que o art. 132, do CPC, refere-se to-s ao princpio da identidade fsica do juiz. No nosso processo penal, todavia, jamais teve ele aplicao, pela prpria natureza do sistema adotado, embora seja tema de grandes discusses. 3.3. Princpio da Indeclinabilidade Como bsico, quando se retirou do particular a possibilidade de realizao da autojustia, o Estado assumiu o monoplio na resoluo dos casos. Desde ento, passaram eles a ser resolvidos a partir do exerccio da jurisdio. No por outro motivo, tal atividade estatal passou a ser indeclinvel. Desta forma, desde que provocado, o Estado, atravs do Poder Judicirio, no pode furtar-se resoluo de uma lide ou, no que diz com o Processo Penal, ao acertamento de um caso penal.

Assim, tendo em vista o que j se exps acerca do princpio do juiz natural, tem-se que o juiz competente para julgar determinada causa, ou seja, para exercer a jurisdio em relao a determinado caso concreto, no poder declinar de tal exerccio. Ora, por sua face operacionalizada (competncia), tem-se a jurisdio como exclusiva de quem a detm e excludente dos demais; da por que no se admite, ademais, a prorrogao e a delegao da competncia (outros dois princpios decorrentes da indeclinabilidade), sob pena de usurpao de funo pblica. Aparentemente, porm, poder-se-ia pensar, com Carnelutti, que h, no mbito do processo penal, uma espcie de vlvula de escape no que diz com o princpio ora analisado. Como frisou Carnellutti, A chamada absolvio por insuficincia de provas, de fato, no seno uma recusa de escolha; e, por isso, denuncia, como j disse mais de uma vez, o insucesso da administrao da justia. Entre o sim e o no, o juiz, quando absolve por insuficincia de provas, confessa a sua incapacidade de superar a dvida e deixa o imputado na condio em que se encontrava antes da discusso: imputado por toda a vida. Recordo, a esse propsito, quando presidia a Comisso para a formao de um projeto de reforma do cdigo de processo penal, de ter observado que essa uma soluo cmoda para o juiz, porque o libera do peso da sua tarefa, mas nociva para a justia, a qual deve dirigir-se com um sim ou com um no.[33]. A posio, todavia, no correta, se observada no nosso processo penal. Com efeito, na absolvio por falta de provas (in dubio pro reo), a opo dada pela prpria lei, em face de no ter o juiz - e a acusao - produzido provas capazes de fundar um juzo condenatrio. E tanto vero o acertamento que a sentena absolutria, na hiptese, passa em julgado materialmente.

Destarte, a regra que a atividade jurisdicional de acertamento dos casos penais indeclinvel. Ento, pode-se concluir que A opo, aqui, poltica, como o na coisa julgada e tantas outras; mas absolutamente necessria para, da melhor maneira possvel, nas questes limtrofes, tentar fixar alguns parmetros e, a partir deles, exigir respeito, no fosse, antes, um comprometimento tico. Nada disto, contudo, adianta, se os homens no tiverem a grandeza de fazer valer a palavra do pactuado, daquilo expressamente fixado no contrato[34]. 3.4. Princpio da Inrcia da Jurisdio PAREI AQUI Este princpio, que uma das caractersticas importadas do sistema acusatrio, determina que a jurisdio inerte e no pode ser exercida (no sentido do desencadeamento do processo) de ofcio pelo juiz. Isto implica em dizer que para que se mova, precisa ser provocada: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. Como se sabe, o princpio do devido processo legal exige que o rgo julgador seja submetido ao princpio da inrcia, buscando garantir, ao mximo, a sua imparcialidade e eqidistncia das partes. Com efeito, quando se autoriza ao juiz a instaurao ex-officio do processo, como era tpico no sistema inquisitrio puro, permite-se a formao daquilo que Cordero chamou de "quadro mental paranico"[35], ou seja, abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material

probatrio suficiente para confirmar a 'sua' verso, isto , o sistema legitima a possibilidade da crena no imaginrio, ao qual toma como verdadeiro.[36]. Diante disto, parece sintomtico que o princpio da inrcia, ora estudado, um dos pressupostos para que se tenha um processo penal democrtico. Ademais, de tal princpio decorre a impossibilidade do juiz julgar alm, fora ou aqum do que foi imputado ao acusado na pea inicial: ultra, extra et citra petitum. Assim, quando o juiz proferir sua deciso, no poder modificar a imputao ftica realizada na pea acusatria (thema decidendum), devendo haver sempre uma correlao exata entre a imputao e a sentena. Por elementar, tem ele a livre dico do direito (iura novit curia), justo porque se no subordina quanto ao direito, mas to-s imputao (atribuio do fato penalmente relevante ao acusado, com todas as suas circunstncias), que circunscreve o espao e a extenso da deciso. Assim, ao juiz leva-se o fato ou os fatos -, respondendo ele o direito aplicvel: narra mihi factum, dabo tibi ius. No por outro motivo que as qualificaes jurdicas exigidas pela lei antes da sentena, todas, so provisrias. Isto permite que o juiz corrija a inicial (que tem imputao precisa e errnea qualificao jurdica), aplicando a regra do art. 383, do CPP, a qual trata da chamada emendatio libelli, ainda que como resultado da emenda sobrevenha uma condenao. Por outro lado, o mesmo no sucede se o erro estiver na imputao: no se trata mais de mera corrigenda, mas de verdadeira mudana no thema decidendum. Nesta hiptese, antes da deciso (tenha ela a natureza que tiver), deve o juiz lanar mo das providncias indicadas no art. 384, do CPP: trata-se da chamada mutatio libelli. Vale lembrar, por elementar, que o acusado defende-se dos

fatos e no da qualificao jurdica, razo por que preciso muita ateno quando do tratamento da matria. Por derradeiro, no seria impertinente lembrar, para tentar-se evitar os arroubos persecutrios de alguns, que a imparcialidade e objectividade que, conjuntamente com a independncia, so condies indispensveis de uma autntica deciso judicial s estaro asseguradas quando a entidade julgadora no tenha tambm funes de investigao preliminar e acusao das infraces, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe so postos por uma acusao fundamentada e deduzida por um rgo diferenciado (em regra o MP ou um juiz de instruo).[37] Mesmo assim, o futuro democrtico do nosso processo penal aponta na direo de um sistema de essncia acusatria e, nele, altamente discutvel no s acometer aos juizes a investigao preliminar e a acusao, mas o prprio impulso processual quando em jogo estiver a produo da prova.[38] Trata-se, por elementar, de uma opo poltica, mas o preo que se paga muito alto, seja o prprio juiz, a sociedade e o jurisdicionado. Ademais, a histria mostrou - e continua mostrando - no ser em nada melhor para o processo penal uma tal liberdade, justo porque mantm intacta a possibilidade - natural - de se decidir antes e, to-s depois, sair-se cata da prova suficiente para justificar a deciso previamente tomada. Enfim, faz-se mister deixar s partes o onus probandi, como ameaa fazer o CPP, em seu art. 156, primeira parte, para desmentir-se j na segunda parte, quando sustenta a tradio inquisitria: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Algo completamente distinto, por seu turno, o impulso processual, por parte do julgador, tendente a evitar procrastinaes indevidas. Por evidente, a par da questo referente precluso, h de se ver que cabe ao juiz do processo o cumprimento fiel do rito, sem qualquer vilipndio aos princpios e regras que garantem a democracia processual. Para tanto, h instrumental suficiente na nossa estrutura, mas preciso dela ter um domnio pelo menos razovel pois, do contrrio, ter-se-, somado a outros fatores, um resultado conjunturalmente procrastinador, quase sem soluo.

