A responsabilidade civil do advogado perante seu cliente por ato praticado no exerccio da profisso

O texto analisa a relao mais que jurdica que se forma entre o advogado e o seu cliente, e identifica as hipteses e as causas em que o advogado, no exerccio de sua profisso, pode produzir prejuzos a seu prprio mandante.
RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo estudar a responsabilidade civil do advogado perante seu cliente por atos praticados no exerccio da profisso. O tema possui um vasto campo de pesquisa, pois a matria ainda no foi dissecada pela doutrina e jurisprudncia. A teoria da responsabilidade civil diz que todo aquele que causar dano a outrem, de natureza material e moral, fica obrigado a repar-lo. A responsabilidade civil, segundo um dos critrios de classificao, divide-se em subjetiva, decorrente da culpa, e objetiva, pela qual a reparao independe da existncia de culpa. A responsabilidade civil pode decorrer de um contrato ou existir independentemente dele. O advogado e o cliente tm uma relao jurdica contratual, j que o profissional contratado para prestar um servio. Essa prestao de servio, diga-se, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O advogado, no exerccio de sua profisso, exerce um mnus pblico constitucional. Somente o advogado pode defender judicialmente direitos fundamentais do cidado, como a liberdade e o patrimnio. Perante seu cliente, tem o dever de atuar com toda sua capacidade tcnica, zelo, diligncia e tica, para buscar o direito de seu mandante. No entanto, um erro pela m atuao profissional pode produzir danos irreparveis ao cliente, da decorrendo a responsabilidade civil, cujos limites e contornos so aqui analisados. Palavras-chave: advogado responsabilidade civil objetiva responsabilidade civil subjetiva dano culpa Cdigo de Defesa do Consumidor. SUMRIO: INTRODUO; 1 A Responsabilidade Civil.; 1.1 Evoluo histrica da responsabilidade civil; 1.2 A responsabilidade civil no Brasil..; 1.3 Classificao da responsabilidade civil.; 1.4 A responsabilidade civil do profissional liberal; 1.5 A relao jurdica entre o advogado e seu cliente; 2 A Responsabilidade Civil do Advogado perante seu cliente; 2.1 A responsabilidade civil do advogado e das sociedades de advogados..; 2.2 Fatos geradores da responsabilidade civil do advogado e das sociedades de advogados.....;2.2.1 Responsabilidade por erro de fato e de direito.; 2.2.2 Responsabilidade por conselhos e pareceres.; 2.2.3 Responsabilidade pela desobedincia s instrues do constituinte; 2.2.4 Responsabilidade pela perda de uma chance;2.2.5 Responsabilidade pelo extravio dos autos.; 2.2.6 Responsabilidade pela quebra do dever de sigilo profissional; 2.3 A invalidade da clusula contratual de excluso de responsabilidade civil; 2.4 A pretenso indenizatria do cliente lesado.; CONSIDERAES FINAIS.; REFERNCIAS.

INTRODUO

O presente estudo analisa a relao mais que jurdica que se forma entre o advogado e o seu cliente, e identifica as hipteses e as causas em que o advogado, no exerccio de sua profisso, pode produzir prejuzos a seu prprio mandante. Busca, na rara doutrina e jurisprudncia sobre o tema, os fundamentos legais e as formas procedimentais para que o cliente lesado acione os mecanismos ressarcitrios. O advogado indispensvel prestao jurisdicional, e carrega na sua atividade um munus publico, conforme artigo 133 da Constituio Federal. A atividade da advocacia, uma das mais antigas, muitas vezes enaltecida e celebrada, , de outra banda, por culpa da atuao danosa dos causdicos inaptos ou desonestos, tambm vista com desrespeito e desconfiana. A relao do cliente com seu advogado contratual, de prestao de servios com obrigaes de meio. O advogado no est obrigado a sair vitorioso da demanda, no ser o advogado o julgador e, sim, o juiz. Por outro lado, dever atuar com toda sua capacidade tcnica, diligncia e tica na busca da pretenso de seu constituinte. Como profissional liberal prestador de servios, o advogado est adstrito s regras do nosso cdigo consumerista e se, no exerccio de seu mandato vier a produzir danos a seu cliente, poder ser acionado por este, nos fundamentos da responsabilidade civil subjetiva do profissional liberal prevista como exceo regra geral do Cdigo de Defesa do Consumidor. Outro grande problema analisado a definio do quantum indenizatrio no caso da perda de uma chance, porque nunca, ou dificilmente, ser visualizado, com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado. Neste caso, o cliente privado de seu direito ou tem sua pretenso prejudicada pela m atuao de seu mandatrio. A matria que trata da responsabilidade civil do advogado por demais complexa, porque h casos em que o advogado est vinculado a obrigaes de resultado e casos em que a responsabilidade ser objetiva, entre outros, o que nos remete a um estudo profundo na tentativa de restringir e analisar as mais diversas possibilidades, que na prtica somente sero verificadas no caso concreto. Para melhor entendimento da matria em estudo, e com a didtica que a labuta exige, o trabalho foi dividido em dois captulos. No primeiro captulo, abordamos a responsabilidade civil, sua evoluo histrica no mundo e no Brasil, sua classificao doutrinria e a responsabilidade civil do profissional liberal. No segundo captulo, analisamos o trabalho do advogado, a relao existente entre ele e o seu cliente, os diversos servios prestados, bem como os danos que o constituinte pode causar a seu mandante no exerccio da profisso. Alm disso, ainda abordamos as formas e os fundamentos legais para que o cliente lesado possa acionar os mecanismos ressarcitrios.

1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A vida moderna pressupe um complexo de relaes que oportunizam interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito injustamente lesado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Se a natureza do ressarcimento patrimonial, configura-se a responsabilidade civil, para que no se confunda com a responsabilidade penal. Giza-se que o vocbulo responsabilidade deriva do latim respondere que significa a obrigao de responder por alguma coisa; na rea cvel, a responsabilidade designa a obrigao de reparar ou ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Surge com a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. como esclarece Srgio Cavalieri (2006): "A violao de um dever jurdico, configura um ilcito, que quase sempre acarreta dano a outrem, gerando um novo dever jurdico, qual seja, o dever de repara o dano" (p. 24). J na opinio de Savatier (1939), a responsabilidade civil definida como "a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam" (p. 18). O fundamento da responsabilidade civil o neminem laedere (no lesar o prximo) e pode ter origem em ato ilcito (responsabilidade por ato ilcito), na inexecuo de contrato (responsabilidade contratual) ou na prpria lei (responsabilidade legal). As trs espcies tm em comum a indenizao pelo dano causado, conforme esclarece Marcus Cludio Acquaviva (2003, p. 675). Responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou material causado a terceiros, em razo de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal, conforme prescreve Maria Helena Diniz (2004, p. 57). Na opinio de Lus Fernando Barbosa Pasquini (2006): Todo ato danoso repercute de algum modo no direito; uns de forma mais intensa, outros nem tanto; podem restringir-se apenas seara cvel ou at mesmo repercutirem na esfera penal. De qualquer forma, esses atos so sempre imputados a algum, a um responsvel, que, via de regra, ter a obrigao de reparar o prejuzo ocasionado. (p. 6). Visto diversas definies, resta incontroverso, entre todos doutrinadores que aquele que causar dano a um bem juridicamente protegido deve repar-lo. 1.1 Evoluo histrica da responsabilidade civil O estudo de um determinado instituto jurdico perpassa, obrigatoriamente, pela sua evoluo histrica. Nesse sentido, importante sabermos a origem da responsabilidade civil. No incio da civilizao humana, o homem vivia em grupos e a fora pessoal imperava, fazia a lei, o dano causado era ressarcido por uma ao coletiva baseada na fora, na

violncia, pelo grupo em que o agente causador do dano convivia. Mesmo sem regras claras, pela prpria inexistncia do Estado, os homens, em seus primrdios, j buscavam a reparao de um dano. Esta posio de Henri e Lon Mazeaud (1981): "Historicamente, nos primrdios da civilizao humana, dominava a vingana coletiva, que se caracterizava pela reao em conjunto do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes" (p. 32). Posteriormente, a frmula usada para reparar um dano evoluiu para uma reao individual. No regime da Lei do Talio, valia a vingana privada, os homens faziam justia pelas prprias mos, sob o amparo da regra "olho por olho, dente por dente", realizava-se a reparao do mal pelo mal. O Estado estava presente apenas para definir o momento e a forma de retaliao da vtima. o que esclarece Maria Helena Diniz (2004): Para coibir abusos o poder pblico intervinha apenas para declarar quando e como a vtima poderia ter o direito de retaliao, produzindo na pessoa do lesante dano idntico ao que experimentou. Na Lei das XII Tbuas aparece significativa expresso desse critrio na Tbua VII, lei 11. Si membrum rupsit, ni cume o pacit, tlio esto (se algum fere a outrem, que sofra a pena do Talio, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era objetiva, no dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reao do lesado contra a causa aparente de dano (p. 10). Na opinio de Jadson Dias Correia (1992), "esta prtica, na realidade, apresentava resultados extremamente negativos, pois acarretava a produo de um outro dano, uma nova leso, isto , o dano suportado pelo seu agressor, aps sua punio" (p. 2). Por ocasio da fundao de Roma, no sculo XI a.C., na tentativa de afastar os efeitos negativos da vingana privada, um tribuno do povo, chamado Lcio Aqulio, props e obteve aprovao para que o Estado se sub-rogasse no lugar do lesionado, proibindo a vtima de fazer justia com as prprias mos. Essa norma passou a ser chamada de Lex Aquilia de damno e cristalizou a idia de reparao pecuniria do dano, impondo ao patrimnio do lesante o nus da reparao, em funo do valor da res. Surge, neste momento, uma noo de culpa, com fundamento na responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniria de indenizao do prejuzo, com base numa espcie de tabela que estabelecia o quantum a ser indenizado. O grande problema que esta norma no fazia distino entre responsabilidade civil e penal. Conforme Maria Helena Diniz (2004), "essa composio permaneceu no direito romano com o carter de pena privada e como reparao, visto que no havia ntida distino entre responsabilidade civil e penal" (p. 11). Apenas na Idade Mdia, com a definio de culpa stricto sensu e do dolo, com a estruturao dogmtica da culpa que se diferenciou a responsabilidade civil da penal. Mais adiante, o Direito Francs aprimorou as idias romnicas, por fundamental influncia do jurista francs Domat (Los Civiles, Livro VIII, Seo II, artigo 1), conforme esclarece Maria Helena Diniz (2004):

Responsvel pelo princpio geral da responsabilidade civil: Toutes ls partes et tous ls dommages qui peuvent arriver par l fait de quelque personne, soit imprudence, lgret, ignorance de ce quon doit savior, ou autres fautes semblables, si lgres quelles puissent tre, doivent tre rpares par celui dont Iimprudence ou autre faute y a donn lieu (p. 17). Essa mxima de que o agente causador do dano, por ao culposa, deve repar-lo separa a responsabilidade civil, perante a vtima, da responsabilidade penal, perante o Estado, e foi adotada pelo Cdigo Civil francs, em seu artigo 1.382, que prescreve: "Tout fait quelconque deIhomme, qui cause autrui um dommage, oblige celui par l faute duquel il est arriv, le rparer". Nesse momento, fica estabelecido que a responsabilidade civil no est vinculada a um crime ou delito, e, sim, na culpa do agente causador do dano originado da impercia, imprudncia ou negligncia. O Cdigo de Napoleo estabeleceu claramente a distino entre a culpa delitual e a contratual, definindo que a responsabilidade civil se sustenta na culpa, o que serve de alicerce para a Teoria da Culpa, ainda muito em voga nos dias atuais. Essa teoria influenciou quase todas as legislaes, em especial as do mundo ocidental, propagando-se na aplicao normativa da responsabilidade civil. J no sculo XIX, a Revoluo Industrial, com sua profunda transformao social, ampliou as possibilidades e os tipos de danos, produzindo novas teorias com objetivo de proteger eventuais vtimas, haja vista a relao de hipossuficincia entre os consumidores de produtos fabricados em grande escala. Dessa nova realidade social nasce a Teoria do Risco, sustentada na responsabilidade objetiva, sem necessidade de provar a culpa do agente, j que neste caso ocorre uma presuno de culpa pelo risco da atividade exercida pelo fornecedor de servios ou produtos. Entretanto, a Teoria da Culpa manteve sua hegemonia, e mesmo que a Teoria do Risco atualmente venha obtendo mais ateno, ainda a Teoria da Culpa que absorve a maioria das hipteses de reparao de dano. A Teoria do Risco pressupe que o exerccio de atividade perigosa fundamento da responsabilidade civil. Isso significa que a execuo de atividade que oferea perigo possui um risco, o qual deve ser assumido pelo agente, ressarcindo os danos causados a terceiros pelo exerccio da atividade perigosa. Dessa forma, identificamos que ser aplicada em casos especficos da vida moderna e no como regra geral como a Teoria da Culpa. Hoje, a possibilidade de buscar reparao de um dano est adequada s mais diversas e complexas relaes, amplamente prevista nos ordenamentos jurdicos. 1.2 A responsabilidade civil no Brasil Antecipadamente, h de se fazer uma anlise da evoluo do Direito Civil no Brasil, pois dele depreende-se toda a evoluo da responsabilidade civil em nosso pas. Com a proclamao da independncia poltica do Brasil, em 1822, emergiu a idia de codificar o direito, entretanto todas tentativas e foram inmeras fracassaram, e o Brasil somente teve seu Cdigo Civil em 1916. o que relata Pontes de Miranda (1981):

Se bem independente em 1822, o Brasil regeu-se at 1917, em grande parte, pelas Ordenaes Filipinas: o direito lusitano at a nossa histria por bem dizer prcolombiana. O nosso direito no vem da semente; mas de um galho que se plantou. de todo interesse seguir-lhe a evoluo antes de existir o Brasil-Colnia. S assim poderemos compreender certos fenmenos que posteriormente se ho de verificar (p. 28). E conclui que "as tentativas de codificao foram sucessivas e apresentam certo carter de solidariedade histrica. As anteriores inspiraram as outras. Era um grito no uma tentativa" (PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 79). Maria Helena Diniz (2004) segue na mesma direo: A idia de codificar o direito surgiu entre ns com a proclamao da independncia poltica em 1822. Ante o fato de no termos leis prprias, a Assemblia Constituinte baixou a Lei de 20 de outubro de 1823, determinando que continuassem a vigorar, em nosso territrio, as Ordenaes Filipinas, de Portugal, embora alterada pro leis e decretos extravagantes, principalmente na seara cvel, at que se elaborasse o nosso Cdigo (p. 48). J no perodo republicano, em 1899, o ento presidente Campos Sales nomeou Clvis Bevilqua para a difcil tarefa de apresentar um projeto de codificao do Direito Civil brasileiro, que aps dezesseis anos de debates revogou o Livro IV das Ordenaes Filipinas e tornou-se o primeiro Cdigo Civil brasileiro, sendo promulgado em 1 de janeiro de 1916. O Cdigo Civil de 1916, inspirado no direito francs, foi considerado uma obra jurdica monumental. nele que a responsabilidade civil tema que ganha foro de amplitude em nosso direito. Porm, o Cdigo de 1916 apresentou a matria de forma desordenada e sem a profundidade necessria exigida pelas demandas sociais, como ensina Slvio de Salvo Venosa (2004): O legislador do Cdigo Civil de 1916 no tratou da matria de forma ordenada, pois nos artigos 159 e 169 traou fundamentos da responsabilidade contratual e, posteriormente, na Parte Especial, em vrios dispositivos, disciplina novamente o assunto (p. 11). Nota-se que, inicialmente, a responsabilidade civil era subjetiva, haja vista que a prova da culpa deveria ser feita pela vtima. Posteriormente, aceitou-se, em determinadas hipteses, uma presuno de culpa, com base na idia original do artigo 1.521 e incisos, combinada com a interpretao que em um primeiro momento poderia ser dada ao artigo 1.523 do Cdigo Civil de 1916, para modernamente falar-se na responsabilidade objetiva. Salienta-se que de 1916 at a entrada em vigor do atual Cdigo Civil, as relaes sociais, inclusive entre o cidado e o Estado, sofreram uma profunda transformao, exigindo maior ingerncia dos juizes, posicionamento dos doutrinadores e trabalho dos legisladores, que produziram e publicaram vrias leis, importando na derrogao parcial do diploma de 1916.

