El jurado y su modo de conocer para juzgar. 1. Puntos de partida.

Partimos de un anlisis donde no encontramos diferencias sustanciales entre el modo de juzgar que tiene cualquier persona, de aquella que ha recibido una especial instruccin que le ha permitido obtener el ttulo de abogado. Dicho de otro modo, el abogado no adquiere especiales conocimientos o aptitudes que lo distinguen del resto de los mortales en su capacidad para valorar conductas ajenas. En todo caso, podramos decir que su formacin especfica, y el conocimiento de ciertas disciplinas como la historia y la filosofa, lo dotan de ciertos elementos culturales, que se encuentran solamente en quienes han tenido la suerte de pasar por las aulas universitarias. De cualquier forma, la problemtica del juzgamiento de conductas, o de hechos, es materia de un anlisis donde resulta indispensable un contacto epistemolgico, es decir, un marco terico donde el conocer tenga fundamentos filosficos. Desde ese punto de vista resulta necesario conceptualizar que entendemos por conocer, y provisoriamente aceptamos que significa aprehender con nuestro sentidos un objeto. Esta aprehensin no es por lo regular algo simple, sino complejo ya que consta de una pluralidad de actos, muchas veces difciles de separar. En realidad esa aprehensin puede verse como un proceso, donde la conciencia que es en realidad la que conoce (sin perjuicio de la inevitable influencia del inconciente), necesita dar vueltas, por decirlo as, en torno a un objeto para aprehenderlo realmente. En el conocer es inevitable poner al objeto en relacin con otros sea para compararlo, o para sacar conclusiones con el auxilio de la lgica. Como vemos el proceso del conocimiento utiliza las ms diversas operaciones intelectuales. Me interesa particularmente destacar que se trata siempre de un conocimiento mediato, discursivo. Esta ltima expresin es singularmente exacta, porque la conciencia cognoscente se mueve, en efecto, de aqu para all. En esta apretada sntesis que puede pecar por simplista, cabe advertir que existe otro modo, otro proceso distinto de conocer. Se sabe por estudios realizados empricamente, que hay un conocimiento inmediato adems del mediato, un conocimiento intuitivo adems del discursivo. Ese conocimiento

intuitivo consiste, como lo dice su nombre, en conocer directamente viendo. En l se aprehende inmediatamente el objeto, apenas se toma contacto con l ya se lo conoce, como ocurre sobre todo en la visin de objetos simples. Pese a que este conocimiento intuitivo ha sido peyorizado sobre todo por cierta ciencia racionalista que no poda admitirlo hoy nadie podr negar que existe. Es fundamental detenernos en el conocimiento intuitivo, que es comn a todos los hombres, aunque ser difcil encontrar dos que conozcan de igual modo, y que lleguen a idnticas conclusiones. En cambio en el conocimiento discursivo, mediato, propio de las matemticas o de la lgica, donde necesitamos tiempo para conocer, no es directo, y es ms seguro que las conclusiones sean comunes en la medida en que todos siguieron los mismos pasos para aprehender el objeto. El conocer de un modo inmediato, intuitivo, es tan vlido como el otro conocimiento, y si bien una de las diferencias se encuentra en el procedimiento que se sigue para llegar al fin perseguido, e incluso como lo demuestra la neurologa funciones cerebrales distintas responden a cada uno de ellos, ambos son necesarios para poder conocer acabadamente. Incluso en un mismo proceso de conocimiento pueden alternarse ambos modos de conocer, de tal modo que resulta difcil saber cuando se utiliza uno o cuando el otro. El tema tiene su complejidad si advertimos que esta intuicin de la que venimos hablando para distinguirla del modo de conocer mediato o discursivo, es diversa. Su diversidad parte de advertir que en la estructura psicolgica del sujeto se pueden distinguir tres fuerzas fundamentales: el pensamiento, el sentimiento y la voluntad. Son en realidad tres diversas tendencias o direcciones de la vida psquica humana. Conforme a esto habra una intuicin racional, otra emocional y otra volitiva. El rgano cognoscente es, en la primera, la razn; en la segunda, el sentimiento; en la tercera, la voluntad. En los tres casos hay una aprehensin inmediata de un objeto, y esto es justamente lo que pretende expresarse con la palabra intuicin. Esta suerte de clasificacin, desde la epistemologa que seguimos se hace partiendo del sujeto pero a la misma divisin se llega si partimos de la estructura del objeto. As, todo objeto presenta tres aspectos o elementos: esencia, existencia y valor. Por consiguiente, podemos hablar de una intuicin de la esencia, una intuicin de la existencia y una intuicin del valor. Aqu

