CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. 1.

- El derecho procesal penal como un sistema de normas. El Derecho Procesal Penal actual constituye un sistema de normas coherente y unitario, cuya aplicacin, conforme a los principios y valores que lo inspiran, permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza criminal que se suscitan en nuestra sociedad. Lo que pretendemos evidenciar a travs del aserto anterior es que las actuales normas de carcter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y principios, aportan a los operadores jurdicos el escenario adecuado para litigar en un contexto realmente contradictorio, asegurando, adems, a los intervinientes y personas involucradas en el proceso la menor afectacin de sus derechos fundamentales. Evidentemente, en el ejercicio prctico de la persecucin penal se producen algunos problemas interpretativos que debern ser superados, en lo sucesivo, por los sujetos procesales. Estos conflictos son generados normalmente por la natural colisin entre la bsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo, erigindose la persona, con toda su dignidad, en un lmite potente al ejercicio de la potestad punitiva pblica. Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelo sistmico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad que permitir, despus, la unin congruente de las mismas en un todo. Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado, unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura de respuestas uniformes y consistentes a los conflictos que debe resolver. Slo a travs de la observancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener una base de orientacin segura a la actividad jurdica. La visin de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurdica, permitiendo la obtencin de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo, sirviendo de garanta para las personas. En este escenario la dogmtica jurdica tiene como misin desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurdicas en su conexin interna, o sea sistemticamente. Se busca entregar, a travs de la sistematizacin, un conjunto unitario de preceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradas aisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relacin de interdependencia entre sus diversos artculos, debiendo el intrprete adecuar su aplicacin segn el rango y naturaleza de cada norma. Si analizamos el tema en forma ms amplia, o mejor dicho desde una perspectiva ms general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurdico tiene tambin pretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarse relacionados entre s, mediante principios y reglas.1 Dentro de estas unidades conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas fundamentales, dogmtica y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza cientfica y jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la poltica
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Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un ordenamiento jurdico, de un sector del mismo, de una institucin, etc. Son el reflejo de una determinada forma de vida. Constituyen mandatos de optimizacin que admiten cumplimiento en diversos grados dirigidos a los rganos de aplicacin del derecho y sealan, con carcter general, cmo se debe interpretar y seleccionar la regla jurdica aplicable. Permiten la sistematizacin del ordenamiento jurdico o de un sector del mismo. Por su parte, las reglas jurdicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un cumplimiento pleno, admitiendo como nicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicndose a la manera de todo o nada.

criminal y la criminologa; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominado sistema procesal penal. Ya desde su gnesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistmica. En efecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con que se da inicio a la discusin en el Parlamento del ahora Cdigo Procesal Penal y legislacin complementaria, constantemente alude a esta visin sistmica, ya sea para referirse al sistema de administracin de justicia, al sistema de justicia criminal, al sistema legal en su conjunto o al sistema constitucional democrtico. Adems, menciona los valores y principios que inspiran al nuevo modelo, sealando, por ejemplo: Los cambios polticos, a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las garantas. La necesidad de prevenir la corrupcin, supone, a la vez, una activa participacin de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad de contar con un poder judicial eficiente e independiente. Ms adelante indica: La reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende ms all de la reforma al proceso penal. Supone modificar nuestros criterios de criminalizacin primaria, introduciendo principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, adems, supervigilar la ejecucin de las penas para as evitar castigos excesivos y favorecer la reinsercin; exige modificar la relacin entre el Estado y la polica, para favorecer la oportunidad y la selectividad en el uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar el proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la inmediacin. Aade: Este proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal que se somete a la consideracin del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esa reforma procesal y debe erigirse, adems, como el primer y decisivo paso hacia una reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Cdigo constituye el ncleo bsico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir una importante transformacin en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se busca cambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las actividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad. Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: Ha parecido necesario comenzar el texto del proyecto con una explicitacin de los principios bsicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurdico. Se trata de la especificacin de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseo del nuevo sistema. El eje del procedimiento propuesto est constituido por la garanta del juicio previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la realizacin de un juicio pblico ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de una sentencia si concurren o no los presupuestos de aplicacin de una pena o medida de seguridad. Como elemento integrante de esta garanta bsica se consagra el sistema oral, a partir de la constatacin de que este mtodo sencillo y directo de comunicacin es el nico que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen de manera pblica, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemas y distorsiones han causado en el sistema vigente. Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los jueces conocen los casos para su resolucin, pasando del sistema de la lectura de expedientes a uno en que la percepcin tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice en forma directa, en el juicio.

Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico y su realizacin por el mtodo oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administracin de justicia cumpla con las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como legtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadana en el sistema jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad. En el mismo sentido el juicio pblico constituye un componente antiqusimo de la cultura universal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socializacin del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn de la gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema busca resaltar la figura del juez como actor del sistema institucional. El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad, proporcionando un marco para la interaccin social, implementando programas de mejora material y moral de los ciudadanos, es decir, guindola hacia la buena vida. A diferencia de lo que ocurrira con un Estado de laissez faire. Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, con un contenido ideolgico determinado, sealando principios o valores especficos que deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez se les asigna a stos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (poltica de Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existen objetivos que se contraponen, as ocurre por ejemplo con el propsito estatal de eficacia en la persecucin penal que choca constantemente con el respeto de los derechos y garantas fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la ms alta consideracin, dificultando con ello la determinacin de la norma que solucionar tal colisin valrica. Tambin existe una cierta ambigedad entre el otorgamiento de numerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y el establecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que reflejan cierta desconfianza en los funcionarios. La reforma, adems, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos constitucionales, procesales tanto orgnicos como funcionales y penales sustantivos. Muestra de lo anterior fue la dictacin de la llamada Ley adecuatoria (Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002) que busc relacionar coordinadamente los nuevos conceptos con el resto del ordenamiento jurdico. Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes del sistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Si bien el centro de las nuevas reglas jurdicas es de naturaleza procesal, tambin encontramos modificaciones de ndole constitucional, especialmente en lo relativo a la creacin de nuevos rganos pblicos, tales como el Ministerio Pblico y la Defensora Penal Pblica, el primero de carcter autnomo y la segunda dependiente del Ministerio de Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de los cambios efectuados en el mbito penal sustantivo, as por ejemplo: se realiza una nueva definicin del ejercicio de la accin penal, segn se trate de delitos de accin penal pblica, privada o pblica previa instancia particular; se otorga al Ministerio Pblico preeminencia en la persecucin penal pblica; se establecen normas especiales de determinacin de pena en los procedimientos simplificado y abreviado; se contemplan causales nuevas de extincin de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio del principio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatorios y suspensin condicional del procedimiento).

2.- Descripcin del sistema de justicia penal. Para Mauricio Duce y Cristin Riego una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel mbito de accin a travs del cual el Estado regula su poder ms intenso y violento de intervencin respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2 Pare estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que el sistema legal, no es unvoco y se compone de tres subsistemas, componentes o dimensiones a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social. a.- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, compuesto por el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organizacin, funcionamiento y competencias de los rganos que intervienen (Polica, Ministerio Pblico, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecucin Penal, que fija las normas de acuerdo a las cuales se cumplirn las sentencias penales y las funciones de los rganos que participarn en ello (Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional de Menores).3 b.- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o burocrtico, que dice relacin con la compleja organizacin de los rganos estatales responsables de la creacin de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicacin de las mismas (Polica, Ministerio Pblico, Defensora Penal Pblica, Tribunales) 4 y, finalmente, aquellos entes a cargo de la ejecucin penal (Jueces de Garanta, Gendarmera de Chile y Servicio Nacional de Menores). c.- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural, compuesto por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comnmente es denominada como cultura legal, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal, en este caso de la justicia criminal. En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos aos de vigencia del sistema inquisitivo en Amrica Latina, ste es mucho ms que un sistema normativo o administrativo de organizacin del proceso penal, sino un sistema que ha producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo que se denomina cultura inquisitiva.5 El mismo autor destaca que dicha cultura se caracteriza por ser una forma particular de comprender cmo debe aplicarse el
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En el libro Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Pg. 24 y siguientes. 3 Gendarmera de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarn GENCHI y SENAME, respectivamente. 4 Ministerio Pblico y Defensora Penal Pblica en lo sucesivo sern abreviados como MP y DPP. 5 Binder, Alberto La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pg. 204-208.

poder penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrtica, que genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovacin, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Esta cultura inquisitiva, en opinin de Binder, es una de las causas que permite explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la regin. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformacin del sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su estructura y de las reglas substantivas que lo regulan. En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicacin social juegan un rol fundamental en la formacin de la opinin de los ciudadanos, quienes a travs de la constatacin de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantas fundamentales lo legitimarn, o, en caso contrario, lo desacreditarn, con el consecuente peligro para la estabilidad social. Sabemos que es labor del Estado propender al bien comn y proporcionar a los ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las encuestas de opinin la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de sus ms relevantes preocupaciones. En el cumplimiento de esta obligacin el Estado se sirve fundamentalmente de la criminologa, la poltica criminal y la dogmtica penal. Solo a modo de ilustracin y siguiendo a Zaffaroni podemos decir que la criminologa es el saber (conjunto de conocimientos) que nos permite explicar cmo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen perifrico, qu conductas y actitudes promueven, qu efectos provocan y cmo se los encubre en cuanto ello sea necesario o til para proyectar alternativas a las soluciones punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y ms adecuadas al proceso social.6 Por su parte, la poltica criminal es ciencia aplicada con la finalidad de controlar el delito, esto es, busca definir las acciones especficas que los distintos rganos del Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reduccin apreciable en el nmero de conductas criminales que se producen en la sociedad, pero tambin, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisin de comportamientos delictivos y evitar la victimizacin o, al menos, minimizar los daos que las vctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.7 Desde la perspectiva de esta ltima ciencia el Estado tiene mltiples herramientas para hacer frente a la criminalidad, sea travs de la dictacin de leyes penales (establecimiento de delitos y penas), por medio de las cuales el legislador enva un mensaje comunicativo a las personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevencin general positiva), su posterior defensa, a travs de la persecucin penal, en los casos de violaciones de la norma penal, con la respectiva atribucin de consecuencias jurdico penales al infractor (actividad represiva, que acta ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de prevencin de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, desercin escolar, crisis familiar, drogadiccin, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos. Visto as, el sistema penal acusatorio es slo uno de los medios de que el Estado dispone para enfrentar el fenmeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en forma racional, para as obtener un ptimo aprovechamiento de los recursos asignados.
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Zaffaroni, Eugenio. Criminologa. Aproximacin desde un margen. Bogot, Temis, p. 20. Gonzlez Amado, Ivn. Criminologa y poltica criminal en la Colombia actual, en Dogmtica y Criminologa, homenaje a Alfonso Reyes Echanda, Editorial Legis, Bogot Colombia 2005, p. 239.

Una peculiaridad del sistema: El rol de la Vctima. En nuestro pas se ha entregado a la vctima un papel protagnico, en cuanto interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daos psquicos, sociales, econmicos y fsicos. El abandono social de la vctima a su suerte tras el delito, su estigmatizacin, la falta de apoyo psicolgico, la intervencin en el procedimiento, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el hecho a travs del juicio oral, eventualmente ver cuestionada su versin del suceso, los riesgos que genera su participacin en el mismo, producen efectos tan dolorosos para la vctima como los que directamente se derivan del hecho ilcito. Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervencin positiva del Estado dirigida no slo a restaurar la situacin en que se encontraba antes de padecer el delito, sino tambin a paliar los efectos que el ilcito y el proceso penal puedan producir sobre ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales sobre vctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa especial, sistemtica y obligatoria a su respecto, reconocindoles un rol en el proceso penal y asegurndoles la debida proteccin. En este sentido, el artculo 83 de la CPR, 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico8 y el artculo 6 del CPP establecen la obligacin del MP de velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. La Polica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde a su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere intervenir. El artculo 78 del CPP detalla el deber de informacin, de proteccin y de or a las vctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados. El artculo 83 del CPP impone a la Polica la obligacin de prestar auxilio a la vctima, sin necesidad de orden previa del Fiscal. De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la vctima de la siguiente manera: 1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora. 2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada, consagrado en los artculos 19 N 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N 2 de la CADH; y artculo 289 CPP. 3.- Derecho a solicitar diligencias de investigacin. 4.- Derecho a ser oda. 5.- Derecho a ser informada. 6.- Derecho a la reparacin. 7.- Derecho a oponerse al trmino anticipado del proceso penal. 8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales. 9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados. Asimismo, en virtud de la modificacin introducida al CPP por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, se fortalece la posicin de las vctimas en el proceso, lo que se traduce en la obligacin expresa para el tribunal de orlas en la audiencia de suspensin condicional del procedimiento (artculo 237, inciso 5, CPP), en la facultad procesal de apelar de la resolucin que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artculo 237, inciso 7, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado por los acuerdos reparatorios, el que slo se producir una vez cumplidas las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo
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En adelante LOCMP.

reparatorio o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima (artculo 242 del CPP). No obstante lo sealado precedentemente, el protagonista principal del procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la proteccin o tutela judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuacin los derechos que sirven de manifestacin a los grandes principios del sistema. Chile. 3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en

Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemticamente el conjunto normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales para con los valores y principios bsicos en que se inspira, corresponde identificar tales ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo. Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situacin concreta de Chile se encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, dems leyes de naturaleza procesal, tanto funcional como orgnica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes. A lo anterior debemos sumar los aportes dogmticos efectuados por la doctrina procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la jurisprudencia nacional. A continuacin intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, slo constituyen tcnicas procesales o definiciones de las polticas de persecucin. 3.1.- Distincin entre principios y tcnicas. Los principios constituyen imperativos u rdenes dirigidas a todos los operadores jurdicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estndares adecuados de racionalidad en la determinacin de la responsabilidad criminal de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parmetros de control de sus actuaciones. Tambin podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodolgicas y finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intrprete para determinar la solucin concreta al conflicto planteado, aportando as una salida sistmica. Por regla general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las reglas de rango legal, sin embargo tambin pueden desprenderse del anlisis conjunto de diversas disposiciones del ordenamiento jurdico. Las tcnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecucin penal y de la actividad jurisdiccional. Entonces, principios y tcnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel. En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carcter de tal, al verse afectado un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infraccin incide en una tcnica procesal, su implicancia es menor, impactando nicamente en el principio o principios a los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una tcnica procesal que sirve o hace funcional los principios de inmediacin y contradiccin. Es evidente que esta orientacin incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones escritas, en especial en la etapa de investigacin, no implica la afectacin del sistema en esencia; en cambio, la vulneracin de la inmediacin y del contradictorio distorsiona de un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio.

3.2.- Los principios. La enumeracin y anlisis que efectuaremos a continuacin constituye slo un ensayo metodolgico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con seguridad, muchos lectores discreparn acerca de la inclusin de algunos elementos o su calificacin de principio o tcnica, precisamente con esta visin pragmtica y elemental pretendemos provocar a la dogmtica procesal penal ms autorizada para que nos ilustre con una elaboracin y sistematizacin ms acabada. 3.2.1.- El principio acusatorio. Este postulado seala que las funciones fundamentales del proceso penal deben ser ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno de ellos un rol especfico de mxima relevancia. En esta directriz se observa un componente poltico manifiesto, a saber, la democratizacin del sistema de justicia penal, a travs de la divisin de funciones. En efecto, tal como el sistema poltico declarado constitucionalmente (Estado democrtico de Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en rganos determinados, con funciones especficas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecucin penal en instituciones bien definidas. En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la accin penal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autnomo que, en el desempeo de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las policas. En consecuencia, son de su competencia la investigacin criminal, la persecucin penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusacin. Adems, le corresponde emprender acciones eficientes para proteger a vctimas y testigos (artculos 83 CPR, 1 LOCMP, 3 y 77 CPP). En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantas del imputado a fin de obtener una investigacin y juzgamiento racional y equitativo (artculos 8, 102 y 104 CPP; 2, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensora Penal Pblica).9 En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e independientes, que tienen a su cargo el control jurdico de las actuaciones de los intervinientes y la decisin jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artculos 76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).

3.2.2.- El principio del debido proceso penal. Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de carcter adjetivo y genrico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios relacionados con el justo y racional juzgamiento. Se traduce en la obligacin estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones legtimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurdico penal a travs de un mecanismo jurisdiccional. Seala el artculo 19 N 3, inciso 5, de nuestra Constitucin que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Agrega el artculo 1 del CPP que ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas del CPP.
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La Ley de la Defensora Penal Pblica en adelante se abreviar LDPP y el organismo DPP.

Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitucin considera lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuacin razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulen, adems de las reglas del debido proceso penal, que considera como mnimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradiccin, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.10 En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto de 2006, que incide en la causa rol N 478-2006, seal que conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa por abogado, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores (considerando decimocuarto). A continuacin pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y garantas) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido proceso penal. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. En atencin a la estricta asignacin de roles que contempla el sistema, los tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto es, la independencia del rgano judicial frente a los dems rganos estatales, como tambin debe serlo desde el punto de vista personal, en relacin con otros miembros del Poder Judicial (artculo 12 COT). La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la independencia de los tribunales y jueces del poder poltico es una de las condiciones fundamentales de la administracin de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son encomendadas.11 La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situacin de atender exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a ste, a la hora de resolver. As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por principios ticos. Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurdicos de todo tipo lo consagran, a nivel nacional e internacional. En el artculo 1 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Agrega que todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn
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En su libro El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Librotecnia, primera edicin, enero de 2007, pgina 26. 11 En informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, 1985, pgina 199.

y acatarn la independencia de la judicatura. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En el artculo 2 del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunin del Consejo Central de la Unin Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwn), el 17 de noviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial, deber poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzas sociales, econmicas y polticas, e independientemente de los dems jueces y de la administracin de justicia. En similar sentido el Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica Judicial,12 consagra como principio a la independencia, sealando al efecto en su artculo 2 que el juez independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisin justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el artculo 3 agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias directas o indirectas de ningn otro poder pblico o privado, bien sea externo o interno al orden judicial. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola la imparcialidad es la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (significado 5) se entiende por parcialidad el designio anticipado o prevencin a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder. Tradicionalmente se ha sostenido en el mbito jurdico que juez imparcial es aquel que no tiene inters en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve constreido por ningn tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Adems, se requiere que el tribunal no albergue ningn tipo de prejuicio en cuanto al fondo del asunto sometido a su decisin. Existir prejuzgamiento cuando un juez es llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputacin, que ya ha conocido intensamente. Afirma Heyde que corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercida por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente la neutralidad judicial es presupuesto para la objetividad de la jurisdiccin y, en concreto, un rasgo esencial de toda actividad judicial.13 Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional. El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio.14 Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artculos 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser reclamada por los motivos de implicancia o recusacin a que se refieren los artculos 195 y 196 del COT. La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relacin con el alcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad. Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia? Por ejemplo, si analizamos el motivo 3 del inciso final del artculo 195 del COT relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refiere acaso la norma a cualquier intervencin, por mnima que sea, o se trata ms bien de actuaciones que
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Aprobado en la XIII cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (Repblica Dominicana) los das 21 y 22 de junio de 2006. 13 Citado por don Humberto Nogueira en su libro El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Librotecnia, primera edicin, enero de 2007, pgina 49. 14 Art. 10 Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial.

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impliquen interiorizarse de un modo ms o menos intenso con el tema a decidir. Creemos que la solucin pasa por la aplicacin de los principios y reglas de interpretacin constitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litigante interesado, cual es la imparcialidad del tribunal. Entonces, habr que decidir si la situacin concreta afecta el derecho invocado en esencia o slo se trata de una infraccin ms bien perifrica; tal determinacin, que se obtiene desde una interpretacin sistemtica y teleolgica, fijando el contenido normativo de la causal, nos permitir realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisin de inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de la recusacin, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectacin del derecho. No pretendemos solucionar el conflicto interpretativo con estos precarios razonamientos, sino slo demostrar que el mero tenor literal de las causales resulta insuficiente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situacin que se hace an ms compleja al incidir en derechos fundamentales o garantas de stos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.15 La vulneracin de esta garanta puede ser reclamada por el interviente perjudicado a travs del recurso de nulidad, sea mediante la causal especfica de la letra a) del artculo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del mismo texto legal, segn corresponda. Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia encontramos la garanta de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso, entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que sta lo haya investido de jurisdiccin y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuacin o proceso judicial. Se prohbe, en consecuencia, la constitucin de comisiones especiales (artculos 19 N 3, inciso 4, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme a la ley le corresponda objetivamente, y que est determinado en forma previa. Si bien la CPR no precis el momento en que deba estar previamente creado el tribunal que conoce de la materia penal dicho vaco fue llenado por el artculo 2 del CPP, al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que La garanta evidente de que toda persona slo pueda ser juzgada por el tribunal que seale la ley y por el juez que lo representa, en los trminos que se han referido resulta, as, un elemento fundamental para la seguridad jurdica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del rgano permanente, imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actan en l. La estrecha ligazn entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurdica resulta relevante, pues, como ha sealado este Tribunal, entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la proteccin de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser
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Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N 135, prrafo 146.

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reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados (sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N 207, considerando 67). En definitiva, y como recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurdica, como principio general del derecho pblico, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: una estabilidad razonable de las situaciones jurdicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios Generales del Derecho Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pg. 225). As es posible sostener que el respeto a la seguridad jurdica, que supone el cumplimiento estricto del principio de legalidad del tribunal, a travs del juzgamiento realizado por el tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno imperio del Estado de Derecho.16 El derecho al juez natural no slo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdiccin), sino que prohbe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad-hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder poltico en situaciones de convulsin poltica o social. Tal prohibicin garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los jueces, que slo son posibles de asegurar a travs del sometimiento de los tribunales al imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitucin, lo que, a su vez, asegura la igualdad e impide la discriminacin. Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia en la distribucin de los asuntos entre los distintos rganos judiciales. De otro lado, acota Binder, que la denominacin juez natural tiene su origen en el sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se haca imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del lugar. En otras palabras, deba tratarse de un juez respetado por la comunidad, que conociera la vida, caractersticas y costumbres de ese pueblo. Modernamente, sin embargo, el concepto dice relacin con la predeterminacin legal del juez, que tiene por objeto asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de influir indebidamente en la designacin del tribunal competente para el enjuiciamiento. Pensamos que an es deseable, para un juzgamiento certero, que el Juez o Tribunal que conozca del conflicto penal sea, a su vez, un profundo conocedor de la sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicacin de la adecuacin social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que implica, normalmente, saber cul es el sentir del pueblo respecto de comportamientos concretos abarcados por el tipo penal de que se trata, cumple ste su funcin motivadora?, protege intereses socialmente relevantes, dignos de la mxima tutela normativa? O ms bien ha cado en desuso su aplicacin y, antes que ella, el inters en la persecucin penal. b).- Derecho al juicio previo. Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y pblico, de modo que la decisin de absolucin o condena sea el necesario resultado de ese juicio previo (artculo 1 CPP). El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibicin general de autotutela en materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecucin penal. Este juicio, oral y pblico, proceso previo legalmente tramitado, no es otro que el establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantas, o, en otras palabras, de un debido proceso. Creemos que, en la actualidad, los operadores jurdicos del sistema coinciden en el carcter de juicio oral con todas las garantas que presenta el juicio simplificado, de modo que la definicin del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o
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STC Rol N 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigsimo segundo.

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la decisin de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del Juez de Garanta, en razn de su pretensin punitiva (cuanta), no afecta este derecho de los intervinientes de ir a un juicio oral. Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habr juicio y el juez proceder a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia informada y advertida del imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento abreviado, donde el acusado ha renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar el conflicto a un juicio oral, pblico y contradictorio. c).- El principio contradictorio o adversarial. Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente, los planteamientos de la contraria. Es la dialctica puesta al servicio de la solucin de los conflictos, obtenindose la verdad a travs de la efectiva contradiccin. Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifiesta claramente en esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo tambin lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a ella. As por ejemplo, lo podemos extraer de la obligacin que pesa sobre el MP y la polica de registrar sus actuaciones (artculos 227 y 228 CPP); la obligacin del fiscal de entregar los antecedentes de la investigacin a disposicin del imputado y su defensa al momento de acusar (artculo 260, parte final, CPP); permitir el debate jurdico y probatorio a las partes y, especficamente refutar los medios de prueba producidos por la otra parte y contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente. En consecuencia, este principio incide definitivamente en el derecho de defensa, de modo que mientras ms se fortalezca ste mayor posibilidad existe de encontrar la verdad; en cambio, al disminuir su eficacia no slo se perjudica al imputado, sino tambin al sistema en su esencia. En consecuencia, si los registros de la investigacin realizados por la polica y el MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infraccin al deber de informacin redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razn de ello el abogado defensor no estar en condiciones de estructurar un eficiente contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se est permitiendo una efectiva contradiccin, indispensable para la bsqueda de la verdad. En nuestro pas, ante tal obligacin de los rganos de persecucin se han producido sendos problemas interpretativos en su aplicacin prctica. Tales cuestiones se refieren tanto a la forma y contenido de los registros, por un lado, cuanto a las consecuencias que del eventual incumplimiento de las exigencias legales se derivan, por el otro. Concordamos con la afirmacin que, sobre el particular, efecta el profesor Jorge Bofill, al expresar que los intentos de solucin jurisprudencial demuestran una excesiva atencin del tenor literal de ciertas y determinadas normas legales, en las cuales se pretende encontrar, generalmente en forma aislada, la respuesta de la ley al caso en disputa. Empero, frente a aun muy leves variaciones del caso sometido a discusin, esa misma respuesta termina revelndose como insatisfactoria y, en definitiva, inadecuada desde la perspectiva del funcionamiento del proceso penal.17 Agrega el autor citado, que desde una perspectiva general y sistemtica, guiada por los principios, se puede concluir: a) que el proceso penal chileno responde al modelo constitucional del no autocontrol, que incorpora como pilares de su estructura a la divisin de funciones y al mecanismo de controles del ejercicio de la
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En este sentido Jorge Bofill Genzsch, en informe en derecho para la Defensora Penal Pblica 1/2005/ Julio, titulado Alcance de la obligacin del Fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigacin, consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento.

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actividad de persecucin penal que desarrollan los rganos del Estado; b) los mecanismos de control se incrementan all donde la actividad de los rganos de persecucin penal pueda afectar los derechos fundamentales; c) La conduccin de la actividad de investigacin por el MP se caracteriza por su autonoma, con excepcin de aquellas actuaciones o diligencias que puedan afectar los derechos fundamentales; 18 d) la autonoma del MP no se extiende a la actividad de registro de las actuaciones y diligencias de la investigacin. La obligacin de registro se encuentra expresamente regulada en el CPP, con el propsito de asegurar el acceso a la informacin a aquellos intervinientes que, de acuerdo al mismo, tienen derecho a exigirlo; e) respecto del imputado, el derecho a conocer el contenido de la investigacin forma parte del derecho a defensa jurdica, desde las primeras actuaciones del procedimiento. En consecuencia, el incumplimiento, por el fiscal o la polica, de la obligacin de registro en los trminos establecidos por el CPP, constituye una vulneracin del derecho a defensa, cuando con ello se prive al defensor del ejercicio de las facultades que le otorga la ley, y f) el control del cumplimiento de la obligacin de registro corresponde a los tribunales, en las distintas etapas del procedimiento. En lo que respecta al control de la obligacin en estudio, normalmente tendr lugar durante la audiencia de preparacin del juicio oral, con ocasin del debate sobre las pruebas ofrecidas y a propsito del control de pertinencia y/o licitud de las mismas, el cual presupone la existencia de registros en los trminos exigidos por la ley, ya que, a falta de los mismos, se producira un impedimento insubsanable del pleno ejercicio del derecho a defensa. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigacin el Juez de Garanta est llamado a adoptar decisiones directamente vinculadas a los antecedentes reunidos durante la investigacin, los que deben constar en el registro; de modo que la ausencia del mismo o la existencia de uno que no rena las exigencias legales impide al Juez de Garanta tomar en consideracin, en sus resoluciones, los antecedentes invocados que carezcan de dicho respaldo. En el juicio oral el tribunal debe velar por la vigencia del contradictorio para que la defensa se encuentre en condiciones de ejercer las facultades que le otorga la ley; en caso contrario, no debe admitir la presentacin de los elementos de prueba que supongan afectar, en la forma indicada, el derecho de defensa (inadmisibilidad probatoria) o restarle mrito probatorio a tales antecedentes (ausencia de credibilidad de la prueba). Finalmente, ser el tribunal de alzada quien, conociendo de un recurso de nulidad, controle el cumplimiento de esta obligacin, de modo que no se afecte en esencia el ejercicio de las facultades que la ley le otorga al defensor. En nuestro CPP, la afectacin de este principio contradictorio o adversarial constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artculo 374 letra c), por haber impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la importancia que el modelo acusatorio le asigna. d).- El principio de inmediacin. Este postulado impone al tribunal la obligacin de decidir de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio (artculos 296, 297, 340 inciso 2 y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de juicio oral se erige como el momento en que se efecta el test de prueba de la confiabilidad de la informacin aportada por el acusador y en este examen el control directo e inmediato de los jueces es fundamental.
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La razn de ser de las limitaciones a la autonoma del Ministerio Pblico en el ejercicio de la persecucin penal es la misma que motiv la sustitucin del antiguo modelo procesal penal inquisitivo, que concentraba en una sola mano las funciones fundamentales del sistema. El modelo de divisin estricta de funciones dentro del proceso penal responde al paradigma del no autocontrol, es decir, a la necesidad de establecer mecanismos de frenos y contrapesos que impiden el abuso del ejercicio de la propia funcin. La idea de mutuo control, propia del constitucionalismo clsico, es el principio fundamental segn el cual se soluciona, en el marco del Estado de derecho, la antinomia eficacia-garantas individuales.

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Si consideramos que el mtodo cognoscitivo o cientfico de que se sirve el derecho procesal penal es el juicio oral, la inmediacin como valor o principio del sistema se erige como una de las condiciones esenciales de la observacin vlida (personal, directa e indelegable), y sta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al conocimiento y de all a la conviccin. Segn el profesor Claus Roxin,19 el principio de inmediacin implica dos cosas distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por s mismo la recepcin de la prueba (inmediacin formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por s mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediacin material). Evidentemente, la inmediacin es una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razn de esta directriz, los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las audiencias ms importantes del procedimiento, sin poder delegar el rgano jurisdiccional su funcin en otros empleados judiciales (artculo 35 CPP). Adems, implica que la prueba con la cual se forme la conviccin de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido durante la audiencia (artculos 296 y 340, inciso 2, CPP). En razn de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por la ley (lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria). En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningn motivo pueden delegar sus funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de nulidad (artculo 374 letra a), parte final y letra b) CPP). La inmediacin probatoria otorga a las opciones de credibilidad y verosimilitud del tribunal colegiado el carcter de insustituible, lo que justifica la decisin normativa de eliminar la apelacin como medio de impugnacin de la sentencia definitiva. Por ende, el juzgamiento de los acusados penales se realiza en nica instancia (salvo el caso del procedimiento abreviado), siendo admisible nicamente el recurso de nulidad que, en el evento de ser acogido, produce la nulidad del juicio y la sentencia. Como ya sealamos ms arriba, el principio en anlisis presenta algunas excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipacin de prueba, que genera una hiptesis de reproduccin de declaraciones anteriores; las otras situaciones de reproduccin de declaraciones anteriores, y la lectura de registros precedentes en apoyo de memoria. El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fijar de antemano la informacin relevante que un testigo puede proporcionar para la solucin del conflicto, se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si bien la prueba respectiva no se producir en el juicio mismo, el sistema acepta esta divisin del juzgamiento en procura de un fin superior, cual es el establecimiento de la verdad. Impone, lgicamente, ciertas exigencias formales que garantizarn que la declaracin se realizar en un debate oral, pblico y contradictorio, que podemos denominar un mini juicio. Llegado el da del litigio debe verificarse la actualidad de la causa que motiv la prueba anticipada, de modo que si la persona contina imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar personalmente de acuerdo a las reglas generales. En el lmite de las situaciones permitidas encontramos la reproduccin de declaraciones anteriores, en las otras hiptesis posibles, donde la afectacin de la inmediacin obedece a una opcin valrica excepcional del sistema, favoreciendo la
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En su obra Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, pgina 394.