O Direito Civil absorveu contingncias sociais criadas por leis especiais, dentre elas: a do estatuto da mulher casada, a do divrcio, a dos direitos autorais, a do compromisso de compra e venda, a do condomnio e a do parcelamento de solo, entre outras, que tiveram reflexos importantssimos na responsabilidade civil no direito brasileiro. o que relata Limongi Frana (1998): Com escopo de atualizar o Cdigo Civil de 1916, atendendo aos reclames sociais, vrias leis, que importaram em derrogao do diploma de 1916, foram publicadas, dentre elas: a do estatuto da mulher casada, a do divrcio, as da unio estvel, a dos direitos autorais, a dos registros pblicos, a do compromisso de compra e venda, a do inquilinato, a do reconhecimento de filhos, a do condomnio, a do parcelamento de solo, a do estatuto da criana e do adolescente etc. (p. 394). Nesse contexto, a responsabilidade civil toma outras dimenses pela rpida evoluo e complexidade das relaes na era ps-moderna, impondo novas orientaes doutrinrias, acompanhadas pela jurisprudncia. Com o advento da Carta Magna de 1988, a responsabilidade civil ganha status constitucional, ao tutelar determinados direitos, individuais ou coletivos. No artigo 5, os incisos V e X, respectivamente, verificam o dever de indenizar: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...] Alm disso, a Constituio de 1988 consagrou definitivamente a responsabilidade civil objetiva em nosso ordenamento, determinando o dever de indenizar independente da existncia de culpa, como podemos identificar no artigo 21, inciso XXIII, alnea "c", que dispe: "a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa". Nessa esteira, tratou da prpria responsabilidade civil objetiva do Estado, em seu artigo 37, pargrafo 6: Art. 37: A administrao pblica, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios, obedecer os princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem

a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. [...]. Vrios so os exemplos da evoluo da responsabilidade civil em nosso ordenamento. A prpria orientao dada pela doutrina e seguida pela jurisprudncia, no que diz respeito interpretao dos dispositivos legais do Cdigo de 1916 e de leis esparsas subseqentes que tratam da responsabilidade civil, leva a crer no caminho da reparabilidade plena e da responsabilidade objetiva como regra. Mais adiante, em 1990, foi publicado o Cdigo de Defesa do Consumidor, sacramentando como regra a responsabilidade civil objetiva nas relaes de consumo. Esse brilhante diploma consumerista elevou as lides que versam sobre responsabilidade civil como a primeira colocada no ranking dos tribunais. Passados 85 anos, com a nova Constituio de 1988, o Cdigo de Defesa do Consumidor e outras leis extravagantes, o Cdigo de 1916 foi revogado, pelo novo e atual Cdigo Civil publicado em 2002. O diploma civil vigente, principalmente no que se refere responsabilidade civil, moderno e passa a atender aos anseios da realidade social atual. Prev de forma clara e abrangente o dever de indenizar, define o ato ilcito e consagra definitivamente as Teorias da Culpa e do Risco em nosso ordenamento, conforme os artigos 186 e 927, in verbis: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. como define Maria Helena Diniz (2004): O Cdigo passa a ter um aspecto mais paritrio e socialista, atendendo aos reclamos da nova realidade social, abolindo instituies moldadas em matrizes obsoletas, albergando institutos dotados de certa estabilidade, apresentando desapego s formas jurdicas superadas, tendo um sentido operacional a luz do principio da realizabilidade, traando, to-somente normas gerais definidoras de instituies e de suas finalidades, com escopo de garantir sua eficcia, reservando os pormenores a leis especiais, mais expostas as variaes dos fatos da existncia cotidiana e de suas exigncias sociocontemporneas (p. 52). O atual Cdigo Civil ampliou substancialmente a aplicao da responsabilidade civil quanto a seu fundamento e rea de incidncia.

Quanto a seu fundamento, motivo por que algum deve ser obrigado a reparar um dano, foi estendido, embora a culpa continue sendo a base fundamental da responsabilidade civil, hiptese em que ser subjetiva. Como prescreve Antonio Chaves (1998): H casos especficos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, aplicar-se- teoria do risco, casos em que passar a ser objetiva, sem necessidade da existncia de culpa (p. 52). Quanto rea de incidncia da responsabilidade civil, o atual Cdigo alargou sua abrangncia, conforme explica Maria Helena Diniz (2004): A expanso da responsabilidade civil operou-se tambm no que diz respeito sua extenso ou rea de incidncia, aumentando o nmero de pessoas responsveis pelos danos, de beneficirios da indenizao e de fatos que ensejam a responsabilidade civil (p. 13). Hoje, no ordenamento jurdico brasileiro, observamos a responsabilidade civil contemplada em nossa Carta Magna, Cdigo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor e outras leis esparsas, coroando as mais diversas possibilidades de que um dano sofrido possa ser reparado. 1.3 Classificao da responsabilidade civil O dever de reparar o dano causado pode ter origem em relaes obrigacionais preexistentes como pode surgir em virtude de uma leso a direito subjetivo, sob a tica de seu fato gerador. Ademais, h casos em que imprescindvel a prova da culpa do agente lesivo, enquanto em outros, basta a configurao do dano e o nexo causal para configurar o dever de indenizar, analisado quanto a seu fundamento. Nesse diapaso, a doutrina entendeu ser necessrio classificar e destacar certos aspectos da responsabilidade civil, quais sejam: a responsabilidade civil subjetiva e objetiva; a responsabilidade civil contratual e extracontratual; e a responsabilidade civil nas relaes de consumo. Primeiramente, trazemos a anlise da responsabilidade civil subjetiva e objetiva. A responsabilidade civil subjetiva est fundamentada na Teoria da Culpa. O agente causador do dano somente ser chamado a indenizar se provado que agiu com culpa ou dolo pela ao ou omisso que lesou um direito. o que ensina Silvio Rodrigues (2003): A responsabilidade do agente causador do dano s se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano indispensvel para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito (p. 11). No mesmo sentido, segue Sergio Cavalieri Filho (2003): A idia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que, de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que tenha faltado com o

dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de acordo com a teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva (p. 38). Neste caso, s h responsabilidade civil e, por conseqncia, o dever de indenizar se for provado que o agente agiu com culpa ou dolo. Esse tipo de responsabilidade civil a regra geral do nosso Cdigo Civil, prevista em seu artigo 186, supracitado. A responsabilidade subjetiva possui trs requisitos bsicos: a) conduta culposa do agente (imprudncia, negligncia ou impercia); b) nexo causal, relao entre a conduta do agente e o dano; e c) dano, o direito violado. A responsabilidade civil objetiva, tambm chamada de responsabilidade pelo risco, tem seu alicerce na Teoria do Risco. Nela o dever de indenizar nasce da conduta ilcita, o nexo causal e o dano, a culpa pode ou no existir, mas ser fato irrelevante no processo indenizatrio. Cavalieri (2003) conceitua com clareza: "Na responsabilidade objetiva teremos uma conduta ilcita, o dano e o nexo causal. S no ser necessrio o elemento de culpa. Esta pode ou no existir, mas ser sempre irrelevante para a configurao do dever de indenizar" (p. 143). Essa modalidade de responsabilidade civil surgiu na Frana, no final do sculo XIX, com a concepo da teoria do risco, em face do desenvolvimento industrial e dos problemas para reparar os acidentes de trabalho. Sergio Cavalieri (2003) define Teoria do Risco: Todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou, independente de ter ou no agido com culpa. Resolve-se o problema na relao de causalidade, dispensvel qualquer juzo de valor sobre a culpa do responsvel, que aquele que materialmente causou o dano (p. 145). O atual Cdigo Civil estabeleceu de forma geral a responsabilidade civil objetiva no pargrafo nico do artigo 927, tambm j citado linhas acima. H de se considerar que a responsabilidade objetiva regra geral em nosso cdigo consumerista, nas relaes que versam sobre acidentes de trabalho, bem como a responsabilidade estatal e dos concessionrios de servios pblicos, entre outros casos especficos previstos em lei. A responsabilidade objetiva tambm apresenta requisitos fundamentais: a) conduta ilcita; b) dano; e c) nexo de causalidade entre a conduta ilcita e o dano. Mister compreender que o juzo de valor sobre a culpa dispensvel, pois este no ser relevante no processo indenizatrio. A responsabilidade contratual surge com o ilcito contratual, que a violao de um dever jurdico criado pelas partes no contrato. Explica Sergio Cavalieri (2003): "Se a transgresso se refere a um dever gerado em negcio jurdico, h um ilcito negocial comumente chamado de ilcito contratual, por isso que mais freqentemente os deveres jurdicos tm como fonte os contratos" (p. 37).

A responsabilidade contratual segundo Savatier, citado por Aguiar Dias (2003), assim definida: Inexecuo previsvel e evitvel, por uma parte ou seus sucessores, de obrigao nascida de contrato, prejudicial outra parte ou seus sucessores. a infrao de um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de uma relao obrigacional preexistente (p. 43). Nesse sentido, a responsabilidade contratual se origina em um contrato preexistente, um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar conseqncia da violao de uma obrigao jurdica criada pelos contratantes. Sua fonte o contrato, a obrigao, e tem como requisitos a existncia de contrato vlido, a inexecuo do contrato, o nexo causal e o dano. A responsabilidade extracontratual tambm chamada de responsabilidade Aquiliana ou Delitual. Essa espcie de responsabilidade nasce com a violao de um dever jurdico imposto pela lei. como define Sergio Cavalieri (2003): Se o dever surge em virtude de leso a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vtima, pr-exista qualquer relao jurdica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de ilcito aquiliano ou delitual (p. 37). Nessa categoria, a responsabilidade est fundamentada no dever jurdico imposto pela lei, e no pelas partes, como na responsabilidade contratual. Ocorre quando h leso a direito subjetivo, conforme dispe o artigo 186 do Cdigo Civil, que impe a todos o dever de no causar dano a outrem, tratando-se de regra ampla e geral para proteger os mais diversos bens jurdicos tutelados pelo nosso ordenamento. O arcabouo jurdico ptrio ainda prev a responsabilidade civil nas relaes de consumo. Sabe-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor atendeu manifesta vontade do constituinte de 1988, que estabeleceu no artigo 5, inciso XXXII, que "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". O cdigo consumerista trouxe uma forma jurdica multidisciplinar, que aplicada em todas as relaes de consumo, independente de serem contratuais ou extracontratuais, nas relaes privadas ou estatais, tutelando direitos materiais ou morais, de forma nica e uniforme a todos consumidores na forma objetiva. Por esse motivo, a responsabilidade civil nas relaes de consumo tem lugar parte na classificao da responsabilidade civil, como explica Sergio Cavalieri (2003): E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com consumo, possvel dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe a lume uma nova rea da responsabilidade civil a responsabilidade nas relaes de consumo -, to vasta que no haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relaes de consumo (p. 39).

Esse ordenamento consumerista revolucionou, em muito, as relaes jurdicas, principalmente no que se refere responsabilidade civil, atribuindo ao consumidor diversas ferramentas para se proteger do fornecedor. No se pode deixar de comentar a hiptese de no incidncia da regra da responsabilidade civil, devido inexistncia de nexo causal. Na medida em que ningum pode ser chamado a responder por um dano que no tenha dado causa, as excluses do nexo causal devem ser analisadas, pois freqentemente pessoas so chamadas a responder por determinados deveres que aparentemente deram causa, mas, quando examinado de forma mais detalhada, tornam-se isentas do dever de reparar. Se excludo o nexo causal, ocorre a iseno da responsabilidade. As causas de excluso do nexo causal so: a) fato exclusivo da vtima; b) fato de terceiro; c) caso fortuito; e d) fora maior. Sergio Cavalieri (2006) define a iseno da responsabilidade: Causas de excluso do nexo causal so, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento de uma obrigao no imputveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipteses de caso fortuito, fora maior, fato exclusivo da vitima e fato de terceiro (p. 89). Assim, em muitos casos, aparentemente, podemos pensar em chamar determinada pessoa, fsica ou jurdica, a responder por danos. Porm, na anlise do caso concreto, verificamos que o agente no deu causa ao dano, por uma das quatro possibilidades de excluso do nexo causal, no sendo obrigado a reparar o prejuzo causado. 1.4 A responsabilidade civil do profissional liberal Em nossa Carta Magna, o artigo 5, inciso XIII, estabelece a liberdade profissional, in verbis: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendida as qualificaes profissionais que a lei estabelecer". O Estatuto da Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL), registrado no Cartrio do 2 Ofcio de Registro de Ttulos, Documentos e Pessoas Jurdicas do Distrito Federal, conceitua o profissional liberal no pargrafo nico de seu artigo 1, vejamos: Pargrafo nico - Profissional Liberal aquele legalmente habilitado a prestar servios de natureza tcnico-cientfica de cunho profissional com a liberdade de execuo que lhe assegurada pelos princpios normativos de sua profisso, independentemente do vnculo da prestao de servio. Fernando Antnio de Vasconcelos (2003) segue no mesmo sentido: aquela que se caracteriza pela inexistncia, em geral, de qualquer vinculao hierrquica e pelo exerccio predominantemente tcnico e intelectual de conhecimentos especializados, concernentes a bens fundamentais do homem, como a vida, a sade, a honra, a liberdade (p. 187).