tambin se dan las coincidencias porque la primera coincidir con la racional, la segunda con la volitiva, la tercera con la emocional. Desde esta perspectiva epistemolgica donde hay una toma de posicin sobre nuestro conocimiento humano, los nicos objetos que podemos aprehender por intuicin, esto es, por una percepcin inmediata, consisten siempre en realidades individuales de nuestra percepcin externa e interna. No es posible admitir por lo tanto, una intuicin de objetos metafsicos, por ejemplo de Dios. Es preciso advertir que el admitir o rechazar un conocimiento intuitivo junto al discursivo-racional, depende ante todo de cmo se piense sobre la esencia del hombre. Si partimos de que el hombre es exclusiva o preponderantemente un ser terico, cuya principal funcin es el pensamiento, slo vamos a admitir un conocimiento racional. Si por el contrario, ponemos el centro de gravedad del ser humano en el lado emocional y volitivo, reconoceremos en el hombre, junto a la forma discursiva-racional del conocimiento, otras clases de aprehensin de objetos. Estaremos admitiendo que a la multitud de aspectos de la realidad corresponde una pluralidad de funciones cognoscitivas. De cualquier forma digamos que en la esfera terica, la intuicin no puede pretender ser un medio de conocimiento autnomo, con los mismos derechos que el conocimiento racional-discursivo. La razn tiene en este terreno la ltima palabra. Toda intuicin para poder jerarquizarse como modo de conocer y arribar a conclusiones ha de legitimarse ante el tribunal de la razn. Cuando los adversarios del intuicionismo exigen esto, estn en su perfecto derecho. Pero la cosa es distinta en la esfera prctica. La intuicin tiene en sta una significacin autnoma. Como seres que sentimos y queremos, la intuicin es para nosotros un importante modo de conocimiento, que no por casualidad se ha tratado de desvalorizar. Existe una actitud omnipotente, que parte de la premisa de que alguien puede conocer la verdad, y a partir de ella ejercer su poder (sea cual fuere). Vale aqu una digresin. En materia de conocer existe una discusin que se plantea desde el marxismo acadmico de que el hombre conoce a partir de un determinismo econmico, que provoca que sepamos de antemano cmo va

a conocer ese hombre. Esta concepcin, se supera si se parte de un hombre distinto del real sujeto inasible, imposible de pensarlo completamente determinable. En realidad el hombre como ser libre, con autodeterminacin moral, pese a las influencias que pueda recibir desde lo econmico, y antes desde las ideologas, puede poner en crisis su propia historia. Hoy no puede concebirse que exista una previa determinacin de los modos de conocer. Habr influencias desde la ideologa, y desde distintos puntos de vista, ser diferente ese conocimiento sobre un mismo hecho, siendo diversas las conclusiones a las que se arribe. Pero adems, todo ello puede ser criticado, pues si aceptamos que existe esa influencia tambin aceptemos que podemos hacer una autocrtica de nuestro pensamiento, dominando nuestra propia ideologa. Este tema como vimos ha sido tratado por la teora del conocimiento, que obviamente estamos muy lejos de abordar en profundidad, y nos provoca la necesidad de articular el discurso jurdico con otros, por ejemplo con el psicoanlisis. All vemos que se trata de llegar a una verdad, que no es ms que la verdad del inconsciente para que el sujeto pueda conocerse ms. El psicoanlisis nos enfrentar con nuestros deseos ms ntimos, y nos permitir distinguirlos de nuestras demandas. Eso -si lo logra- ser su propia verdad, ni siquiera la del analista. Con el aporte de Freud se puede advertir que los modos de conocer siempre estn gobernados por el deseo, de modo que muchas veces no vemos lo que en realidad se nos presenta sino aquello que deseamos inconscientemente ver. Adems advertimos procesos paralelos de conocimiento, el del lego, el del hombre de la calle, que son recipiendarios del discurso de los medios de comunicacin, generalmente interesados en la obtencin de un mayor lucro econmico con la difusin de las noticias nacidas del hecho judicial. A nosotros nos interesa analizar el conocimiento que van obteniendo los operadores del sistema judicial, desde la polica hasta los ms altos Tribunales, pasando por los empleados, los abogados, funcionarios, peritos, testigos, etc... En general este modo de conocer siempre parte de valores absolutos, fuertemente internalizados por nuestra particular cultura recipiendaria del pensamiento religioso. Se llega a la verdad, porque se piensa que ello es

