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JLIO ALFREDO DE ALMEIDA

ADOO INTUITU PERSONAE UMA PROPOSTA DE AGIR

Sntese da Monografia de Especializao em Direito Comunitrio: Infncia e Juventude Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico

Orientador: Dr. Jorge Alberto Rosa Ribeiro

Porto Alegre 2002

RESUMO

A monografia objetiva realizar estudo acerca do fenmeno jurdico da adoo intuitu personae - em considerao pessoa -, discutindo a vontade dos genitores como determinante da escolha do adotante. Busca, nas teorias da formao do vnculo, o fundamento para estabelecer um marco temporal terico que permita ao Sistema de Justia equilibrar a necessidade de dar efetividade aos cadastros de adotantes e de crianas disponibilizadas adoo (art. 50 do ECA) e garantir que a criana no sofra os efeitos da separao e perda. Insiste que adotando foco do dever de zelo e preveno por parte de quem atua na rea da Infncia e Juventude e alerta que o importante no obter uma criana para uma famlia, mas sim deferir o direito da criana ter uma famlia. Faz uma anlise crtica do agir de Juizes e Promotores de Justia com atuao no Litoral Norte do Estado do Rio Grande do Sul, segundo o apurado por meio de dados coletados em 130 processos de adoo que tramitaram nos ltimos trs anos. Por fim, sugere maneira de atuar e prope solues prticas com o objetivo de combater a frao espria da adoo direcionada. Palavras-chave: Adoo vnculo intuitu personae

ABSTRACT

The monograph aims to carry out a study concerning the legal phenomenon of intuitu personae adoption - considering the person - by discussing the biological parents` will as a determiner in the selection of the adopting ones. It seeks, on the bond formation theories, the foundations to establish a theoretical temporal landmark that allows the Legal System to balance the need for providing the registers of adopting parents and children for adoption with effectiveness (ECA, art. 50) as well as guarantee that the child wont suffer the outcomes from separation and loss. It insists on the idea that adoption should be the focus of care and prevention duty from those who work in the Childhood and Youth fields. It also alerts that the most important thing is not to find an infant for a family, but rather defend the infants right to have a family. It makes a critical analysis of the way Judges and Prosecutors have acted in the "Litoral Norte do RGS", according to data collected from 130 adoption legal suits over the last three years.

Finally, it suggests ways of performing in such cases and proposes some practical solutions with the aim to fight the small but mean number of biased-led adoption. Word-key: Adoption bond intuitu personae INTRODUO Com origem de atuao como Promotor de Justia na rea criminal, em especial pelo perodo de dois anos na reconhecidamente difcil Primeira Promotoria Criminal de Caxias do Sul/RS, cidade plo de desenvolvimento industrial do Estado, mas com graves problemas sociais e de violncia urbana, e, por isso resultando em volume desmesurado de trabalho ao Agente Ministerial com atribuies especfica no mundo da delinqncia. Hoje, depois de vrios anos trabalhando em Infncia e Juventude, sinto-me com condies de aquilatar as dificuldades da transio de atuao entre as duas reas, alis, dificuldade que demorou a ser superada. Respeitando a obra do Promotor criminal, vejo quo mais fcil era aquela rea de atuao, pois se recebido um inqurito policial bem elaborado, realizada instruo processual correta e com bom desempenho no plenrio do Jri, com o veredicto e superada a fase recursal, cumpria-se a misso, encerrava-se o processo, destinando-se o feito, em caso de condenao Vara de Execues Criminais. Em sntese, os feitos tinham comeo, meio e fim, alm de versar acerca de pessoas detentoras de capacidade, ao menos as imputveis. J na rea da Infncia e Juventude, a primeira constatao, que normalmente os feitos prolongam-se no tempo, as solues so multifacetadas, multidisciplinares, interagentes, h uma relao de interferncia recproca do universo jurdico, social, administrativo e poltico, tudo permeado pelos aspectos psicolgicos, mdicos, culturais, tnicos. A segunda constatao, que parece bvia, mas na prtica ainda no reconhecida pelos agentes de outras reas jurdicas, que aqui se lida com a oportunidade de mudar o futuro, numa tentativa incessante de consertar, e se necessrio, esquecer o passado, lapidar o presente e deixar um caminho menos espinhoso para o tempo vindouro. Considerando que a criana ou adolescente, objeto da interferncia pela atuao profissional, sujeito de direitos, titular insubstituvel da busca de um futuro melhor. A terceira verificao, e digo por experincia prpria, que, lamentavelmente, aquele que no escolheu a rea da Infncia e Juventude, como objeto e razo de dedicao, alm de enxerg-la com desdm, causa males, s vezes irreparveis, aos infantes sob seu julgo, ao sistema

preconizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, ao conjunto de conceitos, diretrizes e metas que embasam o agir nessa rea. Na maioria das oportunidades este profissional age sob a fcil frmula do extinto Cdigo de Menores, impondo posies e solues individuais, centradas, no na pessoa do verdadeiro titular do direito proteo, e sim nos interesses dos adultos ou de uma sociedade que ainda no internalizou ser, a infncia, o mais importante de seus frutos. Ali est a semente de uma nova rvore que, se boa manter a qualidade do pomar, se no cuidada adequadamente, produzir uma nova pea, to forte como as outras, mas com deformidades que acabaro por macular a higidez do arvoredo. Fao tais consideraes, s quais poderiam ser agregadas outras to ou mais contundentes, como crtica no s aos que fazem da atuao na rea um mal necessrio pois nela devem atuar por obrigao funcional - ou ainda aos que, dotados de boas intenes, labutam sob orientao emprica, descentrados do verdadeiro e nico objeto do trabalho, optando pelas facilidades do Cdigo de Menores, crendo que o Estatuto da Criana e do Adolescente um mito, um instrumento que busca utopia, ou ainda to somente mais uma lei: uma lei de primeiro mundo para um pas de terceira categoria. Neste contexto, e por fora da limitao imposta pela necessidade da escolha de um tema, optei por pesquisar, manifestar posio, sugerir atuao e por fim, submeter discusso e crtica, o assunto da adoo intuito personae, seja em sua forma travestida de legalidade pela regularizao judicial do ato/fato, seja pela via objetivamente ilegal da adoo brasileira. Dessa forma, proponho discutir vontade materna, cadastro de adotantes, conceito de famlia sob o ponto de vista do ptrio poder, a famlia brasileira em seus aspectos histricos e atuais, a necessidade do controle judicial na colocao em famlia substituta, formao de vnculos, equvocos jurdicos praticados e sugestes de proceder. Busco resgatar a importncia do cadastro de adotantes, venerado no campo terico, mas que na prtica revela-se desprezado, maltratado e ignorado, ficando aos seus integrantes os restos de uma infncia desvalida e rejeitada. verdade que, sobre este tema, pouco se encontra na bibliografia jurdica, e que a jurisprudncia, no mais das vezes, minada pelo mal do usucapio de crianas, ao mundo terico pouco acrescenta, alis, causa impresso destorcida da matria. As limitaes do exerccio da declarao de vontade tm que ser observadas, pois o que est a ocorrer a sujeio escolha do genitor tomadas em situao difcil e freqentemente maculadas por pequenas e temerrias ofertas de um futuro melhor ao rebento.

A viso acerca do cadastro de adotantes h de ser objetiva e pragmtica, pois confere segurana relao entre adotantes/adotados, e tem por finalidade indireta impedir o trfico de crianas. A ltima e seguramente mais importante concluso, nada mais do que a necessidade da obedincia ao preceito constitucional da prioridade absoluta, inserto no art. 227 da Constituio Federal, garantindo Infncia e Juventude a condio relevante que merece, acrescida da necessidade da implementao da doutrina da proteo integral, que dirige e margeia o texto do Estatuto da Criana e do Adolescente (Saraiva, 1999). Considerando no s a incidncia ao caso especfico de uma relao jurdica de interesse pblico adotante/adotado -, mas tambm de um sistema de cadastramento de pessoas aptas ao exerccio da paternidade/maternidade ficta, o qual estabelece regras e procedimentos que transcendem a mera formalidade, pois de relevante interesse prtico conteno de ilcitos e de proteo massa de crianas disponibilizadas adoo, e assim, fundamental aos interesses pblicos, difusos e coletivos. Este trabalho tem objetivo certo de provocar discusso sobre assunto que hoje est restrito ao mbito dos casos concretos, e tem a pretenso de reunir aspectos doutrinrios, legais, sociais, mdicos e pragmticos do fenmeno da adoo. Dita interligao merece ter estudo aprofundado, seja em apoio ou em contraposio, mas que certamente no pode perdurar sem merecer ateno dos doutrinadores, daqueles que operam na rea da Infncia e Juventude, bem como do pblico em geral com interesse no assunto, inclusive como forma de esclarecer a opinio pblica, eis que fundamental implementao do sistema de adoo preconizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.