Podemos dizer, assim, que o profissional liberal aquele que exerce qualquer atividade laborativa de carter autnomo. Nesse universo, devemos prestar ateno a algumas profisses que esto sob tutela de disciplina especial pelos riscos que representam sociedade, conforme discorre Sergio Cavalieri (2003): O erro profissional em certos casos, pode ser fatal, razo pela qual preciso preencher requisitos legais para o exerccio de determinadas atividades laborativas, que vo desde a diplomao em curso universitrio, destinado a dar ao profissional habilitao tcnica especfica, at a inscrio em rgo especial. Esto nesse elenco os mdicos, dentistas, farmacuticos, engenheiros, etc. O preenchimento desses requisitos, todavia, no exime o profissional de responder pelos danos que eventualmente causar a outrem por violao de dever a que estava profissionalmente adstrito (p. 369). Destaca-se que o profissional liberal, em regra, no regido pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e, sim, pelo Cdigo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor e outras normas jurdicas diversas, como tambm pelo prprio estatuto ou cdigo da categoria. Entretanto, as relaes de consumo na era ps-moderna sofreram vrias alteraes, possibilitando que a relao cliente/consumidor e o profissional liberal/fornecedor de servios se d com vnculo empregatcio, mesmo sendo exceo regra, conforme opinio firmada em nossos tribunais. Vasconcelos (2003) estabelece critrios para definir o profissional liberal, partindo de elementos caractersticos e distintivos dessa profisso, os quais seguem transcritos, devido sua pertinncia ao tema: a) habitualidade aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz da sua profisso algo inerente sua maneira de viver; b) regulamentao mais do que um simples regulamento, exige-se a normatizao da atividade; c) habilitao deve-se entender que o exerccio profissional pressupe uma habilitao prvia; d) presuno de onerosidade a presena da remunerao na relao contratual ou de consumo de fundamental importncia para definir o carter oneroso do exerccio profissional; e)autonomia tcnica mesmo assumindo a obrigao de prestao de servios, ou at de natureza laboral, o profissional s deve ter subordinao de ordem jurdica, nunca de emprego ou de trabalho; f) vinculao a alguma corporao ou sindicato determinadas profisses exigem filiao obrigatria entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbtrio do profissional (p. 189).

Antes de iniciarmos o estudo da responsabilidade civil do profissional liberal, necessrio termos em mente um dever de conduta tica, na relao que se forma entre cliente e esse tipo de profissional. o que afirma Luis Fernando Pasquini (2005): Primeiramente, vale lembrar que qualquer espcie de relao humana regida tanto por normas legais quanto por normas morais, sendo que uma pode completar a outra. Alm dessas, h tambm regras de cunho tico que devem ser observadas no exerccio de qualquer atividade profissional (p. 1). Ademais desse dever tico/moral do profissional, existem cdigos que disciplinam determinadas profisses que prescrevem infraes e punies para o profissional que agir em desacordo com as normas de sua categoria, sem prejuzo, contudo, de sanes civis, penais e administrativas. Algumas categorias disciplinam em sua normatizao profissional a necessidade de uma habilitao prvia, inscrio, para que possa exercer seu munus, como j dito acima, como o mdico, engenheiro, advogado ou dentista, dentre outras, ou seja, um bacharel em direito, mesmo sabendo peticionar e ajuizar uma ao, no poder promov-la, j que a petio dever ser assinada por um advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), da mesma forma que uma obra de engenharia somente ser liberada pelo rgo competente se assinada por engenheiro ou arquiteto, mesmo que um mestre de obras saiba faz-la. De forma ilustrativa, salienta-se que determinados servios prestados por profissionais liberais no so capazes de colocar em risco a sade ou segurana do consumidor no seu aspecto fsico, como, por exemplo, do bibliotecrio, do corretor de imveis, do contabilista, do professor e do economista, entre outros. Contudo, determinados servios so aptos a ocasionar danos fsicos, pois possuem ou podem possuir uma considervel dose de risco sade e segurana do consumidor, exemplificados pelas operaes cirrgicas, pelo trabalho dos enfermeiros, pela manipulao de frmulas pelos farmacuticos ou pela utilizao de agrotxicos por engenheiro agrnomo. Especificamente sobre a responsabilidade civil do profissional liberal, cabe salientar o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2002): Quem exerce certa profisso deve se comportar dentro de certos parmetros exigidos para o ofcio. O desvio desses parmetros, ao ocasionar danos, interessa ao dever de indenizar. A presuno a ser seguida que qualquer pessoa que exera uma profisso deve conhecer os meandros necessrios para faz-lo a contento (p.127). Alm do acima mencionado, no exagero lembrar que a Constituio de 1988 estabeleceu princpios norteadores para reparao de danos, e o nosso atual Cdigo Civil modernizou a aplicao da responsabilidade civil, tanto na sua fundamentao quanto na sua rea de abrangncia, mas no h dvida de que o profissional liberal um fornecedor de servios e seu cliente vem a ser o consumidor, estando esta relao sujeita ao Cdigo de Defesa do Consumidor. A regra do nosso Cdigo Consumerista, prescrita em seu artigo 14, caput, de aplicao geral, a da responsabilidade objetiva, sem necessidade da prova de culpa, in verbis: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao

dos servios, bem com por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e risco. Ocorre que, para os profissionais liberais prestadores de servios, o diploma consumerista estabeleceu em seu artigo 14, 4, como exceo regra, a responsabilidade subjetiva, com fundamento na prova de culpa, in verbis: " 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa". o que ensina Sergio Cavalieri (2003), ao analisar a responsabilidade do mdico: "Disso resulta que a responsabilidade mdica, embora contratual, subjetiva e com culpa provada" (p. 371). Essa necessidade de provar a culpa, pela complexidade de diversas profisses, que impossibilita a normatizao de um sistema geral para apurar a responsabilidade profissional. Alguns profissionais tm responsabilidade de meio, outros de resultado, e a maioria pode apresentar as duas modalidades, dependendo do tipo de servio prestado em seu leque laboral. como segue ensinando Cavalieri (2003): Em face do particularismo das diversas profisses, torna-se impossvel a formulao de um sistema geral para equacionar os problemas da responsabilidade profissional em seu conjunto. Alguns geram obrigao de resultado, caso do construtor, outros do causa a obrigaes de meio ou de diligncia, de sorte que o estudo de cada profisso deve ser feito separadamente (p. 369). Definida a fundamentao para a responsabilidade do profissional, passamos a analisar o seu fato gerador, incontroverso entre os doutrinadores como Nelson Nery Junior, Silvio Venosa, Caio Mrio, Sergio Cavalieri, Aguiar Dias e Pontes de Miranda como contratual, pois se origina em um contrato preexistente, um vnculo obrigacional, como perfeitamente explica Pasquini (2006): Nada obstante ao tipo de servio prestado pelo profissional liberal, ele assumir contratualmente uma obrigao, seja comprometendo-se com certo resultado ou apenas usar da prudncia e diligncia para atingi-lo, sem compromisso de obt-lo (p. 54). Vejamos que a responsabilidade mdica por ocasio de uma cirurgia esttica de resultado, mas no tratamento de um doente terminal o mdico no tem a obrigao de cur-lo. como se posiciona Cavalieri (2003), com apoio dos principais doutrinadores, nacionais e estrangeiros, dentre eles Aguiar Dias, Caio Mrio, Slvio Rodrigues, Antnio Montenegro e Savatier: "Nenhum mdico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigao de curar o doente ou de salv-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. Logo, a obrigao assumida de meio, no de resultado" (p. 371). A posio de Nelson Nery Junior (2006) sacramenta a matria em anlise: A responsabilidade do profissional liberal fixada a ttulo de culpa, consistindo em exceo a regra do CDC, que a da responsabilidade objetiva. Sendo norma de exceo deve ser analisada restritivamente. Assim, em se tratando de obrigao de resultado, a responsabilidade do profissional liberal ser objetiva (p. 196).

E segue esclarecendo matria: A relao de consumo celebrada com profissional liberal, para os efeitos do CDC artigo 14, 4, se for intuitu personae. Na hiptese de o consumidor procurar a empresa onde presta servios o profissional liberal, ou, ainda, procurar os servios de qualquer profissional liberal, no o contratando pela sua prpria pessoa, responsabilidade pelos danos causados ao consumidor objetiva. (NERY JUNIOR, 2006, p. 196). Tambm devemos analisar o caso do consumidor que busca servios em determinada empresa, pois, mesmo que prestados por profissional liberal, a responsabilidade ser objetiva. O profissional liberal no foi individualmente contratado e, sim, a empresa. O profissional foi simplesmente o executor da tarefa delegada pela pessoa jurdica, ou seja, ao profissional liberal s se aplica a responsabilidade subjetiva se estiver atuando de forma autnoma, desvinculado de uma pessoa jurdica; do contrrio, a responsabilidade ser objetiva. Nessa conjetura da responsabilidade profissional, passamos a tecer algumas consideraes concernentes s obrigaes e seus fundamentos de determinados servios. Primeiramente, importa saber sobre as obrigaes de meio. A maioria dos servios prestados por profissionais liberais apresenta uma obrigao de meio, na medida em que o resultado no pode ser garantido. Lus Fernando Pasquini (2006) define esse tipo de obrigao: O profissional assume prestar um servio ao qual dedicar ateno, cuidado e diligncia exigidos pelas circunstncias, de acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispes e com o desenvolvimento atual da cincia, sem se comprometer com a obteno de um certo resultado (p. 56). Essas obrigaes geralmente so assumidas pelos mdicos, advogados, veterinrios, enfermeiros, entre outras profisses, como prescreve Cavalieri (2003): "A obrigao do mdico de meio, e no de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado no produziu o efeito esperado, no se pode falar, s por isso, em inadimplemento contratual" (p. 371). Na mesma senda, Pasquini (2006): "Nesses casos, de obrigaes de meio, restar ao consumidor provar a culpa do profissional, isto , que ele no agiu com ateno, diligncia e cuidados adequados na execuo do contrato" (p. 60). Verifica-se, desse modo, que a obrigao de meio tem como norteador a prestao de servio pautada na ao prudente e diligente do profissional, sem o dever de atingir o resultado, o que no exime o profissional de responder por eventuais danos que causar a outrem por violar um dever profissional ao qual estava adstrito. Sobre a chamada obrigao de resultado, o profissional, alm de atuar com a devida prudncia e diligncia, obriga-se a atingir o resultado pretendido e contratado com o consumidor. Essas obrigaes geralmente so assumidas pelos engenheiros, arquitetos, dentistas. como prescreve Cavalieri (2003):

No que respeita aos dentistas a regra a obrigao de resultado. E assim por que os processos de tratamento dentrio so mais regulares, especficos, e os problemas menos complexos. A obturao de uma crie, o tratamento de um canal, a extrao de um dente etc., embora exijam tcnica especfica, permitem assegurar a obteno do resultado esperado (p. 387). Nesse caso, h inverso do nus da prova, porm somente aps a verificao de culpa. Pasquini (2006) esclarece: Sendo a obrigao de resultado, a inverso do onus probandi automtica, devendo o fornecedor de servios (no caso, o profissional liberal) responder com presuno de culpa, frmula cujos efeitos prticos so semelhantes aos da responsabilidade objetiva. Ocorre no caso uma presuno juris tantum da culpa do fornecedor. (p. 61). Nota-se que a obrigao de resultado s ser adimplida com a efetiva entrega do servio combinado. No ocorrendo dessa forma, haver mora, o que determina a responsabilidade civil do profissional. O profissional, para ser excludo da responsabilidade, dever provar que no agiu com culpa ou dolo. Importante falarmos tambm da teoria de culpa e teoria de resultado. Nas obrigaes de meio, necessria a verificao da relao obrigacional, do dano, do nexo de causalidade e da culpa do profissional, sendo o consumidor responsvel pelo contedo probatrio, fundamentos que sustentam a Teoria da Culpa. Nas obrigaes de resultado, aps a verificao de culpa, a inverso do nus da prova ser automtica, h uma presuno de culpa do profissional. Entretanto, tal conseqncia no regra e deve ser analisada no caso concreto. Essa inverso do nus da prova o alicerce da Teoria do Resultado. A Teoria do Resultado foi idealizada por Ren Demogue, que entende que a questo est em estabelecer a quem incumbe o nus da prova. Rui Stoco (2002) esclarece que "a Teoria do Resultado encontra aplicao plena aos profissionais liberais, tendo em vista que o art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor reafirmou sua responsabilidade pessoal mediante a verificao de culpa" (p. 275). Citando Rui Stoco, Pasquini (2006) destaca que: Em ambas [obrigaes de meio e de resultado] a responsabilidade do profissional est escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas no pelo resultado, pelo qual no se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e tambm pela no obteno ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avenado, a meta optata (p. 61). E conclui: No primeiro caso (obrigao e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo (obrigao de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o nus da prova, pela simples razo de que os contratos em

que o objeto colimado encerra um resultado, a sua no obteno quantum satis para empenhar, por presuno, a responsabilidade do devedor (PASQUINI, 2006, p. 61). Dessa forma, numa relao de consumo, em que h obrigao de resultado, verificada a culpa do profissional, ocorre, de imediato, a inverso do nus da prova. Salienta-se que no estamos falando doutrinariamente da responsabilidade objetiva, pois h possibilidade do profissional provar que no teve culpa. O que ocorre a inverso do nus probatrio, como esclarece Alex Ribeiro (2003): Com a culpa presumida, mantm-se a oportunidade de provar inexistncia de culpa. O que se muda, em favor do consumidor, o onus probandi. O consumidor no precisar provar a culpa do advogado, mas sim, este, quem dever convencer o Judicirio que no agiu com culpa. E a razo muito simples: o Cdigo de Defesa do Consumidor admite a inverso do nus da prova (Lei n. 8.078/90, art. 6, inciso VIII). (p. 5). Assim, no podemos deixar de falar na inverso do nus da prova. Como vimos, os servios prestados pelos profissionais liberais so os mais diversos e complexos possveis, e a eles so aplicadas diferentes entendimentos doutrinrios sob a gide do cdigo consumerista. De regra, o cliente dever provar a culpa do profissional pelo direito ferido. Ocorre que, no contexto processual, sobrevm a rdua questo probatria da culpa pelo dano, mister para o xito do litigante, que muitas vezes no possui capacidade econmica ou tcnica para provar a culpa. Tendo em vista essa realidade, o Cdigo do Consumidor prescreve em seu artigo 6, inciso VIII, poder o Juiz inverter nus da prova, in verbis: VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; [...]. Resta ao Juiz, no exame do caso concreto, decidir, como explica Srgio Cavalieri (2003): Pode conseqentemente o Juiz, em face da complexidade tcnica da prova de culpa inverter o nus dessa prova em favor do consumidor, conforme autoriza o artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. A hipossuficincia de que ali fala o Cdigo no apenas econmica, mas tambm tcnica, de sorte que, se o consumidor no tiver condies econmicas ou tcnicas para produzir a prova dos fatos constitutivos de seu direito, poder o Juiz inverter o nus da prova a seu favor (p. 379). Sendo assim, a critrio do julgador, na anlise do caso concreto, mesmo na responsabilidade subjetiva, atendendo os critrios do artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, poder ocorrer a inverso do nus probatrio. 1.5 A relao jurdica entre o advogado e seu cliente