4. Princpios relativos Ao

Como se viu, num pas que pretende ser democrtico, a jurisdio somente poder ser exercida a partir de quando provocada. Tal provocao d-se atravs da ao, a qual tida, basicamente, como um direito (para o Ministrio Pblico, alm disto, um dever) de se buscar e, se for o caso (preenchendo as condies exigidas pela lei), obter a tutela jurisdicional, de modo a que se possa vir a ter uma deciso de mrito, tudo no melhor estilo da nossa tradio liebmaniana. Trata-se, por

evidente, de um direito (para o MP um dever) pblico, porque sempre dirigido ao Estado-Jurisdio. Assim, pode-se ver ntida a diferena entre o agir daquele que exerce a jurisdio e o agir daquele que a provoca, o qual se estrutura a partir de alguns princpios bsicos.

4.1. Princpio da Oficialidade Tal princpio diz com o sujeito que d incio investigao criminal e procede acusao, ou seja, cabe aqui definir a quem compete impulsionar o exerccio da atividade jurisdicional, assim como, antes dele e se necessrio for, a investigao de determinada prtica delituosa. Assim, segundo Figueiredo Dias, Trata-se aqui a questo de saber a quem compete a iniciativa (o impulso) de investigar a prtica de uma infrao e a deciso de a submeter ou no a julgamento. (...) no sentido de estabelecer se uma tal iniciativa [de provocar a jurisdio] deve pertencer a um entidade pblica ou estadual - que interprete o interesse da comunidade, constituda em Estado, na perseguio oficiosa das infraces -, ou antes a quaisquer entidades particulares, designadamente ao ofendido pela infrao[39]. Com efeito, possvel afirmar que o contedo do princpio da oficialidade, quanto ao, determinado pela natureza do interesse que impulsiona o exerccio jurisdicional. Entende-se, assim, de regra, que se

tal interesse pblico e pertence coletividade, a ao deve ser promovida por rgos oficiais: trata-se dos chamados crimes pblicos e semi-pblicos, dos quais decorreriam a ao penal pblica incondicionada e a ao penal pblica condicionada, respectivamente; do contrrio, se o interesse pertence exclusivamente ao particular, cabe a ele a iniciativa de provocar o rgo jurisdicional: o crime seria particular ou privado e dele decorreria a chamada ao penal de iniciativa privada. Nesta medida, possvel identificar a raiz da oficialidade no Direito Processual Romano, no qual a ao, a acusao, era eminentemente popular, mas quem agia o fazia em nome da coletividade. De acordo com Jorge de Figueiredo Dias, no antigo direito romano vigorava o princpio da aco popular, segundo o qual qualquer pessoa (quivis ex populo) poderia deduzir a acusao penal: o que, parecendo traduzir uma privatizao extrema do processo penal, seria antes, no entanto, sinal de uma aguda conscincia da co-responsabilidade de qualquer membro da comunidade na administrao da justia penal. (...) No antigo direito germnico vigorava, diferentemente, o princpio da acusao privada, que deixava a promoo processual penal na vontade do ofendido, ou da famlia ou grupo (sippe) a que pertencia [40]. Entretanto, no se pode negar que o princpio da oficialidade foi consagrado, nos moldes modernos, pelo sistema inquisitrio. Como se viu, neste sistema, o processo instaurado de ofcio pelo juiz, uma vez que no h partes e o acusador dispensvel. Destarte, percebese que o impulso do qual se origina a persecuo penal promovido por

um rgo estatal; mas no h ao propriamente dita, nos termos que a concebemos hoje. Alis, foroso reconhecer que, de certa forma, tal princpio legitimou o sistema inquisitrio, na medida que se entendia que o juiz-inquisidor era o nico ente estatal capaz de, em nome da coletividade, dar incio persecuo penal. Assim, pensava-se que, caso fosse deixado ao particular o impulso de investigao e do processo, seria colocado em risco o interesse coletivo. Contudo, deve-se observar que, mesmo com a superao do sistema inquisitrio puro e com a diferenciao dos rgos acusador e julgador, tem-se que o princpio da oficialidade, juntamente com o princpio da legalidade, permite um maior controle da atuao daquele que inicia a persecuo penal. Sem embargo, cabe ressaltar que o legislador brasileiro previu expressamente que a investigao ser feita por rgos oficiais (Polcia Judiciria), nos termos do art. 144, 1, IV, da CF, e art. 4, do CPP, quando tratar-se de inqurito policial, a forma usual de seu desenvolvimento, no obstante o sistema suportar outras.[41] De regra, tambm a acusao, lanada pelo exerccio do direito da ao, ser feita por rgos oficiais (Ministrio Pblico), conforme art. 24, do CPP, salvo nos casos de ao de iniciativa privada. Cabe, ento, uma distino: em geral, a ao penal pblica (incondicionada ou condicionada), no sentido de estar o seu exerccio (iniciativa) a cargo do rgo oficial de acusao (Ministrio Pblico), mas a lei pode excepcionar a situao, assim o fazendo pela expressa previso

do exerccio da ao penal estar a cargo do particular, quando estar-se-ia diante da chamada ao penal de iniciativa privada (art. 30, do CPP). uma classificao, por elementar, que no leva em considerao a estrutura ontolgica da ao (sempre pblica), mas o seu autor. Por sinal, isto resta claro com maior rigor quando percebe-se que a estrutura oferecida pelo legislador, inclusive constitucional, previu a possibilidade de uma ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, nos termos do art. 29, do CPP[42], e art. 5, LIX , da CF[43]. Por fim, a distino entre elas dada pelo Cdigo Penal: sendo regra a ao penal pblica incondicionada, sabe-se que se est diante de caso de ao penal pblica condicionada quando, no CP, em pargrafos dos artigos da Parte Especial ou mesmo em artigos que se dirigem a regular os captulos, restar expresso que s se procede mediante representao, como, por exemplo, no art. 147, Pargrafo nico e no art. 182. Trata-se do anlogo nacional querela, do direito italiano (art. 336 e ss., do CPPI), o que exige um pouco de ateno quando de anlises comparativas. Por outro lado e da mesma maneira, quando for caso de ao penal de iniciativa privada, dir o CP que somente se procede mediante queixa. Por elementar, ao referir-se ao verbo proceder, quis o legislador apontar ao, mesmo porque, na espcie, a pea formal que estampa o seu exerccio recebe o nomem iuris de queixa e, portanto, colocase, na estrutura, como correspondente denncia, quando o caso for de ao penal pblica. So exemplos, no CP, de hipteses de ao penal de iniciativa privada o art. 345, Pargrafo nico e art. 145 caput. Assim, por excluso, sempre que no houver previso desta ou daquela, o caso ser de ao penal pblica incondicionada.