A ADOO NO ECA A FAMLIA NATURAL E A FAMLIA SUBSTITUTA Como premissa bsica, h que se estabelecer precisamente a idia de famlia natural tem carter stricto sensu, qual seja, a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, segundo o que estabelece o art. 25, do ECA. Decorrem desta situao as importantes figuras da guarda e do poder familiar, exercveis at determinao judicial em contrrio, por qualquer dos genitores. Famlia substituta, ento, pode ser definida como aquela formada pelo indivduo ou somatrio de indivduos que exercer, perante a criana ou adolescente, os deveres e direitos inerentes guarda ou ao poder familiar, com formao ou no de vnculos de parentesco de primeiro grau, assumindo-os em substituio ou por constituio1. Precisamente posta como uma das trs formas de colocao em famlia substituta2, a adoo de criana ou adolescente recebeu tratamento especial na legislao em vigor, como eliminao da anterior adoo simples3 e o afastamento das diferenas entre adotado e filho legtimo, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais4.

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art. 28, Caput, do ECA, a saber: Guarda, tutela e adoo, art. 17, inciso IV, do Cdigo de Menores 43 art. 41, do ECA

A adoo tem como uma de suas premissas a inexistncia ou rompimento dos vnculos com a famlia ou integrante da famlia natural, e, a partir do atendimento de requisitos legais como vontade, capacidade, idade, compatibilidade com a natureza da medida e ambiente familiar adequado, forma um novo vnculo, que se estende inclusive aos membros distantes, da famlia latu sensu, como se famlia natural fosse. Assim, dela decorre obrigao de zelo, cuidado, ateno, educao, provimento de necessidades, etc, bem como derivam reflexos hereditrios, denominao familiar, de coabitao, dentre outros.

A COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA Enquanto a famlia natural decorre de um fato biolgico, por evidente, a famlia substituta deriva de um fato jurdico-social, e como tal, est subordinada ao imprio da lei. No tocante colocao em famlia substituta, estabelece o art. 30, do ECA: Art. 30. A colocao em famlia substituta no admitir transferncia da criana ou do adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou no governamentais, sem autorizao judicial. Evidente, ento a necessidade de controle do sistema de Justia na previa seleo da famlia substituta, excluindo desse controle a colocao feita pela me ou pelo pai, exceto nos casos do art.28, inciso II, do ECA. De plano, observo que pela colocao topogrfica do artigo, est ele dirigido a momento anterior colocao da criana ou do adolescente em famlia substituta, isto , includo entre as disposies gerais, subseo I, seo I, do Captulo III, do ECA. Por si, o reflexo disso, que ningum, em especial os genitores j o que o direito convivncia familiar integra o rol dos direitos fundamentais (arts. 19 a 24, do ECA), pode entregar, transferir, delegar a terceiros sem a autorizao judicial. No outra a interpretao literal da norma, j que a lei fala em colocao em famlia substituta. Colocao, segundo Aurlio5, ato de colocar, o que remete a ato futuro, enquanto que transferncia ato ou efeito de transferir (fazer passar - de um lado para outro; deslocar), redundando na seguinte leitura: O ato de colocar em famlia substituta no admitir deslocamento da
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Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa

criana ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou no governamentais, sem autorizao judicial. Ento, colocao tem sentido jurdico, o da ocorrncia de um dos institutos de famlia substituta ou de institucionalizao e remete a fato futuro. J a expresso transferncia, tem conotao material, a passagem, a entrega, o deslocamento da criana ou adolescente, ato fsico de entregar o infante a outrem. Ento, desimporta se foi a primeira, segunda ou terceira colocao, certo que est vinculada ao fato de entregar a uma instituio ou famlia que no seja a natural stricto sensu. Por bvio, e at jocoso afirmar isso, somente a relao derivada da concepo e nascimento independe da autorizao judicial, nas demais ela sempre ser necessria. Note-se que as formas de colocao em famlia substituta esto elencadas no art. 28, Caput, do Estatuto, enquanto que o seu detalhamento surge a partir do art. 33, do ECA. Ento, a disposio anterior que nada excepcione, estar regulamentando todas as formas de substituio de famlia, inclusive aquelas que ocorrem por vez primeira. Em sendo, o direito convivncia familiar, preceito Constitucional estabelecido pelo art. 227, da Carta Maior, mais do que qualquer outro, o rompimento ou atenuao do vnculo original do poder familiar, necessariamente tem que passar pelo crivo judicial, e como tal, no pode ser admitido por deciso unilateral ou mesmo conjunta dos genitores. O CADASTRO DE ADOTANTES O Cdigo de Menores (revogado em 1990), desconhecia a necessidade de criao de cadastros, pois estava calcado na vontade dos adultos e num sistema que funcionava aps a criana ter sido colocada em uma famlia substituta. Estava ainda vinculado teoria da situao irregular, j que quando de adoo simples bastava que a criana estivesse em situao irregular, art. 27, do Cdigo de Menores, para que algum pleiteasse a adoo. Na adoo plena, no que pertine vontade e a quem seria o adotante, nada mudava, pois a manifestao do desejo de adotar sempre estava vinculado a uma determinada criana, que se tivesse at sete anos deveria estar em situao irregular, ainda que na companhia dos pais, e caso tivesse mais do que essa idade deveria estar sob guarda dos

pretendentes, segundo o que previa os artigos 29 e seguintes da legislao menorista. Note-se que tais formas de adoo tenham vigncia simultnea com a adoo por escritura pblica, onde a vontade dos contraentes efetivamente tinha valor preponderante. Esse sistema individual, da vontade dos genitores, do caso a caso, foi expressamente revogado pela nova sistemtica. Mais do que tratar o fato adoo como uma situao individual, o Estatuto props um sistema integrado, aproximando infantes disponibilizados adoo aos pretendentes maternidade/paternidade ficta, encaminhando uniformidade possvel. nesse sentido que inova o art. 50, do ECA: A autoridade judiciria manter em cada Comarca ou foro regional, um registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo. Note-se que na legislao anterior no havia tal previso, o que determina, no s a cogncia de sua criao e implantao, mas tambm, como princpio, sua observncia. Em que pese tal indicativo, ainda grande a resistncia jurisprudencial acerca da ltima assertiva, se de observncia obrigatria ou no, a prvia inscrio no cadastro de adotantes. No tenho dvida, em que pese tendncia quantitativa da jurisprudncia, que exceto nos casos de parentesco, afinidade ou afetividade elencados no art. 28, 2, do ECA, sendo os dois ltimos impregnados da questo dos vnculos, o cadastro de adotantes deve ser, como regra, obrigatoriamente observado. O momento de crise diante da ruptura com o sistema do Cdigo de Menores, mais especificamente uma crise de aplicao, o que tem gerado o dualismo consistente na desconsiderao absoluta ou imposio arbitrria de sua ordem. A soluo est no correto entendimento da funo pblica e regulamentadora do cadastro; do carter preventivo e selecionador que contm; do acolhimento dos aspectos psicolgicos tanto do adotado como dos adotantes; na importncia do tempo, como fator de formao de vnculos; na idia de igualdade entre os pretendentes, etc. Como antes dito, a adoo segue um sistema, e como tal h de primar pela credibilidade, tanto da certeza das informaes ali

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constantes, como pelo atendimento da expectativa de que, a ele aderindo, estar-se- procedendo da forma adequada, segura e sem preterio. De certa forma, o cadastro de adotantes reprisa a vida biolgica, alis , como muito bem captou Maria Josefina Becker6, ao consignar que do ponto de vista tcnico, pode-se considerar tambm o processo de seleo como um processo de ajuda aos candidatos, pois durante esse perodo eles podero realizar uma avaliao de suas prprias motivaes e, quando for o caso, elaborar a aceitao. da esterilidade ou infertilidade. Poder-se-ia, mesmo, assemelhar o processo de seleo ao de uma 'gestao' intelectual e emocional. A psicloga Emeli Silva Alves, pedagoga e professora da Universidade do Estado de Santa Catarina, no diverge sobre o aspecto gestacional da adoo ao explanar sobre o tema Famlias Abandonadas7, afirmando que adotar uma criana, tambm implica em uma gestao, pois quando se pretende ter um filho, independentemente da forma como o teremos, necessrio refletir sobre as motivaes que levam a querlo naquele momento especfico de nossa vida, tornando-se necessrio gestlo, para que ele possa nascer para a vida e usufruir de relaes saudveis e se sentir feliz. Certamente, enquanto na gestao fsica, o corpo hgido e frtil dos genitores, suas condies psicolgicas, o meio em que vivem e a ausncia de fatos ou acidentes entre o perodo da concepo e o parto, determinam a seleo e adequao do casal parternidade/maternidade, na esfera da adoo, incumbe equipe tcnica proceder a seleo/avaliao da capacidade no mais da fertilidade e capacidade gestacional fsica , mas dos aspectos de aptido com a funo materna/paterna, inseridos a os condicionantes psicolgicos, sociais e a capacitao fsica de lidar com a criana ou adolescente, sem se descurar da adequao do ambiente familiar. tambm o momento para indagar cautelosamente acerca dos motivos legtimos que levaram ao pleito de adoo. Essa investigao prvia poder determinar, at mesmo situaes de psicopatias ligadas criana de tenra idade, onde, os motivos da constituio da famlia substituta, segundo J.Nel8 , podem conter os riscos da criana-distrao, criana-tbua de salvao, crianacolocao e a atrao neurtica, por exemplo, por crianas deficientes. Tal investigao prvia ao convvio da criana com os pretendentes, nada mais do que o respeito, respectivamente aos artigos 29 e 43, do ECA.

. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros Editores Ltda: 3 ed.2000, p.169/169.
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Publicao Papel Social, da Fundao Maurcio Sirotsky Sobrinho, ed. abril/2001, n 63, ano 13, fl. 13. La separacion des parets adoptifs. Thse mdicine Paris, 1959

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Esquecem, os detratores do cadastro de adotantes, definindo-o com pea burocrtica e sem valia, que a necessidade do cadastro decorre tambm do dever de preveno insculpido no art. 70, do Estatuto e da determinao de existncia de poltica de atendimento articulado de aes governamentais, prevista pelo art. 86, da norma da infncia. Tal conjunto de determinaes legais dirige a colocao em famlia substituta, como sendo ato do Estado/Sistema de Justia, justamente por a ele competir o planejamento e execuo das polticas e medidas de preveno. A seleo prvia, realizada atravs do Sistema de Justia, no idia nova, a obra BEYOND THE BEST INTERESTS OF THE CHILD, traduzida para o portugus sob o ttulo No Interesse da Criana?, concluda em 1973 por Joseph Goldistein, Anna Freud e Albert J. Solnit, que contm a representatividade das instituies LAW SCHOOL da Universidade de Yale, HAMPSTEAD CHILD-THERAPY CLINIC, de Londres e o CHILD STUDY CENTER da Universidade de Yale, traz fundamental orientao para a colocao em famlia substituta por adoo, aduzindo que: Para os rgos encarregados da adoo, esse esquema processual significa seguir uma poltica de colocaes antecipadas. Os bebs devem, se possvel, ser colocados mesmo antes de nascerem. Os casais em vias de serem pais, que consideram a possibilidade de dar seus filhos em adoo, devem receber assistncia do rgo encarregado para chegarem a uma firme deciso para ficar ou no com eles antes do nascimento da criana. As famlias adotantes devem ser investigadas e secionadas antes que a criana esteja pronta para ser adotada. Se algum tiver que ficar esperando, que no seja a criana, mas sim os adultos para os quais a antecipao pode ser um fator positivo.9 o cadastro, ento, instrumento de suma importncia ao sistema de adoo, que no pode mais ser desprezado em nome do interesse de adultos, conforme se ver no item foco do interesse.

A observncia do cadastro de adotantes absoluta? Conforme j antecipado no item anterior, a observncia do cadastro de adotante cogente, mas afirmo que em determinados casos sua aplicao deve ser desconsiderada, isso porque,
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Goldistein Joseph, Freud Anna e Solnit ,Albert J. No Interesse da Criana? So Paulo: Livraria Martins Fontes: 1. ed.brasileira. Maio de 1997, p.32.

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mesmo subvertendo a necessidade do sistema de adoo, sua observncia seria to malfica ao adotando, que o tornaria uma pea contrria finalidade para a qual foi concebida. So trs as hipteses de desconsiderao do cadastro de adotantes, a saber: parentesco, afinidade, afetividade. Vm elas, expressamente consignadas no art. 28, 2, e referendadas pelos arts. 4, 19, 43, do Estatuto. Examinando o dispositivo especfico, possvel afirmar que nele esto contidos todos aspectos a serem necessariamente observados. J a relativa formao dos vnculos, vem do que tambm dispe o art. 43, do mesmo diploma legal, vez que presente a situao de real vantagem ao adotando.. Em tais situaes efetivamente a adoo intuitu personae vlida e a escolha procedida pelos genitores deve ser considerada como importante fator de deciso. Entretanto, fora dessas situaes a adoo intuitu personae, h que ser tratada e combatida de forma absolutamente rpida, precisa e rigorosa, impedindo-se a formao dos vnculos.

A ENTREGA DIRETA A grande questo do assunto aqui exposto est centrada na admisso da possibilidade de que os integrantes da famlia natural possam ou no entregar seus rebentos a terceiros com quem no tenham efetivo vnculo. Situao de os pais entregaram diretamente a criana a pessoas no integrantes do cadastro de adotantes bastante comum na vida profissional de quem labuta na rea, e assim, muitas vezes limita-se a atuar como mero homologador de deciso de pais/mes/adotantes, estes, em no raras oportunidades, influenciados por motivos escusos, e se v atropelado pela formao de vnculos entre a criana e os adotantes. Aqui, no fao diferena entre adoo brasileira ou adoo irregular, pois de qualquer delas ofende, desestrutura e desacredita o sistema de adoo previsto pelo ECA. Como adoo brasileira deve ser entendida a situao em que algum procede ao registro do nascimento de uma criana como se genitor biolgico fosse.

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J adoo irregular, aquela onde o pretendente recolhe a criana ao seu convvio e depois de determinado tempo ingressa com pedido de adoo, valendo-se da alegao de formao do vnculo. Tais hipteses, como j dito, submetem no s o infante colocado em famlia substituta a situao de risco, mas tem o efeito de influenciar demais pretendentes, ainda que de ocasio, a continuar nessa escalada de adoes indevidas sem que tenha havido prvio exame de suas efetivas condies. Nesse caso, ao contrrio situao permitida e estipulada pelo art. 28, 2, do ECA, o pretendente adoo no foi avaliado sequer por pessoa que tenha alguma ligao com criana. O infante lanado sorte ou azar, sem que haja qualquer elemento a indicar alguma segurana. No a mera vontade de adotar que basta recepo de uma criana, existem critrios e condies a serem observados e atendidos, tudo centrado na real vantagem ao adotando. A entrega direta incentiva o trfico e intermediao de crianas, incrementando um dos mais reprovveis atos de ganho de dinheiro, o que combatido pelo Estatuto em seus arts. 238 e 239 e sofre severa restrio no regramento internacional. Outro fator a ser sopesado, que, a grande possibilidade que os pais biolgicos, sabedores onde e com quem est a criana, seja pelo breve contato que tiveram com os adotantes quando da entrega, seja pelo intermedirio, passem a achacar a famlia substituta, realizando pedidos de contato com o filho ou mesmo objetivando auxlio financeiro, gerando intranqilidade e instabilidade naquela famlia, e de forma inexorvel, refletindo negativamente na criana. Em pesquisa realizada em Curitiba/PR, Ldia Natlia Dobrianskyj Webber , constatou que 72% das pessoas entrevistadas teriam medo de que, aps a adoo, os pais biolgicos pudessem querer a criana de volta, ora, tal temor h de acompanhar o autor de adoo brasileira ou irregular, perpetuando-se a culpa e o receio de que tal fato efetivamente ocorra pela ilicitude do ato praticado.
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Evidente, que uma vez cumprido o sistema legalmente previsto, tal temor se torna infundado, conclui a pesquisadora, pois respaldado, o ato, na lei e na certeza da correta manifestao de vontade. Portanto, tais aes indevidas so de todo reprovveis e s apresentam desvantagens de sua escolha, j que representam incerteza jurdica, risco de procura pela famlia natural, dubiedade da situao e insegurana ftica acerca da permanncia da adoo.
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Aspectos Psicolgicos da Adoo: Juru Editora, ed. 1999; p. 88/89.

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A FUNO DO SISTEMA DE JUSTIA NO CASO DE ADOO DE RECM NASCIDO O sistema de adoo no pode ficar restrito ao exame do caso a caso, alias como parece desejar manter o segundo grau do Poder Judicirio, em especial quando julgar acerca de adoo de recm nascido. Realizar investigao acerca das reais condies do adotante, estando ele com a criana que angariou espuriamente, na prtica homologar sua vontade, preterir pessoas habilitadas e aptas adoo, pois o inarredvel passar do tempo de tramitao processual por mais rpido que seja - formar o vnculo, criar o afeto e tornar invivel a separao. A soluo est em tomar parmetros temporais j definidos pela medicina, por seus ramos vinculados psicanlise e psicologia, para definir um tempo terico de possibilidade da separao entre adotado e adotante, sem que cause, ao primeiro, prejuzo significativo. Reitero que em se tratando de adoo, desimporta a figura do adotante, no que pertine a seus sentimentos ou conseqncias que poder sofrer. A AFETIVIDADE Passo agora a expor a questo da afetividade, e dela, o seu ponto fundamental para a compreenso do sistema de adoo no que pertine a formao dos vnculos sob o ponto de vista da criana adotada. Exponho coletnea de teses e experincia no mbito da formao do apego, com destaque especial ao tempo da constituio do vnculo, tudo centrado no sentimento da criana. Certamente o fator de maior reflexos e conseqncias no mbito da adoo, o apego entre adotado e adotantes. Pode, ele, legitimar uma adoo irregular ou brasileira, afastando o vcio que inicialmente maculava a relao. Tambm, o definidor do tempo, em tese, de atuao do Sistema de Justia, permitindo que, at determinado lapso de convivncia, possa e mais do que isso deva, o Estado, romper esta relao que subverte a tentativa de correo, moralizao e eficincia da adoo. Entro, agora, no estudo da formao do apego e conseqncias do rompimento dos vnculos, o que dar norte ao sustentado neste trabalho.