posible judicialmente. Que si un tribunal dicta una sentencia condenatoria ella necesariamente reposa en "la verdad". En una verdad ontolgica, absoluta. Del mismo modo en que ocurra durante la Edad Media con los tribunales de la inquisicin o con el poder del Rey, que en definitiva lo conceban iluminado por Dios, entonces s pensable como dueo de la verdad. Por el contrario, si relativizamos el modo de conocer del hombre, si aceptamos las dificultades que tiene para reconstruir su propio pasado, si advertimos con Freud que el hombre no siempre conoce lo que quiere sino muchas veces lo que puede, lo que lo deja su inconsciente, cambia completamente la valoracin de los testimonios subjetivos. 2. El problema de la verdad. Toda sentencia penal contiene una ficcin jurdica respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado. Del mismo modo en que tratamos el estado de inocencia, lo hacemos respecto de ese estado de culpabilidad que surge de una sentencia condenatoria. Para la vctima, o para el testigo, o incluso para el propio imputado la verdad de lo ocurrido puede o no coincidir con lo fijado en la sentencia. Pese a su fuerza de cosa juzgada, podemos llegar a tener una lectura diversa de la realidad de los hechos. El propio condenado puede seguir propugnando su inocencia, a pesar de la determinacin de su culpabilidad en aqulla, con lo cual podemos advertir claramente que la declaracin contenida en la sentencia es una ficcin. Ficcin contenida en el discurso del juez plasmado por escrito, formalizado en la sentencia. Ahora bien, por qu la necesidad de establecer esa ficcin?. Ella es necesaria para poner fin a la contradiccin meramente discursiva que reinaba en el procedimiento entre partes y no perpetuarlo en el tiempo, con lo que se desnaturalizara la funcin del proceso1. Pero si bien podemos aceptar "esa verdad" plasmada en la sentencia, no debemos tampoco caer en sostener al poder judicial como a un dios Zeus, aqul del que hablbamos al inicio de este trabajo, visto como una divinidad omnipotente.
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La llamada por Adolfo Alvarado Velloso transitoriedad de las instancias proyectivas, como principio fundante del concepto de proceso.

Las ms de las veces la realidad nos de-muestra que ciertos estados de situacin no pueden ser modificados por la sentencia, aunque sta diga lo contrario a lo sucedido en el mundo de los fenmenos. Y no se trata de volver a los griegos, sino de determinar las reglas de juego. Que exista una funcin judicial que frente a verdades encontradas, contrapuestas, diga "su verdad". Como vemos un entrecruzamiento de discursos, de relatos, unos ms o menos verosmiles. Sucede que desde la ley se le otorga ficcionalmente cierta cuota de poder a determinado discurso, que tiene fuerza conclusiva, la de los jueces en la sentencia. Digamos que sera una suerte de la ltima palabra, no necesariamente la de la verdad. 3. Los recortes a la verdad en la ley. Los lmites a lo cognoscible. Esa forma de conocer luego de aceptar los lmites naturales que la propia persona tiene para llegar a la verdad, tiene recortes impuestos en la ley segn el sistema poltico imperante en un pas y momento dados. En un sistema democrtico, el primer recorte que encontramos est en el principio de la vida y dignidad de la persona, sea sta vctima, testigo, perito o imputado. Ello surge implcitamente de la Constitucin Nacional. Tambin derivan de tales principios, el valor intimidad, domicilio, libertad de expresin y culto, etc... Del principio de dignidad, se deriva el de reserva, y as algunas lneas de ese recorte nos las va a dar la Poltica Criminal, por lo que el sistema penal no podr investigar situaciones ajenas al derecho penal. En el caso del art. 292 del C.P., qu caso tiene averiguar sobre la virginidad o no de la supuesta vctima o la determinacin de su grupo sanguneo?. Operar all un recorte a la discrecionalidad del investigador penal. Lo primero que tiene que manejar el investigador penal es el tipo penal, conocerlo muy bien y relacionarlo con el principio constitucional de reserva, todo aquello que no est taxativamente prohibido por el derecho, queda en el mbito de libertad del hombre. El hombre realiza conductas a lo largo de su vida, pero no todas sern captadas por el derecho penal, especficamente. Este tomar determinadas conductas, y las delimitar a travs del tipo penal, dando los elementos necesarios y nicos para saber si en ese caso concreto se configura la violacin al tipo penal prescripto.

Si existe una afectacin

intersubjetiva y adems descripta en el cdigo

penal, es hasta all donde se debe investigar . Vemos en el tipo penal una garanta del liberalismo, en cuanto limita el poder penal ya que toma parte de la realidad, plasmada por ciertos y determinados elementos. Tambin desde una posicin valorativa, la legislacin procesal impide recurrir, adems de aquel lmite, a ciertos elementos probatorios cuando se ponen en juego valores ms importantes, tal el caso de la familia al prohibirse testimonios de ciertos parientes en contra del imputado. De modo que existen tres niveles en el ordenamiento jurdico que recortan la verdad. El primero a nivel constitucional, dando las grandes pautas, o principios que luego sern regulados por el derecho penal o por el derecho procesal penal. Otro ejemplo es la regulacin del discurso del imputado. La C.N. fiel al principio de respeto a la dignidad de la persona, prohibe que se pueda obligar al imputado a declarar en su contra. En realidad la prohibicin va ms all. Est prohibido cualquier declaracin arrancada por la fuerza. Es decir no solamente al imputado, tambin el testigo es merecedor de ese respeto. De modo que si el testigo calla, o miente, tendr una pena, pero no hay mtodo que permita jurdicamente hacerlo declarar, o que diga la verdad. Pero del mismo modo, tambin se debe tolerar, o receptar aquel discurso del imputado mediante el cual confiesa su autora o participacin en el hecho que se le atribuye. Porque la C.N. no prohibe que el imputado declare en su contra, sino prohibe a los operadores a que le obliguen a as hacerlo. Incluso pensamos que en nuestro sistema jurdico no se puede tolerar, que el imputado mienta ante el Tribunal que lo escucha2. La garanta que frente a su silencio le prohibe al Juez presumir en su contra, termina cuando el imputado ha decidido libremente y contando con el asesoramiento jurdico de su defensor, prestar declaracin. 4. El objeto de la prueba judicial. Que es lo que se prueba. En definitiva si de la prueba se trata, volvamos a preguntarnos: qu entendemos por probar? Es evidente que probar significa demostrar. Al probar
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Con similares normas constitucionales en los EE UU los imputados declaran bajo juramento y