4.2. Princpio da Obrigatoriedade (Legalidade) Este princpio diz com a obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica, para evitar-se qualquer manipulao por parte do rgo acusador e, por outra parte, eventuais presses que possa sofrer. Assim, entende-se que, presentes as condies da ao, deve exercit-la, ainda que no exista previso expressa na lei (como fez o legislador constituinte italiano, ao inserir o art. 112, na CR, que expressa: Il pubblico ministero ha lobbligo di esercitare lazione penale.), embora seja certo ser uma decorrncia do princpio constitucional da isonomia. Sem embargo, praxe ser tratado por princpio da legalidade, em face de fundar um dever do rgo oficial de acusao. Como ressalta Tourinho Filho, pertencendo a ao penal ao Estado (salvo excees), segue-se que aquele a quem se atribui o seu exerccio, o Ministrio Pblico, no pode dela dispor. Acertada a lio de Donnedieu de Vabres: (...) Os rgos do Ministrio pblico no agem seno em nome da sociedade que eles representam. Eles tm o exerccio, mas no a disposio da ao penal; esta no lhes pertence (cf. Trait, cit., p. 606). (...) Cabendo ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal pblica (princpio da oficialidade), o princpio da legalidade impe-lhe outro dever, qual o de promover a ao penal sem inspirar-se em motivos polticos ou de utilidade social. (...)[44]. preciso salientar, ainda, que um dos fundamentos do princpio da obrigatoriedade, est vinculado independncia do Ministrio Pblico.

Antes de funcionar como grilho para a instituio, escuda-a de ingerncias externas impertinentes, descabidas, dos mais variados segmentos da sociedade. Assim, mesmo sem previso legal o temos como plenamente vigente e cremos nele, nos conformes, pela necessidade e pelos mais variados argumentos, alguns coerentes e aceitveis, outros sem qualquer cabida, como anotou Frederico Marques. O princpio, de linha mais vinculadora, ope-se ao da oportunidade ou discricionariedade e ambos projetam-se no mundo informando os sistemas processuais. De regra, os pases do Common Law e os influenciados diretamente por ele tendem para a oportunidade, ao passo que os pases de traos germano-romansticos, via de regra adotam o princpio da obrigatoriedade. Isto no implica, claro, em regras estanques. Os pases mesclam a utilizao dos princpios conforme suas necessidades. A anlise, neste sentido, serve bem para questionar-se at que ponto o argumento das influncias externas seria vlido. Por esse caminho, sabe-se que no se tem podido desacreditar - muito pelo contrrio - na seriedade do MP nos pases onde prevalece a discricionariedade no exerccio do direito de ao. De uma forma ou de outra, os sistemas caminham. Vale a seriedade do MP, independentemente de obrigao legal ou no. Isso o que menos importa. A discusso, desta forma, deve ficar para o controle de exercitar o direito de ao ou no. Assim, um controle srio, exclusivamente hierrquico, o suficiente para resguardar o rgo - como homens e, como tal, passveis de erro - e a instituio, fiel defensora da Constituio do Estado, e portanto, do todo, sem espao para interferncias estranhas, mxime do Executivo. Basta, de pronto, seriedade.

O CPP de 41 delimita o controle em um sistema misto. Sem vontade alguma de decretar a existncia da obrigatoriedade, o art. 28, do Cdigo de Processo, fecha na figura do juiz o controle do exerccio do direito de ao e, somente em caso de discordncia deste, remete a questo ao Procurador-Geral. As inconvenincias do sistema so patentes: a ltima palavra, se for o caso, est sob a responsabilidade do Procurador-Geral, que ocupa cargo de confiana do Governador; exclui-se o rgo mximo da instituio, ou seja, o Conselho Superior e, sem discusso, como pior de tudo, permite, sem controle algum, manipulaes conjuntas do Magistrado e do rgo do Ministrio Pblico. Embora, na atual fase das instituies, isso no seja lugar comum, de possvel acontecimento e, portanto, uma falha imperdovel.[45] Alm disto, preciso ressaltar que a obrigatoriedade do Ministrio Pblico promover a acusao, nos casos de ao pblica, no est colocada de forma absoluta, uma vez que s se obtm a tutela jurisdicional, quando do exerccio da ao, se presentes as chamadas questes prvias, includas a as condies da ao e os pressupostos processuais analisveis no juzo de admissibilidade. Ademais, preciso considerar que tal princpio da obrigatoriedade, ainda que fosse possvel pensar estar atrelado ao princpio da legalidade, deve ser relativizado, j que um processo penal democrtico tem, antes de mais nada, o objetivo de atender ao interesse pblico. Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias assevera que bem se compreende que, relativamente a certos casos concretos, a promoo e a prossecuo obrigatrias do processo penal causem comunidade jurdica maior dano que

vantagem - mxime, atento o pequeno significado da questo para o interesse pblico, ou conexionado este com dificuldades de prova, inflao do nmero de processos, pequena probalidade de executar a condenao, etc. (v.g. relativamente a factos cometidos no estrangeiro ou por pessoa que se no encontre no pas) - e que, em tais casos, se deixe ao MP uma certa margem de discricionariedade no procedimento. Ponto que se no esquea que poder discricionrio no sinnimo de arbtrio, mas concesso de uma faculdade que deve ser utilizada em direco ao fim que a prpria lei teve em vista conced-la - no caso a preservao, em ltimo termo, dos verdadeiros interesses da comunidade jurdica e dos valores prevalentes nela... [46]. Relativizao, assim, a fim de se atender o interesse pblico, no implica em se admitir a sua manipulao. Por bvio, pode-se nela chegar por mera constatao: sendo as condies da ao requisitos exigidos pela lei (art. 43 c.c. art. 18, ambos do CPP), abre-se, s escncaras, um largo espao exegese, adequao objeto/regra, relao semntica. O intrprete, ento, passa a ter papel fundamental, porque imenso o espao a ser preenchido pela subjetividade. Neste passo, como parece sintomtico, o direito depende dos homens; e no das leis. E justamente deles que se espera o sentimento de Justia, da qual, por sinal, so Promotores. A estrutura da ao, no nosso processo penal, conhece tambm o princpio da oportunidade ou da convenincia. ele que rege o seu exerccio nos casos de ao penal de iniciativa privada, razo por que se deixa ao ofendido (ou, se for o caso, o seu representante legal), a deciso de exercit-la ou no. Age, portanto, se quiser, na medida da sua convenincia.