Aps termos tratado da responsabilidade civil em geral e iniciarmos o tema central da presente pesquisa, que a responsabilidade civil do advogado, no exerccio de sua profisso, vamos adentrar em temas mais relacionados com a presente monografia. A palavra advogado tem sua origem no latim, advocatus, a quem se pede socorro (vocatus ad). Nesse contexto, podemos dizer que muito se assemelha o exerccio da medicina com o da advocacia, pois, freqentemente, o advogado atua como um "psiclogo", orientador emocional de seu cliente que, em momentos de total desespero, sequer tem condies de raciocinar na busca de uma soluo racional e adequada para seu problema. como ensina Carnelutti (2004): Advogado, para quem no sabe, palavra originria do latim advocatus, significando aquele que foi chamado a socorrer (vocatus ad), aquele a quem se pede socorro. claro que o mdico tambm invocado na hora da splica. Entretanto, s ao advogado se d este nome. Quer dizer que h entre a prestao do mdico e a do advogado uma diferena, que no voltada para o direito, todavia descoberta pela rara intuio da linguagem. Advogado aquele ao qual se pede, em primeiro plano, a forma essencial de ajuda, que propriamente a amizade (p. 26). Jadson Dias Correia (1999) prescreve: A responsabilidade do Advogado perante a sociedade revela uma importncia singular, pois a tutela jurisdicional de acordo com os parmetros impostos pela lei depende, antes de tudo, de sua preparao acadmica e de sua competncia profissional, para que a sociedade no fique desamparada quando se sentir aviltada em seus direitos (p. 9). E cita o famoso advogado italiano Piero Calamandrei: "os advogados so as supersensveis antenas da justia" (CORREIA, 1999, p. 9). Ademais, o profissional da advocacia carrega na sua atividade um munus publico, e conforme o artigo 133 da Constituio Federal reforado pelo artigo 2, pargrafo 1, do Estatuto da Advocacia, agente indispensvel na prestao jurisdicional. Ao exercer sua profisso, tem que trabalhar dentro dos parmetros profissionais e ticos exigidos, estando obrigado a usar sua diligncia e capacidade profissional na defesa da causa. O afastamento desses parmetros, quando causar leso ao cliente, pode ocasionar o dever de indenizar. Alm disso, somente poder exercer a advocacia o profissional devidamente registrado na Ordem dos Advogados do Brasil, conforme artigo 3 do estatuto. Vejamos o artigo 133 de nossa Carta Magna que prescreve: "O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei". Nesse sentido, tambm opina Jos Afonso da Silva (1990): Apercebe-se a relevncia da profisso de advogado, mormente aps o advento da Carta da Repblica de 1988, que dedica a essa categoria o carter de essencialidade Justia, atribuindo-lhe, em verdade, qualidade de pressuposto indispensvel formao e funcionamento do Poder Judicirio, conquanto no elencada dentre seus rgos, CF, art. 92, I a VII (p. 504).

O Advogado indispensvel prestao jurisdicional, salvo raras excees, somente atravs de seus servios que o detentor de um direito tenta busc-lo, e Jos Afonso da Silva (1990) acresce ainda que "a advocacia a nica habilitao profissional que constitui pressuposto essencial formao de um dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio" (p. 581). Fica evidente a importncia do advogado e de seus servios, na medida em que, sendo ele indispensvel prestao jurisdicional, exerce uma funo social, sendo defensor do Estado Democrtico de Direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, devendo atuar sempre dentro dos parmetros ticos de sua profisso. Na outra ponta da relao jurdica ora analisada, temos a figura do cliente. Cliente o fregus, aquele que busca o servio, pode ser analisado sob diversos ngulos e conceitos de acordo com suas caractersticas de consumo, bem como a relao que estabelece com seu fornecedor. Em nosso estudo, o que nos interessa o cliente do Advogado. A definio de Marcus Acquaviva (2003) supre maiores comentrios: Cliente - Do grego kluein, ouvir, obedecer; em latim cluere, cliens, clientis. Constituinte de advogado ou procurador. Plebeu de origem estrangeira que se colocava, voluntariamente, sob autoridade de um patrcio, formando-se entre eles uma relao de direitos e deveres recprocos. Por metonmia, a expresso patrono indica, hoje, o advogado perante seu cliente ou constituinte (p. 182). O cliente o protegido, o constituinte em relao ao seu procurador, o doente em relao ao mdico. Pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. No tocante relao entre o advogado e seu cliente, indiscutivelmente contratual, sempre haver uma relao jurdica preexistente, seja com o mandato, com um contrato de prestao de servios ou ambos; de regra, est fundada numa obrigao de meio, mas pode ser uma obrigao de resultado. Alm disso, o advogado via de regra, um profissional liberal, e seu cliente o consumidor, restando a esta relao ser atendida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como vimos anteriormente. A grande maioria dos servios advocatcios obrigao de meio, porque no h como garantir o resultado; no ser o advogado o julgador, o responsvel pelo resultado da demanda, e, sim, o Juiz que decidir sobre a pretenso do autor. Excepcionalmente, poder ser de resultado, ficando o profissional adstrito ao acordado com o cliente. como esclarece Jos de Aguiar Dias (1995): preciso recordar que o contrato advocatcio no impe ao advogado a obrigao de sair vitorioso da causa, porque lites habent sua sidera. Neste particular, ele assume, semelhantemente a do mdico, uma obrigao de meios e no de resultado. O que lhe cumpre representar o cliente em juzo, defendendo pela melhor forma possvel os interesses que lhe confiou (p. 292). O incio dessa relao obrigacional d-se atravs do mandato, instrumentalizado pela procurao para atuar em juzo, de um contrato de prestao de servios, ou de ambos.

Importante salientar a distino entre procurao e mandato: enquanto a procurao um negcio autnomo, unilateral e receptcio, o mandato um contrato pelo qual o mandante determina ao mandatrio que atue em seu nome, como adverte Marcus Acquaviva (2003): "Neste caso a procurao apenas instrumento do mandato, no ele propriamente dito, mas seu veculo, sua forma exterior" (p. 506). No aspecto social, a relao por demais complexa. Como vimos, a palavra "advogado" significa aquele que foi chamado a socorrer, e quem pede socorro est correndo risco, perigo. Apenas ilustrativamente, como poderamos definir a relao da pessoa que busca ajuda no nico profissional que pode resguardar sua liberdade, proteger sua integridade fsica, evitar um mandado de despejo, manter a guarda dos filhos, garantir o patrimnio etc.? Essa relao, por vezes, torna-se muito mais que profissional, sendo quase impossvel textualiz-la. Antonio Cavalcante Costa Neto (2000) relata a relao do advogado e seu cliente, como um amigo de horas incertas: H quem imagine os advogados como aves de rapina. Se voc est doente procura um mdico. Entra no consultrio. A parede da ante-sala, de cima a baixo, ornamentada com diplomas emoldurados. O especialista lhe prescreve uma bateria de exames. Dependendo da enfermidade, o profissional no lhe pode dar garantia de cura ou sobrevida. Mesmo assim voc paga a consulta, os exames e o tratamento, geralmente sem questionar o que lhe foi prescrito ou o preo que lhe cobrado, afinal de contas, nada mais justo que um mdico receber condignamente seus honorrios. No entanto, quando se precisa consultar um advogado, a situao bem outra. No raro ouvir-se o comentrio aviltante e chulo: o advogado comeu o meu dinheiro, como se a consulta ou a terapia jurdicas no fossem to importantes para a vida quanto o ofcio dos discpulos de Hipcrates (p. 4). H que se fazer a distino quando o advogado atua de forma autnoma, ou quando exerce a profisso tutelada por uma relao de emprego, pois as conseqncias so absolutamente distintas, como esclarece Paulo Luiz Lbo (2000): Nas relaes de consumo, o advogado autnomo, quando exerce sua profisso, um fornecedor de servios, sujeito legislao de tutela do consumidor. Quando exerce a profisso, em relao de emprego, no fornecedor e no est sujeito imediatamente responsabilidade por fato do servio, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce (p. 3). Nessa imperiosa atividade que presta o advogado no exerccio de sua profisso, defendendo o Estado Democrtico de Direito e os interesses de seu mandante, ele pode vir a causar danos a seu prprio cliente, e poder responder pelos prejuzos que deu causa, tema principal de nosso estudo, como veremos a seguir.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PERANTE SEU CLIENTE

2.1 A responsabilidade civil do advogado e das sociedades de advogados Como j vimos exausto no estudo da responsabilidade civil, h vrias classificaes doutrinrias e fundamentaes legais para que o detentor de um direito ofendido acione

os mecanismos ressarcitrios. Entretanto, insta destacar a responsabilidade civil atinente ao advogado. Sob o aspecto histrico da responsabilidade civil do advogado perante seu cliente, declarou o Desembargador Luiz de Azevedo, do Tribunal de Justia de So Paulo: Desde de longa data tem as leis responsabilizado o advogado quando este, em razo de dolo, culpa ou ignorncia, acaba causando prejuzo a seu patrocinado, Cdigo de Justiniano, 4, 35, 13; Ordenaes Afonsinas, 1, 13, 3 e 7; Ordenaes Manoelinas, 1, 318, 29 e 35; Ordenaes Filipinas, 1, 48, 7 e 10 (Apelao 113.443-1, TJSP, em RJTJESP-Lex 125/177). No tocante responsabilidade do advogado, j sabemos que a relao cliente-advogado deriva de uma relao contratual, tem como fundamento uma obrigao de meio e quase sempre est alicerada numa prestao de servio autnomo. Essa relao tem como diferencial a incerteza do resultado da deciso judicial, como prescreve Silvio Venosa (2005): As obrigaes do advogado consistem em defender a parte em juzo e dar-lhe conselhos profissionais. A responsabilidade do advogado na rea litigiosa de uma obrigao de meio. O advogado est obrigado a usar de sua diligncia e capacidade profissional na defesa da causa, mas no se obriga pelo resultado, que sempre falvel e sujeito s vicissitudes intrnsecas ao processo (p. 2). Srgio Novais Dias (1999) reafirma esse entendimento: cedio que o advogado exerce atividade de meio e no de fim. Ou seja, o advogado no responsvel pelo resultado da demanda, pois a deciso compete ao juiz e no a ele. o advogado, entretanto, responsvel pela boa utilizao dos meios legais que estiverem a seu alcance para convencer o julgador de que o direito protege seu cliente (p. 17). Essa posio adotada por todos os doutrinadores, como conclui Jos de Aguiar Dias (1995): " recordar que o contrato advocatcio no impe ao advogado sair vitorioso da causa" (p. 292). Essa regra geral, mas h excees derivadas de servios que impem obrigao de resultado, que sero abordadas oportunamente. Nesse contexto, o advogado que causar prejuzo ao seu cliente est adstrito ao Cdigo Consumerista, artigo 14, 4, sendo aplicada a exceo do CDC, ou seja, a responsabilidade subjetiva, que ser confirmada com a verificao da culpa, nus que ser do cliente lesado. Essa a regra geral, com suporte na Constituio Federal, no Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil, bem como no prprio Estatuto de Advogado e seu cdigo de tica que prescreve, em seu artigo 32, in verbis: "O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa". Vejamos alguns julgados que confirmam esse entendimento: responsabilidade civil. advogado. Prestao de servios deficiente. Danos morais e materiais. Exigncia de prova de dolo ou culpa, esta grave e inescusvel a justificar responsabilizao. A obrigao do profissional do direito de meio e no de resultado,

dependendo a responsabilidade civil da verificao de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, 4, do CDC). No havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, no h se falar em responsabilizao. No se tipifica desdia, negligncia ou abandono da causa o no uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-, inclusive, que a insistncia, no raras vezes, provocando retardamento do feito, pode at tipificar litigncia temerria, quando ento sim poderia gerar responsabilizao. Apelao desprovida (Apelao Cvel N 70008064180, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 30/06/2004). responsabilidade civil. advogado. danos material e moral. No restando demonstrada a conduta culposa do ru na defesa dos interesses dos autores, em reclamatria trabalhista, conforme previsto no art. 14, 4, do CDC, de ser desacolhida a pretendida reparao por dano material e moral. Situao em que o insucesso na reclamatria trabalhista no se deve atuao do advogado, mas falta de prova capaz de afastar a pretenso do reclamante. Obrigao de meio, no de resultado. Apelao desprovida (Apelao Cvel N 70013132212, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 15/02/2006). Porm, para toda regra existem excees. Se o advogado estiver vinculado a uma pessoa jurdica, no prestar o servio de forma autnoma, pessoal; ser o executor de uma tarefa delegada por seus superiores, e o vnculo do consumidor com a empresa, dela que ser cobrado eventuais prejuzos, mesmo que quem os tenha dado origem fosse o seu advogado contratado. Nesse caso, aplicada a regra geral do CDC, a responsabilidade objetiva, como bem esclarece Alex Ribeiro (2003): No sendo pessoal, mas sim vinculada pessoa jurdica, ser objetiva a responsabilidade do empreendimento, posto despida a contratao do carter intuitu personae, ocasio em que bastar a apurao da ocorrncia do dano, o defeito do servio e o nexo de causalidade (p. 11). Tambm possvel que o advogado venha ser contratado a prestar determinado servio, obrigando-se a certo resultado em casos como a elaborao de um contrato ou estatuto de uma sociedade, entre outras hipteses , falamos ento de obrigao de resultado. Neste caso, aplica-se a Teoria do Resultado, h culpa presumida do profissional vejamos que no se trata de responsabilidade objetiva, o que ocorre a inverso do nus de prova, aps a verificao da culpa, prevista no artigo 6, inciso VIII do CDC. A culpa permanece como elemento fundamental, pois se o advogado provar que no deu causa ao dano no dever indeniz-lo. Entretanto h divergncia doutrinaria quanto aplicabilidade deste instituto de inverso do onus probandi para advogados, e Jadson Dias Correia (1999) se posiciona: Existem algumas opinies afirmando que a inverso do nus da prova, previsto no artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se aplica aos advogados. No que pese o parecer dos doutrinadores, entendemos que tal opinio no nos parece absoluta, pois tal interpretao no pode prevalecer, quando houver, por exemplo, uma demanda entre um cliente lesado e um escritrio de advocacia de porte empresarial, pois fica latente a hipossuficincia do lesado, devendo o juiz (em nossa humilde opinio) aplicar a inverso do onus probandi (p. 14).