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APEGO E SUA FORMAO O apego, segundo Daiane E. Papalia e Sally Wedkos Olds , um relacionamento ativo, afetuoso, recproco entre dois indivduos, distintamente de todas as demais pessoas, resultando na interao que leva a reforar e dar maior vigor aos vnculos.
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Entretanto, ao mencionar o assunto, no h como se afastar do que diz o psicanalista britnico John Bowlby (1907-1990) que formulou a teoria do apego, ao qual a quase totalidade dos autores presta reverncia, e, para ele, Apego, refere-se ao tom emocional entre a criana em desenvolvimento e seu provedor externo, a pessoa primariamente responsvel pelos cuidados do beb e a quem este dirige suas energias emocionais, do que surge Apego-social. Invocando Hide (1979) e Bretherton, esclarece que se pode dizer que existe um relacionamento social entre dois indivduos quando cada um dos parceiros construiu programas de interao ditica e que so partilhados com o outro. Para o Psicanalista, esse fenmeno acontece por volta da segunda metade do primeiro ano de vida, descrevendo com efetiva competncia, suas concluses na obra Apego, a natureza do vnculo12, o primeiro volume da trilogia Apego e Perda. Bowlby estabelece quatro fases do apego, a saber: No primeiro estgio, s vezes denominado estgio de pr-apego ou mais precisamente Fase de orientao e sinais com discriminao limitada de figura (nascimento a 8 semanas): o beb orienta-se segundo os estmulos externos, basicamente auditivos e olfativos, aqui ele se comporta em relao a qualquer pessoa ao seu redor, reagindo com movimento dos globos oculares, com estender dos braos, sorrir, agarrar e balbuciar. Com freqncia o beb deixa de chorar ao ouvir uma voz ou ver um rosto. Na segunda fase, s vezes chamada formao do apego ou Fase de orientao e sinais dirigidos para uma figura discriminada (8-10 semanas a 6 meses), o beb torna-se apegado a uma ou mais pessoas em seu ambiente, mas mantm o comportamento amistoso em relao s pessoas ao seu entorno relatado na primeira fase. A terceira fase, definida como Fase de manuteno da proximidade com uma figura discriminada por meio de locomoo ou de sinais (6-7 meses at o incio do terceiro ano), caracterizada por aes do beb tendentes a seguir a me que se afasta, de receb-la efusivamente quando regressa e de us-la de base para exploraes. Com relao a
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O Mundo da Criana. So Paulo: Editora McGraww-Hill do Brasil: ed.1981, p.186. Apego, A Natureza do Vnculo. So Paulo: Livraria Martins Fontes Editora; Ed: 1990, p. 283/287.

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terceiros, que no a figura mais prxima aqui denominada de Me , alguns so escolhidos como figuras subsidirias de apego, enquanto que os estranhos podem passam a ser tratados com crescente cautela, podendo, provavelmente causar alarma ou retraimento. Nesta fase, segundo o psicanalista, torna-se ento evidente o apego do beb figura materna. Indica tambm, a existncia de uma quarta fase, denominada de Fase de formao de uma parceria corrigida pela meta, na qual a criana passa a adquirir um discernimento intuitivo sobre os sentimentos e motivos da me, estando a lanadas as bases para um relacionamento mtuo e muito mais complexo, denominado, pelo psicanalista, como parceria. Em seus comentrios esparsos em vrias obras, destaca "a separao de uma pessoa em particular no um problema para o beb nestes dois estgios, desde que suas necessidades sejam satisfeitas. No prximo estgio, s vezes chamado de definio do apego (dos 6 meses at os 24 meses), o beb chora e exibe outros sinais de sofrimento, quando separado do responsvel ou da me"13. Os professores Julian de Ajuriaguerra e Daniel Marcelli destacam que a reao separao particularmente intensa na criana de 5 meses a 3 anos. Asseveram, no entanto, que "de um modo geral, pode-se dizer que quanto menos o lactente tiver avanado em seu primeiro ano de vida por ocasio do trmino da carncia (e, por conseguinte, menos longa esta tiver sido), mais chances ter o desenvolvimento de ser normal"14. Voltando a citar expressametne Bowlby, este afirma que evidente que no existe apego na fase 1, ao passo que igualmente evidente sua existncia na fase 3, deixando de afirmar, com a mesma intensidade acerca da ocorrncia ou no de apego na fase denominada 2, relegando a concluso s formas de conceituar apego. Imprescindvel, ento buscar em outros autores, definies e constataes acerca do comportamento dos bebs, suas reaes e interaes com o meio. Terry Faw15, Professor Associado de Psicologia pela Lewis e Clark Colleges, ressalta que"(...) durante os primeiros cinco ou seis meses de vida, os bebs exibem a afeio indiscriminada (...) embora os bebs de dois meses possam chorar quando esto no bero, o choro cessa quando so aconchegados no colo, no importando a pessoa. A presena desta to boa quanto a de outra qualquer (...) crianas com dois meses de
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Harold Kaplan e Benjamin Sadock, Compndio de Psiquiatria - Cincias Comportamentais - Psiquiatria Clnica, Editora Artes Mdicas, 1993, Porto Alegre, 6a. edio, p. 114 e 115).
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Manual de Psicopatologia Infantil, Editora Artes Mdicas, 2a. edio, Porto Alegre, 1991, p. 342 e 343 Terry FAw, Psicologia do Desenvolvimento: Infncia e Adolescncia, Editora McGraw-Hill, 1981, p.143 a 145

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idade no diferenciam entre os indivduos e respondem a todos de modo semelhante (...)" Destaca, ainda, que "(...) com aproximadamente sete meses de idade que surge a afeio especfica e, com esta, um medo de estranhos (...) Muitas vezes a ansiedade de separao comea a surgir com cerca de dez meses, atinge um pico de intensidade entre treze e dezoito meses, diminuindo naturalmente depois dos dois anos". Faw, na mesma obra, refere existncia do sentimento denominado afeio, que se manifesta na tendncia de uma criana procurar e tentar manter um relacionamento fsico ntimo com uma outra pessoa. Citando Leon Yarrow, diz ser necessrio para a formao dessa figura, que o beb primeiramente estabelea que ele prprio distinto do ambiente que o cerca, o que ocorre por volta de quatro semanas aps o nascimento; Em segundo lugar, precisa distinguir a pessoa com a qual se afeioar, dentre as demais, o que inicia por volta dos trs meses de vida; Por terceiro, precisa desenvolver expectativas especficas de acordo com aquela pessoa, o que depende muito da regularidade de comportamento por parte daquela, e, por ltimo, h que desenvolver a confiana nessa determinada pessoa que antes discriminou dos demais, delineando ento, a afeio, por volta dos sete meses de vida. Discorrendo sobre vrias teorias acerca da afeio, Terry Faw, explica que na Teoria etolgica, embora a afeio no seja aprendida, um fenmeno inerente, desencadeado por condies apropriadas. No Modelo psicanaltico um fenmeno natural, desencadeado por processos de maturao internamente dirigidos e mediados por necessidade de gratificao. Pela Teoria da Aprendizagem Social, definida como sendo um conjunto de comportamentos aprendidos, onde sua aquisio regida pelos mesmos princpios de aprendizagem que a aquisio de qualquer outro padro de resposta. J a Teoria da Comunicao reala que a afeio resulta do sistema de comunicao beb-pagem, que no verbal, e a ansiedade de separao refletem a ameaa potencial da incapacidade do beb de usar esse sistema de comunicao com um estranho. A Teoria Cognitiva, que ser utilizada com um dos fundamentos da tese, sugere que a afeio e a ansiedade de separao dependem da capacidade da criana de diferenar uma pessoa da outra, e, de compreender que um objeto ainda existe, mesmo quando ele j no esteja mais em contato sensorial com o objeto. Ainda, Faw, na obra antes mencionada, explicita os seis estgios do desenvolvimento cognitivo at os dois anos da criana, conforme a seguir explano. Cognio, como o processo de aquisio e uso do conhecimento, at os dois anos da criana, formado, no pelo intercmbio verbal, mas atravs das interaes sensoriais e motoras com fontes de estimulao do ambiente e se reflete na maneira mutvel que o beb reage ao mundo que o cerca, ao que Piaget denominou de perodo de desenvolvimento cognitivo sensorimotor.

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Esse desenvolvimento dividido em seis estgios, e para compreend-los, imprescindvel que se tenha os conceitos de: 1- Discriminao e classificao, que se constituem na crescente conscientizao das crianas sobre as propriedades que diferenciam um objeto ou evento dos outros e seu desenvolvimento final da capacidade para responder diferentemente a classes de objetos e eventos; 2 Relaes de causa e efeito, que se traduz na coordenao das crianas de suas diferentes aes sensorimotoras e seu desenvolvimento final de um entendimento que as aes causam efeitos; 3 Permanncia do objeto, que o entendimento das crianas de um objeto e, particularmente, sua percepo de que os objetos tm certa permanncia isto , existem mesmo quando no podem ser vistos, ouvidos ou sentidos. Estgio um (0-1 ms) Reflexos No primeiro ms de vida, as aes ao ambiente estimulante so reflexos naturais, e, pela mudana desses reflexos, evolui para o estgio seguinte no h conhecimento. Estgio dois (1-4 meses) Reaes circulares primrias Nessa fase, continua ser um indivduo reativo sem interagir com o ambiente, mas a estimulao inicia aes sensoriais e motoras. Agora, os bebs encontram novas experincias, e sentem prazer em repeti-las, no pelo resultado nos objetos que interagem, mas simplesmente pela satisfao em se empenharem na ao que consegue executar. Tal fato denominado reao circular primria, pelo carter repetitivo da ao, e primria, pelo descompromisso com o resultado, mas sim com a prpria ao realizada. Enquanto no estgio um, o reflexo executado de maneira semelhante, no importando a estimulao que o gerou, no estgio dois o ato reflexo se modifica, dependendo da fonte, o que indica interao com o ambiente e existncia de uma forma primitiva de discriminao ente os objetos. Exemplo dessa discriminao o fato da criana sugar o seio materno de modo diferente de um cubo ou sua mo. Mesmo no havendo um resultado causa e efeito, a criana j procura ver o que ouve e examinar o que pega, existindo a, o incio da coordenao dos atos sensorimotores.