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incorporacin de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estndares de calidad, con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del procedimiento. As ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garanta. Adems la ley consagra la posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o dictmenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobacin del tribunal (artculo 331 letras b), c) y d) CPP). Por ltimo, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser usado con distintas finalidades segn se emplee por el litigante que presenta al testigo o perito o por la contraria (artculo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradiccin del declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisin, el abogado que lo presenta tratar de salvar esa contradiccin u oscuridad permitindole leer sus atestados previos y explicar la situacin para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio, el contrainterrogador estar interesado nicamente en dejar sentada la contradiccin, con el fin de disminuir la conviccin que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin permitirle aclarar o explicar. En ambas hiptesis no hay una real afectacin del principio de inmediacin, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con l en procura de sus respectivos intereses. Adems, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el contraste. Recordemos que este mecanismo puede tambin ser utilizado en el interrogatorio del acusado. Ms adelante se tratar con ms detalle la operativa de cada una de estas tcnicas de litigacin. e).- El derecho de defensa. La inviolabilidad de la defensa (artculo 19 N 3, incisos 2 y 3, CPR), es una prerrogativa esencial de toda persona y comprende tanto la defensa material como la defensa tcnica. La primera alude a la facultad que asiste al propio imputado penal para efectuar alegaciones que beneficien sus intereses; el artculo 8.1 de la CADH seala que cualquier interviniente en un proceso criminal tiene derecho a ser odo, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por s o por abogado. Por su parte el artculo 8, inciso 2, del CPP establece que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvo excepcin legal; en el mismo sentido el artculo 102, inciso final, del mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizar solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designar defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por s mismo. La defensa tcnica, por su parte, se refiere a la asesora letrada y especializada dirigida a favorecer su posicin jurdica. Desde que se le impute un hecho punible hasta el fin de la ejecucin de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitar que se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en forma legal. En todo caso la designacin del defensor debe tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (artculos 8, inciso 1, y 102, inciso 1, CPP). La ausencia del defensor tcnico en cualquier actuacin en que la ley exigiere expresamente su participacin acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y de la sentencia (artculos 103 y 374 b) CPP).

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Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su mbito material como tcnico, se requiere de la informacin adecuada de la imputacin penal y de sus derechos como imputado, de un modo que permita la refutacin y contraste de los elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del juzgamiento, a ser odo y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artculos 9.2 y 14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP). La declaracin del imputado como mecanismo de defensa merece algunos comentarios aparte. En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, seala la ley que durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defensa de la imputacin que se le dirigiere (artculo 98, inciso 1, CPP). En el juicio oral podr ejercer esta prerrogativa una vez concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, adems, en cualquier estado del mismo, solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artculo 326 CPP). En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el estndar fijado vara segn cual sea el contexto en que se presta: a) ante la polica como facultad autnoma slo podr llevarse a cabo en presencia de su defensor (artculo 91, inciso 1, CPP); b) ante la polica por delegacin del fiscal y bajo su responsabilidad, el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese derecho. Se trata de una situacin admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artculo 91, inciso 2, CPP); c) ante el Ministerio Pblico, si el imputado se allana a prestar declaracin y es la primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cul es el hecho que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra (artculo 194 CPP). En esta hiptesis puede faltar el abogado defensor slo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia. No obstante lo sealado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definicin valrica que variar segn las circunstancias del caso y caractersticas del imputado; y d) ante los tribunales, la declaracin del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrn concurrir los intervinientes, previa citacin (artculo 98, inciso 1, CPP). No procede el juramento del deponente, limitndose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen (artculo 19 N 7 letra f) CPR y 98, inciso 2, CPP). Si bien no se exige en forma explcita la presencia del abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaracin utilizado, donde el imputado comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el Fiscal, el querellante y el defensor, por ltimo, el o los jueces pueden formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artculo 326, inciso 3, CPP). En todos los casos la declaracin del imputado debe ser voluntaria y en las hiptesis no judiciales resulta fundamental la informacin adecuada y eficiente de los derechos que le asisten, slo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean libres, debidamente advertidos e informados, excluyndose todas las hiptesis de confesin provocada e incluso involuntaria. Nos parece til hacer aqu una referencia a la forma en que se reglamenta la declaracin del imputado en Mxico, especficamente en los Estados de Chihuahua y Oaxaca, pues otorgan un estndar superior de garantas. En el CPP de Chihuahua, artculo 133 inciso 3, se establece: En todos los casos, la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente

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ante el Ministerio Pblico o un Juez y asistido por su defensor, o sea excluye la posibilidad de que declare ante la polica y en ningn caso podr prestarse en ausencia de su abogado defensor. Incluso, el artculo 137 del mismo cuerpo normativo prohbe a la polica recibir la declaracin del imputado que se encuentre detenido y si ste manifestare su deseo de declarar, debe comunicar ese hecho al MP para que le reciba su declaracin. Por su parte el CPP de Oaxaca en su artculo 138, inciso final, dispone que En todos los casos la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente ante un Juez y es realizada en presencia y con la asistencia previa de un licenciado en derecho defensor, vale decir, excluye tanto la declaracin ante la polica como la declaracin ante el MP. Concordante con lo anterior, el artculo 142 agrega: La polica no podr recibirle declaracin al imputado. En caso de que manifieste su deseo de declarar, deber comunicar ese hecho al MP para que ste solicite al Juez que le reciba su declaracin con las formalidades previstas por la ley. En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.20 Para algunos autores, esta posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio respecto de los hechos que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y que lo podran conducir a una privacin de sus derechos tendra su origen en la Inglaterra del siglo XVII, poca en la cual exista un rgano de represin gubernamental denominado Cmara Estrellada o Star Chamber, que tena por objeto resolver los delitos de sedicin. El procedimiento que usaba este rgano se iniciaba exigindole al imputado que tomara juramento respecto de lo que iba a declarar, es decir, buscaba solucionar sus casos por medio de la confesin del imputado manifestada bajo juramento. Sin embargo, existieron casos en que los imputados se negaron a prestar el juramento exigido, o bien, decidieron no declarar respecto de las preguntas que les hacan los miembros de la Cmara Estrellada. Ante estas actitudes, el tribunal ordenaba medidas de apremio en contra de los imputados que decidan guardar silencio, como por ejemplo azotes, y as, prevenir que nuevos imputados decidieran mantenerse en silencio dejando impotente la accin del tribunal.21 Luego de varios aos desarrollando estas prcticas, el Parlamento ingls decidi indemnizar a un imputado por los agravios sufridos debido a estas prcticas y, adems, se acord que obligar a un hombre a responder bajo juramento, su culpa o inocencia, era una violacin de las libertades del hombre.22 En consecuencia, en el Derecho ingls se estableci la garanta de la no autoincriminacin, que no slo comprende la posibilidad de que el imputado de un delito no pueda ser obligado a declarar bajo juramento respecto de hechos que lo inculpan, sino que adems no sea obligado a declarar sobre cualquier hecho que lo inculpe. Es decir, con o sin juramento, el imputado no puede ser obligado a declarar en su contra. Se trata de la aplicacin de la nocin fundamental del proceso penal, en orden a que el imputado no constituye un rgano de prueba ni el Estado acusador debe contar con su colaboracin para que prospere la pretensin punitiva. El sentido de la
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Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93 letra g) CPP. Adems, lo encontramos en las normas fundamentales de los distintos Estados, as por ejemplo la 5 Enmienda de la Carta Fundamental de los Estados Unidos de Amrica dispuso que Ninguna persona () debe ser compelida en causa criminal a ser testigo en contra s misma. En similar sentido se pronuncia el artculo 18 de la Constitucin Poltica de Argentina. 21 Sebastin Dal Pozzo en su artculo El Silencio del Imputado en el Juicio Oral. 22 Se trata del caso de John Lilburn quien, en 1641, fue acusado ante la Star Chamber de imprimir e importar libros herticos y sediciosos, negando los cargos y rehusando jurar y contestar otras preguntas, por lo que fue azotado y puesto en picota. Posteriormente el Parlamento reconoci la ilicitud de la sentencia y le acord reparaciones.

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presuncin de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputacin, liberando al acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboracin en la tarea de establecer los hechos. Nadie est obligado a colaborar por s mismo en la tarea de probar su culpabilidad. Entonces, la confesin no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningn modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitindose slo la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohbe, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo o si se le hubiere dirigido un nmero de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se conceder el descanso prudente y necesario para su recuperacin, debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio (artculos 195 y 196 CPP). Se opera sobre la base que los interrogatorios bajo detencin policial son inherentemente coercitivos, ya desde el Caso Miranda vs Arizona en Estados Unidos se afirma que un individuo arrancado de su entorno familiar y puesto bajo detencin policial, rodeado por fuerzas antagonistas y sujeto a tcnicas de persuasin no puede sino estar bajo presin para hablar.23 Esta atmsfera trae aparejada su propia carga de intimidacin, por cierto que no se trata de intimidacin fsica, pero es igualmente destructiva para la dignidad humana. Lo real es que las personas no pueden ser presionadas para incriminarse a s mismas. Relacionado con lo anterior, parece vinculante el estndar de que los rganos persecutores tienen el deber de comunicar a las personas, en trminos claros e inequvocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar con un abogado que le asista.24 Del precedente anterior se desprende la exclusin de las declaraciones involuntarias y la revocacin de condenas basadas en dichas declaraciones. Debe evitarse, en consecuencia, la obtencin de declaraciones producto de una voluntad doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente puede ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada e inteligentemente, con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestin, como de las consecuencias de la decisin de abandonarlo. En nuestro ordenamiento, la garanta en anlisis puede hacerse valer desde que se le atribuya a una persona participacin en un hecho punible (artculo 7 CPP), esto es, desde que la polica, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en posicin de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecucin penal. Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que la gente tenga conocimiento de l, siendo imposible ejercerlo si no se le hace saber que lo tiene. Es por ello que se ha establecido el declogo de los derechos del detenido, pues a travs de esta figura procedimental la polica debe informar al detenido de los derechos que tiene, dentro de los cuales est, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste an el problema del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres, quienes pueden ser inducidos a entregar informacin que puede resultar inculpatoria; estimamos que tal declaracin no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la prerrogativa, pues para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno conocimiento de sus derechos. Creemos que la constatacin del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del mismo constituye una obligacin del Juez Penal, en su funcin tutelar, que no debe limitarse a la determinacin de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del
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Caso Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436,1966. Caso Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436,1966.

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tribunal comprende, asimismo, la verificacin del respeto material del derecho, o sea si el imputado penal, adems de la informacin adecuada, pudo comprender cabalmente el sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia. Para Antonio Bascun Rodrguez el estatuto descrito y contextualizado: derecho a defensa; derecho a guardar silencio / derecho a declarar; derecho a no autoincriminarse, constituye una trada garantista de orden constitucional que nos pone en perspectiva de un justo y racional procedimiento, pues su poder de maniobra operativa asegura que el programa punitivo diseado por la ley logre sus fines o al menos lo intente dentro de un marco de legitimacin del ius puniendi estatal.25 A modo de sntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del derecho de defensa las que siguen: 1.- El derecho del imputado a ser odo y a intervenir en el juicio, pues es el principal interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la acusacin, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio adversarial, que tiene su mxima expresin en las audiencias orales de la instruccin y etapa intermedia, especialmente en el juicio (artculos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263, 268 y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligacin de analizar la admisibilidad de las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la prctica de aquellas que sean admitidas y valorarlas en su oportunidad. 2.- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra la resolucin que lo rechazare (artculo 93 letra f) CPP). 3.- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artculo 93 letra i) CPP). 4.- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con su abogado (artculo 94 letra f) CPP). 5.- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar la defensa (artculos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final CPP). 6.- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artculos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y 7.- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artculo 14.5 PIDCP), o ms ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artculo 8.2 h) CADH). La vulneracin del derecho de defensa se concretar slo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradiccin. Por ltimo debemos sealar que la vulneracin de esta garanta puede ser reclamado a travs del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del artculo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto. Eventualmente, si alguna forma de afectacin del derecho de defensa no resultare comprendido en las causales precedentes, podra conducirse mediante la letra a) del artculo 373 del cdigo ya citado. f).- El derecho a la igualdad procesal. Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes, prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibicin de discriminaciones arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos para los intervinientes. En efecto, a travs de esta prerrogativa se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en las leyes. Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin
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Bascun Rodrguez, Antonio Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Apuntes de Clases. Curso Derecho Constitucional. Instituto Estudios Judiciales, Santiago, Chile, marzo de 2005.

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(pretensin y resistencia). Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lgica de proceso que el debate se efecte en pie de perfecta igualdad. La igualdad ante la ley (artculos 1, inciso 1, y 19 N 2 y 3, inciso 1, de la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situacin de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. Es funcin de los jueces preservar este principio y despejar los obstculos que impidan su vigencia o la debiliten. Estimamos que su vulneracin podra autorizar el recurso de nulidad, amparado por la causal genrica contemplada en la letra a) del artculo 373 del CPP, en tanto la afectacin infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad procesal. Sin embargo, tambin nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del imputado y slo en forma limitada a favor del MP. La aseveracin que precede con seguridad ser controvertida por aquellos autores que afirman que la inobservancia o vulneracin de las garantas fundamentales est indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigacin propia de la persecucin penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecucin no tiene legitimacin activa para utilizar en su favor la causal genrica de nulidad contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP. Si bien concordamos con esa posicin doctrinal, en cuanto regla general, nos parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusacin) al no respetar durante el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga una afectacin sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido proceso. Debemos eso s advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los intervinientes se encuentran en una posicin ms cercana a la igualdad. Entonces, desde el reconocimiento de este equilibrio se construye la trada propia de todo juicio, esto es, con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigacin, donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razn por la cual la figura del Juez de Garanta se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo, equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecucin del MP y de la polica. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar acciones en proteccin de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar. As ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detencin, donde la actividad del juez es ms bien inquisitiva, en procura de informacin para ratificar o no la privacin de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del detenido. Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va adecundose desde la cautela de garantas hacia la neutralidad y pasividad propia del juzgador en un escenario de juicio adversarial, sindole exigibles los valores de independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes. g).- El principio de publicidad. Por regla general los actos de la investigacin y del procedimiento son pblicos, en especial respecto de los intervinientes, salvo hiptesis de reserva o limitacin de

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publicidad autorizada legalmente (artculo 182 CPP). Adems, este postulado implica que las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas. De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son pblicas, a menos que por motivos fundados y calificados se resuelva lo contrario. En razn de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al contenido de los registros judiciales, los que tambin podrn ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren pblicas, salvo que, durante la investigacin o la tramitacin de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que se afecte su normal substanciacin o el principio de inocencia. En todo caso, tales registros sern pblicos transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en ellos (artculo 44 CPP). El principio de publicidad, adems, aparece consagrado en el artculo 8.5 de la CADH, al disponer que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artculo 9 del COT, en cuanto seala que los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente, pues, por un lado, un juicio pblico slo puede realizarse en el marco de las posibilidades de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una eleccin imparcial de las personas que desean ingresar a las audiencias. Adems, en casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de restriccin es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley (artculo 289 CPP). El artculo 14.1 del PIDCP contempla tambin este tipo de excepciones al sealar que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia. En relacin a las fuentes de informacin a que puede acceder la prensa, la ley procesal prohbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de detenidos, imputados, vctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible (artculo 92 CPP). Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: Su significado esencial reside en consolidar la confianza pblica en la administracin de justicia, fomentar la responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia y evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia.26 Desde la visin del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa cmo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho ms amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. Entonces, la publicidad de las actividades de la persecucin penal estatal permite a la ciudadana ejercer un eficaz control respecto de los rganos a cargo, de modo tal que sirve de garanta a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el ejercicio de dicha garanta puede colisionar con otros valores tambin relevantes, lo que se ve claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurdico contempla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 22 de noviembre de 2005, recada en Caso Palamara Iribarne versus Chile Serie C N 135, prrafo 168, seal que la publicidad del proceso tiene la funcin de proscribir la administracin de
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Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, ao 2000, pg. 407.