pueden llegar a cometer el delito de perjurio si se establece que ha mentido.

compruebo. Es decir realizo una actividad para que caiga bajo mis sentidos la cuantificacin del objeto que quiero conocer. Por lo tanto en esta primera cuestin, debemos dejar de lado aqul prejuicioso concepto de la pretendida objetividad en el conocimiento. Mientras ms cerca estoy del objeto por conocer, mientras ms me involucro con l, mejor conozco. Y por el contrario, cuanto ms distante estoy de l, menos lo conozco. Mientras ms subjetivamente conozco, mejor. Porque lo incorporo a m mismo. En segundo trmino, qu se trata de probar? Acaso, los hechos? El derecho extranjero? En realidad, desde nuestro punto de vista, de lo nico que se trata en materia probatoria es de la verosimilitud de los discursos. A partir de que el actor afirma en su discurso la existencia del hecho, su configuracin como delito, y la autora y responsabilidad penal del imputado; y teniendo en cuenta que a ste se le opone el discurso del imputado y su defensor negando, contradiciendo tales afirmaciones sea parcial o totalmente; se torna imprescindible acompaar otros discursos. Nos referimos al discurso de las pruebas, que vendrn a confirmar o desvirtuar los discursos de las partes. No est en juego la verdad que ha quedado siempre en su lugar subjetivo, sino la mayor o menor verosimilitud de los discursos. Y verosmil puede leer al revs: smil de verdad. Con lo que da clara idea de que se trata de una apariencia, de un acercamiento, pero no necesariamente de "la verdad". Si el discurso del actor aparece como verosmil porque se ha visto reforzado por el discurso de los testigos o de los peritos, e incluso el del propio imputado en su confesin, es evidente que el discurso del juez en la sentencia le har lugar. Le har su lugar. Lo recoger condenando al imputado. Ms si maana procediera un recurso de revisin o simplemente de apelacin3, y el nuevo Tribunal en una ulterior lectura de los discursos revocara la sentencia, se demostrara cabalmente como siempre se trat de una relativa aproximacin a una verdad, que quizs todava en esta segunda instancia no haya sido alcanzada. Seguiremos con la verosimilitud. De esta manera la funcin de las partes en materia probatoria, es la de convencer4. En primer lugar a la otra para que desista de su pretensin, y en
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Obviamente en aquellos sistemas como el de Santa Fe que por su escriturismo admiten tal

recurso contra la sentencia de primera instancia.

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Parece interesante volver sobre este concepto, de convencer en el sentido de vencer una resistencia que puede tener el intelecto de aqul que no adhiere a nuestro discurso, o simplemente ignoramos si lo hace con la finalidad de que

segundo trmino al Juez o Tribunal, a fin de que dicte una sentencia que le sea favorable. Para ellos, a su servicio, los discursos de las pruebas. Ahora bien, en el sistema procedimental que nos rige, son los discursos de los imputados, de las vctimas, de los testigos o de los peritos, los que constituyen el objeto a valorar. En realidad no es as. Cuando la instruccin escrita documenta a los discursos, lo que importa muchas veces desnaturalizarlos por la labor burocrtica de quien los escribe, y siendo sta definitiva, los jueces terminan valorando el discurso escrito por el empleado sumariante, ya que excepcionalmente han recibido directamente dicho objeto de primera mano. Parece entonces fundamental distinguir un objeto (el discurso en el momento de su emisin) del acta firmada por todos menos por su autor (el empleado dactilgrafo). El primero es rico en matices para ser interpretado, es completo en cuanto es imposible no conocerlo en su integridad, no se agota en las palabras que pronuncie su emisor, sino que desde el punto de vista discursivo se integra con gestos, silencios, actitud, presencia, tonos, etc... El segundo es por el contrario sumamente pobre ya que no hay matices, ni tonos, ni estados de nimos, est limitado a las palabras que el dactilgrafo fue transcribiendo ms o menos fielmente, no hay gestos, ni silencios, ni ningn otro elemento que integra la comunicacin entre el emisor y el receptor. Por lo tanto cuando se valora el primero, realmente se est en inmejorables condiciones de emitir conclusiones respecto de su verosimilitud. La conviccin se va a producir en el mismo momento en que se produce la emisin del discurso. En cambio si todo se limita a la lectura, la valoracin cambia de objeto, siendo el discurso originario sumamente interferido, poco queda de l. No hay lo que comnmente se llama una impresin personal que haya podido formarse el sujeto receptor del discurso, que es quien puede valorar. 5. Los sistemas de valoracin de la prueba. Su relacin con los modos de conocer. Seala Julio B.J. Maier que todos los recortes a las posibilidades de investigar un hecho, advierten acerca de que la averiguacin de la verdad no representa un fin absoluto para el procedimiento penal, sino antes bien, un
acepte como "su verdad" sta que alegamos como nuestra.