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No mbito da permanncia do objeto, Piaget observou que ao se ocultar um objeto com o qual a criana estava brincando, aquele no era procurado, o que indica que para o beb, o objeto fora da vista, fora da existncia, pois o objeto s existe se estiver em contato sensorial ou motor direto com ele. Experincia realizada demonstrou que ao se tapar um brinquedo que est sendo usado pela criana, a presso que a mo fazia sobre o objeto cessava imediatamente. Os pais, segundo a teoria Cognitiva, so tambm objetos, e consabido que crianas com dois ou trs meses de vida choraro ao afastamento dos pais, o que sugere a ausncia de um objeto. Assim, o fato dos genitores estarem fora do alcance da viso, no significa que esto fora da mente. Ocorre, que os bebs nessa faixa etria, que so longamente expostos a determinados objetos que podem ser os pais podem lembrar deles por at vinte e quatro horas. Estgio Trs (4-8 meses) Reaes Circulares Secundrias Este estgio caracterizado pela passagem, do interesse centrado em seu prprio corpo e suas aes, para um interesse e aes de outros objetos que no eles. Agora, por exemplo, com seis meses, espichar a perna e bater em uma boneca que produz um rudo e movimenta-se, ao que parece atentar. Enquanto o movimento for acompanhado por eventos interessantes, repetir o ato uma poro de vezes. So circulares porque repetitivas e secundrias em razo de no significar interesse apenas no prprio corpo, mas tambm na ao da boneca (som e movimento). Mesmo assim, no h evidncia de que reconhea uma relao de causa e efeito, pois no experimenta mudar de ao para mudar as conseqncias. H, nesse estgio o incio da discriminao e classificao do objeto, pois um beb entre seis e oito meses de idade, j demonstra um pouco de comportamento social, reagindo fortemente presena de um estranho no interior do quarto. Dita reao deriva da possibilidade que tem de discriminar os familiares e as pessoas que dele tomam conta em relao a estranhos. no estgio trs que Piaget observou o incio de um conceito rudimentar de permanncia do objeto, mesmo quando no h contato sensorial ou motor, assim, a criana, exemplificativamente, procurar retirar a coberta que est sobre parte da mamadeira, esperando que a parte faltante do objeto, que no v, ali esteja.

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Outro elemento de significativa importncia o momento em que surge a memria, que aqui, recebe duas classificaes memria de reconhecimento e memria de recordao. Expostos a longos perodos de familiarizao para que possam demonstrar o conceito de permanncia do objeto, ao mesmo tempo os bebs parecem lembrar-se de alguns eventos e objetos depois de determinado nmero de semanas, ainda que com exposio limitada. A memria de reconhecimento evidencia-se quando um indivduo se confronta com um estmulo e reconhece que j se confrontou com ele anteriormente, pode ser constatado quando uma criana olha durante maior tempo a um objeto novo do que para outro que j esteja familiarizado. Por sua vez, a memria de recordao exige que um indivduo construa uma representao mental do objeto faltante quando este no estiver presente. At pode ocorrer a memria de recordao no estgio um, em especial no caso de objetos altamente familiares, como os pais, o que no estgio trs, ocorre tambm em relao a objetos no to freqentes, entretanto, para que seja mantida, exige que o espao temporal entre a exposio a um objeto e as tentativas de record-lo sejam curtas, sob de desvanecer a memria dele. Estgio Quatro (8-12 meses) Coordenao Seqencial de Esquema A principal caracterstica desse estgio o afloramento do comportamento que reflete a percepo entre os meios e os fins. Enquanto antes, o beb realizava aes a atingir imediatamente as metas, agora se empenhar em realizar um padro de ao que possibilitar uma segunda ao que culminar com o objetivo desejado. Usando dessa capacidade, tender a afastar uma cadeira (primeira ao secundria) que foi colocada sua frente e mexer nos botes de um aparelho de som (segunda ao secundria). Pelo final desse estgio, a criana tender a classificar os objetos em grupos, de acordo com as caractersticas fsicas comuns classe. Poder, por exemplo, preferir brincar com cubos azuis bolas vermelhas. Agora, a criana poder realizar atividades que visam resultar em que outros faam algo para ele, e sentir satisfao em visualizar que algum colhe um objeto e o alcana em todas as reiteradas oportunidades em que os jogou ao cho, ocasio em que ri com grande alegria.

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Evoluindo, procurar o objeto quando presenciar ser ocultado, sem que isso represente capacidade de reconstruir uma representao do objeto faltante. Sustenta ainda a existncia do Estgio Cinco (12-18 meses) Reaes Circulares Tercirias e do Estgio Seis (18-28 meses) Emergncia da Representao Simblica, onde a criana encontra-se em plena sintonia com o mundo que a cerca. possvel, assim, realizar ligao entre o conhecimento que a criana mantm e descobre em seu mundo, em especial dos objetos que a cercam a includos a quem reconhece como pais e seu tempo de vida. Ainswort (1964)16, estudando o apego em crianas africanas de 2 a 15 meses de idade, observou que quatro estgios de comportamento de apego se mostravam superpostos durante o primeiro ano de vida, e, afirmou que: 1) Os bebs respondiam indiscriminadamente a qualquer pessoa; 2) Com cerca de 8 a 12 semanas, os bebs choram, sorriem e balbuciam mais para a me do que para qualquer outra pessoa, mas continuam a responder aos outros; 3) Com 6 ou 7 meses, os bebs mostram um apego nitidamente definido pela me, com uma amistosidade que vai se desvanecendo em relao aos outros, e finalmente 4) Em superposio ao estgio 3, os bebs desenvolvem um apego com uma ou mas das figuras familiares, como pai ou irmos. Em geral, o medo de estranhos surge entre 6 e 8 meses . Os estudo antes reproduzidos, demonstram que na medida em que se desenvolve que as relaes vo sendo formadas, lapidadas, podendo afirmar que o incio das relaes duradouras e por isso com sofrimento pela separao, esboam um incio a contar dos seis meses de idade. Tal perodo pode ser definido com um termo divisor entre a existncia ou no do apego, o que de fundamental importncia terica e prtica para aplicao dos efeitos legais de uma adoo irregular. O QUANDO POSSVEL Estudando os momentos de separao aqui no sentido institucionalizao de crianas, tanto em abrigos como em creches (afastamento temporrio) -, J. Ajuriaguerra17, sustenta que somente haver problemas ao infante, quando esse rompimento com as amas da instituio se
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ROMPIMENTO

DE

UMA

RELAO,

AT

O Mundo da Criana. So Paulo: Editora McGraww-Hill do Brasil: ed.1981, p.187 Manual de Psicopatologia Infantil, Editora Artes Mdicas, 2a. edio, Porto Alegre, 1991, p. 789-792.

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der aps os oito meses, alertando, entretanto, que M. David e G. Apepll18 acham que a criana entre oito e quinze meses ainda no construiu uma ligao bastante personalizada com a ama, asseverando, que aps esse perodo no se poder evitar a ruptura de um vnculo fundamental. Dizendo acerca do momento adequado da adoo, como rompimento definitivo (afastamento permanente) com a figura materna com quem tenha forma apego, J. Ajuriaguerra, afirma que a grande maioria dos autores est de acordo que adoo ocorra antes dos seis meses, ou, pelo menos antes de um ano. Tomando o fato da criana restar afastada da figura materna, como causa de luto, e, tendo esta figura num sentido amplo, para cobrir uma variedade de raes perda, inclusive aos que levam a um resultado patolgico19, no que diverge de Freud, para quem o luto tem uma tarefa psquica bem precisa a desempenhar: sua funo fazer com que as lembranas e esperanas do sobrevivente se desvinculem do morto30, Bowlby tem a separao da me20 como sendo a morte daquela, o que faz com base em Robertson21: Se a criana retirada dos cuidados maternos nessa idade, quando est apegada de forma to possessiva e apaixonada me, na verdade que como se o seu mundo desabasse. Sua intensa necessidade da me permanece insatisfeita e a frustrao e saudade podem torn-la desesperada de dor. necessrio um exerccio da imaginao para sentir a intensidade dessa aflio. A criana fica to esmagada quanto qualquer adulto que tenha perdido, pela morte, uma pessoa amada. Para a criana de dois anos, com sua falta de entendimento e total incapacidade para tolerar a frustrao, como se a me realmente tivesse morrido. Ela no conhece a morte, mas apenas a ausncia, e, se a nica pessoa que pode satisfazer sua necessidade imperativa est ausente, como se estivesse morta, to esmagador o seu sentimento de perda. Ainda Bowlby22, aduz que nos primeiros meses de vida, o comportamento de apego busca centralizar-se numa determinada figura, e assim resume: antes das 16, as respostas diferencialmente dirigidas so pouco numerosas e s percebidas atravs de sensveis processos de observao; Entre 16 e 26 semanas, as respostas diferencialmente dirigidas so mais numerosas e mais claras; e podem ser facilmente constatadas na grande maioria das crianas de seis meses ou mais, educadas no seio de suas famlias. No surpreende, pois, que a ampla grama de respostas separao, descritas nas anteriores sees deste captulo, deixe de ser notada em crianas com menos de seis ou sete meses de idade.