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justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del pblico y se relaciona con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Adems, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia especfica al acceso a la informacin del proceso que tengan las partes e incluso terceros. Un interesante testimonio de lo que venimos comentando efecta el Juez de Garanta de Santiago Jaime Salas Astran,27 quien seala que con motivo del inicio de la reforma procesal penal en el Area Metropolitana se agudiz el debate entre los intervinientes del sistema y la prensa, en general, en cuanto a la legalidad o no de las restricciones susceptibles de ser impuestas a esta ltima con motivo de la realizacin de las audiencias que se llevan a efecto en los juzgados de garanta, particularmente al inicio del procedimiento y, ms en especfico, a propsito de la audiencia de control de la detencin. Expresa que, en forma habitual, la DPP solicita que se impida a la prensa fotografiar o filmar el rostro del imputado o consignar su nombre, argumentando para ello que no es posible estigmatizar ante la comunidad a quien an no es condenado y, por lo mismo, no puede ser considerado como culpable. A lo anterior se oponen, comnmente, el MP o el querellante, expresando que la solicitud antes aludida repugna al principio de publicidad que debe imperar en todos los actos del procedimiento criminal. Se ha entendido que la norma que zanja el asunto se encuentra en el artculo 289 del CPP, sin embargo, dicho precepto se refiere a la audiencia de juicio oral. Por lo mismo se ha afirmado que no existe una norma expresa para sostener que los actos previos al juicio penal deban ser pblicos. De otro lado, existe una importante doctrina en Chile que sostiene, no obstante, que la libertad de informar es un derecho absoluto que se manifiesta en todo el procedimiento penal, con la nica excepcin de aquellos casos establecidos en la ley destinados a garantizar los fines del procedimiento o la integridad fsica o psquica de menores de edad o de ciertos testigos. Excluye cualquier limitacin a la publicidad fundada en el derecho a la honra o la privacidad, pues se estima que, de existir abusos, los afectados pueden deducir las acciones civiles o penales respectivas en contra de los medios de comunicacin social a que hubiere lugar. En este ltimo sentido se ha resuelto que no compete a los jueces imponer restricciones informativas a los medios de prensa amparados en la presuncin de inocencia del imputado o en cualesquiera otras razones, so pena de debilitar con ello el estatuto constitucional que protege la libertad de expresin e informacin, lesionando uno de los pilares del sistema poltico democrtico. Segn esta interpretacin no existira tensin alguna entre la presuncin de inocencia y la libertad de informar, porque la primera slo constituye una garanta poltico procesal que obliga nicamente a los jueces, mas no a la prensa, sobre quien no pesa el deber jurdico de dispensarle al imputado un trato de inocente y la revelacin de la identidad de un imputado no puede estimarse, per se, una vulneracin a la presuncin de inocencia, no correspondindole tampoco a los jueces erguirse en custodios de la tica periodstica. Refuta lo anterior el citado Juez Salas Astran manifestando que si bien es necesario dejar establecido que la libertad de informar constituye un pilar de todo sistema de enjuiciamiento criminal en el contexto del juicio, los planteamientos precedentes no son aplicables a las fases iniciales del procedimiento. Afirma que la moderna jurisprudencia procesal-constitucional considera que la presuncin de inocencia tiene un alcance erga omnes y no constituira una garanta procesal oponible nicamente al Estado (Juez), pues nace de su consideracin como derecho fundamental en su relacin con la dignidad humana. Concluye que la publicidad no alude a la divulgacin pblica de los actos del procedimiento, sino ms bien al proceso en cuanto tal, esto es, al momento a partir del cual el Estado, a travs de un tribunal, ejerce la jurisdiccin, resolviendo la pretensin y
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En su libro Iniciacin al Nuevo Derecho Procesal Chileno, Alfakira Ediciones, primera edicin, noviembre de 2006, pginas 123 y siguientes.

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contrapretensin deducidas con mrito de cosa juzgada. As las cosas, la divulgacin pblica slo tiene verdadera relevancia con motivo del juicio oral o de aquellos medios anlogos en los que se expresa una controversia sometida al conocimiento del juez, como lo puede ser un juicio simplificado, el procedimiento abreviado o la discusin acerca de la procedencia o no de una salida alternativa. Como sea, nos parece que, en principio, los jueces no podemos obstaculizar el legtimo ejercicio de la actividad de los medios de comunicacin social, salvo en los casos excepcionales expresamente sealados por la ley. El derecho a la libertad de opinin e informacin es una condicin indispensable para el ejercicio de los derechos polticos y para la fiscalizacin de las actuaciones de quienes detentan el poder estatal. Tales libertades son parte inherente de una sociedad abierta, cuyos miembros deben ser tratados como agentes morales responsables. Por tanto, como personas libres para formarse sus propias opiniones y expresarlas sin censura ni temor en todos los aspectos de la convivencia social. Cada vez que se interfiera la libre comunicacin censurando la informacin o negando la posibilidad que ella circule libremente se frustra y niega la personalidad moral de los ciudadanos, descalificndolos para ejercer sus responsabilidades. La ciudadana encuentra en este derecho su fundamento y requisito para manifestarse. Desde el mismo momento que el voto se extiende a toda la poblacin adulta, la informacin se convierte en una condicin para participar en el proceso poltico. Tan importante como el voto es hacer parte de la informacin producida por los medios de comunicacin o movilizada a partir de ellos. Slo por esta va es posible que la gente delibere respecto de los asuntos de inters comn y se incorpore a las corrientes de opinin pblica, hacindose parte as de conversaciones asociativas y creando al final de la cadena comunicativa sus propias opiniones sobre el mundo y sobre los asuntos del da. El periodista que cubre el sector de la justicia penal no slo debe informar objetivamente a la ciudadana, sino tambin difundir el sistema en su integridad con todos sus valores y principios, de modo que cada habitante de este pas pueda opinar fundadamente acerca del quehacer de los operadores jurdicos, constituyendo un verdadero subsistema social. Como sealara Kofi Anan para el Da Mundial de la Prensa (3 de mayo de 2005): Los periodistas trabajan en la vanguardia de la historia, desenredan la trama de los acontecimientos, les dan forma y nos aportan un hilo conductor a nuestras vidas. Sus materiales son las palabras y las imgenes, su credo la libertad de expresin y su labor nos beneficia a todos, tanto individual como colectivamente. Ms adelante en su discurso, con ocasin de la discriminacin racial llama a olvidar la intolerancia y la instigacin al odio. La publicidad de las actuaciones judiciales y la presuncin de inocencia no tienen por qu ser valores contrapuestos, ya que mientras ms rpido se entienda e internalice el justo alcance de la citada presuncin menores sern las posibilidades de perjudicar la dignidad del imputado penal con una eventual condena anticipada a travs de los medios. Una sociedad culta y democrtica, conocedora y respetuosa de los derechos de las personas y de su contenido no daa el estado de inocencia con la mera informacin relativa al acto de juzgamiento de uno de sus miembros. Lo que se necesita es un amplio dilogo entre las instituciones involucradas en la persecucin penal, por una parte, y los medios de comunicacin social, por la otra, a fin de coordinar sus actividades con pleno respeto a sus funciones. h).- La libre valoracin de la prueba. Dentro de este principio podemos incluir la libertad de medios, la admisin probatoria y la libre valoracin de la prueba propiamente tal. La libertad de medios consiste en que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser

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probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley (artculo 295 CPP). Obedece a la mxima de que cualquier hecho se puede probar por cualquier medio y cualquier medio sirve para probar cualquier hecho. Evidentemente, por exigencia de inmediacin y contradictoriedad, la prueba que haya de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia de debate de juicio oral (artculo 296 CPP). La admisin probatoria, por su parte, postula que, en principio, todos los elementos de conviccin lcitos, pertinentes y necesarios ofrecidos por las partes, para ser rendidos en juicio, deben ser admitidos por el Juez de Garanta en la audiencia de preparacin e incluidos en el auto de apertura (artculo 276 inciso final CPP). Por ltimo, la libertad de valoracin es una definicin propia de los sistemas acusatorios adversariales e implica que los Tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero sin contradecir las reglas de la sana crtica, vale decir, las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos afianzados y las mximas de la experiencia (artculo 297, inciso 1, CPP). Profundizaremos respecto de los alcances prcticos de estos postulados al analizar la prueba en el juicio. La vulneracin de las reglas de sana crtica en la valoracin probatoria es sancionada a travs del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la letra e) del artculo 374 del CPP. i).- El principio de fundamentacin de las decisiones. En el contexto de un proceso con todas las garantas los jueces estn obligados a fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentacin (artculos 36, 122 inciso 2, 143, 276 inciso 1, 297, 340 y 342 CPP). La ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba rendida de acuerdo a los parmetros de sana crtica y de hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado, sealando el o los medios a travs de los cuales dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. De este modo, en su decisin el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la sociedad toda, las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentacin formal para cumplir el estndar exigido por la ley. La fundamentacin y motivacin de las decisiones judiciales relevantes, especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garanta del derecho a un debido proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoracin de la prueba, de interpretacin jurdica de las normas y de aplicacin de las mismas al caso concreto, alejando el arbitrio o la mera subjetividad. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Adems, en su desarrollo implica tambin el derecho a una sentencia razonable y congruente. No ser razonable una decisin que contiene contradicciones internas o errores lgicos, y ser incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradiccin entre las partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de modo decisivo los trminos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el autntico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y producindose una resolucin de fondo o sentencia que no se ajusta substancialmente a las recprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita). El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial dispone en su artculo 18 que la obligacin de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el

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buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en ltimo trmino, la justicia de las resoluciones judiciales. Agregan los artculos 19 y 20 que motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurdicamente vlidas, aptas para justificar la decisin. Una decisin carente de motivacin es, en principio, una decisin arbitraria, slo tolerable en la medida en que una expresa disposicin jurdica justificada lo permita. El razonamiento jurdico es para el juez un medio intelectual que le permite encontrar racionalmente el sentido de la decisin del conflicto penal sometido a su conocimiento. A su vez, la exposicin clara de los motivos sirve para justificar, convencer y legitimar la resolucin ante los litigantes y la comunidad. Al decidir los jueces utilizan efectivamente su voluntad, mas no en forma arbitraria sino ilustrada por la razn prctica. No se trata slo de intuicin. Es por ello que se habla de conviccin y no slo de certeza, y estimamos que esto es as porque a esta ltima se agrega la voluntad del tribunal en el sentido de que su decisin es legtima. En razn del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es preciso, adems, explicitar tales motivos, vale decir que la motivacin se identifica con la exposicin del razonamiento. Entonces, no existe motivacin si no se expresa en la sentencia el porqu de la decisin, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de motivacin cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justificacin racional. Esta necesidad de exteriorizacin de los motivos de la decisin, acta como un control retroactivo que incide en la formacin misma de la motivacin, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con parmetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrtica mucho ms exigentes. Lo cierto es que no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados, vlidos intersubjetivamente. La fundamentacin y motivacin nos permiten controlar la correccin del juicio emitido en la sentencia definitiva, validando su contenido interna y externamente. Sin la motivacin de la sentencia careceran de sentido la mayora de las reglas de garanta previstas para el juicio previo, oral, inmediado y pblico. Qu sentido tendran, por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fcticos de la acusacin a la posibilidad de refutacin por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad probatoria y la produccin de prueba de descargo, o la argumentacin propia de los alegatos finales, si en definitiva los jueces nunca expresaran por qu han sido ineficaces las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusacin, o se abstuvieran de valorar las pruebas de descargo. La exteriorizacin de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinacin de los hechos y la calificacin jurdica a los mismos, hace posible el ejercicio de la actividad contralora de los litigantes, verificando la correccin de dichas operaciones mentales, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinacin del hecho) y la segunda deductiva (subsuncin jurdica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoracin de la prueba y la concordancia de dicha valoracin con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, as como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado. El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin infundada o inmotivada, a travs del recurso de nulidad (374 letra e) CPP). Por su parte, el Ministerio Pblico debe fundar sus solicitudes, as como las decisiones que adopte. As ocurrir, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas cautelares personales (artculos 140, 142 inciso final y 155 inciso final CPP), con el ejercicio de la facultad para no iniciar investigacin o principio de oportunidad en sentido estricto (artculos 168 y 170 inciso 2 CPP), con las solicitudes de medidas

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intrusivas (artculo 239 CPP), con la solicitud de suspensin condicional del procedimiento (artculos 236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la opcin de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que implican fundar y motivar. j).- El principio de celeridad. Tambin conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artculo 14.3.c PIDCP), supone que los procesos judiciales deben iniciarse y completarse en un plazo razonable (artculo 8.1 CADH). Este derecho obliga entonces a las autoridades a garantizar que todas las etapas del proceso, incluidas las diligencias preliminares y el juicio, as como los recursos y apelaciones, se completen, y los fallos se dicten, dentro de un plazo prudente. La obligacin del Estado de acelerar los procedimientos es ms apremiante cuando el imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares personales, especialmente si se trata de la prisin preventiva (artculo 7.5 CADH). La garanta de un juicio sin dilaciones, entonces, est vinculada al derecho a la libertad personal, la presuncin de inocencia y el derecho de defensa. Se pretende asegurar que la incertidumbre que enfrenta el imputado y el estigma que entraa ser acusado de un delito, pese a la presuncin de inocencia, no se prolonguen. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado sobre este particular que se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales. 28 Evidentemente, la calificacin de un plazo como razonable depende de las circunstancias del caso, debiendo considerar si el imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares, la intensidad de estas medidas, la complejidad del asunto (naturaleza y gravedad del delito cometido, nmero de imputaciones, tipo de investigacin, nmero de personas involucradas y nmero de testigos), la conducta del imputado (por ejemplo si intenta sustraerse de la accin de la justicia o no coopera) y el proceder de las autoridades (en razn de su diligencia y eficacia). Aclara el profesor Humberto Nogueira que este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las normas legales de carcter procesal sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable, aun cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenido concreto, atendiendo la situacin del caso para deducir de all la irrazonabilidad y el carcter excesivo del retraso, causado por rganos encargados de la administracin de justicia a travs de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fines del juicio.29 El principio en estudio se refleja, por ejemplo, en la norma que fija un plazo legal para el cierre de la investigacin, de dos aos desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada (artculo 247, inciso 1, CPP). Plazo que puede ser reducido judicialmente, en cautela de garanta de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitan (artculo 234 CPP). Tambin se concreta esta directriz al contemplar el legislador un acelerador del procedimiento denominado juicio inmediato (artculo 235 CPP) y en los plazos legales fijados para la realizacin de las audiencias de preparacin y de juicio oral (artculos 260 y 281 CPP). En el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca la cantidad de autos de apertura ha colapsado la agenda, de modo que el plazo legal mximo de sesenta das para fijar la audiencia de debate ha sido superado con creces. Si bien dicha fijacin extempornea no es arbitraria, pues obedece a la imposibilidad material de agendar en fecha ms prxima, es atribuible al Estado, toda vez que el diseo administrativo de este tribunal fue errneo sobrepasando el nivel de ingresos esperados y la duracin de
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Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N 30, parrs. 77-81. Ob cit, pg. 100.