Alex Ribeiro (2003) segue no mesmo sentido, citando Jos de Aguiar Dias: Existem algumas opinies afirmando que a inverso do nus da prova, previsto no artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se aplica aos advogados. Pesem os respeitveis entendimentos, data venia, afiguram-se-nos improsperveis, sob pena de tal interpretao rechaar a proteo integral do consumidor. Quando, por exemplo, numa demanda ente um cliente lesado e um escritrio de advocacia de porte empresarial, ressoando latente a hipossuficincia do lesado, no caberia a inverso do nus da prova? Evidente que sim, pois do contrrio ficaria muito difcil para o lesado provar que a culpa foi do grande e estruturado escritrio de advocacia. Esse modesto e singelo exemplo, citado alhures, mostra-se quantum satis para a compreenso do instituto. Alm do que, para o constituinte lesado, a prova do erro profissional do erro profissional pode ser feita por indcios e presunes (Jos de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, p. 351) (p. 12). Alm disso, h de se destacar que o advogado pode recusar a causa que o cliente lhe induz, com total liberdade, sem mesmo aduzir os motivos da recusa. Essa possibilidade decorre da peculiaridade da relao cliente-advogado, como bem relata Srgio Novais Dias (1999): A posio do advogado perante seu cliente, nesse contrato de prestao de servios de advocacia, bastante peculiar, pois, ao mesmo tempo em que no pode afastar-se ou contrariar a orientao do cliente, deve manter sua independncia na direo da causa. Por isso que o advogado tem o direito de aceitar ou recusar, com ampla liberdade e sem explicaes, a causa que o cliente lhe prope patrocnio, com exceo, evidentemente, da assistncia judiciria gratuita (p. 31). E segue citando Paulo Luiz Lbo: O advogado tem o direito de recusar o patrocnio da causa, diz Paulo Luiz Neto Lobo, com proficincia, que: a tica do advogado a tica da parcialidade, ao contrrio da tica do juiz que a da iseno. Contudo, no pode o advogado cobrir com o manto tico qualquer interesse do cliente, cabendo-lhe recusar o patrocnio que viole sua independncia ou a tica profissional (DIAS, 1999, p. 32). Nesse diapaso, caber ao advogado atuar com independncia tcnica e tica, utilizando todo seu conhecimento e diligncia que a profisso exige na tentativa de obter o melhor resultado para seu cliente. Caso contrrio, poder responder pelos danos que seu mandante vier a sofrer. Ademais, quando h interferncia do cliente nos meios aplicados pelo mandatrio, este dever renunciar o mandato, respeitando as formalidades e prazo legal, para que no venha responder por atitudes que eventualmente no concordou, isentando-se de eventual ao ressarcitria, ou mesmo de problemas ticos e/ou disciplinares com a Ordem dos Advogados do Brasil. Importante ressaltarmos a responsabilidade civil das sociedades de advogados. Sabemos que cada vez mais comum advogados reunidos em sociedade para seu exerccio profissional. A necessidade de reduzir custos de instalao de escritrio, o intercmbio de idias jurdicas imposto pela especializao do direito e a prpria competitividade dos dias atuais, obriga a unio de esforos que resultam nas Sociedades

de Advogados. No raro, encontramos sociedades de advogados que estabelecem escritrios de porte empresarial, com filiais em todo pas e muitas vezes at no exterior, em que se aglomeram advogados empregados. Devemos distinguir os advogados que compem a pessoa jurdica como scios daqueles advogados que so funcionrios de determinadas sociedades de advogados, como explica Alex Ribeiro (2003): Uma coisa a pessoa jurdica e os advogados que compem o seu quadro societrio. Outra o seu quadro de funcionrios, compostas por advogados, estagirios, contadores, engenheiros, peritos de toda sorte. A prtica tem-nos demonstrado, ainda, que esses grandes escritrios contam em seus quadros com profissionais mestres da oratria e da persuaso que se prestam apenas a atender e convencer o cliente. Depois, quando contratado o escritrio, a pendncia jurdica enviada para outros profissionais, que cuidaro de promover a ao e conduzi-la at o seu pice. Em assim sendo, a questo da pessoalidade se esvai clere com o vento. Se esses funcionrios do escritrio de advocacia, no exerccio de sua profisso e em razo dela, causarem danos ao cliente, quem deve ser responsabilizado civilmente o ente jurdico (p. 15). O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) estabeleceu em seu artigo 15 a unio de advogados em sociedade civil para prestao de servios, mas no 3 do mesmo artigo impe que as procuraes sejam outorgadas individualmente aos advogados com indicao da sociedade de que fazem parte. De outra banda, estabelece em seu artigo 17 que o scio de uma sociedade de advogados responde "subsidiria e ilimitadamente" pelos danos causados a seus clientes. nio Santarelli Zuliani (2003) analisa e explica: O novo Cdigo Civil no inclui a sociedade de advogados (ou outros profissionais) entre as pessoas jurdicas de direito privado, exatamente porque no assume tal entidade responsabilidade obrigacional distinta da pessoa de seus membros (que condio sinne qua non da pessoa jurdica regular) de modo que no h na sociedade de advogados, separao patrimonial dos scios contra execues por dvidas da sociedade (p. 148). Essas sociedades possuem caractersticas distintas das demais sociedades civis, como relata Paulo Luiz Neto Lbo (1994): uma sociedade profissional sui generis, que no se confunde com as demais sociedades civis... o Estatuto manteve a natureza da sociedade de advogados como sociedade civil exclusivamente de pessoas e finalidades profissionais... rejeitou-se o modelo empresarial existente em vrios pases, para que no se desfigurasse a atividade da advocacia (p. 76). Quando os servios advocatcios so prestados por sociedade de advogados, o cliente no busca no advogado individualmente os servios, e, sim, no conjunto de servios que esta sociedade oferece. No h, assim, relao intuitu personae, e o preceito da responsabilidade subjetiva do profissional liberal, prevista no artigo 14, 4, de nosso cdigo consumerista, afastado, devendo ser aplicada a regra geral das relaes de consumo, ou seja, a da responsabilidade objetiva. como explica nio Santarelli Zuliani (2003):

O preceito do artigo 14, 4, da Lei n 8.078-90 (responsabilidade subjetiva do profissional liberal), aplica-se ao advogado que trabalha individualmente. Quando o servio prestado por sociedades de advogados, a responsabilidade deixa de ser subjetiva (dependente de culpa) e regula-se pela objetiva, ou seja, independente de prova de culpa (p. 147). Por outro lado, em face da natureza diferenciada da sociedade de advogados, Srgio Novais Dias (1999) entende que a responsabilidade sempre ser subjetiva: Sendo o advogado subsidiariamente responsvel para com a sociedade, conforme regra do artigo 17 do Estatuto do Advogado e da OAB, atribuir responsabilidade objetiva da sociedade decorrente da atuao de um de seus scios ou de advogado empregado seria indiretamente derrogar o artigo 32 do Estatuto da Advocacia e o 4 do artigo 14 do CDC, que atribuem ao advogado a responsabilidade subjetiva (p. 42). Independente da divergncia doutrinria quanto a responsabilidade ser objetiva ou subjetiva, e se for esta, ainda possvel, se verificada a hipossuficincia do cliente, a inverso do nus da prova previsto no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), mas o importante sabermos que a sociedade responde com seu patrimnio, em caso de dano causado por scio ou por advogado empregado, e se o conjunto patrimonial da sociedade no satisfazer o quantum indenizatrio, os demais scios respondem subsidiariamente e de forma ilimitada no que toca a seu patrimnio pessoal, resguardado o direito de regresso contra quem deu causa ao prejuzo do cliente. Quanto ao cliente e sua relao com a sociedade de advogados, so inmeras as hipteses. Pode o cliente procurar determinado profissional especfico que membro de uma sociedade, pode contratar um advogado amigo que trabalha com outro colega para reduzir custos, como tambm procurar um escritrio de porte empresarial, especializado em determinadas demandas de grande volume, com relao totalmente impessoal. No entanto, dentro da dialtica do direito, todo exame do tipo de responsabilidade civil a ser aplicada se dar no caso concreto. Como podemos observar, tanto o advogado como a sociedade de advogados pode responder civilmente pelos danos causados a um cliente. 2.2 Fatos geradores da responsabilidade civil do advogado e das sociedades de advogados Como verificamos ser possvel a responsabilizao do advogado e da sociedade em que ele atua, relevante examinarmos em que casos ela se dar, ou melhor, quais os atos desse profissional que podem ensejar a aplicao da teoria da responsabilidade civil. 2.2.1 Responsabilidade por erro de fato e de direito Os erros de fato e direito so causas que podem produzir prejuzos ao mandante com origens diversas, bem como distinta a fundamentao probatria para que clientes dos profissionais do direito proponham eventuais demandas indenizatrias. O erro de fato de fcil visualizao, porque est na aplicao defeituosa das informaes que seu cliente lhe entregou, j o erro de direito complexo e possui relao direta do advogado com seu conhecimento e diligncia para com seu dever profissional.

O erro de fato a utilizao incompleta ou errada das informaes passadas pelo seu cliente, que na elaborao de um contrato, de uma petio inicial, no curso do processo, entre outras hipteses, resulta em prejuzos relevantes para ele. No erro de fato no h escusa do profissional mesmo que este no seja grave, e a opinio de Alex Sandro Ribeiro (2003) no sentido de que: Erro de fato haver toda vez que o acontecimento, que a realidade, for compreendida e interpretada incorretamente. Independente da gravidade do erro de fato, no se escusar o advogado da responsabilidade civil, acaso danos ocorram em virtude de sua desateno (p. 11). Sergio Novais Dias (1999) relata e exemplifica: O advogado responde pelos erros de fato por ele cometidos, como, por exemplo, quando, ao elaborar uma defesa trabalhista admite que o reclamante trabalhava at s 20 horas todos os dias, fazendo jus a 2 horas extras por dia, conquanto no relatrio escrito entregue a ele pelo cliente para a elaborao da defesa estivesse dito que o reclamante trabalhava apenas at s 18 horas (p. 34). O erro de direito mais abrangente e complexo, sua verificao est fundada na correta aplicao do remdio jurdico proposto pelo advogado frente ao caso concreto a ele confiado. o dever de o advogado possuir os conhecimentos necessrios da rea em que milita, mantendo-se atualizado da lei, doutrina e jurisprudncia. No admissvel que um profissional do direito proponha uma demanda totalmente inadequada, ou pior, que perca prazos para interposio de recursos. Jos da Aguiar Dias (1995) esclarece o erro de direito: Quanto aos erros de direito, preciso distinguir: s o erro grave, como a desateno jurisprudncia corrente, o desconhecimento do texto expresso da lei de aplicao freqente ou cabvel no caso, a interpretao abertamente absurda, podem autorizar a indenizao contra o advogado, porque traduzem desinteresse pelo estudo da causa ou do direito a aplicar, ou ento, caracterizando ignorncia, que se torna indesculpvel, porque o profissional obrigado a conhecer o seu oficio sem que seja obrigado a mostrar um valor excepcional na profisso. O fato de ter um diploma no estabelece presuno a favor do profissional, mas e um ndice que ele tem que honrar (p. 293). Este erro est diretamente relacionado com o permanente estudo, atualizao e cuidado do advogado com sua atividade laboral. Paulo Osrio Gomes Rocha (2005), citando Eduardo Couture, prescreve que "o direito est em constante transformao. Se no acompanhas, sers cada vez menos advogado" (p. 21). O erro de direito deriva da negligncia do advogado com sua profisso, traduzindo seu despreparo ou irresponsabilidade com a matria em questo. Sabemos que o legislador brasileiro sempre atende os reclames sociais com novas leis, o que impossibilita qualquer profissional conhecer todos os nossos diplomas legais; entretanto, sempre ser exigido um dever mdio de conhecimento e se necessrio estudo para fazer jus causa que lhe foi patrocinada. 2.2.2 Responsabilidade por conselhos e pareceres