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Manual de Psicopatologia Infantil, Editora Artes Mdicas, 2a. edio, Porto Alegre, 1991, p. 790. John Bowlby, Perda Tristeza e Depresso, Editora Martins Fontes, So Paulo, 1998, p. 13.

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Me como figura materna, ou seja, a pessoa que desempenha o papel de me com relao a uma criana e a quem esta se torna apegada. 21 A Guide to the fim A two-year-old Goes To Hospital. London: Tavistok Child Development Research Unit, 3 edio, 1965. 22 Mesma obra, p. 58

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Como visto, o sentimento de separao ou perda, est intimamente ligado formao ou no do apego, logo, enquanto no formado o vnculo, o afastamento da figura materna no produz ou tende a no produzir efeitos patolgicos na criana. De referir que em todas as leituras realizadas acerca dos efeitos da separao ou da perda, sempre os autores partem da constatao de reaes adversas em crianas acima de 16 meses, relatando evidncias de sofrimento no comportamento daquelas. A importncia dessas constataes est no fato de que uma eventual separao/perda da figura materna durante os primeiros meses de vida da criana, no lhe produz efeitos, a menos que sejam relevantes, a ponto de impedir a ao do Estado na busca a regularizao da permanncia ou colocao em famlia substituta pela via da adoo. Isso significa, que no caso de uma pessoa ou conjunto de pessoas, tenha indevidamente recebido criana recm nascida, seja pela transferncia direta efetuada pelo genitor, seja pelo encontro de exposto, poder e ao final direi que dever ter essa relao ilegal imediatamente rompida, at os seis meses de idade da criana, isso independentemente das boas ou ms condies dos adotantes. Poder ainda, at os oito meses, ser rompida mediante anlise do comportamento da criana, com o objetivo de verificar se formou ou no apego, a ocorrncia ou no do medo, pois nessa idade, que a maioria das crianas apresenta, de forma inconfundvel, a reao medo23. Aps os oito meses, somente dever haver rompimento nas hipteses comuns destituio ou suspenso do poder familiar. Ento, no h qualquer outra razo, a no ser por piedade dos adultos autores de uma adoo indevida, para que no se interrompa imediatamente a relao entre uma criana de at seis meses de idade e aquele que a adotou irregularmente. O FOCO DO INTERESSE O que se tem visto, em decises que desconsideram a necessidade de observncia do cadastro de adotantes, que se analisa o sentimento de perda e separao e prprio luto - do adotante. Ora, se o adotante aqui tido como aquele de qualquer forma recebe criana sem o prvio crivo judicial ou fora das hipteses do art. 28, 2, do ECA - formou o vnculo unilateralmente, sofrer ou no com a perda, isso desimporta ao Sistema de Justia da Infncia e Juventude.
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Apego, A Natureza do Vnculo. So Paulo: Livraria Martins Fontes Editora; Ed: 1990, p. 344.

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O sistema de adoo est compromissado com a criana, e para tanto se vincula quela individualmente, bem como ao modelo criado e mantido para que se d a garantia mnima de que o selecionado a receber um infante est apto a receb-lo. O centro de atrao das aes e providncias o recm nascido e a gama de crianas disponibilizadas ou disponizveis adoo. O jurista Yussef Said Cahali, com a clareza que lhe peculiar, comentando a mudana do enfoque da adoo frente ao que determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, assim se pronunciou: Diluise, na noite dos tempos, a vinculao do instituto sua origem mais remota, representada pelo dever de perpetuao do culpo domstico; e, superadas antigas digresses, a adoo foi deixando de ser uma forma de filiao substituta para amainar a angstia dos casais estreis.24 Neste enfoque, a Advogada e Mestre em Direito, Elisabeth Schreiber, muito bem coloca o centro dos interesses discutidos em adoo, como sendo o adotando, fazendo constar na obra de sua autoria, valiosa contribuio para o assunto: Importante ressaltar que antigamente, a finalidade da adoo era dar filhos a quem no os tivesse. Atualmente, esse quadro inverteu-se: a adoo serve para dar uma famlia ao adotando, prevalecendo, portanto, o interesse da criana. uma medida de proteo aos direitos da criana e do adolescente, e no um mecanismo de satisfao de interesses de adultos. Trata-se, sempre de encontrar uma famlia adequada a uma determinada criana, e no de buscar uma criana para aqueles que querem adotar.25 UMA OBRA SOBRE O ASSUNTO Sobre o assunto e a responsabilidade do Sistema de Justia, o 0 Desembargador Breno Moreira Mussi, proferiu magnfico voto (Autos n 849 do Juizado Regional da Infncia e Juventude de Osrio, n 598089506, da 8 Cmara Cvel e n 5984701540, do 4 Grupo Cvel, ambos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul) trazendo redeno matria, colocando, como poucos, a verdadeira importncia do sistema de adoo, lamentavelmente vencido no caso concreto. Permito-me tambm, pela importncia e clareza do posicionamento, traz-lo em sua quase integralidade: Todavia, ouvindo o parecer do Ministrio Pblico e, principalmente, o voto da eminente Relatora, com a devida vnia, parece-me que a

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CAHALI, Yussef Said A adoo em Face do Estatuto da Criana e do Adolescente Revista Juriplenum. CD, 1-36, 1998. 25 Schereiber, Elisabeth Os Direitos Fundamentais da Criana na Violncia Intrafamiliar Ricardo Lenz Editor, Porto Alegre, 2001. p.33.

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situao merece um exame mais profundo e abrangente . Aqui, fico no dever de decidir o caso e, tambm, na responsabilidade poltica do Poder Judicirio como um todo, em termos comportamentais, tentando evitar procedimentos que, de longa data, vm sendo praticados. O Judicirio brasileiro, mais em 1 grau e menos em 2 grau, comea a se dar conta de que mudou o sistema adotivo. O Estatuto, proveniente das grandes normativas internacionais dos ltimos tempos, a respeito dos direitos da criana, alterou as regras antes vigentes. Depois, na Conveno de Haia (1994), em matria de adoo, um dos pontos fundamentais a vedao do intercmbio entre adotante e a famlia do adotado. Salvo se existir, efetivamente, uma relao anterior dentro do conceito de famlia ampliada, as situaes efmeras, ou de mera oportunidade, no devem ser abrigadas. As relaes dos regularmente habilitados, nos Juizados, em decorrncia da Consolidao Normativa da Corregedoria, no constituem mera ordem administrativa de se chamar o primeiro da fila. Isso , com a devida vnia, o mais absoluto desconhecimento do sistema de trabalho do Juizado. No se manda comparecer o primeiro da fila e se lhe entrega uma criana, aleatoriamente, como dito pela Relatora. H, insisto, um desconhecimento de como se procede no Juizado. Talvez uma preocupao maior com este tema mostrasse que, no Juizado, funciona de outra maneira. Por meio das habilitaes, reconhecem-se as reais potencialidades dos futuros adotantes. Habilitao tambm para isso. O trabalho da equipe tcnica do Juizado , justamente, possibilitar a adequao entre os casais j constantes da lista e as crianas em situao de adotabilidade. A prpria adotante de fato deixou claro, nos autos, ter deixado de lado o caminho da habilitao, porque temia no deter as condies. A prtica brasileira de doao de crianas antiga, porm continua persistindo. Embora se diga na Constituio, na lei, nas normativas, que criana sujeito de direito, a criana tratada como se

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fosse um objeto que a me d: a me quis, a me deu e pronto. Depois, h outro aspecto, que muito importante, que atua no plano internacional. Por essas razes, o Brasil entrou, por meio do Estatuto, nessa normatividade internacional, trazendo para o plano judicirio o sistema da adoo. Toda a adoo de menores ficou judicializada, tendendo a eliminar o trfico. E, quando digo trfico, no s o trfico de dinheiro, , tambm, o trfico de influncias e outros, porque ns fomos criados sob a gide do Cdigo de Menores, em que a criana era um objeto que a me dava. Por essa razo que as equipes do Juizado trabalham num conceito de famlia ampliada. Da porque se tenta a manuteno do vnculo, dentro da famlia ampliada, e se evita as tratativas das pessoas entre si, margem do Judicirio, para resolver o assunto. Isto foi tentado, sem xito, no caso concreto. E o que acontece conosco, Juzes? Temos o dever de decidir as adoes, porque so judicializadas. E na prtica? As pessoas terminam resolvendo a questo e, depois, levam ao Judicirio, apresentando-a como fato consumado, impossibilitando ao Juiz possa determinar o contrrio. Ontem aconteceu, na 8 Cmara, o caso de uma adoo efetivada por norte-americanos, que, agora, est aguardando o voto do Dr. Alzir, em face da divergncia entre eu e o Des. Stangler. Os interessados criaram a situao, margem do Judicirio, adotando a menina ainda no ventre da me biolgica, tanto que j registrada com o prenome da genitora do futuro pai. Referi, no meu voto: a adoo judicializada, mas os particulares, agindo diretamente, retiram-me o direito de ser Juiz. As pessoas resolvem entre elas as questes, com ou sem dinheiro. E frustam-se, com isso, aquelas pessoas honestas, sinceras e de bons costumes, que vo ao Juizado arriscar-se, expor suas vidas, expor suas vidas, abri-las aos assistentes sociais e psicolgicos, mostrar sua documentao, para ver se tm condies de adotar.