ideal genrico a alcanzar, como valor positivo de la sentencia final 5. Este autor que de ste modo toma distancia de Alfredo Velez Mariconde, sigue de alguna manera adjudicndole fines o ideales al procedimiento penal, cuando ste en rigor es una entelequia. Por ello le parece importante advertir que un procedimiento concreto alcanza su meta con la decisin sobre el conflicto y es perfectamente vlido, an cuando no haya alcanzado el ideal de proporcionar un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material o histrica objetiva. Para nosotros el procedimiento como programa de persecucin penal, logra sus fines si cumple con limitar el poder de los que participan con roles adjudicados, si permite garantizar los derechos que pueden verse conculcados, si en definitiva logra permitir a los operadores la produccin de sus discursos y traer los otros discursos (los de la prueba) para corroborar como verosmiles los propios. El fin o ideal de la verdad, al igual que el valor justicia, pertenecen a lo subjetivo de cada persona, ser en ella donde anide su drama de haber conseguido o no conviccin respecto de determinado discurso evocador de hechos que se alegan acaecidos. Lo ser en primer lugar para las partes, y en ltimo trmino para los miembros del Tribunal, que tendrn que pronunciar su sentencia luego de culminado el proceso. Es aqu donde aparece ntidamente la problemtica de la fundamentacin de la sentencia, es decir la cuestin de la elaboracin del discurso del sentenciante donde con los medios a su alcance tratar de explicar los motivos que lo llevaron a la conclusin condenatoria o absolutoria, las razones que tuvo para considerar verosmil determinado relato de los hechos, y en definitiva la explicacin de la aplicacin de la ley penal, lo que supone toda una labor interpretativa de otro discurso, el de un texto sin sujeto. Esa labor del Juez que viene a dar cuenta de los resultados obtenidos a lo largo del procesar de informacin, que fue recibiendo durante la audiencia, intenta ser sistematizada mediante reglas que le brindan libertad para conformar su conviccin, dando lugar as a la que actualmente nos rige llamada de la sana crtica o libre conviccin. Sin embargo a ella se llega luego de otros sistemas que se han dado en la historia de la prctica judicial, a saber: el de prueba legal o tasada, y el de la
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Confr. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos Editores del Puerto S.R.L. Bs. As. 2da. edic. 1996, pg. 869.-

ntima conviccin. 5. 1.El sistema de la prueba legal: En ste, el discurso de la ley procesal pretende apriorsticamente valorar determinado discurso probatorio. De modo que tanto a las partes como al rgano jurisdiccional les queda poco por hacer en tanto y en cuanto reunidos ciertos elementos probatorios, la ley considerar que tal discurso debe darse por probado. As, en tal sistema se habla de plena prueba cuando la ley, dadas tales condiciones, determina que el juez debe darse por con-vencido de la existencia de un hecho o al revs, la ley lo obligar a declarar su no convencimiento por faltar aqullas. Esto puede conducir a hipocresas ya que puede darse que el juez est ntimamente convencido, o no, y sin embargo su discurso someterse a lo dispuesto por la ley. Pese a lo dicho por la doctrina en general, entendemos que este sistema en realidad no puede sostenerse rgidamente en el dogma de que es la ley la que valora y da por ciertos y probados los hechos. Dos argumentos tenemos para trabajar nuestra afirmacin que adelantamos, en el sentido de que pese al mandato legal siempre en la prctica judicial la voluntad del juez podr imponerse. En primer lugar, la hermenutica jurdica o sea la interpretacin de la norma, puede variar de un juez a otro. En tal caso, cuando se trate de interpretar el sentido que tiene la ley al adjudicarle valor de plena prueba a un medio, los resultados finales variarn notablemente. Por ejemplo, si la ley dice que dos testigos de buena fama, contestes en sus afirmaciones hace plena prueba; la interpretacin del concepto "fama", que viene de la cultura, puede hacer variar la pretendida valoracin legal. En segundo lugar, la valoracin ya no de la letra de la ley sino de la existencia de aquellos elementos que ella exige, tambin es objeto de una subjetiva apreciacin del juez. Veamos el mismo ejemplo: le tocar al juez valorar si est probada la fama que del testigo se pretende. Queremos reiterar entonces, que el sistema legalista siempre deja un margen por pequeo que sea en manos del juzgador para poder completar las exigencias de la ley. Nos preguntamos cul es la razn de ser de este sistema. Sin duda que constituye una paradoja increble de la inquisicin. Siendo un sistema que pertenece o lo hallamos en cdigos de neto corte autoritario (ejemplo el