5. Princpios relativos ao Processo

Il mezzo attraverso cui si attua la giurisdizione il processo.// Il processo (processus da procedere) il complesso degli atti giuridici diretti allesercizio della giurisdizione.[47] Da poder-se dizer que no processo busca-se a reconstituio histrica do crime, a fim de se formar o convencimento do julgador.[48] Em que pese a infinita discusso a respeito da sua natureza jurdica e a adoo, pela CF/88, da posio de Elio Fazzalari (art. 5, LV), ou seja, de que h processo quando houver procedimento com contraditrio[49], continua firme na dogmtica, por enquanto, a noo blowiana de que ele uma relao jurdica processual. Com tais premissas, h de se notar que so bsicos trs dos princpios relativos ao processo, pelos quais poder-se-ia partir anlise de outros: (i) princpio do contraditrio; (ii) princpio da verdade material e (iii) princpio do livre convencimento.

5.1. Princpio do Contraditrio O princpio do contraditrio tpico de um processo de partes, no qual o julgador mantm-se eqidistante delas no exerccio da atividade jurisdicional (conforme determina o princpio da imparcialidade), embora, representando[50] o Estado na relao processual, o detentor do Poder e, por conta disto, funciona como rgo mediador, atravs do qual passam os pleitos. Traduz-se, ento, na necessidade de se dar s partes a possibilidade de exporem suas razes e requerem a produo das provas que julgarem importantes para a soluo do caso penal. Assim, , pois, em resumo, cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los.[51] Exprime-se, assim, na parmia auditur et altera pars. Por sinal, a audincia das partes de modo paritrio vital prpria existncia do processo, mormente porque expresso, qui mxima, do princpio da igualdade (isonomia). Afinal, como anotado em BellavistaTranchina, "dove non c' contestazione, non c' rapporto giuridico processuale; dove non c' contradittorio, non c' processo."[52] Diante disto, foroso reconhecer que, por tal princpio, reflete-se um dever ser que reclama (exige) a dialtica de um processo de partes, ou seja, o dilogo entre a acusao e a defesa, perante um juiz imparcial. Ademais, preciso ressaltar que, o princpio do contraditrio ope-se, decerto, a uma estrutura puramente inquisitria do processo penal, em que o juiz pudesse proferir a deciso sem previamente ter confrontado o argido

com as provas que contra ele houvesse recolhido - e no faltaram exemplos histricos de processos penais assim estruturados - ou sem lhe ter dado, em geral, qualquer possibilidade de contestao da acusao contra ele formulada. Excepo feita, porm a casos de estrutura mais asperamente inquisitria, o princpio encabeado sobretudo na pessoa do arguido, mereceu sempre geral aceitao - nos direitos antigos (tanto no grego como no romano) como nos medievais (aps a recepo do direito romano, logo em seguida obscurecida, como se sabe, pelo processo inquisitrio) e, de forma inquestionvel, nos processos penais <<reformados>> consequentes Revoluo Francesa.[53]. Assim, no processo penal brasileiro, da mesma maneira que nos supracitados processos de essncia inquisitorial, assegurado o princpio do contraditrio. No obstante, na prtica, no h efetividade formal (a lei trata de manter a desigualdade, entre outros e por exemplo, nos arts. 222, 370, 1, 501, todos do CPP) e muito menos material[54], dependendo-se, sobremaneira, em primeiro lugar, do conhecimento do rgo julgador e, depois, do rigor que impe a si mesmo quanto ao respeito pela garantia constitucional, at porque os princpios relativos s invalidades abre um campo to amplo de ao a ponto de, se bem operados, quase tornar possvel a sua inviabilidade. guisa de exemplo, veja-se o pas de nullit sans grief (no h nulidade sem prejuzo), inserto no art. 563, do CPP, onde prejuzo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais est prenhe a nossa legislao processual penal), vai encontrar seu referencial semntico naquilo que entender o julgador; e a no difcil perceber, manuseando as compilaes de julgados, que no raro expressam decises teratolgicas.

Veja-se, todavia, que a Constituio Federal, em seu art. 5, LV, prev expressamente que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes - gn -. Em sendo ele, o contraditrio, uma garantia constitucional, para se ter um processo penal democrtico no se pode pensar em restringi-lo, salvo quando esbarrar em outro princpio tambm previsto na Constituio, como ocorre, por exemplo, nas hipteses em que so protegidos os direitos intimidade e privacidade. Tal confronto h de ser resolvido pela aplicao do princpio da proporcionalidade (como querem os alemes) ou princpio da razoabilidade, na viso dos americanos. Por derradeiro, h de ressaltar que o contraditrio, em sendo um princpio lgico, est inserido em mbito mais amplo[55], ou seja, aquele do princpio do devido processo legal, hoje constitucionalmente estabelecido (art. 5, LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.), razo pela qual recomendvel que o seu estudo inicie pela matria constitucional, ainda to carente na nossa dogmtica.

5.2. Princpio da Verdade Material O princpio da verdade material remete-nos ao estudo do processo enquanto reconstruo de um fato pretrito.

Como j tivemos a oportunidade de analisar tal matria, basta, por brevidade, adot-la, agora, de forma integral, mesmo porque a avaliao recente.[56] O fato, neste diapaso, acontecimento histrico, dado luz por adequao ou inadequao ao jurdico. Como tal, traduz-se em uma verdade tambm histrica e, assim, recognoscvel. O meio, sabe-se bem, de fazer ou se tentar fazer - com que aporte no processo a prova. Eis por que se diz que a prova o meio que constitui a convico do juiz sobre o caso concreto ou, tambm e no mesmo sentido, conjunto de elementos que formam a convico do juiz, em que pese, saberem todos, no ser s ela a verdadeira formadora do juzo. De qualquer sorte, Carnelutti mostrou, j em 1925, que estril a discusso a respeito de viger a verdade material ou a verdade formal, olhando diferena que se insistia - e alguns ainda insistem - em fazer entre elas, no processo penal e civil. Se Eugenio Florian (Prove penali. Milano : Vallardi, 1924, p. 6 e ss) apontou naquela direo, Carnelutti, ao responder (Prove civile e prove penali. in Rivista di diritto processuale civile, Padova : La litotipo, 1925, volume II, parte I, p. 3 e ss, especialmente, pp. 17-18), mostrou que a comparao era equivocada, a um, porque o escopo de ambos era a verdade e; a dois, porque se limpiego di dati mezzi, i quali talvolta servono a farla conoscere, talvolta no, viene prescritto, il risultato che salta fuori si chiama verit formale o legale volendosi significare che il loro risultato deve essere dal giudice posto a base della decisione, come se fosse verit, anche se non sia.(...) Il che significa che neanche al processo penale si deve assegnare, come risultato anzich come scopo, la verit materiale. (p. 18). Com tal formulao, sequer a resposta de Florian (Le due prove (civile e penali). in