Como j vimos, o advogado no precisa ser contratado necessariamente para demandar em juzo. cada vez mais comum e freqente uma postura preventiva de pessoas e empresas na busca de conselhos e pareceres jurdicos para evitar futuros problemas na esfera judicial ou mesmo para adequar sua demanda para que a probabilidade de resultado favorvel seja maior. Os conselhos e pareceres devem estar de acordo com a jurisprudncia, com a lei e com a doutrina, e, alm disso, o parecerista deve embasar e fundamentar com toda cautela, a indagao de seu cliente. como ensina Aguiar Dias (1995): Um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudncia acarreta, para o advogado que o d, a obrigao de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocnio absurdo, de cuja extravagncia no poderia aquilatar... at na ausncia de dolo, possvel verificar-se a responsabilidade do advogado... desde que o profissional tinha meios de saber que o resultado seria aquele, matria que deve ser apreciada de acordo com as circunstncias (p. 345-346). Silvio Venosa (2005) trilha o mesmo entendimento: Questo complexa saber se o advogado responde pelo sucesso da causa nos pareceres e opinies legais. A nosso ver, seu exame deve seguir a regra geral: o advogado deve responder quando comete erro crasso e injustificvel, portanto com culpa. No necessrio que se prove o dolo, como sustentam alguns (p. 3). H tambm a possibilidade do advogado responder pela omisso de um conselho que deveria ser auferido pelo cliente. o caso em que a ausncia ou insuficincia do conselho dado leva seu cliente ao insucesso de sua pretenso. Nesse sentido, Sergio Novais Dias (1999) prescreve: Sendo mais raro, tambm no impossvel o caso de responder o advogado por omisso de conselho, o que pode suceder quando permite que seu cliente enverede por caminho errneo, quando poderia aconselh-lo a adotar frmula garantidora de sucesso (p. 36). No mesmo sentido, segue Paulo Luiz Neto Lbo (1994): Na hiptese de consulta jurdica, o conselho insuficiente deve ser equiparado a ausncia de conselho, sendo, tambm, imputvel ao advogado a responsabilidade civil. O parecer no apenas uma opinio, mas uma direo tcnica a ser seguida, e quando visivelmente colidente com a legislao, a doutrina ou a jurisprudncia, acarreta danos ao cliente que o acompanha (p. 120). Srgio Novais Dias (1999) traz casos concretos de tais situaes: H um caso de um advogado que aconselhou seu cliente a no comparecer em audincia trabalhista onde deveria apresentar defesa, porque a notificao fora entregue ao porteiro na sede da empresa, pois pensava o advogado que a notificao s seria vlida se entregue ao representante legal da empresa... Esse erro grosseiro de informao causou enorme dano ao seu cliente, que foi considerado revel e aplicado a pena de confisso quanto a matria de fato, sendo condenado em quantia vultosssima, conquanto existissem inmeros documentos comprovadores do pagamento de vrias

parcelas pleiteadas, que deixaram de ser apresentados... as quais ficaram sem contestao (p. 36). Relata tambm caso ocorrido no direito aliengena: Na Inglaterra em Ross V. Counters... foi condenado o advogado que preparara deficientemente um testamento, porque no advertira, como lhe competia, que a esposa do beneficirio no poderia, segundo a lei inglesa, servir de testemunha. Constitui, pois em erro de direito por no-fornecimento de informao que o advogado tinha obrigao de saber e advertir o cliente (DIAS, 1999, p. 36-37). Indiscutivelmente, assim como em outras atividades profissionais, no direito h uma especializao dentro de seus diversos ramos; de outra banda, cada vez mais usual que os consumidores de servios jurdicos adotem uma postura preventiva para evitar futuros problemas. Sergio Novais Dias (1999) explica: certo que, com a crescente especializao do conhecimento, pessoas e empresas passam a tomar vrias decises baseadas em consultas a especialistas. No caso dos advogados a falta de informao adequada ou a m informao podem gerar danos incomensurveis aos seus clientes, razo da qual se faz necessrio apreciar cada caso, de acordo com o padro de conhecimento que se esperava do profissional que se habilitou a essa tarefa, para decidir ou no pela responsabilidade (p. 37). No se pode esconder que existe uma tendncia mundial de responsabilizar os profissionais de nvel superior, no s por suas atividades, mas tambm por opinies e conselhos proferidos a pedido de cliente, e nesse contexto est o exerccio da advocacia que pode produzir prejuzos por conselhos e pareceres ruinosos. Essa tendncia tem suporte na ateno que os legisladores e os tribunais brasileiros tm em estabelecer um padro mnimo no exerccio da atividade profissional com o objetivo de proteger o interesse coletivo. 2.2.3 Responsabilidade pela desobedincia s instrues do constituinte O advogado, no exerccio de sua atividade profissional, atua com independncia tcnica na conduo do processo que busca satisfazer os interesses de seu cliente. Entretanto, essa independncia no pode colidir ou exceder os poderes que lhe foram conferidos e, muito menos, pode ser utilizada para prejudic-lo. J vimos que o advogado pode recusar a causa sem dever de justificativa se no concordar com as instrues do constituinte. A desobedincia s instrues do constituinte pode causar prejuzos ao mandante, e se provada, responder por eles o profissional que deu causa, como prescreve Paulo Luiz Neto Lbo (1994): "Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, no segue as recomendaes de seu cliente nem lhe pede instrues para as seguir" (p. 120). Aguiar Dias, segundo Lbo (1995), segue na mesma direo: "A qualidade do advogado no lhe d direito a dispor dos direitos alheios" (p. 297). So diversas as possibilidades do advogado que, se afastando das instrues do seu cliente, pode causar-lhe danos. Porm, a mais comum a transao realizada em desconformidade com a vontade do constituinte. Srgio Novais Dias (1998), transcrevendo obra de Carvalho Santos, cita antiga deciso de juiz paulista que

condenou advogado a compor os danos causados a seu cliente quando, revelia deste, desatendendo sua orientao, resolveu firmar acordo para evitar a falncia da empresa devedora, recebendo 25% do crdito. Ocorre que seu cliente lhe havia recomendado que somente aceitaria o mnimo de 60% do crdito, pois, caso contrrio, era para deixar que a falncia fosse decretada (p. 38). Os tribunais seguem o mesmo entendimento com o julgado que trazemos baila: Advogado Transao. Renncia de parte substancial de crdito do cliente sem o seu consentimento. Responsabilidade pelo dano. Indenizao que deve corresponder diferena entre o montante recebido e o que teria direito o autor - A desobedincia s instrues do constituinte, seja variando as que foram traadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente fonte de responsabilidade do advogado (TJSP - 14 C. - Ap. Rel. Ruiter Oliva - j. 13.6.95 - JTJLEX 172/9). Mais grave os casos a seguir, quando o advogado se apropriou de valores indenizatrios que eram de seu cliente: Ordinria. Indenizao. Advogado. Patrocnio em ao acidentria. Valores recebidos. Diferena a ser repassada. Existncia demonstrada. Obrigao de compor o prejuzo. Injusto envolvimento do cliente no escndalo do INSS. Dano moral caracterizado. Dever reparatrio que se impe. Recurso improvido. Exibe conduta contraria lei e tica profissional o advogado que, no exerccio do mandado que lhe foi confiado, para defesa dos interesses de seu constituinte em ao acidentria, recebe a indenizao respectiva e no transfere ao patrocinado a integralidade desse valor. Identificada diferena, ela devida ao cliente, caracterizando-se a a obrigao do advogado de compor o prejuzo por ele causado, cuja importncia exige adequada atualizao, tanto mais se transcorrido longo tempo. Por outro lado, se a causa, sob patrocnio do advogado acabou sendo colocada - at porque ele prprio o foi - no bojo do conhecido escndalo de desfalques no INSS, envolvendo de forma injusta o nome do cliente e autor dessa ao, caracterizado tambm est o dano moral sofrido, pela agresso esfera ntima, a ocasionar dor, espanto, vergonha e exposio ao vexame pblico, que igualmente deve ser reparado, sendo certo, ademais, ser incabvel a alegao de que tal diferena referia-se a honorrios advocatcios contratados, sobretudo quando ao mencionado cliente foi deferida a gratuidade de justia, o que presume inexistir dito encargo, face ao que dispe a Lei n 1.060/50 (TJRJ, Ap.Cv. 1264/98, Reg. 21/09/98 Fls. 50852/50870 - Unn - Des. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julg: 06/08/98). Ao de indenizao por danos morais e materiais. Mandato mal cumprido por advogada que se apossa e no presta contas de dinheiro pertencente aos clientes, dentre os quais, uma menor. Equvocos da sentena, por incorreta observao das variaes do padro monetrio brasileiro. Provimento da apelao. Providncias junto s promotorias criminais da comarca de Pelotas. (5fls.) (Apelao Cvel n 70000481762, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 18/05/2000). Resta incontroverso que o advogado desobediente em relao s instrues de seu constituinte dever indeniz-lo, se por este motivo lhe trouxe prejuzo. Nunca demais recordar que o advogado no est obrigado a aceitar a demanda, e se nela estiver

atuando, poder renunciar o mandato, respeitando a forma e o prazo legal, se discordar das orientaes de seu cliente para proteger sua tica profissional e independncia tcnica. 2.2.4 Responsabilidade pela perda de uma chance A perda de uma chance o erro de direito que o advogado comete por no ser atento, diligente, no seu exerccio profissional. Neste caso, o cliente privado de seu direito ou tem sua pretenso prejudicada pela m atuao de seu mandatrio. uma forma muito peculiar das outras situaes que envolvem perdas e danos, porque nunca ou dificilmente ser visualizado, com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado. "Chance" uma palavra de origem francesa que significa "ocasio favorvel, oportunidade". Para Srgio Novais Dias (1999), a perda de uma chance : a responsabilidade pela perda no de um bem presente, mas de um bem futuro, correspondente a chance de obteno de provimento judicial favorvel. Na perda de uma chance, no caso especfico da atuao do advogado, nunca se saber qual seria realmente a deciso do rgo jurisdicional que, por falha do advogado, deixou, para sempre, de apreciar a pretenso de seu cliente (p. 13). Silvio de Salvo Venosa (2005) tambm se manifesta com proficincia: Na esfera da responsabilidade do advogado, em muitas oportunidades vem baila sua desdia ou retardamento na propositura de uma ao judicial; perda do prazo de contestar ou recorrer etc. Nesse campo tem aplicao a denominada perda de chance, matria que por si s enseja um estudo monogrfico. Sob esse prisma, deve haver cuidado ao se propiciar a indenizao ao cliente ou mandante judicial (p. 2). A perda de uma chance a causa culposa mais freqente de produzir danos ao cliente que o advogado comete, e por esse motivo nos remete a um profundo estudo, mesmo que com raras posies doutrinrias e poucas jurisprudenciais. As hipteses em que o advogado pode perder uma oportunidade em favor de seu cliente so inmeras. No presente estudo, examinamos apenas os principais casos. como relata Srgio Novais Dias (1999): A perda de uma chance no ocorre somente nas hipteses de perda de prazo de interposio de recurso, sucede, por exemplo, no esquecimento de propor uma ao antes do prazo decadencial ou prescricional, perdendo, ento, o cliente a chance de ver a pretenso da ao examinada pelo Poder Judicirio. Verifica-se, ainda, quando o advogado deixa de formular pedido essencial para o alcance da pretenso de seu cliente, ou de promover prova indispensvel para o acolhimento de determinado pedido, ou ainda quando no promove a restaurao de autos, ou quando no apresenta contrarazes de recurso, ou no comparece a sesso de julgamento no tribunal para a sustentao oral, ou, em determinadas circunstancias no prope ao rescisria. Cada uma dessas situaes tem suas caractersticas e peculiaridades que exigem exame especfico (p. 14).

Outro aspecto que deve ser analisado na perda de oportunidade que o cliente sofre por culpa de seu mandatrio o fundamento do quantum indenizatrio. A medida do quantum indenizatrio em uma eventual condenao do advogado que perdeu uma chance no possui relao direta com a pretenso do cliente que no foi examinada, pois no h certeza de deciso favorvel e depender sempre da anlise do caso. Esse o posicionamento de Silvio Venosa (2005): Na perda da chance por culpa do advogado o que se indeniza a negativa de possibilidade de o constituinte ter o seu processo apreciado pelo Judicirio, e no o valor que eventualmente esse processo poderia lhe propiciar a final. O mesmo se diga quando a parte se v obstada de o seu processo ser revisto em segundo grau porque o advogado deixa de interpor recurso: O prejuzo da parte consiste na perda da possibilidade de ver apreciado o mrito da causa na instncia superior. No se configurando qualquer causa de excluso de responsabilidade civil do advogado, impese a procedncia do pedido indenizatrio, com fixao da indenizao atravs de arbitramento em liquidao de sentena, levando-se em conta que o dano corresponde apenas a perda de uma chance (TJPR, Ap. 833, Rel. Des. Carlos Hoffmann, 5 Cmara Cvel, publ. 22/04/1996) (p. 3). Srgio Novais Dias (1999) segue no mesmo caminho: Nos casos de perda de uma chance o advogado responsvel pelos danos sofridos pelo cliente desde que exista uma relao de causalidade adequada entre o ato ou a omisso do advogado e o dano, ou seja, que, em termos de probabilidade, num prognstico feito a posteriori os danos tenham decorrido necessariamente, direta e imediatamente, da falha cometida pelo advogado (p. 15). O trato do fundamento do quantum indenizatrio traz inmeras dificuldades que somente podero ser esclarecidas no caso em concreto. H casos em que a pretenso do autor frente ao rgo julgador plenamente favorvel, em outros seu insucesso absolutamente provvel. Embora a doutrina seja escassa, quando requeridos, os tribunais tm dado respostas neste sentido, e trazemos a baila alguns julgados que demonstram essas possibilidades extremas, que variam da restituio dos honorrios at a obrigao de indenizar a totalidade da pretenso do autor: Contrato - Resciso - Honorrios de advogado - Excessiva demora da mandatria na propositura da demanda trabalhista para a qual fora contratada, no obstante a fluncia do prazo prescricional - Arquivamento determinado - Negligncia da r configurada Artigo 87, XVIII, da Lei 4.215/63 - Indenizao devida pela perda da chance do autor de ver seu pleito analisado - Resciso do contrato determinada, condenando-se a vencida ao pagamento de 50 salrios mnimos mais despesas processuais e honorrios de advogado arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da condenao - Recurso parcialmente provido (1 TACSP, Ap. 0680655-1. 8 Cmara, Rel. Costa Telles, v.u., j. 23/10/1996). Responsabilidade Civil - Advogado - Indenizatria ajuizada contra escritrio de advocacia por cliente que perdeu demanda - Pretenso ao ressarcimento do prejuzo sofrido com a sucumbncia sob a alegao de que houve erro inescusvel do causdico ao no argir prescrio da ao - Acolhimento - Indenizatria procedente - Sentena