vetusto cdigo de procedimiento penal escriturista que rigi para la Nacin) fue creado como un modo de garanta del imputado frente al tremendo poder otorgado a los inquisidores. Y decimos paradoja porque casualmente estos sistemas autoritarios no son un modelo de garantas. Es por ello que en todo caso, frente a la posible actitud arbitraria de quien ejerce el poder, la ley pretende reemplazar su voluntad en lo relativo a la valoracin de los discursos probatorios. Hoy en da est prcticamente abandonado, aunque nunca desaparecer totalmente porque siempre algunos temas sern motivo de previa valoracin por parte de la ley impidiendo la autonoma de la voluntad de jueces y partes. Ejemplo de esta ltima afirmacin la encontramos en lo referido al estado civil de las personas, que slo puede determinarse mediante las actas del Registro Civil. De manera que sera imposible probar la existencia de un matrimonio por ms testigos que existan, ser preciso contar con el Acta (instrumento pblico) del Registro. Como lo ensea Julio B. J. Maier las reglas de prueba legal, como normas genricas y abstractas que son, aplicadas a realidades concretas futuras, multiplican geomtricamente el vaco ontolgico que existe entre los conceptos y la realidad fctica (las cosas singulares y los hechos concretos): aqullas, necesariamente esquemticas y, por ende, estrechas, y sta plena de matices y elementos infinitos6. Resulta a nuestro criterio sumamente absurdo que la ley determine el valor convictivo de una prueba que existe nada ms que en el imaginario del discurso de la ley. Por otra parte resulta una idealidad tambin absurda el pretender desde la ley forzar una conviccin personal, subjetiva, singular, por la sencilla razn de que desde el poder la autoridad as lo impone. Es que el sistema de prueba legal evidencia una desconfianza en el criterio personal del juzgador, y por ello pretende reemplazarlo por el valor que la ley le adjudica de antemano a los elementos probatorios que luego se puedan alcanzar. Esa ideologa de la desconfianza est presente en muchos temas, no slo en el que nos ocupa, y a partir de ella se termina legislando para intentar prever situaciones que tienen relacin con la tica y por ende no se corresponden con el mbito jurdico normativo. Dicho de otro modo, por ms que la ley intente decir el valor de la prueba, de nada valdr ello cuando el Juez
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Confr. Julio B.J. Maier ob. cit. pg. 873.-

opere corruptamente y disfrace su fallo acorde con lo normado legalmente. Digamos finalmente que para el sistema de la prueba legal o tasada, la verdad reposa en el discurso de la ley. Ella dice lo que tiene valor de verosmil, y se vincula directamente con el apego al escriturismo de las actas. Se relaciona con el sentimiento religioso, mstico. Ms an con la fe en un ser supremo, que a su luz les confiere valor de verdad absoluta. Desde la religiosidad, ese valor por lo escrito pasa por el derecho cannico del medioevo y todava justifica la reaccin en contra del juicio pblico y oral, hoy presente en la mayora de los operadores judiciales de Santa Fe. Falta agregarle que los procesos por actas escritas son las que mejor permiten el secreto, la reserva, propio del mecanismo que utilizaba la Santa Inquisicin para las instrucciones generales y especiales que precedan al juicio. En aqul sistema era entendible que el valor de la prueba fuera fijado por escrito en la ley dictada por quien se crea estaba inspirado por un ser superior. El sbdito deba acatar el valor adjudicado y ni se le ocurra otorgarle otro valor convictivo. Claro que se le adjudicaban poderes muy amplios (ej. la tortura), entonces era preciso acotarlos con las reglas que le adjudicaban valor probatorio, en la medida en que se cumplieran los requisitos de validez. 5. 2. Sistema de la ntima conviccin. Este sistema es propio de los jurados populares, ya que la ley no establece ningn valor a las pruebas permitiendo que ntimamente se llegue al convencimiento en funcin de la apreciacin subjetiva a que cada jurado arribe. Constituye uno de los argumentos para sostener el discurso de los que estn en contra del jurado, apelando a que para convencer ntimamente a ste se puede recurrir a argumentos irracionales dirigidos a los sentimientos. Sin perjuicio que el tema ameritara mayor profundizacin para explicitar nuestra adhesin por el rgimen juradista, digamos por ahora, que en este sistema el jurado no debe fundar su veredicto, simplemente se debe expedir emitiendo la conclusin a la que han arribado luego de deliberar. Es que si analizamos el sistema de juicio por jurados, es evidente que ste funciona como un filtro sea al ejercicio de la jurisdiccin o antes de la accin (jurado de acusacin), autorizando a dictar sentencia al Juez tcnico, o avalando la acusacin del Fiscal. De modo que se trata de una decisin de tipo poltica, donde el