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los juicios realizados. Lo nico que queda claro es que ese retraso no tiene por qu soportarlo el imputado, especialmente si se encuentra bajo cautelar personal de prisin preventiva. La situacin descrita ha generado varias peticiones de revisin de dichas cautelares, utilizando como principal argumento el juzgamiento dentro de un plazo razonable y la duracin razonable de la prisin preventiva, a la luz de lo establecido en el artculo 7.5 de la CADH. Por ahora la decisin ha sido la de mantener la cautelar, pero no nos parece una solicitud descabellada, debiendo ser ponderada a la luz del principio de proporcionalidad. Ocurre que en el entendimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, por el solo transcurso del tiempo hay casos en que la prisin preventiva se transforma en ilegtima no obstante que se mantengan intactos los supuestos que permitieron su utilizacin original. Sobre el particular existe un importante antecedente jurisprudencial, esto es, la resolucin dictada por la entonces Juez de Garanta de Coquimbo, doa Mara Francisca Zapata Garca, de fecha 9 de febrero de 2004, que incide en la causa rit 1239-2003. En ella revoca la prisin preventiva del imputado por las razones que se vienen exponiendo, decisin que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena por resolucin de 17 de febrero de 2004. En dicho pronunciamiento la jueza fundamenta la necesidad de la garanta destacando el trato prioritario que deben tener los casos en que hay personas sujetas a prisin preventiva y la prdida de sentido cautelar que tiene sta cuando se extiende en demasa. Refirindose al concepto de plazo razonable seala que ste no puede determinarse en abstracto sino que en cada caso especfico sobre la base de los tres criterios enunciados precedentemente y que emanan de la Corte Interamericana; se concentra en la complejidad del caso, indicando que por tratarse de un ilcito de drogas que fue sorprendido en flagrancia no parece ser un caso complejo, fijndose, en su oportunidad, un plazo judicial para el cierre de la investigacin de seis meses. Ocurre que el plazo de privacin de libertad se extenda por ms de nueve meses, superando el tiempo que se estim razonable para la investigacin, etapa del procedimiento que normalmente ocupa el mayor espacio temporal. Resulta interesante que la jueza, antes de resolver en definitiva, haya dado oportunidad al Fiscal de solicitar otras medidas cautelares personales menos intensas, en concordancia con las disposiciones internacionales referidas a esta dimensin de la garanta, que intentan evitar la extensin temporal de la prisin preventiva, pero no impedir la continuacin del proceso, ello debido a que el plazo razonable de extensin de esta medida cautelar no coincide de manera necesaria con la razonabilidad del plazo de duracin del proceso en su conjunto; de modo que es perfectamente posible pensar que el proceso en su conjunto ha durado un plazo razonable pero que la extensin de la prisin preventiva haya superado lo que es tolerable. Por otra parte, la idea fuerza que nos ocupa se identifica con la necesidad de aceleracin, abreviacin y simplificacin del procedimiento penal. Pensamos, sin embargo, tales fines no pueden desvirtuar la esencia de un procedimiento penal serio y objetivo, que requiere de un tiempo necesario para reunir los antecedentes que permitirn decidir al investigador si persigue o no a un ciudadano; del tiempo que este ciudadano investigado precisa para buscar y proporcionar elementos de prueba que refuten la imputacin, y, finalmente, del tiempo necesario para que el tribunal del fondo juzgue con la mayor informacin posible. Tomando como ejemplo, el mecanismo de aceleracin denominado juicio inmediato, que permite transformar la audiencia de formalizacin en audiencia de preparacin de juicio oral y, una vez en esta ltima, faculta para simplificar el procedimiento a travs del abreviado. Adems, todo ello podra ocurrir en un solo da tratndose de una detencin en flagrancia. Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no siempre es aconsejable adoptar esta mxima velocidad, si ello trae consigo una

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importante disminucin de las garantas. As, en el caso del juicio inmediato la defensa puede solicitar un mayor plazo para preparar su prueba y argumentos, debiendo el tribunal suspender la audiencia. De otro lado, son muchas las crticas que se han efectuado al hecho que el mayor porcentaje de decisiones jurisdiccionales se realice por intermedio del procedimiento simplificado, con admisin de responsabilidad, y a travs del procedimiento abreviado, con aceptacin de los hechos de la acusacin, lo que ocurre tanto en Chile como en los dems pases que contemplan este tipo de salidas consensuadas. En primer lugar, se advierte una preocupacin en orden a que el abuso del abreviado pueda promover en los organismos policiales una pobre investigacin, favoreciendo luego el MP la va de este procedimiento especial por ser menos exigente que el juicio oral y asegurar una condena del acusado, aunque de menor intensidad. Mara Ins Horvitz repara en la falta de imparcialidad del rgano que juzga y el carcter extremadamente sumario del procedimiento, con lo que se disminuye el nivel de garantas requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de libertad.30 Agrega que la contemplacin de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los hechos no son complejos, pareciera excesiva la realizacin del procedimiento ordinario; pero la simplificacin e, incluso, un menor nivel de garantas se han querido justificar en la naturaleza de la sancin aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa, el comiso, la inhabilitacin o suspensin del ejercicio de ciertos derechos, la publicacin de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desorse los reclamos que contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales estn los siguientes: las penas seran pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea odo suficientemente; los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos ms diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas bajas para evitar la oposicin del imputado. Estas crticas deben ser ponderadas debidamente, atendida la incidencia en la utilizacin de estos procedimientos en el conjunto del sistema, desde el inicio de la implementacin de la reforma hasta la fecha. Tambin se ha hablado de un efecto indeseado por la negociacin de las penas. El profesor Cristin Riego expone que la generalizacin del sistema de negociacin de penas produce un problema que se conoce como el castigo por el ejercicio de los derechos que se traduce en que la negociacin supone la obtencin de una rebaja como producto de una renuncia a los derechos bsicos del proceso, en este caso al juicio oral. A la inversa, la prctica constante de este tipo de tratos genera el efecto de que los imputados que renuncian a sus derechos obtienen una cierta pena rebajada, en tanto los que exigen ser juzgados, en el caso de ser condenados, obtienen una pena mayor, que se percibe como un castigo adicional para quienes no aceptan renunciar a sus derechos bsicos. Incluso se ha manifestado que esta especie de salida alternativa es uno de los institutos ms complicados del nuevo sistema, fundamentalmente porque distorsiona buena parte de los principios del mismo (derecho a juicio oral, presuncin de inocencia, imparcialidad, entre otras). En efecto, el procedimiento abreviado mantiene
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Ob cit., tomo II, pg. 460.

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componentes inquisitivos y puede generar prcticas inquisitivas en torno a l y respecto del sistema general, sin embargo con una correcta aplicacin debiera cumplir las aspiraciones del sistema acusatorio implementado en nuestro pas. Como sealara el maestro Julio Maier: a los juristas no nos queda otro camino si no queremos fundar un Estado policial - que conservar y realizar los derechos humanos en la persecucin penal. Se puede prescindir del juicio pblico, tolerar acuerdos, introducir el principio de oportunidad y, por ltimo, cerrar los ojos ante la lesin de importantes formas de garanta del proceso penal, cuando esto no conduce a una pena, en especial a una pena privativa de libertad. Sin embargo, debemos comprometernos con el mantenimiento de los derechos humanos. Ello significa que cada problema y cada solucin propuesta para l debe ser considerada y examinada, ante todo, bajo la lupa de los derechos humanos. Y esto rige tanto para la legislacin como para las decisiones judiciales. Para esta concepcin, por ejemplo, la aceleracin del proceso penal es un derecho del procesado, y no es, en cambio, un mecanismo del Estado para alcanzar, de algn modo, un fin propio.31 k).- El principio de proporcionalidad. Este postulado nace en el derecho administrativo alemn donde se utilizaba para controlar los poderes discrecionales de la administracin, como elemento inherente al Estado de Derecho y a la justicia. Ms tarde se eleva al rango de principio constitucional, constituyndolo en un parmetro de constitucionalidad de la actuacin de los poderes estatales y un postulado de interpretacin constitucional.32 Este principio se desprende tambin del artculo 4.1. del PIDCP y del mismo artculo del PIDSC, ambos de Naciones Unidas. Se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relacin adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo. Instituye una relacin de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervencin con los efectos de sta, posibilitando un control de exceso, a objeto de proteger a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin perjuicio de constituir un principio de interpretacin en que se apoya el operador jurdico, en especial el Juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretizacin de las normas constitucionales en relacin con las normas legales y administrativas. Tambin es utilizado en el mbito de control de constitucionalidad de los preceptos legales, estableciendo un control de adecuacin de los actos legislativos a los fines explcitos o implcitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurdico material de justa medida. El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: a) el de adecuacin o idoneidad de los medios; b) el de necesidad, y c) el de proporcionalidad en sentido estricto. Los tres operan copulativamente. El primero se refiere a la adecuacin de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legtimo perseguido. De esta manera, cualquier norma jurdica restrictiva debe ser idnea a la finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores expresos o implcitos en el texto constitucional, ser inconstitucional e ilegtima. El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservacin de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurdica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un
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En artculo denominado Es posible todava la realizacin del Proceso Penal en el marco de un Estado de Derecho?, publicado en la Revista Jurdica del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, Mxico Jus Semper Loquitur, N 47, julio-septiembre de 2005, pgina 14. 32 Para profundizar en este tema ver: Lineamientos de Interpretacin Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos, Humberto Nogueira Alcal, Librotecnia, julio de 2006, pginas 146 y siguientes.

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derecho o bien jurdico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos. Por ltimo, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relacin costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional. Se ponderan los daos que se causan con la adopcin de la medida versus los resultados que sern alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relacin a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados. La densidad del control de constitucionalidad a travs del principio de proporcionalidad es diferente tratndose de la actividad legislativa, administrativa o judicial, por la distinta posicin en que se encuentran los respectivos rganos que desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitucin determina, le corresponde configurar el ordenamiento jurdico, teniendo la facultad de adoptar libremente las opciones polticas que, en cada momento histrico concreto, considere como aquellas ms oportunas. En todo caso, ello slo determina la intensidad del control de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las medidas legislativas deber concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fin constitucionalmente legtimo, si son adecuadas o idneas y si ellas son necesarias y no excesivas. Una manifestacin concreta de este principio la encontramos en el artculo 139 inciso 2 del CPP. l).- El principio de eficiencia y eficacia. Se trata de un postulado de carcter implcito, presente en todo sistema acusatorio moderno y se traduce, por una parte, en que los recursos estatales destinados a la persecucin penal deben ser administrados de una manera eficiente y eficaz; del mismo modo, supone racionalizar administrativamente el trabajo de los actores institucionales, aprovechando al mximo sus capacidades y dedicacin. En el mbito de la persecucin, el MP dispone de facultades legales de selectividad, que buscan descongestionar un sistema penal que slo es capaz de hacer frente a un acotado porcentaje de hechos punibles. En efecto, cualquier Estado en el mundo, rico o pobre, que opte por perseguir todos los hechos criminales que se generen en la vida social al poco tiempo estar colapsado, los recursos se harn insuficientes y los entes administrativos se tornarn incapaces de responder al conflicto con estndares de calidad. En ese escenario de crisis, la ineficacia genera impunidad y sta, a su vez, produce el descrdito de la norma penal como mecanismo de control social. La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal pblica funcione dentro de parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonables. Los Fiscales, en consecuencia, slo deben investigar aquellos casos en que exista un inters pblico prevalente y que sean, adems, susceptibles de una pesquisa seria. Por razones administrativas estas decisiones deben adoptarse en un momento temprano del procedimiento, ojal al inicio del mismo, pues esa es la nica forma que permite efectuar ahorros de tiempo y recursos que podrn ser empleados en sucesos de criminalidad ms dura y relevante.

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Estas salidas tempranas estn constituidas por el archivo provisional (artculo 167 CPP), la facultad para no iniciar investigacin (artculo 168 CPP) y el principio de oportunidad en sentido estricto (artculo 170 CPP). De otro lado, tanto los Fiscales como los Jueces deben promover las llamadas salidas alternativas, a saber, los acuerdos reparatorios (artculo 241 CPP) y la suspensin condicional del procedimiento (artculo 237 CPP), instituciones que constituyen, por una parte, una nueva forma de solucin del conflicto penal, en su vertiente restaurativa, y, por la otra, evitan el juicio, en su aplicacin tradicional de la ley penal, con los consabidos efectos desocializadores de la pena privativa de libertad. La utilizacin racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social ms satisfactoria para la comunidad, para la vctima del delito y para el sujeto responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prcticas para todas las partes involucradas en el conflicto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la persecucin de los fenmenos criminales ms graves, se evitan los efectos nocivos del proceso penal, consiguiendo la compatibilizacin de variados intereses. Nos parecen sumamente interesantes las experiencias de derecho comparado referentes a la implementacin de un slido sistema de justicia restaurativa, que sirva de mecanismo de contencin de numerosos conflictos que no se judicializan o, al menos, no terminan con una salida jurisdiccional. As sucede con los Cdigos Procesales Penales para los Estados de Chihuahua y Oaxaca en Mxico, donde para la solucin de las controversias jurdico penales se adopta el principio de justicia restaurativa, entendido como todo proceso en el que la vctima y el imputado, o condenado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolucin de las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador, entendiendo por resultado restaurativo el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad. Tal postulado coincide con uno de los fines que asignan al proceso penal, a saber, la resolucin del conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas. En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de eficiencia y eficacia, en el mbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los tribunales, con el fin de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias, permitindoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales. Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinacin de criterios de gestin y administracin que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales, para dar satisfaccin a los principios y garantas de orden sustantivo y procesal y para lograr, adems, la concrecin de las nuevas definiciones de sentido del sistema de enjuiciamiento criminal. Es por ello que la gestin y administracin de los Tribunales Penales se ha entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre el rea administrativa y jurisdiccional a travs de los Administradores de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comit de Jueces, por la otra. Luego, atendiendo a principios de optimizacin de recursos, se consideran unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante economa de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones. m).- El derecho a deducir recursos.

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El artculo 14.5 del PIDCP seala que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. En el mismo sentido el artculo 8.2 h de la CADH contempla el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. El Comit de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no obliga a los Estados a proporcionar ms de una instancia de apelacin, pero si la legislacin nacional dispone de ms de una instancia de apelacin en el enjuiciamiento de delitos, la persona declarada culpable debe gozar de un acceso efectivo a cada una de las instancias de apelacin. Nuestro sistema procesal penal slo contempla el recurso de apelacin para la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado, mas no para los fallos pronunciados en el juicio oral y procedimiento simplificado. Sin embargo, en contra de estas ltimas se puede recurrir de nulidad. 3.2.3.- Principios o garantas penales. a).- Principio de inocencia del imputado penal. a.1).- Origen y consagracin normativa. Como afirma Julio Maier, este postulado es una de las banderas de lucha de la reforma liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera vez en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En efecto, dicha declaracin estableci en Francia que deba presumirse inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable. Aade Binder, que la situacin bsica del individuo es la de no culpable o libre, de modo que si en el juicio la culpabilidad no es construida con certeza aflora la situacin bsica de libertad. No se trata de ningn beneficio a favor del imputado, sino, muy por el contrario, una limitacin muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este principio se encuentra consagrado en el artculo 11 prrafo I de la DUDH al disponer que Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa; en el mismo sentido se pronuncia el artculo 14.2 del PIDCP. Igualmente, se halla establecido en el artculo 8.2 de la CADH, que expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Para el profesor Humberto Nogueira existe as un derecho fundamental a la presuncin de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitucin material, el cual como derecho esencial constituye una limitacin a la potestad constituyente derivada y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artculo 5, inciso 2, de la CPR, el cual constituye un criterio condicionador de la interpretacin de las normas vigentes y un derecho fundamental.33 Constituye, por lo mismo, una directriz fundamental de todo sistema procesal penal que se inserte en un Estado Democrtico de Derecho, pues emana de la consideracin de la dignidad de la persona humana. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la presuncin de inocencia constituye un fundamento de las garantas que no perturba la persecucin penal, pero s la racionaliza y encauza. As, la presuncin de inocencia es una garanta bsica y vertebral del proceso penal, constituyendo un criterio normativo del derecho penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una presuncin de culpabilidad y establezca la carga al imputado de probar su inocencia. La consideracin de la presuncin de inocencia como un derecho fundamental, implica que slo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene como lmite la
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Humberto Nogueira Alcal, El Debido Proceso en la Constitucin y el Sistema Interamericano, Editorial Librotecnia, primera edicin, enero de 2007, pg. 78.

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no afectacin de su contenido esencial; como derecho es de aplicacin directa e inmediata y obliga a todos los rganos y agentes del Estado. La presuncin de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la informacin del desarrollo del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las injerencias desproporcionadas. En efecto, los actos procesales y el proceso en su conjunto adquiere un cariz diferente dependiendo si el inculpado se trata como si fuera inocente, como ocurre en el sistema acusatorio, o si se le trata como si fuere culpable, como ocurra en el sistema inquisitivo. El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra del inculpado, sin una consideracin detenida en la prueba de los hechos y la carga de la prueba, como asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a travs de una sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigente. a.2).- Manifestaciones del principio. Las manifestaciones concretas del principio de inocencia son mltiples, sin embargo nosotros nos concentraremos en las que nos parecen ms relevantes, esto es: 1.- Juzgamiento en libertad. Dentro de las condiciones bsicas que el Estado debe proporcionar a las personas, en su obligacin de consecucin del bien comn, se encuentra el aseguramiento de la libertad personal, en todas sus manifestaciones, lo que incluye la libertad ambulatoria. La presuncin de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo que, en principio, debe respetarse al imputado su condicin inicial de sujeto libre, pudiendo cambiar esta condicin nicamente a consecuencia de una sentencia condenatoria firme o por una cautelar personal, establecida por el tribunal excepcionalmente, a peticin del MP. 2.- Consideracin y trato de inocente. El postulado en estudio implica, asimismo, que el imputado debe ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme (artculo 4 CPP). En razn de lo anterior los rganos del Estado involucrados en la persecucin penal deben respetar la condicin bsica de todo ciudadano, de persona libre e inocente, por lo mismo cualquier acto de investigacin que implique la afectacin de derechos fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la ley o por el juez y este ltimo, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia o medida cautelar, debe tener en consideracin antecedentes serios que permitan sostener la existencia de un hecho punible y la participacin del imputado. 3.- Interpretacin restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantas se interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan restrictivamente (artculo 5, inciso 2, CPP). Est prohibido, en consecuencia, ampliar por analoga las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares personales. 4.- La interpretacin a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una directriz interpretativa vinculante para el operador jurdico, de modo tal que frente a un conflicto de aplicacin de normas sustantivas o procesales deber optar por aquella solucin que sea ms favorable al imputado (artculo 19, inciso 3, COT). 5.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la carga de la prueba incumbe al MP, correspondindole, en consecuencia, acreditar todas las categoras de imputacin, en caso contrario el acusado debe ser absuelto.