Rivista di diritto processuale civile, Padova : Cedam (gi Litotipo), 1926, Volume III, Parte I, p. 221 e ss), ainda que bem lanada, foi convincente, porque necessariamente circunscrita a pontos secundrios. Basta ver que, no essencial, asseverou que Lo scopo generico delle varie prove, che nei due processi si possono svolgere, sempre quello di scoprire la verit; ma - ahim - la verit, gi tanto ardua a conseguirsi, si atteggia in modo diverso nelle prove penali e nelle prove civili. (p. 223). Da por diante, no havia como confrontar escopos e resultados, embora fosse - e continue sendo - visvel a diferena que se manifesta quanto busca, dada a origem sistmica inequivocamente distinta entre ambos os ramos do direito processual: o penal continua sendo essencialmente inquisitrio e o civil segue com sua essncia acusatria-dispositiva; sistemas diferentes (veja-se, por evidente, o conceito de sistema, antes de tudo), princpios reitores diferentes: naquele inquisitivo; neste, dispositivo. No existe, todavia, princpio misto, razo por que no se sustenta - a no ser retoricamente - um sistema misto, embora, hoje, todos o sejam, isto , mantm o seu ncleo (e assim devem ser vistos), mas elencam elementos secundrios importados do outro sistema. Por este vis e metaforicamente falando, h uma distncia de ano-luz entre eles, a qual s no v quem no quer; ou tem interesse em manter a situao como est, o que no de bom alvitre, dada a suma importncia da matria, para o que basta pensar nas reformas legislativas. A afirmao de Carnelutti, algo como: busca-se a verdade material e obtm-se como resultado a verdade formal - e que lhe marcou a carreira e a vida intelectual at 1965, quando publica o Verdade, dvida e certeza -, acaba sendo o grande ponto de partida, pela negao da ltima (verdade formal), porque a primeira jamais pode ser alcanada pelo homem. A

verdade, se assim o , h de ser, ou melhor, uma s; e aquela dita formal, por evidente, em sendo uma mero reflexo no espelho, no a verdade. O processo, porm, continua tendo contedo, mas de outra coisa que se trata. Aqui, como salta vista, h uma grande responsabilidade tica: Carnelutti funda as bases para que se sustente que os julgamentos so lanados sobre aquilo que, a priori, sabe-se no ser verdadeiro. D-nos, ento, por primrio, a possibilidade - qui pela primeira vez! - de questionar a malfadada segurana jurdica, desde sempre to-s retrica e que transformou heris em viles e vice-versa. No bastava, todavia, disparar contra - e desmontar - o sustentculo maior da aparente tranqilidade dos senhores que no queriam - e no querem! assumir as suas responsabilidades, no contraponto dos poderes e deveres que detm, algo s passvel de entendimento a partir de Freud e da psicanlise, mas desde logo compreensvel, para sorte da democracia. Era necessrio, no obstante, ir alm e explicar por que e, depois, oferecer algo para colocar-se no seu lugar. Carnelutti, neste pequeno-grande texto, no deixa por menos, embora o faa de modo inaceitvel. Com efeito, a verdade est no todo, mas ele no pode, pelo homem, ser apreensvel, ao depois, a no ser por uma, ou algumas, das partes que o compem. Seria, enquanto vislumbrvel como figura geomtrica, como um polgono, do qual s se pode receber percepo algumas faces. Aquelas da sombra, que no aparecem, fazem parte - ou so integrantes - do todo, mas no so percebidas porque no refletem no espelho da percepo. Ademais,

esta figura multifacetada, por evidente, no pode ser tomada - ou confundida com apenas uma das suas faces. Por isto, sem que se fira o princpio da nocontradio (ARISTTELES. Metafsica. trad. de Leonel Vallano, Porto Alegre : Globo, 1969, Livro IV, p. 86 e ss; Livro X, p. 206 e ss: o mesmo atributo no pode, ao mesmo tempo, pertencer e no pertencer ao mesmo sujeito com relao mesma coisa [p. 92]), plenamente possvel afirmar que a parte-face e no- ao mesmo tempo. Naquilo em que no- (na percepo quando da recognio da instruo processual, por exemplo), marca a falta da verdade, qual, para chegar-se, necessrio conhecer no somente aquilo que a rosa , mas tambm aquilo que ela no . No se trata, aqui, de desdizer, por vias transversas, o pai da Metafsica, Parmnides, quando afirmava: o ser ; o no-ser no . O problema continua sendo o mesmo de sempre, ou seja, a identificao do prprio ser. E aqui, para ns, Dussel continua imbatvel, embora insistam em deneg-lo, em no o reconhecer: O ser o prprio fundamento do sistema ou a totalidade de sentido da cultura e do mundo do homem do centro. (...) A ontologia, o pensamento que exprime o ser - do sistema vigente e central -, a ideologia das ideologias, o fundamento das ideologias do imprio, do centro. A filosofia clssica de todos os tempos o acabamento e a realizao terica da opresso prtica das periferias. (...) Identidade do poder e da dominao, o centro, sobre as colnias de outras culturas, sobre os escravos de outras raas. O centro ; a periferia no . Onde reina o ser, reinam e controlam os exrcitos de Csar, do Imperador. O ser ; o que se v e se controla. (...) Os filsofos modernos europeus pensam a realidade que se lhes apresenta: a partir do centro interpretam a periferia. Mas os filsofos coloniais da periferia repetem uma viso que lhes estranha, que no lhes prpria: vem-se a partir do