sentimiento medio de una comunidad que est representado en el sentir del jurado, por ser ste una muestra representativa de aquella, se basa en la equidad, en el sentido de justicia, ms que en la aplicacin de la ley. Este proceso es posterior. Es as que cuando el Jurado dice que es culpable, lo que hace es autorizar al Juez tcnico a que aplique el derecho y dicte la sentencia, que a su vez podr o no ser condenatoria. En cambio cuando se pronuncia por la inocencia del acusado, el Juez queda imposibilitado de condenar y debe obligatoriamente absolverlo. De all que no se le exige al Jurado que defina sus argumentos o motivaciones que lo llevaron al veredicto. Sin embargo la denominacin ntima conviccin, pretende confundir y llevar a considerar que quien la utiliza opera desde los sentimientos, es decir desde la irracionalidad, cosa que como veremos luego ofrece su complicacin desde la teora del conocimiento. Queremos aqu sealar una cuestin ideolgica instalada por el racionalismo que pretende analizar todo desde la razn, y entonces parece repugnarle que quien juzgue se convenza ntimamente sin dar explicaciones del porqu de su conclusin convictiva. Se confunde la imposibilidad de dar razn de sus dichos, con la innecesaria fundamentacin del veredicto del Jurado. 5. 3. Sistema de la sana crtica racional o libre conviccin: Se pretende distinguirlo del anterior porque si bien tienen en comn la falta de sujecin a un discurso de la ley que fije valores, en ste el juez debe racionalmente concluir recorriendo previamente una valoracin de las pruebas para lgicamente llegar a apoyar su sentencia. Se dice que se compone de reglas no jurdicas pero s lgicas, psicolgicas y an experimentales que regulan el correcto discurrir intelectual al que se le agrega la propia experiencia del juez. Es propio de jueces tcnicos o sea, abogados, y se caracteriza entonces porque permiten un posterior juicio crtico a la valoracin realizada. Ello justificara la motivacin de los fallos. Es el sistema ms utilizado en los ltimos tiempos del derecho procesal y se inspira en un racionalismo que pretende en el discurso escrito de la resolucin concentrar todos aquellos sentimientos que el juez tuvo al apreciar la prueba. Para Julio B. J. Maier el sistema de libre conviccin al exigir la

fundamentacin de la decisin, y que adems sea racional y completa es indicativo de que no hay una ausencia total de reglas condicionantes de la conviccin7. Esto permite llamarle al sistema como de la sana crtica o crtica racional, adems de considerarlo como de la libre conviccin. Pero la ley lo nico que le exige al juzgador es que al momento de plasmar por escrito lo resuelto brinde una explicacin lgica, fundada, acabada y vinculada con la experiencia del porqu de lo resuelto. No se mete entonces con la valoracin en s misma considerada. En ello no hay reglas, estas en todo caso operan en un momento posterior, en el fundamento de lo resuelto, que no es lo mismo que cuando se produce la formacin de la conviccin. Si la sana crtica racional se compone de psicologa, experiencia y lgica, deberamos analizar en primer lugar como se estructura el psiquismo del ser humano, para adentrarnos en el terreno del discurso del inconsciente donde encuentran explicacin muchas de nuestras conductas. 6. Nuestra opinin. Hay un slo modo de valorar la prueba.Pensamos que en rigor no hay tres sistemas de valoracin de la prueba, esta clasificacin merece nuestra crtica. Intentaremos explicarlo. Podramos aceptar clasificar en dos si tenemos en cuenta quien realiza la valoracin, as el legalista, porque el discurso axiolgico est a cargo de la ley, y en los otros siempre lo hace el discurso del juez o tribunal sin ninguna atadura legal. Ms el criterio clasificatorio no parte del rgano que valora sino del modo en que opera la valoracin. Cuando valora la ley, en realidad no lo hace respecto de discursos concretos que se producen en una prctica judicial determinada. Por el contrario, la valoracin legal es referida a hiptesis abstractas, imaginarias, es decir, inexistentes. Veamos un ejemplo: la ley se refiere a dos testigos de buena fama. Pero son dos personas hipotticas, no existen todava, no tienen nombre, apellido, historia. Por lo tanto, la ley no se ocupa de valorar pruebas sino de darle un determinado valor probatorio a supuestos que todava no se han concretado en la prctica judicial. La ley se anticipa as a situaciones imaginarias y entonces les otorga un valor para impedir que el juez tenga facultades autnomas. En consecuencia, mal puede considerarse un sistema
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Confr. Julio B. J. Maier ob. cit. pg. 871.-