mantida - voto vencido (1 TACSP - 2 C. - Ap. - Rel. Jobina Rabello - JTACSP - RT 123/45). Responsabilidade Civil. Advogado. Patrocnio em Medida Cautelar. No comparecimento audincia. Desero do recurso por falta de preparo. Custas adiantadas. Negligencia configurada. Dever de indenizar. Restituio dos valores recebidos. Limitao na hiptese. Procedncia parcial do pedido. Recurso provido em parte. Age com negligncia no exerccio do mandato o advogado que, em medida cautelar de arrolamento de bens, no comparece audincia designada e deixa ocorrer, por falta de preparo, a desero do recurso interposto, apesar de ter recebido, adiantadamente, a importncia total das custas relativas causa sob seu patrocnio. Em tal hiptese, considerando a espcie do processo patrocinado, de ntida caracterstica preparatria, cuja possibilidade jurdica de reconhecimento do direito de seu cliente dependeria, ento, da propositura de ao principal, o dever de indenizar do advogado, tendo-se em conta que de meio a obrigao profissional que assume, limita-se a restituir os valores recebidos ttulo de honorrios e de adiantamento das custas, no podendo, por conseguinte, abranger a reparao de suposto prejuzo decorrente da ao que restou inexitosa pela atuao negligente, visto que no nesta que se faz presente o provvel direito maculado e caracterizador de tal prejuzo, mas sim na ao principal (TJRJ-Ap. Cv. 590 /97 - Reg. 18/07/97 - Fls.21023/21032-Unn.-DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julg: 29/04/97). Indenizao - Responsabilidade Civil - Propositura contra advogado que mal defendera os interesses dos autores em Juzo - Improcedncia - Hiptese em que o mesmo se sujeita, eventualmente, sano disciplinar, mas no civil, mormente quando devolveu o que recebera a ttulo de honorrios - Pedido improcedente (TJSP - 1 C. - Ap. 113.443-1 - Rel. Luiz de Azevedo - j. 15.02.90). Nesse sentido, devemos entender que o estudo da perda de uma chance fica diretamente vinculado problemtica da incerteza do resultado das decises judiciais, pois impossvel prever com absoluta certeza em todos os casos o resultado do julgamento; alis, a incerteza constante nas demandas judiciais. A interpretao das normas no nica e absoluta, a sociedade evolui e o direito "levado a reboque". Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 400 que impossibilita recurso extraordinrio de deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor. Por outro lado, devemos entender que a doutrina e a jurisprudncia so referncias essenciais para os advogados, possibilitando a realizao de um juzo de resultado provvel. De forma intocvel, Srgio Novais Dias (1999) prescreve: impossvel prever, com absoluta certeza em todos os casos, o resultado de um julgamento, porque o ato de julgar envolve um juzo de valor e h sempre a irredutvel margem de livre apreciao por parte do juiz...Isso no quer dizer que as decises judiciais sejam absolutamente incertas e que, portanto, no h como fazer um juzo de probabilidade do resultado da deciso que no ocorreu, na perda de uma chance. No se deseja, nem espera que as decises sejam absurdas, destemperadas e totalmente destoantes da melhor doutrina e jurisprudncia. Na avaliao da probabilidade do julgamento, deve-se contar sempre com decises razoveis (p. 47-48).

No mesmo sentido, segue Jos de Aguiar Dias (1995), explicando a natureza do dano na perda de uma chance: Confundiram o an debeatur e o quantum debeatur, por m informao sobre o conceito do dano. Sem dvida que este deve ser certo e provado desde loga na ao. Mas o dano, na espcie, era a perda de um direito, o de ver a coisa julgada em instancia superior. Se a vitria no podia ser afirmada, tambm o insucesso no o podia. E este, ainda que no ocorresse, correspondia a um quantum debeatur, o que muda muitas vezes do que supem os que desconhecem a distino, pois, ainda que ganha a causa, a liquidao pode ser negativa, isto , no apresentar valor pecunirio (p. 297). Quanto demonstrao judicial na perda de uma chance, caber ao cliente provar (responsabilidade subjetiva do profissional liberal, CDC, art. 14, 4) que seu advogado deixou de promover determinado ato que impediu o exame judicial que pretendia, e agindo assim lhe produziu prejuzos que podero ser morais e/ou materiais, como veremos adiante. O pedido no formulado uma falha profissional do advogado que impossibilita a apreciao judicial da pretenso do cliente. Cabe ao profissional, por sua formao, identificar, diante dos fatos apresentados pelo cliente, todos os pedidos possveis para assegurar as vantagens que a lei autoriza no caso. O mesmo vale para o advogado do cliente-ru que no formula requerimento que deveria ser feito na defesa. Vejamos julgado abaixo: Apelao cvel. Ao ordinria de responsabilidade civil. Advogado que recebe citao em nome de seus clientes. Omisso e falta de zelo na defesa dos interesses e direitos dos outorgantes. Se recebida a citao em nome dos mesmos, e entendendo que no era mais seu procurador, seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a seus novos procuradores. Pretendem as apelantes obter o que no foi objeto do pedido inicial, importando em infringncia ao art. 294, do CPC. Desprovimento de ambos os recursos (TJRJ, Ap. Cv. 7931 /96 - Reg. 12/12/97 - Fls.39065/39069 - Unn.- Des. JOS PIMENTEL MARQUES - Julg: 30/09/97). A no-interposio de recurso a perda de uma chance com peculiaridades prprias, porque, em determinados casos, havendo poucas chances de xito no recurso, frente doutrina e jurisprudncia, sua no-interposio implica uma relao de custo-benefcio favorvel ao cliente que no ser onerado com mais custas e honorrios; de outra banda, na maioria dos casos, a no-interposio impede a reapreciao do interesses do cliente da deciso do juiz ou tribunal a quo. Em ambos os casos, nunca se saber qual seria a deciso da instncia superior, o que possibilita uma ao indenizatria por parte do cliente por ter perdido uma oportunidade que a legislao lhe faculta. J o advogado, para evitar uma eventual demanda indenizatria, dever advertir seu cliente da possibilidade recursal e de suas conseqncias, e se a deciso for de no recorrer, que esta seja formalizada. Vejamos alguns julgados neste sentido, inclusive do Superior Tribunal de Justia: direito civil. responsabilidade civil do advogado. Indenizao. Ausncia de interposio de recurso ordinrio cabvel. O advogado que recebe e aceita mandato que veicula

poderes para defender o seu constituinte em juzo assume os deveres e responsabilidades inerentes sua nobre profisso enquanto atuar no patrocnio da causa. A omisso, sem o consentimento prvio do constituinte quanto interposio, de qualquer recurso ordinrio que se impunha necessrio para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desdia de todos os outorgados do mandado judicial, quando os poderes foram conferidos para atuao em conjunto ou isoladamente de cada advogado. Recurso especial no conhecido (Recurso Especial n 2003/0177102-6, Quarta Turma Cvel, Superior Tribunal de Justia, Ministro CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 19/02/2004). responsabilidade civil. advogado. 1. Profissional constitudo pelos autores, a fim de defend-los em ao reivindicatria contra eles intentada. Atuao desidiosa do bacharel, no mantendo seus constituintes a par do andamento do feito, deixando de apelar contra sentena desfavorvel, bem como omitindo-se em fase posterior do processo. confirmao da sentena que condenou-o a indenizar os prejuzos advindos aos autores. 2. Dano moral. Reconhecimento de que os transtornos padecidos pelos autores foram primitivamente originados pela ma conduta profissional do ru-apelante. Reduo do quantum indenizatrio para 25sm. Apelo provido em parte (Apelao Cvel n. 70000290536, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Lcio Merg, Julgado em 01/06/2000). ao ordinria de indenizao por inexecuo de obrigao contratual ao movida pelo demandante contra ex-advogado a quem outorgara mandato para defesa, em processo crime. Sentena penal condenatria. Processo de liquidao da indenizao. Sentena de procedncia. Inexistncia de recurso. Alegao de desdia profissional pela no interposio de recurso. Sentena de improcedncia. Nega-se provimento. Prova idnea e suficiente, no sentido de que o demandante foi aconselhado pelo demandado a no recorrer e anuiu com a orientao. Razoabilidade de tal procedimento ou orientao profissional, ante s circunstncias do caso concreto (Apelao Cvel N 596191353, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Roberto Hanke, Julgado em 17/12/1996). J nos casos de no-interposio de recursos de natureza extraordinria, como os recursos para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal Justia e Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente, recurso extraordinrio, recurso especial e recurso de revista, que exigem requisitos mais rigorosos para seu processamento, o cliente dever provar que este recurso era vivel e sua pretenso deixou de ser apreciada em ltima instncia por culpa de seu advogado. como explica Srgio Novais Dias (1999): Nestes casos, caber ao cliente, ao alegar a ocorrncia de dano por falta desse recurso, demonstrar que este tinha viabilidade, porque a situao permitia o enquadramento da hiptese num dos permissivos legais. Caso contrrio, dano no houve em face da ausncia de recurso, porque, no sendo ele cabvel, o tribunal que por ltimo proferiu a deciso era, luz da lei processual, a ltima instncia para aquela deciso (p. 77). A falta de propositura de ao judicial que resulta na prescrio ou decadncia do direito do cliente a situao mais evidente da perda de uma chance. Se o cliente provar que contratou o profissional e entregou a documentao e as informaes antes do prazo

que impossibilitou a apreciao de sua pretenso, evidente a falha de seu procuradormandatrio, no restando dvida quanto ao dever de indenizar seu mandante, e nesta hiptese de perda de uma chance comum a condenao ser equivalente ao desejo originrio do cliente, mas cada caso deve ser analisado individualmente. Seguem julgados que reforam esse entendimento: Responsabilidade Civil - Advogado - Negligncia na atuao profissional. Caracterizao. Ao trabalhista proposta s aps o decurso do prazo de prescrio. Impossibilidade, entretanto, de avaliar o direito do reclamante. Indenizao pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo Judicirio. Modalidade de dano moral. Recurso provido para julgar procedente a ao (1 TACIVIL - 8 C.; Ap. n. 680.655-1 Martinpolis; Rel. Juiz Jos Araldo da Costa Teles; j. 23.10.1996). Responsabilidade civil. Patrocnio de causa trabalhista por advogado que permite ser decretada prescrio. Dever de indenizar o cliente. H reciprocidade de culpas se o cliente, a seu turno, no entrega toda a documentao exigida. 1. O fato, s por si, de o cliente no ter entregue toda a documentao pedida pela advogada, no a exime tambm de responsabilidade em face da prescrio ocorrida, porque a prova documental poderia ter sido complementada durante a instruo, sendo certo que o direito processual civil fonte subsidiaria do direito trabalhista, no tendo, ademais, a causdica avisado seu cliente da possibilidade de ver sua ao prescrita. Reconhece-se a culpa recproca, mas condena-se a advogada a pagar indenizao apenas por dano moral, em face da perda da expectativa de ver o autor julgada sua pretenso trabalhista. 2. Impossibilitada a condenao pelos danos materiais, de difcil fixao, uma vez que no se pode afirmar que o autor viesse a ganhar a ao trabalhista, fixa-se o valor do dano moral em 50 s.m. vigentes poca do pagamento e se aplica a regra do art. 21, processual, quanto sucumbncia (TJRJ-Ap. Cv. 3933 /95 - Reg. 01/11/95 - Fls. 28667/28673 - Unn. - DES. GUSTAVO KUHL LEITE - Julg: 15/08/95). A omisso na produo de provas tambm pode prejudicar o cliente, na medida em que uma prova essencial deixa de ser produzida por omisso do advogado e o mandante v prejudicada a justa deciso de sua demanda. So situaes especficas em que somente ser identificado o dano pela inrcia do advogado na profunda anlise do caso concreto e se a prova no produzida era fundamental na deciso do feito. Sergio Novaes Dias (1999) explica a omisso do advogado na produo de provas: Inmeras so as situaes em que o advogado pode deixar de produzir provas consideradas essenciais e seu cliente ver julgada contra si pretenso, vindo ento a acus-lo de ter promovido a perda de uma chance de ter a pretenso decidida de maneira diferente, se a prova houvesse sido produzida (p. 75). As contra-razes significam uma oportunidade que, se no aproveitada pelo advogado, pode produzir graves prejuzos a seu cliente, na medida em que impossibilita a defesa no recurso, evitando que este seja julgado sem contraditrio ou que se apresentem documentos novos essenciais para o resultado da demanda. Indiscutivelmente, a ausncia de contra-razes menos grave que a falta de contestao ou de interposio do prprio recurso, mas pode, dependendo do caso, ocasionar danos. como prescreve Srgio Novais Dias (1999): "Caber ao juiz da ao indenizatria fazer uma avaliao

cuidadosa, em cada caso, para perceber em que medida a ausncia de contra-razes implicou mesmo o prejuzo ao cliente" (p. 79). Dito isto, passa-se hiptese da responsabilidade do advogado pelo extravio dos autos. 2.2.5 Responsabilidade pelo extravio dos autos A guarda dos autos responsabilidade do profissional que os retirou do cartrio, e no caso de extravio compete ao advogado promover sua restaurao, mesmo que no tenha dado causa. Na hiptese de extravio, caber ao advogado comunicar o juiz e a OAB de tal ocorrncia, com a devida explicao, para evitar as medidas previstas no artigo 196, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. A responsabilidade por tal fato est fundamentada no artigo 1.069 do CPC, in verbis: "Art. 1069. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responder pelas custas da restaurao e honorrios de advogado, sem prejuzo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer". Nelson Nery Junior (2006) esclarece esse entendimento: O desaparecimento dos autos, se provocado por dolo ou culpa de algum, pode ser subsumvel ao tipo do artigo 356 do Cdigo Penal, e os danos civis dele decorrentes podem ensejar, do responsvel pelo desaparecimento, obrigao de indenizar pelo artigo 186 do Cdigo Civil, sem prejuzo da sano processual que o juiz pode aplicar ao faltoso, em virtude da litigncia de m-f (p. 1.044). De outra banda, podem estar relacionados demora da prestao jurisdicional, como esclarece Srgio Novais Dias (1999): "Quando, porm, o processo , por hiptese, extinto em face do longo tempo em que os autos estiveram extraviados, porque o autor no promoveu os autos que lhe competiam, poder o cliente requerer do advogado uma indenizao" (p. 76). O extravio dos autos pode impossibilitar a apreciao da ao proposta, o que configura, de certa forma, a perda de uma chance em que o juiz, ao analisar a proposta indenizatria, atuar presumidamente em favor do cliente, pois compete ao advogado a restituio dos autos, bem como produzir provas do provvel resultado da deciso que no ocorreu. 2.2.6 Responsabilidade pela quebra do dever de sigilo profissional O dever de sigilo na relao cliente-advogado uma obrigao ao desempenho da profisso. A sua violao uma infrao tica, prevista no artigo 34, inciso VII, do Estatuto da Advocacia: "violar, sem justa causa, sigilo profissional"; e Penal, conforme artigo 154 do Cdigo Penal: "Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem". Tambm poder ser acionado e responder civilmente o advogado que divulgar as informaes que lhe foram confiadas no exerccio profissional, pois so inmeras as situaes em que o cliente pode vir a suportar prejuzos pela quebra do sigilo. Imaginemos um advogado contratado para orientar uma transao societria de grande vulto, em que cada informao pode fazer com que as aes da empresa em questo