centro como no-ser, nada, e ensinam a seus discpulos, que ainda so algo (visto que so analfabetos dos alfabetos que se lhes quer impor), que na verdade nada so; que so como nadas ambulantes da histria. Quando terminaram seus estudos (como alunos que ainda eram algo, porque eram incultos da filosofia europia), terminam como seus mestres coloniais por desaparecer no mapa (geopoliticamente no existem, e muito menos filosoficamente). Esta triste ideologia com o nome de filosofia a que ainda se ensinava na maioria dos centros filosficos da periferia pela maioria dos professores. (DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao. trad. de Luiz Joo Gaio, So Paulo-Piracicaba : Loyola-Unimep, s/d, pp. 11-12-18-19). Daqui por diante, a questo de mtodo, porque s atravs dele possvel dizer sobre o ser. Neste campo, reinou e reina a analtica aristotlica, porque por excelncia diz com o mtodo da cincia. Para um direito rfo da vera e prpria cientificidade, nada mais superficial que se engajar em algo do gnero (embora tenha sido exatamente isto que foi feito), tendo-se por pano de fundo, por sintomtico e mais uma vez, a aparente segurana jurdica: ou algum seria capaz de duvidar que a preciso da premissa seduziu os incautos?; ou seria melhor dizer ingnuos?; ou, melhor ainda, inseguros?; no fossem muitos catedrulicos, como diria Lyra Filho, que servem dominao por safadeza. (LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje?. Braslia : Nair, 1984, p. 23): sabem do que se trata; que necessrio mudar; mas querem que tudo fique como est, ou que mude para ficar como est, qual Tancredi, de Lampedusa, em Il gattopardo, explicando-se ao tio. Pense-se, nesta esteira, por exemplo, em como estuda-se - e ensina-se - a sentena e o ato de sentenciar; o requerimento-petio e o ato de requerer, e assim por diante. Tudo, enfim, resume-se a silogismos, muitas vezes sem qualquer sentido; ou, o que muito

pior, que do, categoricamente, o sentido. De qualquer forma, o vcio parece estar no prprio mtodo; e mais uma vez Carnelutti, ainda que sem o saber (ou j sabia?), proporcionou-nos um passo adiante. Afinal, quando afirma que o todo demais para ns, antecipa aquilo que veio a ser um dos pilares do neoliberalismo de Friedrich August von Hayek (Derecho, legislacin y liberdad. Mxico : Unin Editorial, 1985), mas abre um grande leque de discusso e investigao. Sem embargo, para o que agora interessa-nos, isto , o espao de questionamento do valor da analtica enquanto o mtodo do direito, assim como o nosso autor, Dussel tambm vai afirmar, sobre ela, que Antes de de-monstrar algo h que mostrar o princpio a partir do qual se pretende de-monstrar. O que se mostra o ponto de partida da demonstrao e no se o pode por sua vez de-monstrar porque se iria ao infinito, jamais podendo demonstrar algo. O ponto de partida indemonstrvel. Ou a cincia parte de princpios evidentes ou no h cincia. (...) A cincia parte do conhecido por evidncia: a evidncia, porm, funda-se na cotidianidade dentro da qual o princpio considerado (s vezes por mera convico histrico-cultural) evidente. (...) A cincia no parte de duas possibilidades, mas de um princpio ou axioma. A cincia no se interroga acerca de seus axiomas. Considera-os evidentes; do contrrio no haveria cincia. (...) A cincia capta com evidncia seus princpios: estes princpios so postos-debaixo: sub-postos. (DUSSEL, E.. Mtodo para uma filosofia da libertao. trad. de Jandir Joo Zanotelli, So Paulo : Loyola, 1986, pp. 24-2529). Resta evidente, por bvio, que estamos diante de uma impossibilidade, de uma insegurana enquanto pretende-se exatamente o oposto, isto , aquilo que proporciona a segurana; assim, estamos diante de uma verdade aceita, corroborada, quando efetivamente o porque, de seguro mesmo, s a certeza de que se pode manipular o axioma. E no h de se duvidar ser a prerrogativa

usada por aqueles com poderes para tanto... sempre em nome da verdade, da f, da maioria, do povo, da segurana nacional, da falta, ou seja, do argumento retrico mais apropriado para o momento. Sem embargo, isto possvel porque se mantm vivo - e mantm-se mesmo! -, no imaginrio coletivo, a ameaa do inimigo, do contrrio, do invasor, ou quem se prestar a tanto; sem embargo, no limite, cria-se um bode expiatrio (em sociedades autoritrias), ou desenvolve-se o racismo, naquelas tidas como mais democrticas, como se fez na Europa ocidental com os imigrantes, mormente aps a queda do muro de Berlim: Assim os grupos sociais mantm sua coeso em uma oscilao pouco divertida entre ditadura e democracia, duas formas de organizao cujos efeitos so avaliados ou pela excluso de um bode expiatrio, ou por um racismo mais ou menos larvado. (POMMIER, Grard. Freud apoltico?. trad. de Patrcia Chitonni Ramos, Porto Alegre : Artes Mdicas, 1989, p. 35). Desmitificada a analtica, restaria a dialtica e o saber que propicia, mais perfeito que o cientfico. (DUSSEL, E. ob. cit., Mtodo, p. 25). Eis a fora do livro dos Tpicos, de ARISTTELES (trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bernheim, 4 ed., So Paulo : Nova Cultural, 1991, coleo Os Pensadores), banido porque o ponto de partida j no devia ser uma premissa exata - e fonte de toda a aparente segurana -, mas de mera opinio cotidiana, julgada desprezvel pelos adeptos de Plato (e a Igreja no se construiria - e consolidar-se-ia - se no fosse assim: veja-se O Nome da Rosa, de Umberto Eco), razo por que se caminhou ao outro extremo, isto , o de se pensar que a cincia era o supremo. (DUSSEL, E. ob. cit, Mtodo, p. 25).

No lugar de ambas (analtica e dialtica), faz-se mister referir - embora no se tenha muito espao neste despretensioso ensaio -, que Dussel vai apontar da direo da analtica, a qual mereceria uma mais profunda observao, dada a riqueza com que se apresenta. (DUSSEL, E. ob. cit, Mtodo, p. 196-7 e 199). Carnelutti mostrou-nos, ao colocar em crise - e destruir - a noo de verdade processual, a corda bamba pela qual temos que passar para sobreviver. Resta-nos, porm, uma tica na qual o outro conte - e deve contar - alguma coisa; a tica da alteridade. J no somos, por outro lado, os mesmos dos tempos dos nossos avs, onde a palavra valia acima de qualquer lei (ou com ela se confundia), qui porque estamos perdendo o registro do simblico, em troca de um crescente deslizar no imaginrio. As aparncias, como diz o ditado popular, enganam; e enganam mesmo! Diagnosticada a falta da verdade, no lugar dela Carnelutti prope que no processo passe-se a buscar e investigar a certeza. No fundo, bom que se diga desde logo, no vai mudar muito; mas vai, definitivamente, colocar o espelho diante daqueles que nele devem enxergar-se.. Apesar do exposto, a grande maioria da doutrina brasileira insiste em dizer que o processo penal regido pelo princpio da verdade material. Contudo, no se d conta que esta idia vem legitimar o sistema inquisitrio e toda a barbrie que o acompanha, na medida em que tem o processo como meio capaz de dar conta da verdade; e no de uma verdade, no poucas vezes completamente diferente daquela que ali estar-se-ia a buscar.