de valoracin cuando quien valora no existe, ni tampoco existe el objeto valorado. No existe el legislador porque casualmente la ley es un texto sin sujeto, ni tampoco existe el testigo porque es un supuesto sujeto con "fama". Los otros dos sistemas tienen en comn su posibilidad de concretarse en la relacin entre el juez o tribunal perfectamente determinado y las pruebas producidas en un momento histrico dado. Nuestro punto de vista reduce a uno solo el sistema de valoracin de la prueba que incluye tanto a la sana crtica como a la ntima conviccin ya que no encontramos diferencias nticas entre ambas. Se trata de partir analizando los modos de conocer con que cuenta el ser humano. Este debe ser el punto de partida. Porque toda valoracin supone un previo conocimiento del objeto valorado. Es entonces cuando cobra vital importancia advertir que tratndose de valores los objetos a valorar, valga la redundancia, el conocimiento es intuitivo. Es decir que cuando conozco al mismo tiempo realizo la valoracin, lo hago intuitivamente. Frente a la belleza, la fealdad, la bondad, la maldad, etc... no hay un conocimiento racional. Ello porque los valores pertenecen a conceptos que previamente tenemos internalizados desde nuestra formacin cultural. Es entonces que el conocimiento valorativo es siempre intuitivo. Distinto del conocimiento racional, imprescindible para otro campo del saber. Por ejemplo el paradigma del conocimiento racional sera el matemtico, que requiere de previos elementos lgicos para poder adquirirse. Sigue leyes del pensamiento para llegar a valores universales, desde que racionalmente nadie puede destruirlos. Es decir si dos ms dos son cuatro, lo son en cualquier parte del mundo, en la medida que racionalmente recorr un camino lgico que me permite concluir universalmente. Es un conocimiento que tambin parte de conceptos, pero que utiliza necesariamente la lgica deductiva para sus conclusiones. Por el contrario -insistimos- cuando de valorar se trata, lo hacemos siempre intuitivamente, sin necesidad de la razn. Ahora luego de ese momento del conocer, distinto es el momento de explicar, o fundar el porqu del conocimiento adquirido. Es decir, una vez valorado el objeto intuitivamente, se necesita del discurso racional para fundar la motivacin del porqu de ese valorar. Pero es evidente que se trata de una cuestin distinta al originario conocer. Ya conoc intuitivamente. Ahora necesito explicar, dar razones, ello implica un tremendo esfuerzo tendiente a lograr coherencia y fidelidad entre

aqul momento cognoscitivo y su posterior explicacin pretendidamente racional. No siempre se logra tal coherencia, o mejor dicho tal fidelidad. A veces sucede que no encontramos las palabras adecuadas para poder explicar lo intuitivo. Ser que a lo mejor tal tarea resulta imposible? Lo cierto es que el racionalismo, pretende ignorar estas dificultades cognoscitivas en el plano de lo intuitivo, y a partir de la razn se quiere concebir un modo de objetivar la valoracin. Ello s es evidentemente imposible. Todo conocer, es siempre subjetivo. Lo objetivo en la tarea de conocer, y de valorar es un mito del racionalismo, que pretende peyorizar la subjetividad ensalzando de justa la objetividad. Lo real es que mientras ms objetivo se pretende ser, menos se conoce. Y por el contrario mientras ms subjetivo se es, es decir, mientras ms me meto con el objeto, mejor lo conozco y puedo en consecuencia valorar ms justamente. Por otra parte, las interferencias que desde los afectos, impiden una postura equitativa en el valorar, o son criticables desde la tica, o son posibles de manejar a partir de que se razone al respecto. Quiero decir, que vale la pena subjetivar al objeto por conocer, mientras pueda manejar y tener claro que desde las relaciones afectivas (amor u odio) se puede alterar la valoracin que realizo. En tal caso la razn vendr luego, como crtica al conocimiento originario para intentar revisar aquella valoracin. 7. Otra ventaja del jurado: Si bien las ventajas del jurado pueden hacerse or desde un anlisis poltico, referido a la posibilidad que brinda a los ciudadanos para participar en una funcin de gobierno tan importante como las otras, nuestro punto de vista se enmarcara en lo estrictamente procesal. Siendo el jurado, una muestra representativa de la sociedad, sin discriminacin por razones de raza, o cualquier otro motivo arbitrario en su seleccin, constituye un cuerpo heterogneo llamado a "procesar" todos los discursos que tienen lugar en el juicio penal. Luego de lo cual, pronunciaran su propio discurso, que tendr que encuadrarse en las directivas del discurso del juez tcnico, el que a su vez se deber adecuar al discurso de la ley. Desde este, nuestro punto de vista, pensamos que el jurado constituye un excelente "receptor" de los discursos de las pruebas. Ello porque en general son

discursos que provienen de personas que no necesariamente poseen una preparacin universitaria (ej. testigos), y entonces quienes mejores estn en condiciones de interpretarlos son precisamente sus pares. Aunque resulte obvio, las ventajas del jurado se refieren a su labor en la interpretacin de los hechos sometidos a juzgamiento. Siempre, la cuantificacin jurdica quedar a cargo de abogados. Lo fundamental es que no se exige del lego un conocimiento tcnico preciso de la ley violada sino el saber comn de cualquier hombre con instruccin media. Los elementos normativos del tipo pueden y deben ser aprehendidos para que haya dolo tanto por el hombre comn como por el jurista, de lo contrario slo ste podra delinquir. Rosario, 2001.Noviembre de