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Slo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teora del caso alternativa o aleguen la existencia de causales de justificacin, exculpacin o atenuacin, le corresponder justificar esas aseveraciones, ya sea a travs de elementos de prueba propios o sirvindose de aquellos que fueron aportados por la contraria. Adems y en razn de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohbe presumir de derecho la responsabilidad penal (artculo 19 N 3, inciso 6, CPR). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.34 6.- La legalidad de la prueba. Axiolgicamente los valores del Estado Democrtico de Derecho imponen a los rganos estatales involucrados en la persecucin y juzgamiento penal (policas, MP y Jueces) la obligacin de respetar y promover la vigencia de los derechos de las personas, especialmente del imputado y de la vctima. En consecuencia, est prohibida la obtencin irregular de medios de prueba y su posterior utilizacin en el procedimiento; es lo que se denomina legalidad de la prueba, como condicin para la valoracin lcita de la misma, nica forma de vencer vlidamente la presuncin de inocencia. De acuerdo a este principio los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y producidos por medios lcitos e incorporados al proceso en forma legal. En consecuencia, ser ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantas fundamentales de las personas (artculos 276 inciso 3 y 373 letra a) CPP). Entonces, al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la averiguacin de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse sin lmites, ni a cualquier precio. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el estndar exige la exclusin de cualquier valor probatorio a pruebas obtenidas en violacin a derechos humanos. As como no puede condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, con ms razn no se puede condenar si obra en contra de ella prueba ilegtima, por haberse obtenido en violacin a sus derechos humanos. 35 Como existen lmites ticos que se oponen a la actividad de persecucin penal, cada vez que en esta labor, a travs de los actos de investigacin, se afecten garantas fundamentales, la prueba as obtenida debe ser declarada como ilcita, operando la regla de exclusin o inadmisibilidad del elemento probatorio. 7.- Estndar de conviccin. Se trata de definir el nivel de certeza y convencimiento necesario para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurdico-penales, debe ser entendido como el ms alto exigible en el ordenamiento jurdico. Ello se traduce en la bsqueda de un exigente nivel de conviccin, traducido bajo el parmetro intersubjetivo denominado conviccin ms all de toda duda razonable (artculo 340, inciso 1, CPP). La construccin de la culpabilidad penal exige precisin y esta precisin se expresa en la idea de certeza. Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia, debemos admitir que el conocimiento de los jueces, adquirido a travs del mtodo cientfico denominado juicio, est sujeto a lmites (propios del conocimiento humano en general), de ah que no se
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CIDH. Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prrafo 154. CIDH, Caso Lori Berenson versus Per, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N 119, prrafo 129.2b).

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requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto grado de la misma. Pueden existir dudas en el juzgador y an condenar al acusado, si stas resultan racionalmente despreciables. Se busca dar primaca a la finalidad que ningn inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningn culpable sea absuelto. Dicha ponderacin entre valores no constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino ms bien un criterio de preferencia en el sentido que se privilegia un error que beneficie al culpable, dejndolo libre, antes que perjudicar al inocente a travs de la condena. 8.- Estndar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con el tema de la presuncin de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estndar de exigencia de los presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parmetro de medicin del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal. Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia definitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para as evitar la privacin o restriccin de libertad injusta. b).- El principio de legalidad. Este postulado dice relacin con la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar. Por definicin constitucional slo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho describe a esa conducta como delito y precisa cul es la pena que debe aplicarse a quien la realiza. La ley positiva, entonces, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad constituye el lmite fundamental que la propia nocin de Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantas que, en forma genrica, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente ms all de lo que le permite la ley. Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena vigencia del postulado de legalidad en la aplicacin de una pena. De ah que, para evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaracin vaca de contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposicin del castigo rena varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aqulla sea escrita, previa a la realizacin del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las caractersticas del hecho que se pretende sancionar. Si bien es comn, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigedad clsica prima el criterio segn el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que triunfa en la Revolucin Francesa. En este sentido, y aun cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurdica, como presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevencin general, aqul ha de ser visto antes que nada como un instrumento de garanta del individuo frente a la actuacin de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un lmite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reaccin penal establecida en una ley, nica expresin legtima de la voluntad popular. Como instrumento de garanta, el principio de legalidad penal no slo acta como un lmite frente a la actividad del rgano jurisdiccional, sino que tambin limita la actuacin del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos sern siempre de jerarqua inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque,

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por ejemplo, en virtud de aquel principio le est vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa. Como ya lo anunciramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurdico-penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la llamada garanta criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento (la llamada garanta procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garanta de ejecucin). Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyeccin, la doctrina suele distinguir cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusin de la analoga y principio de taxatividad. b.1).- El principio de reserva de ley. Implica que la ley (ordinaria)36 es la nica fuente admisible en el campo del derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificacin de delitos y al establecimiento de sanciones. La norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica. b.2).- El principio de exclusin de la analoga. Implica que en el mbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilizacin del procedimiento analgico. La connotacin garantista del principio de legalidad, obviamente, impide aplicar de manera analgica las normas que fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razn de determinadas circunstancias. El principio de legalidad se manifiesta aqu en la prohibicin de analoga en perjuicio. Si se prohbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedarse la creacin de ellas mediante un razonamiento analgico. Entenderemos por analoga la aplicacin de un principio jurdico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al primero. Admitida en otras ramas del derecho con normalidad, ac se encuentra prohibida. Ha dicho nuestra Corte Suprema37 que las leyes penales son de derecho estricto y su aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador. No obstante ello, se acepta la analoga in bonam partem, al efecto deca Carrara: Por analoga no se puede extender la pena de un caso a otro: por analoga se debe extender de un caso a otro la excusa. b.3.- El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. Implica que las leyes penales slo pueden regir situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento poltico del principio de legalidad, es innegable que aqul cumple tambin un importante rol como garanta relativa a la imputacin subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no
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En Espaa las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgnica, lo que implica una exigencia de qurum ms elevado que el normal, para los efectos de su aprobacin. 37 SCS de 27.05.1952, en RDJ, XLIX, 2 parte, sec 4 , p.135.

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ser responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al momento de actuar. Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino tambin a aquellos actos realizados antes de su promulgacin (artculos 19 N 3, inciso 7, CPR y 18 CP). Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicacin de la ley penal posterior ms beneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales de ella que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando el resultado final sea ms favorable para el imputado, ya que de lo contrario el rgano judicial sentenciador estara creando una tercera ley, con fragmentos de la ms antigua y la ms nueva con invasin de funciones legislativas que no le competen. b.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinacin. Implica que las leyes penales han de ser redactadas en trminos estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situacin que pretenden regular. El principio de legalidad, por cierto, carecera de toda eficacia si bastara con cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que sta precisara ntidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminacin no d lugar a ms de una interpretacin acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida, tambin, en que esta ltima se exprese a travs de un verbo autodenotativo, es decir, que indique por s mismo cul es el comportamiento humano que trasunta. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin. Este principio busca seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas) y garanta poltica (el estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). La Constitucin chilena consagra la totalidad de las garantas que van implcitas en la idea de legalidad penal. El artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR, en efecto, dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.... Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantas criminal y penal). Consagra, asimismo, la llamada garanta jurisdiccional, al disponer en su inciso 5 que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; hace suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas (juez natural). Si bien es cierto que la Constitucin no menciona expresamente la garanta de ejecucin, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garanta penal, puesto que si la sancin ha de estar prevista en el texto de una ley, lgico es suponer que, no distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que sta ha de ser aplicada o ejecutada. Adems, puesto que la ejecucin penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garanta y de la autoridad administrativa, sta queda indudablemente, sometida al requerimiento genrico de legalidad contenido en el artculo 7 inciso 1 de la propia Constitucin. Finalmente los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR garantizan el principio de reserva de ley, de exclusin de analoga, de retroactividad y taxatividad.

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c).- El principio de culpabilidad. En doctrina se conoce con el nombre de principio de culpabilidad a un conjunto de exigencias de carcter poltico criminal que constituyen lmites al ius puniendi, tanto en el nivel de la creacin como de aplicacin de las normas penales y tambin a la existencia misma de la propia culpabilidad como categora dogmtica en la teora del delito. En nuestro sistema y en el derecho comparado el reconocimiento constitucional del principio en anlisis parece ser una cuestin ampliamente aceptada. Al efecto, y a modo de ejemplo, podemos mencionar lo afirmado por el Tribunal Constitucional alemn en el sentido de que la idea de justicia requiere que el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica estn en una proporcin justa recproca. Agrega que con la pena se formula un reproche al autor, reproche jurdico-penal que presupone reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sera una retribucin incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el que el afectado no tiene por qu responder. Al autor debe aplicrsele una pena justa, que tenga en cuenta el principio de la proporcionalidad. En el mismo orden de ideas el Tribunal Constitucional espaol vincula el principio de culpabilidad con la exigencia de adecuacin entre la medida de la pena y la gravedad de la culpabilidad.38 Segn el profesor espaol Enrique Bacigalupo son tres los puntos de apoyo que fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad. 39 En primer lugar, la justicia como valor superior del orden jurdico; enseguida, los fundamentos del orden poltico que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en s mismas y que no sean utilizadas como medio para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la libertad en excepcin y que la libertad sea protegida dentro del marco jurdico de la Constitucin. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal Constitucional espaol se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. En nuestro ordenamiento jurdico el principio en anlisis se encuentra consagrado y explicitado en relacin con la presuncin de inocencia, derecho fundamental de todo imputado y principio bsico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado a probar su culpabilidad conforme a la ley. As lo disponen expresamente los artculos 14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposicin del artculo 5 inciso 2 de la CPR. Adems, contribuyen a esta interpretacin teleolgica y sistemtica, lo establecido en los artculos 19 N 3 inciso 6 de la Carta Fundamental y 4 del Cdigo Procesal Penal. De otro lado, el artculo 1 de la CPR, ubicado dentro del captulo denominado Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la institucionalidad, esto es, como un principio bsico del ordenamiento jurdico y fuente
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En la STC 65/86 expres que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad slo se podran plantear cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad. Luego en la STC 76/90 se vincul el principio de culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que la Constitucin espaola consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho Penal y que no es constitucionalmente legtimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de los hechos. 39 En su obra Derecho Penal y el Estado de Derecho, Editorial Jurdica de Chile, pg. 143.

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de legitimidad de la actuacin de los poderes pblicos. Enseguida, en el artculo 5 inciso 2 manifiesta que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aadiendo que es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems.40 Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su naturaleza intrnseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso. Ahora bien, si relacionamos la consideracin anterior con el principio de proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta ltima, resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado obliga a ste a no ir ms all de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la gravedad de la ofensa. Adems, tambin debemos tener en cuenta la necesidad de no instrumentalizar a la persona para la obtencin de fines polticocriminales, peligro que slo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infraccin y el castigo. Normativamente los artculos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimndose, de acuerdo a la evolucin histrica, que slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante.41 A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente discutidos en doctrina. Hassemer alude incluso a la erosin del principio de culpabilidad en cuanto justificacin de la pena, indicador de su medicin y criterio de imputacin y exculpacin.42 No obstante ello, seala como dimensiones incuestionables de este principio las siguientes: a) posibilitar la imputacin subjetiva, es decir, la vinculacin de un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho de un autor, a quien pueda atribursele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesin slo puede ser quien por lo menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participacin interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisin intencional de un hecho. Este criterio se justifica tanto desde la perspectiva de la vctima como del autor del hecho,43 y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas, que incide en la medicin de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciacin entre diversos grados de participacin interna, discutindose los criterios sobre la sancin equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurdico-penal debe ser justa y lo ser, conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El principio de culpabilidad posibilita
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STC espaol 53/85. Afirma el profesor Bacigalupo que la historia de la humanizacin de las penas es la de su adecuacin a una proporcionalidad que no resulte lesiva del sentimiento jurdico de cada poca. Ob cit. pg. 138. 42 Winfried Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en Derecho Penal, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pg. 99. 43 Si bien el dao infligido a la vctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya sido producido negligente o intencionalmente, la vctima no lo siente del mismo modo. Quien acta dolosamente produce un dao (social personal) mayor que quien acta imprudentemente. Adems, el actuar doloso amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jurdico, que quien acta imprudentemente.

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con la antedicha diferenciacin una concretizacin del principio de proporcionalidad, de la prohibicin de excesos y de lmites de sacrificio. Finalmente indica como dimensin cuestionable del principio en anlisis el reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formacin de la voluntad que conduce a la decisin de cometer el delito debe ser reprochable. Tambin resulta interesante la opinin del profesor argentino Alberto Binder, quien estima que el principio de culpabilidad asegura que el castigo violento slo se dirija a una persona responsable que ha realizado una accin ilcita, cumpliendo de este modo su cometido limitador y nunca fundamentador del poder penal.44 Afirma que los principios que influyen preponderantemente en limitar o excluir la responsabilidad penal de una persona son cuatro: a).- En primer lugar no se puede autorizar al Estado a descargar su violencia sobre una persona si ella no ha actuado con un determinado grado de libertad que le ha permitido optar por la accin ilcita (principio de culpabilidad). b).- En segundo lugar, tampoco se puede dar dicha autorizacin si esa persona no ha actuado con un determinado grado de control sobre su persona de tal modo que ese acto se pueda considerar realizado por ella, bajo su dominio (principio de atribucin personal). En este caso todo el campo de accin de una persona se encuentra distorsionado por sus especiales caractersticas internas, lo que incide en su capacidad para dirigir sus propias acciones. La principal consecuencia de este principio se materializa en el concepto de inimputabilidad.45 c).- En tercer lugar, tampoco se puede permitir la reaccin violenta del Estado si la persona ha sido sorprendida, es decir, si el Estado no ha advertido suficientemente sobre la posibilidad de su reaccin violenta y por lo tanto esa persona no ha tenido suficientes elementos para planificar su vida conforme a esa advertencia (principio de advertencia o anticipacin suficiente). d).- Por ltimo, no puede ser el propio Estado quien ha inducido, provocado o influido de un modo determinante sobre esa persona para que realice el acto ilcito (principio de no induccin). Aade Binder que el principio de culpabilidad histricamente busca aislar la respuesta punitiva legtima de otras hiptesis inadmisibles constitutivas de responsabilidad objetiva, donde no hay otra relacin que no sea la de la existencia del hecho, resultado o desobediencia y la reaccin violenta estatal. As las cosas, el principio de culpabilidad nace y existe para evitar toda forma de responsabilidad objetiva, ya sea que sta se manifieste como responsabilidad por el puro hecho o como responsabilidad objetiva por la existencia de meros atributos personales o pura peligrosidad. Todas estas formas de responsabilidad objetiva estn prohibidas por el principio de culpabilidad, ya que ellas generan una autorizacin indeterminada para el uso de la reaccin violenta del Estado. Ello, tanto cuando se usan estas categoras para fundar toda la reaccin violenta como cuando se las utilizan para fundar parte de ella, como en el caso de las agravantes (reincidencia). El mismo autor precisa los alcances del principio, sealando que la primera exigencia que fluye de l radica en la existencia de un nexo entre la accin y la persona imputada; ese nexo lo constituyen los criterios de imputacin subjetiva descritos en el tipo penal, como exigencia del principio de legalidad. En segundo lugar, la persona que ser responsable debe haber realizado su accin como parte del ejercicio de su libertad personal. 46 Explicando que no es libre
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Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, primera edicin marzo de 2004, pg. 239 y 240. 45 Concebido como el estado de la persona consistente en una insuficiencia o alteracin de las facultades mentales que le impiden comprender la ilicitud del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensin. 46 Aclara el autor que no se est buscando el fundamento para la responsabilidad penal, ello pues la crtica que ha recibido el uso del concepto de libertad en el Derecho Penal proviene del intento de usar ese concepto como fundamento y legitimacin del poder punitivo. Sin duda, el uso de la idea de libertad como fundamento no slo es endeble desde el punto de vista de su comprobacin, sino que empuja inexorablemente al Derecho

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solamente cuando no ha tenido ningn condicionamiento (natural, social, psicolgico, histrico, biogrfico), sino cuando ha tenido una posibilidad real y no meramente abstracta de superarlos. No se trata de un atributo abstracto, sino una especial posicin del sujeto frente al conjunto de condicionantes concretas (al momento de realizacin de la accin). La libertad es siempre un estrecho margen de opcin en un mundo lleno de determinaciones, por ello es ms fcil y seguro sealar los casos en que no ha habido libertad, donde no se ha tenido una posibilidad real de superar los condicionantes (falta de opcin) y, por lo tanto, la persona no tena posibilidad de orientar su accin de un modo diferente, lo que hace inadmisible la respuesta violenta hacia esa persona. Por ltimo, el principio de culpabilidad influye directamente en el grado e intensidad de la reaccin violenta admisible, por eso se dice que la culpabilidad es la medida de la pena. Puede ocurrir que el marco de opciones del sujeto sea ms estrecho, o que si bien existe la posibilidad de superar los condicionantes ello sea muy costoso u obligue a un tipo de consideracin, razonamiento o discernimiento que las circunstancias del momento tornen dificultoso. Incluso puede ocurrir que si bien no se trate de casos de herosmo, la decisin tenga igualmente costos altos, o si bien no genera una situacin de derrumbe moral, todo el conjunto de creencias de esa persona lo conduce a una decisin distinta. El ejercicio de la libertad personal siempre est marcado por una tensin con condicionantes de todo tipo, por lo que slo existirn grados de mayor o menor libertad y, por ende, siempre existirn grados de culpabilidad. La culpabilidad es esencialmente graduable. No se trata de decir si una persona es o no culpable, sino que es ms o menos culpable; salvo que carezca de toda culpabilidad. Estos grados de culpabilidad deben influir en la determinacin de la pena. Por su parte, el profesor espaol Enrique Bacigalupo desprende de varias sentencias del Tribunal Constitucional de su pas que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de su individualizacin, es decir tanto significa que no hay pena sin culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.47 En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad impone que la pena slo sea aplicada si, en primer lugar, el autor pudo conocer la antijuridicidad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarse de acuerdo a esa comprensin. En segundo lugar, exige que el autor haya obrado con dolo o culpa y que el error, inclusive sobre la antijuridicidad, sea relevante. En el segundo de los sentidos, referente a la individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad determina los lmites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestin de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro del marco legalmente determinado los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor. Mediante esta doble influencia en el Derecho Penal el principio de culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalizacin de la persona que debe sufrir la pena. En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, deber ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. Aclara el autor citado, que el principio de culpabilidad no se dirige slo al legislador, imponindole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo contradicen (versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de una persona, etc.), sino tambin y muy especialmente al Juez, que debe establecer la Penal a posturas moralistas. Diferente es el uso que hace aqu del concepto de libertad, como limitador de la responsabilidad penal. 47 Ob. cit., pg 144.