Assim, preciso admitir que no processo penal jamais se vai apreender a verdade como um todo - porque ela inalcanvel - e, portanto, como se viu, o que se pode - e deve - buscar nos julgamentos um juzo de certeza, pautado nos princpios e regras que asseguram o Estado Democrtico de Direito.

5.3. Princpio do Livre Convencimento Como se sabe, a produo da prova no processo penal tem por objetivo formar a convico do juiz a respeito da existncia ou inexistncia dos fatos e situaes relevantes para a sentena. , em verdade, o que possibilita o desenvolvimento do processo, enquanto reconstruo de um fato pretrito, conforme restou demonstrado. Nesse momento, reconstitudos os fatos, surge a questo referente apreciao da prova. Como primrio, h, historicamente, trs princpios que orientam a regncia da dita apreciao, em que pese no necessariamente em tal ordem cronolgica: (i) o valor das provas dado pelo juiz que, livremente, empresta a ela a sua subjetividade: trata-se do princpio da convico ntima ou certeza moral; (ii) o valor das provas atribudo taxativamente pela lei: trata-se do princpio da certeza legal ou tarifamento legal; (iii) o valor das provas atribudo livremente pelo juiz, a partir de sua convico pessoal, porque no h como ser diferente, na estrutura atual do processo, mas todas as decises devem ser

fundamentadas: trata-se do princpio do livre convencimento ou da convico racional. Daquilo que serve de base ao pensamento hodierno sobre a matria e, de conseqncia, influencia o nosso, h de se ver que muitas legislaes aceitaram a previso da possibilidade do juiz incorrer em erro, no momento de valorao dos meios de prova utilizados, razo pela qual fixou-se, na lei, uma hierarquia de valores referentes a tais meios. Veja-se, neste sentido, o sistema processual inquisitrio medieval, no qual a confisso, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina probationum), tudo como fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferia-se o valor do julgador lei, para evitar-se manipulaes; e isso funcionava, retoricamente, como mecanismo de garantia do argido, que estaria protegido contra os abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a histria demonstrou, ao revs, como foram os fatos retorcidos, por exemplo, pela adoo irrestrita da tortura. Todavia, aps a Revoluo Francesa, passou-se a sustentar que o valor e a fora dos meios de prova no podem ser aferidos a priori, com base em critrios legais, mas to-s a partir da anlise do caso concreto. Assim, passou-se a substituir, paulatinamente, o princpio da valorao legal das provas pelo princpio da livre apreciao delas pelo juiz, com a devida fundamentao: teramos chegado, com o livre convencimento, fase cientfica. No Brasil adotou-se o princpio do livre convencimento, conforme dispe o art. 157, do CPP (O juiz formar sua convico pela livre apreciao

da prova), que deve ser conjugado com art. 93, IX, da CF: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;. Vale salientar que, por evidente, tal princpio do livre convencimento no deve implicar numa valorao arbitrria da prova por parte do juiz. Ora, se a apreciao da prova na verdade, discricionria, tem evidentemente esta discricionariedade (como j dissemos que a tem toda a discricionariedade jurdica) os seus limites que no podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciao da prova , no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada <<verdade material >> -, de tal sorte que a apreciao h de ser, em concreto, recondutvel a critrios objectivos e, portanto, em geral susceptvel de motivao e de controlo (possa embora a lei renunciar motivao e ao controlo efectivos)[57]. Sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover assevera, ainda, que Com a liberdade da valorao no se pode confundir princpio diverso, que o da liberdade da produo da prova, o qual resulta no poder inquisitivo do juiz de buscar e introduzir no processo ex officio elementos probatrios, alm do material produzido pelas partes.[58]. Por fim, faz-se imprescindvel reconhecer que o princpio do livre convencimento pode ser manipulado pelo julgador, razo por que a conscincia de tanto necessrio a fim de controlar-se, dando efetividade garantia constitucional. Neste sentido, Nilo Bairros de Brum afirma

que, Geralmente, chegado o momento de prolatar a sentena penal, o juiz j decidiu se condenar ou absolver o ru. Chegou a essa deciso (ou tendncia a decidir) por vrios motivos, nem sempre lgicos ou derivados da lei. Muitas vezes, a tendncia de condenar est fortemente influenciada pela extenso da folha de antecedentes do ru ou, ainda, pela repugnncia que determinado delito (em si) provoca no esprito do juiz. Por outro lado, o fiel da balana pode ter pendido para a absolvio em razo da grande prole do ru ou em virtude do fato de estar ele perfeitamente integrado na comunidade ou, ainda, pelo fato de que o delito cometido nenhuma repugnncia causa ao juiz, o que o faz visualizar tal figura penal como excrescncia legislativa ou um anacronismo jurdico. Sabe o julgador, entretanto, que essas motivaes no seriam aceitas pela comunidade jurdica sem uma roupagem racional e tecnicamente legtima. Se declarar francamente que condena o ru em razo de seus pssimos antecedentes ou que o absolve porque trabalhador e tem muitos filhos, sua sentena fatalmente ser reformada por falta de base jurdica. () Buscar, ento, o julgador outro caminho que pode ser atravs da avaliao da prova ou por meio da interpretao da norma. Geralmente, pelo menos entre ns, os juzes preferem o primeiro caminho, j que a prova produzida longe dos tribunais e a possibilidade de controle mais difcil. () Mas o julgador tem de justificar sua escolha: tem de convencer que elegeu a melhor prova. Surge aqui o primeiro requisito retrico da sentena, que no outro seno o da verossimilhana ftica. Trata-se de um efeito de verdade.[59] O importante, enfim, neste tema, ter-se um julgador consciente das suas prprias limitaes (ou tentaes?), de modo a resguardar-se contra seus

eventuais prejulgamentos, que os tem no porque juiz, mas em funo da sua ineliminvel humanidade.