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Se isso no necessrio, ento vamos lavar as mos, deixar que as pessoas resolvam tudo por fora, e depois ns homologamos. Contudo, seria mais honesto mandarmos publicar um edital, para conhecimento dos que seguem as regras existentes, no sentido de evitarem as habilitaes. Recuso-me a exercer a funo de simples homologador, e abdicar da posio de Juiz, porque esta indelegvel. Ao aceitar o fato consumado, criado indevidamente, em nome do superior interesse da criana, estamos, pura e simplesmente realimentando essa prtica perniciosa que, lamentavelmente, ora vem por dinheiro (cash), como vantagens paralelas, de cunho patrimonial ou pessoal. A mim me parece que o superior interesse da criana est em que ela seja adotada lisamente de acordo com a regra do jogo, e no por uma ordem paralela, justo o que se procura evitar. O Judicirio tem dever social na implantao desse novo sistema, funo que estamos abdicando, simplesmente, ao lavar as mos, em razo do fato consumado. A interpretao do verdadeiro sentido dos votos vencedores no pode ser reduzida, como o foi, no voto da relatora. preciso ir ao fundo da questo, e no ficar apenas na superfcie. Ao contrrio do que foi dito, as habilitaes, e listas de interessados, devem ficar inseridas na seqncia dos atos, em juzo, para proporcionar adequao entre quem adota e o que vai ser adotado, no podendo ser relegada ao plano de um simples modo de resolver problemas administrativos, e proporcionar aleatria entrega de crianas. Ento, os Colegas me perdoem, mas sou obrigado a fazer esse tipo de manifestao em reforo, porque ns estamos realimentando a corrupo que existe por baixo dessa chamada adoo brasileira, quando se fazem doaes de seres vivos, registros falsos, etc.

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Como antes referi, a prtica ilcita j evoluiu, at, para a adoo ainda no ventre. Adota-se a grvida, leva-se-a para casa, assiste-se-a e, depois, vai-se a juzo. O Judicirio apenas carimba e homologa, passando atestado de lisura ao que foi feito antes, independentemente das circunstncias em que se desenvolveu. Da a nossa responsabilidade, e vislumbrei, na posio da Juza na Comarca, a difcil tarefa de impor na comunidade, a erradicao de prtica nefasta e centenria, acolhendo a ao proposta pelo Ministrio Pblico. Retirou a criana, como quem estava, e a colocou com um casal habilitado, com quem se encontra, deste maro do corrente ano. Alterar o estado de fato seria premiar a prtica ilcita, em detrimento da lisura dos procedimentos judicializados, em matria de adoo. Atitudes como a da Juza trazem os jurisdicionados para o cumprimento da lei, o respeito das instituies, tornando vivos os princpios e valores que fazem do Estatuto um diploma tico e socialmente justo. ALGUNS ESFOROS EFETIVIDADE DO SISTEMA DE ADOO NO SENTIDO DA

Em busca do regramento ftico do sistema de adoo, o Conselho de Superviso da Infncia e da Juventude CONSIJ , emanou orientaes acerca da forma de proceder, atravs do documento denominado MANUAL DE PROCEDIMENTOS PARA ADOO. Em seu art. 5, dito documento expressamente reconhece a obrigatoriedade da observncia do Cadastro de Adotantes bem como as excees existentes, assim consignando: A adoo ser deferida s pessoas previamente habilitadas para adoo, salvo na inexistncia de interessados habilitados ou em casos excepcionais, como na existncia de vnculo afetivo j constitudo entre adotantes e adotado ou j estando a criana ou adolescente em companhia dos adotantes por tempo suficiente a se poder avaliar a convenincia da constituio do vnculo.

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Em seqncia, o pertinente instrumento, regulamenta o procedimento administrativo de aferio das condies do candidato incluso nos cadastros, garantindo a dita higidez da gestao ficta. No mesmo diapaso, o PROJETO REGISTRE SEU FILHO, feliz parceria democrtica entre a Sociedade de Pediatria do Rio Grande do Sul, Ministrio Pblico e Poder Judicirio Riograndense, contando com a indispensvel participao da Secretaria Estadual de Sade, Secretaria de Sade de Porto Alegre, Colgio Registral, Sindicato dos Registradores, AGERT , Central de Rdios do Interior, bem como do trabalho voluntrio da publicitria Vera Schimanski Axelrud e das empresas Trio Design, Dr. Smith Imagem e Movimento e Via Brasil, tem como alvo certo evitar a nominada adoo brasileira, que tantos prejuzos psicolgicos acaba causando na criana em razo do segredo de famlia. No esforo concentrado de evitar to danosa e perigosa forma de colocao em famlia substituta, cada um dos agentes do sistema age de forma a evitar que uma criana termine por formar vnculos esprios com pessoas no previamente avaliadas. Tais iniciativas bem demonstram a preocupao dos integrantes do Sistema de Justia da Infncia e Juventude, diga-se de passagem, apoiados dos mais notveis e experts no assunto, em combater a adoo brasileira e valorar o cadastro de adotantes como instrumento regular de colocao em adoo. A que de se lamentar que alguns dos agentes integrantes do sistema insistam em desconhecer tais diretrizes e a colocar em famlia substituta sob forma de adoo, desrespeitando regras, cadastros, cronologias e dados cientficos acerca de variveis como afetividade, formao de vnculos, etc, e o que pior, centrando suas aes em situaes individuais e de exclusivo interesse de adultos. ALGUNS DADOS COLETADOS NAS COMARCAS DO LITORAL NORTE/RS A fim elaborar um diagnstico acerca de como se processam as adoes nas Comarcas do Litoral Norte do Estado do Rio Grande do Sul, integrantes do Juizado Regional da Infncia e Juventude de Osrio/RS, a saber: Torres, Capo da Canoa, Tramanda, Osrio e Santo Antnio da Patrulha, examinei, no perodo compreendido entre abril e maio de 2002, o total de 130 processos de adoo. Para tanto, elaborei um questionrio com 76 itens objetivos, que permite quantificar dados em relao a identificao do pai; identificao da me; estado civil da me; idade da me; idade do adotando quando do ajuizamento da ao; criana integrante do cadastro; cor do adotando; adotante integrante do cadastro; relao prvia do adotante com pais biolgicos; autoria da colocao em famlia substituta; identidade dos intermedirios; renda do adotante; auxlio do adotante famlia natural; contenciosidade da ao de destituio do ptrio poder; realizao de estudo

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psicossocial; tempo de convivncia com a criana antes do ajuizamento da ao; e posio de Juizes e Promotores sobre adoo intuito personae, alm de consignar o nmero do feito, data de ajuizamento e sentena, bem como campo destinado observaes. Sucintamente, os elencados. Nas adoes em geral, sem que se questionasse a regularidade ou irregularidade, em tese, da entrega da criana a terceiros, foi possvel coletar os seguintes dados: Em 92% dos casos o pai desconhecido; Em 62% dos casos a me solteira ou separada e em 26% no se apurou a situao civil da genitora; Em 57% dos casos a genitora contava com mais de 21 anos de idade, mas em 35% no h qualquer referncia acerca da idade daquela; Em 33% dos casos a criana contava com menos de um ano de idade, sendo que em 25% com menos de seis meses: Em 18% dos casos os adotantes tinham renda familiar superior a dez salrios mnimos; Em 35% dos casos no foi realizada avaliao social dos adotantes; Em 95% dos casos no foi realizada avaliao psicolgica e em nenhum caso houve a avaliao psiquitrica; Em 56% dos casos os adotantes no integravam o cadastro de adotantes e no detinham a condio de parentes, afins ou afetivos; em 22% no estavam cadastrados mas preenchiam tais condies e em 22% integravam regularmente o cadastro de adotantes. resultados foram os abaixo

Observo que nestes dados esto includas as adoes realizadas por padrastos ou madrastas, o que gerou um dado estatisticamente surpreendente, mas extremamente lgico, ou seja, que em 42% dos casos a criana contava com mas de 36 meses de idade. Exclusivamente nos casos onde a adoo seria absolutamente irregular, ou seja, segundo o at aqui explicitado mereceria imediato rompimento da convivncia26, o nmero de casos chegou a quatorze, redundando em cerda de 10% das adoes judicializadas. Objetivando a realizao de comparao parcial com os dados gerais antes expostos, quantitativamente so os seguintes:
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Criana com at seis meses de idade e adotantes no integrantes do Cadastro de Adotantes sem que sejam afins, parentes ou afetivos

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Em 13 casos o pai desconhecido; Em 92% dos casos a me solteira ou separada; Em 21% dos casos aps a concordncia inicial, a genitora ops-se a adoo no curso do processo; Em 36% dos casos os adotantes tinham renda familiar superior a dez salrios mnimos; Em 21% dos casos houve comprovadamente auxlio financeiro por parte dos adotantes famlia natural da criana; Em 86% dos casos o tempo de convivncia entre a criana e adotantes era de at dois meses e em 14% estava entre quatro e seis meses; Em 71% dos casos, o Promotor de Justia do feito no se manifestou sobre o fato dos pretendentes adoo no integrarem o cadastro de adotantes; Em 93% dos casos, o Juiz de Direito no se manifestou sobre o fato dos pretendentes adoo no integrarem o cadastro de adotantes.