subam ou caiam significativamente num curto espao de tempo, o que, por vezes, pode at inviabilizar o negcio, ou alertar outros interessados com o vazamento de informaes a respeito do negcio. como prescreve Jos de Aguiar Dias (1995): "O segredo profissional imposio de ordem pblica, e o advogado, como qualquer outro membro das profisses liberais, responde pela sua infrao" (p. 351). Silvio Venosa (2005) explica: O segredo profissional outra imposio ao advogado, como em outras profisses liberais. Assim, responde perante o cliente se divulgar fatos que soube em razo da profisso e, dessa forma, acarretou prejuzos parte. Nesse sentido, direito do advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional (artigo 7, inciso XIX, da Lei n. 8906/94) (p. 4). Comungando desse entendimento, segue Alex Ribeiro (2003): Muitas so as confisses feitas ao advogado. Culpas e responsabilidades so assumidas. Ouve-as, atentamente o advogado. No pode, jamais, torn-las pblica, mngua das recomendaes do cliente e das prprias disposies tico-profissionais. Se o fizer, ser indisputavelmente responsabilizado pelos danos causados, ainda que de cunho estritamente moral (p. 16). Cabe salientar em nosso estudo que as violaes das normas contidas no Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil, por si s, no configuram responsabilidade civil do advogado perante seu cliente. necessrio o procedimento adequado, para verificar a culpa, a existncia do dano e o nexo causal dessa relao obrigacional, para que a pretenso indenizatria do cliente seja reconhecida. Tal procedimento, lembramos, tambm deve ser adotado no caso de uma eventual pretenso indenizatria por quebra do sigilo profissional. 2.3 A invalidade da clusula contratual de excluso de responsabilidade civil J analisamos as quatro causas que excluem a responsabilidade civil, quais sejam: culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso fortuito e fora maior, por eliminarem a relao causal do dano com o suposto agente lesante. De outra banda, no mundo dos contratos, comum determinados acordos, mesmo que contrrios regra geral seria, por exemplo, o caso do cliente firmar ajuste com seu advogado isentando este da responsabilidade civil. Como j vimos, o advogado, como profissional liberal, est vinculado ao nosso cdigo consumerista, e nele consta expressa vedao de acordo que exclui a responsabilidade do fornecedor, bem como de transferi-las para terceiros, vejamos, in verbis: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de

direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; III - transfiram responsabilidades a terceiros; H quem defenda uma situao de limitao da responsabilidade, nunca de excluso, somente admitida se o cliente for pessoa jurdica, quando o advogado, em demandas vultosas, concordar com a reduo de seus honorrios, em troca de determinados benefcios, como a limitao de sua responsabilidade civil como profissional contratado. Este o entendimento de Srgio Novais Dias (1999): "Somente em situaes justificveis, em se tratando de cliente de pessoa jurdica, poder haver clusula contratual de limitao da responsabilidade civil do advogado" (p. 87). Em quase todo estudo nos reportamos necessidade da anlise do caso concreto, e, neste contexto, uma exceo a open legis, prevista no CDC e acima citada, do advogado pactuar com seu cliente a excluso da sua responsabilidade civil somente poder ser analisada verificando-se o caso concreto. 2.4 A pretenso indenizatria do cliente lesado Verificamos que so inmeras as situaes em que o advogado, no exerccio de seu munus, pode vir a causar prejuzos a seu prprio cliente, tambm analisamos que a responsabilidade civil designa o encargo que algum tem de reparar os danos resultantes da violao de um dever jurdico estabelecido em contrato ou lei. De outra banda, conclumos que a relao cliente-advogado obrigacional, e nesta relao que consta um dever originrio de prestao de servios; a responsabilidade civil do advogado um dever jurdico decorrente da violao desta relao obrigacional. Com proficincia, Sergio Cavalieri (2006) relata: Se algum se compromete a prestar servios profissionais a outrem, assume uma obrigao, um dever jurdico originrio. Se no cumprir a obrigao (deixar de prestar os servios), violar o dever jurdico originrio, surgindo da a responsabilidade, o dever de compor o prejuzo causado pelo no cumprimento da obrigao (p. 24). Quanto aos danos que o mandatrio pode sobrevir a responder, estes podero ser morais, materiais ou ambos, em face da relao existente, bem como da natureza do servio prestado, situao somente identificada na anlise do caso concreto. Como esclarece nio Santarelli Zuliani (2003): preciso escrever que a inexecuo de uma obrigao ou falha contratual poder resultar em prejuzos morais e materiais. O que particulariza o prejuzo no a relao do direito subjetivo que se rompeu, mas, sim, o efeito da leso. O prprio Superior Tribunal de Justia, pela Smula n 37, admite a cumulao dos danos materiais e os morais, oriundos do mesmo fato (p. 143).

Vale dizer que o Cdigo Civil faz distino entre responsabilidade e obrigao (como relatamos acima) no seu artigo 389, in verbis: "No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado". "As perdas e danos incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecuo", como prescreve Nelson Nery Junior (2006, p. 393). Entretanto, no devemos esquecer que os fundamentos legais norteadores para a ao ressarcitria esto previstos nos artigos 186 e 927 do mesmo diploma. O grande problema que na maioria dos casos de responsabilidade civil do advogado, nunca se saber efetivamente o resultado da demanda judicial. Essa caracterstica peculiar dificulta a quantificao das perdas e danos. Por isso, na maioria dos julgados pela perda de uma chance, as indenizaes tm fundamentao no dano moral pela impossibilidade do cliente ver apreciada sua pretenso por falha de seu advogado. Outro aspecto a ser analisado na pretenso indenizatria do cliente a teoria da causalidade adequada. O cliente, alm de provar a culpa do profissional na inexecuo dos servios, deve identificar a relao causal entre os prejuzos e o ato profissional falho, como relata Pontes de Miranda (1981): "as perdas e danos no se estendem ao que est fora da relao de causalidade" (p. 184). Sergio Novais Dias (1999) explica a situao com nfase nos casos de perda de uma chance: Os danos que o cliente pode sofrer correspondem quilo que efetivamente teve reduzido em seu patrimnio ou aquilo que deixou de ganhar. Constatada a existncia do dano, bem como a falta do advogado que causou a perda de uma chance, o estudo que se segue, importante e complexo, o exame do nexo de causalidade. Caber ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente num juzo de probabilidade do ato ou omisso do advogado (p. 67). Quanto ao procedimento judicial reparativo, este dever ser especifico, atravs de rito ordinrio por ato ilcito e/ou por inexecuo contratual, respeitando as possibilidades advindas da Lei n 9.099 de 1995, que prev o procedimento sumarssimo para causas de valor limitado, e atendendo aos requisitos que cada caso exige dos inmeros que analisamos. Ressaltamos que a fundamentao legal e o trabalho probatrio do cliente tero relao direta com o tipo de responsabilidade aplicada, se a obrigao de meio ou de resultado, o servio contratado e, em especial, as peculiaridades que todo caso concreto nos apresenta. Alm disso, devemos destacar que as caractersticas privativas da responsabilidade civil do advogado podem produzir julgados heterogneos em casos anlogos, frutos da escassa doutrina e jurisprudncia da matria em questo.
CONSIDERAES FINAIS

A responsabilidade civil do advogado possui um vasto campo de estudo, tema raramente estudado, ainda no dissecado pela doutrina e jurisprudncia. Em nossa investigao, estudamos a responsabilidade civil, sua evoluo histrica, definio,

classificao doutrinria e a responsabilidade civil do profissional liberal; no tocante responsabilidade do advogado perante seu cliente, aprofundamos o exame da matria, analisando a relao do advogado com seu cliente, as formas da relao obrigacional dessa relao, os casos em que o advogado pode causar danos a seu prprio mandante, bem como os procedimentos e os fundamentos legais para que o cliente lesado possa acionar os mecanismos ressarcitrios. O advogado possui status constitucional, carrega em sua atividade o peso do munus publico, sendo indispensvel administrao da justia. O cidado que se joga nos braos desses profissionais anseia pela plenitude de seus direitos, como a liberdade individual ou garantia patrimonial. Assim, o causdico deve, no exerccio de seu ministrio, atuar com toda sua capacidade tcnica, zelo, diligncia e tica. A atividade da advocacia, uma das mais antigas, muitas vezes enaltecida e celebrada, , de outra banda, por culpa da atuao danosa dos causdicos inaptos ou desonestos, tambm vista com desrespeito e desconfiana, e essa atuao ruinosa do advogado, que causa prejuzos a seu prprio cliente por se afastar dos parmetros profissionais exigidos, resulta no dever de indenizar. No tocante relao entre o advogado e seu cliente, indiscutivelmente contratual, sempre haver uma relao jurdica preexistente, seja com o mandato, com um contrato de prestao de servios ou ambos; de regra est fundada numa obrigao de meio, mas poder ser uma obrigao de resultado. Alm disso, o advogado , via de regra, um profissional liberal, e seu cliente o consumidor, restando a esta relao ser atendida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Podemos afirmar que esta relao mais que jurdica, pela sua complexidade peculiar. Como vimos, a palavra "advogado" significa aquele que foi chamado a socorrer, e quem pede socorro est correndo risco, desesperado. Apenas ilustrativamente, como poderamos definir a relao da pessoa que busca ajuda no nico profissional que pode resguardar sua liberdade, proteger sua integridade fsica, evitar um mandado de despejo, manter a guarda dos filhos, garantir o patrimnio, entre outras situaes no menos relevantes? Essa relao cliente-advogado, por vezes, torna-se muito mais que profissional, pela confiana depositada no causdico. A grande maioria dos servios advocatcios obrigao de meio, por que no h como garantir o resultado, no ser o advogado o julgador, o responsvel pelo resultado da demanda, e, sim, o Juiz, que decidir sobre a pretenso do autor. Entretanto, excepcionalmente poder ser de resultado, ficando o profissional adstrito ao acordado com o cliente. Em ambas as obrigaes, de meio ou de resultado, o advogado pode produzir danos a seu cliente, seja por um contrato obrigacional de resultado descumprido, ou pela conduta desidiosa do profissional frente aos parmetros exigidos para o exerccio do mandato. Neste caso, verificamos a responsabilidade do advogado por erros de fato e de direito, por conselhos e pareceres ruinosos, pela desobedincia s instrues do constituinte, pelo extravio dos autos, pela quebra do sigilo profissional, bem como pelos inmeros casos de perda de uma chance. Todas essas situaes em que o advogado, por culpa, levar seu cliente a prejuzo, ocasionam o dever de indenizar.

O advogado que causar prejuzo ao seu cliente est adstrito ao Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 14, 4, sendo aplicada a exceo do CDC, ou seja, a responsabilidade subjetiva, que ser confirmada com a verificao da culpa, nus que ser do cliente lesado. Essa a regra geral, com suporte na Constituio Federal, no Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil, bem como no prprio Estatuto de Advogado e seu cdigo de tica. Ademais, se verificada a hipossuficincia do cliente, poder o juiz inverter o nus da prova, forte no artigo 6, inciso VIII, do prprio cdigo consumerista. No tocante responsabilidade das sociedades de advogados, h divergncias doutrinrias quanto esta ser subjetiva ou objetiva. Ainda, possvel, se verificada a hipossuficincia do cliente, a inverso do nus da prova, situao somente verificada no caso concreto. Importante sabermos que a sociedade responde com seu patrimnio, em caso de dano causado por scio ou por advogado empregado, e se o conjunto patrimonial da sociedade no satisfazer o quantum indenizatrio, os demais scios respondem subsidiariamente e de forma ilimitada no que toca a seu patrimnio pessoal, resguardado o direito de regresso contra quem deu causa ao prejuzo do cliente. Comum em diversos contratos advocatcios a clusula contratual de excluso de responsabilidade civil vai de encontro com a previso do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 51, incisos I e III, que tornam nulas de pleno direito clusulas contratuais que exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor. Por outro lado, h entendimento doutrinrio que tal situao passvel de admisso. A nosso ver, a possibilidade do advogado pactuar com seu cliente a excluso da sua responsabilidade civil exceo, e somente poder ser analisada in casu. Quanto aos danos que o mandatrio pode sobrevir a responder, estes podero ser morais, materiais ou ambos, em face da relao existente, bem como da natureza do servio prestado, situao somente identificada na anlise do caso concreto. A mesma situao nos remete ao quantum indenizatrio, peculiar no caso da perda de uma chance, porque nunca, ou dificilmente, ser visualizado com certeza o resultado do julgamento se o ato fosse praticado. Quanto ao procedimento judicial reparativo, este dever ser especifico, atravs de rito ordinrio por ato ilcito e/ou por inexecuo contratual, respeitando as possibilidades advindas da Lei n 9.099, de 1995. Seus fundamentos legais esto na Constituio Federal, no Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil, e, em especial, no Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 14, pargrafo 4. Tal procedimento deve atender aos requisitos, dos inmeros que analisamos, que cada caso exige. A fundamentao legal e o trabalho probatrio do cliente tero relao direta com o tipo de responsabilidade aplicada, se a obrigao de meio ou de resultado, o servio contratado e, em especial, as peculiaridades que todo caso concreto nos apresentam, para quantificar a indenizao. Alm disso, devemos destacar que as caractersticas privativas da responsabilidade civil do advogado podem produzir julgados heterogneos em casos anlogos, frutos da escassa doutrina e jurisprudncia da matria em questo. Acerca da responsabilidade civil do advogado, recordamos a premissa motivadora desse trabalho: destacar a importncia profissional do causdico em nossa sociedade, pois somente este profissional pode buscar direitos indispensveis ao cidado. A grandeza da

advocacia exige tica, diligncia, capacidade tcnica e constante atualizao profissional, mas tambm cuidados que o advogado deve ter ao aceitar certos clientes inescrupulosos. Portanto, aos que advogam e para aqueles que pretendem ingressar na carreira da advocacia, fica a advertncia das dificuldades ao trilhar essa maravilhosa atividade.

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