-------------------------------------------------------------------------------*. Texto preparado e inicialmente apresentado no mbito da Comisso de Estudos criada pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran e Instituto Max Planck, de Freiburg, Alemanha, no Projeto A Justia como garantia dos direitos humanos na Amrica Latina, maio de 1998, a partir das aulas de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da UFPR. [25]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre o estado actual da doutrina do crime. In Revista portuguesa de cincia criminal, Lisboa : Aequitas Editora, 1991, jan-mar, fasc. 1, p. 14: "Assim se erige a autonomia da valorao - pelo menos uma autonomia relativa, dentro das 'possibilidades' que lhe so oferecidas pela pr-determinao no jurdica do substrato - em momento essencial do pensamento jurdico-penal. Quando porm, em seguida, se afronta a questo do critrio ou critrios da valorao, no parece suficiente dizer que o legislador os escolhe em inteira liberdade e que o intrprete s ter de os ir buscar lei. A soluo ter antes de alcanar-se por uma via apontada para a 'descoberta' (ou 'criao') de uma soluo justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao (ou comportvel pelo) sistema jurdico-penal. Isto supe o que tenho chamado de 'penetrao axiolgica' do problema jurdico concreto e que, no mbito do direito penal, tem de ser feita por apelo ou com referncia a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza poltico-

criminal". Contra: ROXIN, Claus. Tterschaft und Tatherrschaft, Hamburg : de Gruyter, 1963, p. 20; BETTIOL, Giuseppe. Gli ultimi scritti e la lezione di congedo, Padova : Cedam, 1984, p.116, em texto apresentado por Luciano Pettoello Mantovani, de um discurso inacabado que o professor de Padova faria aos jovens magistrados reunidos no Consiglio Superiore della Magistratura, sob o ttulo "Garanzie fondamentali della persona nella costituzione, nei codici penali, nella legislazione dell'emergenza e nella convenzione europea dei diritti dell'uomo": "Voi dovete conoscere ed applicare leggi che non sempre sono perfette perch anche il legislatore pu sbagliare in quanto uomo, ed solo dell'uomo poter errare. Ma la vostra coscienza aperta al senso della verit, della giustizia e della libert, tale deve essere da poter indicare eventuale errori legislativi e quindi sollecitare il legislatore a rivedere quello che ha fatto."-gn-. Mas o juiz, aqui, continua servo do legislador; e o discurso meramente retrico enquanto, nos casos que interessa, decide contra os erros da lei; e tudo volta ao ponto de partida, ou seja, um problema de fundamentao da deciso. Que o magistrado seja insensvel e to-s se limite a pedir ao legislador a correo do erro compreensvel, mas inaceitvel, mesmo porque no poucas vezes a emenda no acontece. [26]. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Introduo... Op. cit., p. 154. [27] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel... Op. cit., p. 42-43. O conceito de transdisciplinariedade vem de MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2 ed., Lisboa : Estampa, 1989.

[28]. PORTANOVA, Rui. Motivaes... Op. cit., p. 41: "A dificuldade na concretizao de elementos conceituais deve-se, por certo, grande extenso de fatores, inclusive inconscientes, que afastam as condies psicolgicas de julgar com iseno. Desses fatores no est a salvo o juiz honesto, probo e honrado, o qual deve ser o primeiro a suspeitar, no de sua integridade moral, mas de seu estado d'alma. (...) p.42: Em suma, h sempre uma ampla possibilidade de questionar-se a imparcialidade, pois a '... neutralidade do juiz importantssima para que se possa garantir a toda sociedade sua independncia' (Rezek, 1990, p. 9) e s partes tratamento igualitrio (Theodoro Jr., 1985, p. 181)." [29]. CORDERO, Franco. Procedura penale. 8 ed., Milano : Giuffr, 1985, p. 254; _____ Procedura penale. Milano : Giuffr, 1991, 109 e ss. [30]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 328. [31]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 328-329. [32]. Por imprescindvel, h de se ver o trplice significado que empresta ao princpio: "a) Ele pe em evidncia, em primeiro lugar, o plano da fonte: s a lei pode instituir o juiz e fixar-lhe a competncia.// b) Em segundo lugar, procura ele explicitar um ponto de referncia temporal, atravs deste afirmando um princpio de irretroactividade: a fixao do juiz e da sua competncia tem de ser feita por uma lei vigente j ao tempo em que foi praticado o facto criminoso que ser objecto do processo.// c) Em terceiro lugar, pretende o princpio vincular a uma ordem legal taxativa de competncia, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrria ou mesmo

discricionariamente." (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit., p. 322323). [33]. CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo Cambi. Folha Acadmica n 116/1997, Curitiba. Centro Acadmico Hugo Simas. Composio Grfica Linarth. Originalmente publicado na Rivista di Diritto Processuale, Padova : Cedam, 1965, vol. XX (II Srie), pp. 4-9, com o ttulo Verit, dubbio e certezza. [34]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao verdade, dvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. No prelo. O presente trabalho foi especialmente preparado para o painel Direito e Psicanlise, do Seminrio Nacional O Direito no III Milnio: Novos Direitos e Direitos Emergentes, realizado na Universidade Luterana do Brasil - ULBRA, em Canoas, Rio Grande do Sul, de 12 a 15 de novembro de 1997, no prelo. [35]. CORDERO, Franco. ... Op. cit., p. 51. [36]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel... Op. cit. p. 39. [37]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 136. [38]. Contra: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit. p. 148. [39]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit.. p. 116.

[40]. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito... Op. cit.. p. 117. [41]. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 ed., Rio de Janeiro - So Paulo : Forense, 1965, p. 146-147; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18 ed., So Paulo : Saraiva, 1997, p. 196-198. [42]. Art. 29, do CPP: Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal. [43]. Art. 5, LIX, da CF: Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal. [44]. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo... Op. cit. p. 313315. [45]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Princpios gerais do processo penal. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n 22, ano 22, 1985, p. 216-217. Por evidente, depois da CF/88 j no se ocupa cargo de confiana, mas mandato (art. 128, 3), mas coerente manter-se o texto original pelo seu conjunto. [46]. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito... Op. cit.. p. 131.

[47]. PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale. 4 ed., Padova : Cedam, 1985, p. 11: O meio atravs do qual atua-se a jurisdio o processo.// O processo (processus de procedere) o complexo dos atos jurdicos dirigidos ao exerccio da jurisdio. [48]. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo : RT, 1973, p. 6. [49]. FAZZALARI, Elio. Lesperienza del processo nella cultura

contemporanea. In Rivista di diritto processuale, Padova : Cedam, 1965, vol. XX, p. 27. [50]. A noo, perfeita para caracterizar o que sucede, de PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3 ed., Rio de Janeiro : Borsoi, 1970, p. 412 e ss. [51]. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios..., Op. cit. p. 82. [52]. BELLAVISTA, Girolamo & TRANCHINA, Giovani. Lezione di diritto processuale penale. 7 ed., Milano : Giuffr, 1982, p. 181: "onde no existe contestao, no existe relao jurdica processual; onde no existe contraditrio, no existe processo." [53]. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito..., Op. cit.. p. 150. [54]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Princpios... Op. cit. p. 214

[55]. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo : Saraiva, 1993, p. 47 e ss. [56]. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas..., Op. cit. [57]. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito... Op. cit.. p. 202. [58]. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. Rio de Janeiro : Saraiva, 1976, p. 132. [59]. BRUM, Nilo de Bairros. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo : RT, 1980, p. 72-73.