CONCLUSO O melhor conforto ao concluir o trabalho a certeza de que elementos tcnicos e cientficos colhidos junto medicina, psiquiatria, psicologia, psicanlise e sociologia vm em socorro do modo de agir diante do fenmeno jurdico da adoo. A aplicao das teorias que estudam a formao dos vnculos imprescindvel ao bom desenvolvimento do modo de operar no mbito da adoo, pois a criana a ser colocada em famlia substituta credora do dever preveno de quem atua na rea. O operador da frao do direito que atende a infncia e a juventude no tem a permisso para seguir o caminho emprico. Sua ao, manifestao ou deciso deve estar alicerada no conhecimento tcnico fornecido pelas reas interagentes, pois, mais que a forma jurdica, o que importa o maior interesse do indivduo passvel de adoo, e esse apurado com o auxlio das reas mdicas e sociais. A pesquisa de campo realizada para a monografia apresentada em Especializao em Direito Comunitrio Infncia e Juventude, da Escola Superior do Ministrio Pblico/RS, cujos dados foram antes sucintamente expostos, demonstrou o quo emprico, deficiente e precrio o modo de conduzir tal espcie de feito por aqueles que justamente tem o dever de laborar em prol dos interesses dos infantes.

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Alto percentual crianas filhas de mulheres solteiras ou separadas disponibilizadas adoo, ratifica a concluso de que a famlia incompleta fator de colocao em adoo e demonstra tambm a omisso masculina no zelo para com a prole. Dados como o percentual de que em 35% dos casos examinados haja omisso quando a idade da genitora, permite concluir que h insegurana jurdica no procedimento, pois coloca dvida acerca da capacidade de consentir ou de produzir defesa durante o processo judicial. Do mesmo modo, temerrio, que em 35% dos casos examinados no tenha havido qualquer diligncia de investigao social, em 95% deles no tenha sido realizada investigao psicolgica e que em nenhum deles tenha ocorrido avaliao psiquitrica. Demonstrou tambm que, no tocante a observncia do cadastro e preferncia determinada pelo parentesco, afinidade e afetividade, somente em 44% dos casos a pretenso de adoo se mostrou conforme o determinado no Estatuto. A nobreza do instituto da adoo no pode ser maculada com ingerncia de fatores econmicos como facilitadores da transferncia irregular de crianas, e, dados como o percentual de 36% de adotantes absolutamente irregulares terem faixa salarial acima de 10 salrios mnimos, ou seja, o dobro do percentual encontrado no conjunto de adoes investigado, indicando, assim, que tambm na adoo irregular o privilgio se d em favor das classes mais favorecidas. O fato do percentual de notcias de auxlio famlia natural passar de 12% dos casos de adoo inicialmente irregular, para 21% dos casos de adoo absolutamente irregular, aponta a ocorrncia de mercado, cuja mercadoria a criana. Ainda que travestida de caridade ou assistncia, essa prtica contraria tudo o que se pretende em matria de colocao em famlia substituta. Na dita pesquisa, a atuao de Promotores de Justia e Juzes, mereceu destaque negativo, pois alm da evidente falta de busca do auxlio tcnico, demonstrado pelos baixos ndices de avaliaes psicossociais, a falta de interesse de questionar e posicionar-se acerca do descumprimento do cadastro de adotantes tem reflexo no resultado final dos processos de adoo, parecendo que a correta utilizao dos cadastros tornase mais onerosa do que os riscos e problemas advindos da adoo irregular. Para que efetivamente mantenha um Sistema de Adoo, que no seu conjunto seja confivel e garantidor da efetividade dos direitos da infncia e juventude, imprescindveis o conhecimento e convencimento de que os cadastros, na forma concebida pelo art. 50, do ECA, so instrumentos principais de colocao em famlia substituta pela via da adoo.

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Evidente que uma vez presente alguma das situaes do art. 28, 2, h que se desconsiderar a ordem de habilitados, mas isso em funo da prpria histria da infncia e juventude brasileira, que tem na famlia ampliada, a primeira proteo manuteno dos vnculos familiares, sociais e culturais, garantindo assim, a identidade do adotando. Excluda as situaes de adoo por parente, afim e afetivo, nas quais a vontade do genitor tem efetiva preponderncia, a ao do Sistema de Justia deve ser imediato e rigoroso. Para tanto, a capacitao de Juzes e Promotores de Justia em atuao na rea, ser o instrumento de convencimento que o empirismo e o compadecimento pela figura do adotante so males que impedem da boa justia e desfiguram o instituto da adoo. Instrumentos j disponibilizados, como Manual de Procedimentos para Adoo e Projeto Registre seu Filho, desde que aplicados, trazem a certeza de que grande parte dos equvocos ser superada. Reitero que mculas como a admisso do Sistema de Justia como mero homologador de deciso dos genitores, a falta de determinao no trato como a matria, o empirismo no que pertine ao conceito de formao de vnculos, a colocao dos adotantes e seus sentimentos como foco de interesse, a tomada de decises em obedincia sistema do Cdigo de Menores, a demora na tramitao das aes de adoo e principalmente a falta de insistncia da aplicao dos cadastros, necessariamente ho de ser subjugadas pela compreenso e aplicao dos princpios que norteiam a legislao da Infncia e Juventude brasileira. Imprescindvel tambm, urgente atuao sobre Conselhos Tutelares, hospitais e redes de assistncia, no sentido de demovlos de agir revelia do Sistema de Justia, esclarecendo-os acerca dos cadastros e de sua funo. Providncia imperativa a formao de redes de coleta de informao, aliando agentes comunitrios de sade, Conselhos Tutelares, Hospitais e lderes comunitrios, buscando o monitoramento de gestantes que manifestem interesse em colocar criana em famlia substituta, para que, em no se obtendo sucesso em agir de forma a manter a convivncia familiar, fazer com que o infante seja disponibilizado em cadastro para encaminhamento famlia substituta previamente avaliada. Agir sem vacilao para romper imediatamente a convivncia entre criana colocada irregularmente em famlia substituta, desde que no tenha completado ainda seis meses de vida, pois seguramente ainda no formados os vnculos. o caso da utilizao do remdio processual da ao de busca e apreenso de pessoa. Em a criana tendo entre seis e oito meses de idade, de imediato investigar se ela criou vnculo com os adotantes, para que, em

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caso negativo, buscar a cessao judicial da convivncia indevida, e, se formados, investigar se os adotantes esto efetivamente aptos maternidade/paternidade ficta, procedendo s avaliaes tcnicas indispensveis a apurar as boas condies sociais, fsicas e psquicas. Aps os oito meses de vida e convivncia, to somente aquilatar se os adotantes no esto inseridos nos casos de destituio ou suspenso de poder familiar, pois cientificamente j com tempo suficiente formao dos vnculos. Assim, as providncias de preveno devem ser tomadas diante da primeira notcia de colocao indevida, seja por adoo brasileira ou pelo ajuizamento de adoo irregular, sob pena de, passado o tempo e formado o vnculo, nada mais se possa fazer em prol da regularidade geral do sistema de adoo. Tal forma de proceder exige segurana, coragem e determinao, e nada mais do que funcionalmente cumprir o que o Sistema de Justia exige de seus integrantes, e na essncia, garantir criana recm nascida passvel de adoo, a condio de foco de interesse de agir e a segurana possvel de que ser encaminhada famlia hgida apta a receb-la como prole, pois a gestou sob cuidado de quem tem a responsabilidade de garantir a prioridade absoluta.

DADOS DO AUTOR: Jlio Alfredo de Almeida Promotor de Justia de Defesa Comunitria, Infncia e Juventude da Promotoria de Justia de Osrio/RS julioalmeida@mp.rs.gov.br. Integra os quadros do Ministrio Pblico desde 27/04/94 e atua na rea da Infncia e Juventude desde jul/97, com atribuies perante o Juizado Regional da Infncia e Juventude da Comarca de Osrio. ps-graduado pela Escola Superior do Ministrio Pblico/RS, com o curso de Especializao em Direito Comunitrio Infncia e Juventude. Este trabalho uma sntese da Monografia defendida perante a Banca Examinadora da ESMP, cujo texto integral est arquivado naquela instituio de ensino sob o ttulo ADOO INTUITU PERSONAE, uma proposta de agir.