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gravedad de la culpabilidad (individualizacin) para adaptar el marco penal a la sancin aplicable al delito cometido. En sntesis, para este autor, seran consecuencias de la culpabilidad: a) La posibilidad de saber qu se hace (dolo y culpa) y de conocer el reproche social expresado en la punibilidad (conciencia de la antijuridicidad).48 b) La posibilidad de haber evitado la comisin del delito de haber dado cumplimiento a un mandato de accin (cuya infraccin est penada por la ley). Exigencia que abarca tanto la capacidad del autor para comportarse de acuerdo a las exigencias del derecho (imputabilidad) como la situacin normal para su motivacin por la norma (exigibilidad). c).- La proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho cometido. En consecuencia, sern situaciones incompatibles con el principio de culpabilidad las siguientes: 1.- El versare in re illicita. 2.- La fundamentacin o agravacin de la pena por el mero resultado, como ocurre en las hiptesis de responsabilidad objetiva y en los delitos calificados por el resultado. 3.- La negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin y al error sobre la punibilidad. 4.- La aplicacin de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento. 5.- Que la pena supere con su gravedad la del hecho. Sin que sea legtimo instrumentalizar al individuo a travs de criterios preventivo generales. d).- El principio de intervencin mnima. Dado que el ejercicio de la potestad penal implica privacin o limitacin de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervencin del Estado en esta materia slo es legtima a condicin de que no se extienda ms all de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuacin, cual es la proteccin del orden social a travs de la tutela de los bienes jurdicos fundamentales para la convivencia de los individuos. Al decir de Ferri, el Estado tiene la obligacin de aplicar una poltica social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de recurrir a la sancin penal. Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar slo cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten de modo grave la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los responsables. El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ultima ratio, de recurso extremo. La idea de intervencin mnima est presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervencin penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio de non bis in idem.
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Aqu se observa cmo el principio de legalidad rige tambin al momento de la decisin del autor a la ejecucin de la accin (funcin motivadora del tipo penal).

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d.1).- Utilidad de la intervencin penal. Si el derecho penal de un estado social se legitima slo cuando protege a la sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por no contribuir al propsito de evitar la comisin de delitos. Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la proteccin de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para mantener una coexistencia pacfica. d.2).- Subsidiariedad del Derecho Penal. Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propsito de proteger a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economa social coherente con la lgica del concepto de Estado democrtico que debe buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ah que la legitimidad de la pena estar condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de las cuales aqulla asume un rol estrictamente subsidiario. d.3).- fragmentariedad del Derecho Penal. El postulado del carcter fragmentario del derecho penal significa que ste no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos individuales o colectivos, sino slo las modalidades ms graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio coercitivo ms grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social. Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o infraccin de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurdica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categora de delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en juego y de la forma como se atenta en contra de los mismos. Entonces es slo una porcin de lo antijurdico lo que recoge el derecho penal. El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las dems reas del derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la transgresin de esa proteccin. Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito. d.4).- Principio de non bis in idem. Con esta frmula la dogmtica penal alude al principio segn el cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sancin; o una misma circunstancia, de doble ponderacin. Esta exigencia supone, en primer trmino, la necesidad de reestablecer un marco penal nico para cada conducta. Supone, tambin, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente en ms de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aqul no sea considerado para decidir cul es el delito que se configura y, adems, para agravar la responsabilidad del autor del delito. Finalmente esta idea fuerza pretende evitar que una persona sea sometida a la doble persecucin penal, simultnea o sucesiva, por los mismos hechos atribuidos en

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una persecucin penal anterior dirigida en su contra. Entonces, por certeza jurdica que emana de la cosa juzgada, las personas que sean condenadas, absueltas o cuyo proceso haya sido sobresedo por sentencia ejecutoriada, no podrn ser sometidas a otro proceso penal por los mismos hechos (artculo 1, inciso 2, CPP). En razn de lo anterior, la cosa juzgada que emana del primer juzgamiento constituye una causal de sobreseimiento definitivo que pone trmino al actual procedimiento, del mismo modo que lo hara una sentencia absolutoria, bajo el predicamento de que se trate del mismo imputado, de los mismos hechos y de la misma pretensin (determinacin de la responsabilidad penal) (artculo 250 letra f) CPP). De otro lado, la litispendencia y la cosa juzgada son excepciones de previo y especial pronunciamiento que pueden plantearse por la defensa en la etapa intermedia para evitar el doble juzgamiento (artculo 264 letras b) y c) CPP). Y tratndose de la cosa juzgada, puede tambin plantearse en el juicio oral (artculo 265 CPP). Finalmente, la circunstancia de dictar sentencia en oposicin a otra pasada en autoridad de cosa juzgada, faculta al tribunal de alzada para anular el juicio y la sentencia (artculo 374 letra g) CPP). e).- El principio de lesividad. Este postulado, llamado tambin de necesaria afectacin de bienes jurdicos, implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurdico valioso, es decir, de un inters, individual o colectivo, fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc. En otras palabras, representa un lmite a la actividad del legislador, ya que ste slo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda as descartada la posibilidad de que el rgano legislativo utilice la va penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideolgicos. El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se vean expuestos los bienes jurdicos, en especial aquellos de mayor entidad, justifica la intervencin penal. La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar slo el disvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico (comnmente denominado disvalor de resultado), sino que tambin ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacin del delincuente (disvalor de accin). De ah que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo sern slo aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la proteccin de un mismo bien jurdico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idntica pena (lgicamente, tendrn una sancin ms severa aquellas que atenten de manera ms grave en contra de dicho inters). f).- El principio de responsabilidad personal. Segn este postulado las consecuencias del delito slo pueden hacerse efectivas en el individuo que hubiere tenido intervencin personal en el hecho (no pudiendo afectar a terceros cualquiera sea el gnero de relaciones que tengan con el autor: matrimoniales, parentales, hereditarias, amistosas, etc.) y slo en un individuo de la especie humana, descartndose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.49
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Comenta el profesor Enrique Cury que en muchos pueblos primitivos la reaccin contra el delito afectaba a todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que perteneca. Esa tendencia se transmite a

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Seala al efecto el artculo 58 del CPP que la accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Luego agrega en su inciso 2 que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. La definicin sobre el particular no es la misma en todos los pases, por ejemplo en Italia, Espaa y Holanda se ha tendido a la responsabilizacin penal de las personas jurdicas, a travs de sanciones propias a su naturaleza (pecuniarias, clausura, disolucin, intervencin, prdida de subvenciones, etc.). Esta ltima decisin poltico - criminal, de perseguir penalmente a las personas jurdicas conlleva algunas complicaciones dogmticas, desde ya las categoras de imputacin tradicionales (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) han sido elaboradas y desarrolladas en razn del individuo, de modo que su contenido normativo no siempre es compatible con las personas morales o abstractas. La cuestin radica, en primer lugar, en determinar la flexibilizacin o eliminacin de esas categoras, sin afectar o disminuir las garantas del juzgamiento; en segundo lugar, habr que definir por qu delitos responden estas personas jurdicas; y, finalmente, qu funcin se le asignar a la pena. Si entendemos que la persona jurdica es un ente ficticio al que el derecho atribuye por razones prcticas algunas caractersticas propias de la personalidad, no se le puede efectuar un reproche de culpabilidad, pues los actos que realiza no son el producto de su voluntad sino de la de las personas que la dirigen y administran o constituyen la mayora en sus rganos de decisin; de modo que slo la conducta de estos ltimos puede ser objeto del juicio de desvalor en que consiste la culpabilidad penal. No obstante, para quienes consideran que la persona jurdica es, como el hombre, una entidad con sustancia y voluntad propias, distinta de la de sus integrantes, directivos o administradores, se le puede atribuir capacidad de cometer culpablemente un hecho injusto y, por lo tanto, un delito punible. A la pugna anterior se suma un argumento poltico criminal en orden a reconocer la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, se trata del incremento de cierto tipo de delincuencia (econmica, ecolgica, fiscal, etc.), protagonizada por grandes corporaciones, muchas veces con alcances transnacionales. Para combatir esa criminalidad no basta castigar a las personas naturales que intervienen en los hechos, pues, aparte de que stos estn compuestos por una malla de actos complejsimos y es imposible establecer los lmites de la participacin en ellos, los ejecutores materiales suelen cumplir polticas generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se desarrollan en las fronteras de la ilicitud. Por ejemplo en la jurisprudencia espaola relativa a delitos medioambientales y de riesgos laborales se puede observar un cambio de paradigma, pues cuando se trata de delitos cometidos a travs de una persona jurdica la verdadera responsabilidad no est en la base, sino en el vrtice que tiene capacidad de decisin; se cambia la opcin dogmtica desde el injusto personal al injusto de organizacin. No se trata de encontrar un responsable penal que se encuentre en la cspide sino de verificar quin realiza la accin tpica en trminos de imputacin objetiva, subjetiva y personal. g).- El principio de resocializacin. Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar organizaciones sociales y polticas ms desarrolladas y complejas, en las cuales aun superado el perodo de las venganzas colectivas, se continan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del responsable. As por ejemplo, en el derecho romano y hasta muy avanzada la poca moderna (Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de Chile, sptima edicin ampliada, marzo de 2005, pgina 89).

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y laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de resocializacin, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participacin social). La resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de all que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.50 El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarn a constituir un sistema subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usarn nica y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este sentido las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. Tambin lo es la mediacin utilizada en algunos pases para evitar que los conflictos interpersonales degeneren en asuntos penales. 3.3.- Tcnicas procesales. Slo nos ocuparemos de aquellas tcnicas procesales que estimamos ms relevantes, teniendo en cuenta para ello los efectos que la ley asigna a su incumplimiento. a).- La oralidad. La oralidad es una tcnica de litigacin elevada legislativamente al rango de principio, que posibilita el debate pblico e inmediado de las partes ante el tribunal y en cuya virtud ste puede decidir la cuestin promovida a partir de la informacin introducida verbalmente en su presencia. De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Cdigo podemos afirmar que todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas, requieran produccin de prueba o cuando as lo disponga la ley expresamente, deben resolverse en audiencia (artculos 132, 142, 191, 231, 232, 237, 241, 249 y 260 CPP). Respecto de la audiencia de juicio, lo seala la ley expresamente, debe desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participaren en ella. Las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artculo 291 CPP). El tribunal no debe admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar. Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garanta se observarn tambin, en lo conducente, los principios y tcnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediacin, contradiccin, continuidad y concentracin. El Juez tendr las mismas facultades de direccin del debate concedidas al Juez Presidente del Tribunal de Juicio Oral, debiendo impedir que las partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus argumentos, a travs de la limitacin de sus intervenciones (artculo 71 CPP). b).- La escrituracin y el registro. Dependiendo de la ritualidad que se observe, las actuaciones procesales de los tribunales penales sern registradas por escrito, si la ritualidad empleada es de esa
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En este sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt en su libro Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, diciembre de 2003, pginas 50 y 51.

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naturaleza, o por cualquier otro medio apto para producir fe, que garantice su conservacin y la reproduccin de su contenido, tal como audio digital, video u otro soporte tecnolgico equivalente, en el caso de las actuaciones orales (artculos 39 y 41 del CPP). Tratndose del registro del juicio oral debe demostrar el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisin de formalidades del registro slo lo privar de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artculo 42 CPP). Si las resoluciones judiciales se dictan por escrito deben ser firmadas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejar constancia del impedimento. En cambio, las resoluciones que se dicten en audiencia no requieren de firma, bastando el registro de la actuacin (artculo 37 CPP). En principio estos registros son de libre acceso para los intervinientes, en cambio para los terceros slo lo sern cuando dieren cuenta de actuaciones pblicas, salvo que se restrinja su acceso para evitar la normal sustanciacin de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, los registros sern pblicos transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en ellos (artculo 44 CPP). Un registro adecuado y eficiente permite a los intervinientes acreditar, ante los tribunales de alzada, la forma en que se procedi en actuaciones impugnadas a travs de los recursos procesales. En consecuencia, la principal virtud de los registros es la de servir de soporte para el control de tales actuaciones. En el evento que resulte daado el soporte material del registro, afectando su contenido, el tribunal a cargo de su conservacin ordenar reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel que obtendr de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones se dictarn nuevamente, para lo cual el tribunal reunir los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirn con las formalidades previstas para cada caso (artculo 43 CPP). 3.4.3.- La continuidad y concentracin. Estos postulados buscan asegurar la unidad del juicio. La continuidad se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se desarrolle en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin. La ley entiende por sesiones sucesivas aquellas que tienen lugar en el da siguiente o subsiguiente del funcionamiento ordinario del Tribunal (artculo 282 CPP). Evidentemente, si por razones naturales es preciso realizar recesos durante la audiencia ello se permite, en tanto no se pierda el carcter sucesivo que debe tener sta. Los recesos no constituyen suspensin. La concentracin, por su parte, es la tcnica procesal que permite agrupar y desarrollar el mayor nmero de actuaciones posibles en un solo acto ininterrumpido (sin suspensin). As por ejemplo, en la audiencia de preparacin o intermedia se podrn verificar diversas actuaciones e instituciones procesales, tales como la manifestacin de los argumentos de defensa, las salidas alternativas, las cuestiones o incidentes previos, los acuerdos probatorios, el debate sobre la prueba ofrecida, la prueba anticipada, la declaracin del imputado, etc. Otro tanto ocurrir en la audiencia de juicio oral donde podremos observar argumentacin, prueba y decisin, todo en un mismo acto. En el evento que se infrinjan las disposiciones legales relativas a la continuidad de la audiencia de juicio, se concede un motivo absoluto de recurso de nulidad (artculo 374 letra d) CPP).

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3.4.- Directrices de la persecucin penal. Seguiremos en este punto al profesor Julin Lpez,51 quien resalta un conjunto postulados que obedecen a necesidades de organizacin del poder de persecucin penal de un Estado y son, por tanto, opciones polticas que no tienen necesariamente una dimensin garantista. a.- Principio de oficialidad. Se mantiene la idea de persecucin penal pblica de los delitos, donde el Estado acta de oficio, sin consideracin de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona (artculo 83 CPR y 1 LOCMP). Ello no significa que el ofendido queda excluido de la posibilidad de promover la persecucin, sino slo que su participacin, en general, no es necesaria ni determinante. Segn el profesor Julio Maier, en el mbito penal este principio se funda en la idea de que los delitos constituyen las formas de comportamiento desviado (antijurdico) ms intolerables socialmente y, por lo tanto, existe en su persecucin un inters pblico que se superpone y excluye al eventual inters privado involucrado en la misma. b.- Principio de investigacin oficial. El principio de investigacin oficial, en el nuevo sistema, supone que la instruccin est a cargo de un rgano estatal llamado MP sin vinculacin a los requerimientos y posiciones de los dems intervinientes acerca de la verdad del hecho, puede y debe producir prueba de oficio. En todo caso, este monopolio estatal en la realizacin de la investigacin oficial, no implica una prohibicin para el imputado penal y su defensa para la realizacin de actos de investigacin de carcter privado en procura de elementos de conviccin que sirvan a sus intereses. Ahora, si miramos la situacin desde la perspectiva de los rganos judiciales, se trata de un sistema donde rige el principio de aportacin de parte, en razn de la pasividad que se les exige en la recopilacin de la informacin relevante y en la produccin de la prueba en juicio. Son los litigantes quienes deben probar sus proposiciones en el juicio, especialmente el fiscal acusador en razn del principio de inocencia del imputado. c.- Principios de legalidad y oportunidad. El principio de legalidad enuncia que el MP est obligado a iniciar y sostener la persecucin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio.52 Su fundamento actual es la vigencia del principio de igualdad ante la ley, se pretende que la persecucin penal no quede sujeta al arbitrio de un rgano estatal, cuya decisin de perseguir o no un delito y la forma de hacerlo podra ser discriminatoria. El principio de legalidad impone as al Estado la obligacin de perseguir por igual todos los delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos de manera alguna. La desacreditacin del principio de legalidad, la hipertrofia del derecho penal sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal para perseguir la totalidad de los delitos de un modo eficiente, ha dado origen al principio de oportunidad. En virtud del principio de oportunidad el MP, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba seria de la perpetracin de un delito, est autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la
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En su libro Derecho Procesal Chileno, escrito en conjunto con Mara Ins Horvitz Lennon, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, pg. 34. 52 Maier citado por Lpez Masle, ob cit., pg. 46.

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persecucin penal, cuando as lo aconsejen motivos de utilidad social o razones poltico-criminales. Se busca descongestionar el sistema procesal penal para hacerlo ms eficiente, racionalizando de este modo el uso de los recursos escasos asignados a este fin. Manifestacin de este principio son las llamadas desestimaciones o mecanismos de descongestin, a saber, el archivo provisional, la facultad de no iniciar la investigacin y el principio de oportunidad en sentido estricto y la facultad de no perseverar.

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PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL

1.- El principio acusatorio. 2.- El principio del debido proceso. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. b).- Derecho al juicio previo. c).- El principio contradictorio o adversarial. d).- El principio de inmediacin. e).- El derecho de defensa. f).- El derecho a la igualdad procesal. g).- El principio de publicidad. h).- La libre valoracin de la prueba. i).- El principio de fundamentacin de las decisiones. j).- El principio de celeridad. k).- El principio de proporcionalidad. l).- El principio de eficiencia y eficacia. m).- El derecho a deducir recursos.

PRINCIPIOS O GARANTIAS PENALES:

a).- El principio de inocencia del imputado penal b).- El principio de legalidad. c).- El principio de culpabilidad. d).- El principio de intervencin mnima. e).- El principio de lesividad. f).- El principio de responsabilidad personal. g).- El principio de resocializacin.

TECNICAS PROCESALES:
a).- La oralidad. b).- La escrituracin y el registro. c).- La continuidad y concentracin.

DIRECTRICES DE PERSECUCIN PENAL:

a).- Principio de oficialidad. b).- Principio de investigacin oficial. c).- Principios de legalidad y oportunidad.

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Taller 1. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Describa la composicin del actual sistema de justicia penal chileno. 2.- Cul es la situacin de la vctima del delito en el nuevo proceso penal? 3.- Explique la relacin que existe entre los principios de legalidad, oficialidad y oportunidad dentro de la actividad de persecucin penal. 4.- Cmo se manifiesta el principio acusatorio en los rganos que intervienen en la potestad punitiva del Estado? 5.- Seale y explique cules son las facetas que involucra el derecho a un juez independiente. 6.- Genere casos prcticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un juez natural. 7.- Explique la relacin existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de inocencia del imputado. 8.- Explique la relacin existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los derechos a la libertad personal, de defensa y presuncin de inocencia. 9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa. 10.- Qu efecto produce la presuncin de inocencia en el peso de la prueba en juicio? 11.- Qu obligaciones debe asumir el Estado y sus rganos frente al derecho a no autoincriminarse del imputado penal? 12.- Desde su perspectiva qu efectos produce la publicidad en la realizacin de los juicios penales? 13.- Explique la relacin existente entre los principios de oralidad e inmediacin.

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4.- Actores institucionales del sistema procesal penal. 4.1.- Los tribunales Penales. En el nuevo diseo procesal penal la labor jurisdiccional es ejecutada por dos tipos de tribunales distintos, con una organizacin y gestin administrativa interna innovadora. Un tribunal unipersonal llamado juez de garanta y un tribunal colegiado denominado tribunal de juicio oral en lo penal.53 El Juez de Garanta (JG) es un tribunal unipersonal, mas en lo administrativo, a veces, es de composicin mltiple, tiene como funcin principal el control de la legalidad de la investigacin oficial desarrollada por el MP, tanto respecto de aquellas actuaciones que impliquen o puedan significar la privacin, perturbacin o afectacin de derechos fundamentales del imputado o de terceros, como en la resolucin de solicitudes o decisiones que puedan significar una terminacin anticipada del procedimiento. Tambin tienen a su cargo el conocimiento y la decisin de los procedimientos especiales, esto es, el procedimiento simplificado, monitorio y abreviado. Su competencia se extiende desde el inicio del procedimiento (etapa de instruccin) hasta la dictacin del auto de apertura de juicio oral (etapa intermedia). Su competencia material (absoluta) se encuentra sealada en el artculo 14 del COT y la competencia territorial en los artculos 16 y 157 del COT. Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) son tribunales colegiados, compuestos a lo menos por tres jueces letrados que actan en sala, ninguno de los cuales ha debido tener intervencin en etapas previas del mismo procedimiento y que tienen como funcin principal resolver el conflicto penal a travs de un mecanismo cognoscitivo, como es el juicio oral y pblico. En dicho escenario les corresponde dirigir el debate, controlar la legalidad de las actuaciones de las partes y de la forma de introducir la prueba en juicio. Su competencia material se encuentra establecida en el artculo 18 del COT y la competencia territorial en los artculos 21 y 157 del COT. 4.1.1.- Reforma administrativa y tcnica. Las modificaciones introducidas a nuestro sistema procesal penal no slo alcanzan el aspecto jurisdiccional, tambin inciden en el mbito administrativo. A travs de estos cambios se pretende aliviar a los jueces de la carga en esta rea, permitindoles concentrarse en su funcin primordial, esto es, ejercer jurisdiccin. Desde luego, el primer objetivo de esta reforma fue encontrar los criterios de gestin y administracin que resultaran funcionales, dentro de una nueva estructura de tribunales para dar satisfaccin a los principios y garantas de orden procesal consensuados, y para lograr, adems, la concrecin de las nuevas caractersticas del sistema de enjuiciamiento criminal. Se decidi que las tareas de gestin y las relativas a la administracin de los tribunales deban entregarse a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: el primero, obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales y el segundo, liberar tiempo al juez para el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre ambas a travs de los Administradores de Tribunales, por una parte y del Juez Presidente del Comit de Jueces y de dicho Comit, por la otra. Atendiendo a principios de optimizacin de recursos, se decidi que resultaba ms conveniente crear unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que significaba una importante economa de personas y recursos materiales al evitar la duplicidad de servicios.
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En adelante Juez de Garanta y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal se abreviarn JG y TOP respectivamente.

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En este esquema, que, en definitiva, fue el adoptado por el legislador para los JG y los TOP, las personas que trabajan en este despacho comn lo harn para todos los jueces que ejerzan sus funciones en dicho lugar, pero bajo las rdenes e instrucciones directas de un administrador, no de dichos jueces. Desaparece la figura del Secretario del Tribunal. En cambio, se crean los cargos de administrador de tribunal y los Jefes de Unidad, esto es, profesionales del rea administrativa quienes actuarn en base a criterios tcnicos en busca de una ptima atencin de pblico y un eficiente apoyo a la actividad jurisdiccional. Cabe sealar que el nuevo sistema administrativo contempla tambin la incorporacin de tcnicos en computacin, indispensables para apoyar la labor administrativa, llevar la contabilidad, efectuar la distribucin de causas y formar la agenda del movimiento de los distintos JG y TOP (dotacin de sistemas informticos: equipos y programas) . Por otra parte, el nuevo sistema hace posible efectuar una descripcin de las labores propias de cada cargo, tomando en cuenta la Unidad en que ste se encuentre ubicado, y la elaboracin de manuales de procedimientos administrativos que faciliten el adiestramiento de los nuevos empleados. La Administracin de Justicia en Chile siempre se ha hallado sujeta a una acentuada jerarquizacin no slo en el plano jurisdiccional sino que tambin en lo puramente administrativo. En el nuevo esquema administrativo son los propios tribunales, con el apoyo de sus unidades administrativas, los que, en alguna medida, definen sus polticas de gestin y de ejecucin, adquiriendo los materiales e insumos necesarios y contratando incluso al personal de apoyo. Existe poder de decisin en el manejo del presupuesto, dentro de ciertas orientaciones centrales bsicas. A continuacin analizaremos los rganos que componen la estructura administrativa de estos nuevos tribunales. 4.1.2.- El Comit de Jueces. Para desarrollar una poltica de gestin y administracin en los nuevos tribunales y para obtener una coordinacin entre las lneas administrativa y jurisdiccional, dado que los administradores de tribunales no son dependientes de ningn juez en particular, se cre el Comit de Jueces. El artculo 22 del COT dispone que en todos los juzgados de garanta en los que sirvan tres o ms jueces y en cada tribunal de juicio oral en lo penal, habr un Comit de Jueces, integrado en la siguiente forma: en aquellos juzgados o tribunales compuestos por cinco jueces o menos, el comit de jueces se formar con todos ellos; en aquellos juzgados o tribunales conformados por ms de cinco jueces, el Comit lo compondrn los cinco jueces que sean elegidos por la mayora del tribunal, cada dos aos. Si se ausentare alguno de los miembros del Comit de Jueces o vacare el cargo por cualquier causa, ser reemplazado, provisoria o definitivamente segn el caso, por el juez que hubiere obtenido la ms alta votacin despus de los que hubieren resultado electos y, en su defecto, por el juez ms antiguo de los que no integraren el Comit. Los acuerdos del Comit de Jueces se adoptarn por mayora de votos; en caso de empate decidir el voto del juez presidente. Son funciones del Comit las siguientes (artculo 23 COT): a.- Aprobar anualmente el procedimiento objetivo y general de distribucin del trabajo; b.- Designar al administrador del tribunal de una terna que deber proponerles el juez presidente del Comit; c.- Suprimido por la Ley N 20.286, artculo 5 N 1, Diario Oficial de 15 de septiembre de 2008 (se refera a la calificacin anual del administrador); d.- Designar al personal del tribunal o juzgado, a propuesta en terna del administrador;

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e.- Conocer de la apelacin que se interpusiere en contra de la resolucin del administrador que remueva al subadministrador, a los jefes de unidades o a los empleados del juzgado o tribunal; f.- Decidir el Proyecto de Plan Presupuestario anual que le presente el juez presidente de dicho Comit, para ser propuesto a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. g.- Conocer de todas las dems materias que seale la ley. En los Juzgados de Garanta en que se desempeen uno o dos jueces, las atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) correspondern al Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. A su vez las atribuciones previstas en los literales a), e), g) y h) quedarn radicadas en el juez que cumpla la funcin de juez presidente. 4.1.3.- El Juez Presidente del Comit de Jueces. De entre los miembros del Comit se elige al Juez Presidente, quien dura dos aos en el cargo y puede ser reelegido hasta por un nuevo perodo. En caso de ausencia o imposibilidad del Juez Presidente, es reemplazado por el juez ms antiguo del Comit, si ella no superare los tres meses, o se proceder a una nueva eleccin para ese cargo si el impedimento excediere de ese plazo (artculo 22, inciso 5, COT). Al Juez Presidente le corresponde velar por el adecuado funcionamiento del JG o TOP, respectivamente y en el cumplimiento de esta funcin tendr los siguientes deberes y atribuciones (artculo 24 COT): a.- Presidir el Comit de Jueces; b.- Relacionarse con la Corporacin Administrativa del Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia de sta; c.- Proponer al Comit de Jueces el procedimiento objetivo y general para la distribucin de causas en los juzgados y tribunales; d.- Elaborar anualmente una cuenta de la gestin jurisdiccional del juzgado; e.- Aprobar los criterios de gestin administrativa que le proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecucin: f.- Aprobar la distribucin del personal que le presente el administrador; g.- Calificar al personal, teniendo a la vista la evaluacin que le presente el administrador; h.- Presentar al Comit de Jueces una terna para la designacin de administrador del tribunal; i.- Suprimido por la Ley N 20.286, artculo 5 N 1, Diario Oficial de 15 de septiembre de 2008 (se refera a la evaluacin anual de la gestin del administrador); j.- Proponer al Comit de Jueces la remocin del administrador. En los JG en los que se desempee un solo juez, ste tendr las atribuciones del Juez Presidente, con excepcin de aquellas facultades sealadas en el inciso 4 del artculo 24 del COT. Cuando existan dos jueces, las atribuciones del juez presidente se radicarn anualmente en uno de ellos, empezando por el ms antiguo. 4.1.4.- El Administrador del Tribunal. Es un auxiliar de la administracin de justicia encargado de organizar y controlar la gestin administrativa del JG o TOP (artculo 389 A COT). Para acceder al cargo se requiere de ttulo profesional en las reas de administracin y gestin, obtenido en alguna Universidad o Instituto Profesional despus de ocho semestres de estudios, a lo menos. Excepcionalmente, en los JG de asiento de comuna o agrupacin de comunas, la Corte de Apelaciones respectiva puede autorizar el nombramiento de un administrador con un ttulo tcnico de nivel superior o ttulo profesional de las mismas reas, de una carrera con una duracin menor a la sealada (artculo 389 C COT). Son designados por el Comit de Jueces, de una terna elaborada por el juez presidente, previo concurso pblico de oposicin y antecedentes (artculo 389 D COT). Su remocin puede ser solicitada por el juez presidente y ser resuelta por el Comit de Jueces (artculos 23 letra d) y 24 letra j) COT).

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El administrador tiene las siguientes funciones especficas (artculo 389 B COT): a.- Dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal o juzgado, bajo la supervisin del juez presidente del comit de jueces; b.- Proponer al Comit de Jueces la designacin del subadministrador, de los jefes de unidades y de los empleados del tribunal; c.- Proponer al juez presidente la distribucin del personal; d.- Evaluar al personal a su cargo; e.- Distribuir las causas a los jueces o a las salas del respectivo tribunal, conforme al procedimiento objetivo y general aprobado; f.- Remover al subadministrador, a los jefes de unidad y a los empleados de conformidad con lo dispuesto en el Art.389 F; g.- Llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal de acuerdo con las instrucciones del juez presidente; h.- Dar cuenta al juez presidente acerca de la gestin administrativa del tribunal o juzgado; i.- Elaborar el presupuesto anual, que deber ser presentado al juez presidente a ms tardar en el mes de Mayo del ao anterior al ejercicio correspondiente. El presupuesto deber contener una propuesta detallada de la inversin de los recursos que requerir el tribunal en el ejercicio siguiente; j.- Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el ao respectivo, y k.- Ejercer las dems tareas que le sean asignadas por el Comit de Jueces o el juez presidente o que determinen las leyes. Para el cumplimiento de sus funciones, el administrador del tribunal se atendr a las polticas generales de seleccin de personal, de evaluacin, de administracin de recursos materiales y de personal, de diseo y anlisis de la informacin estadstica y dems que dicte el Consejo de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, en el ejercicio de sus atribuciones propias. 4.1.5.- Divisin del Trabajo a travs de Unidades Administrativas y Tcnicas. El trabajo administrativo de los tribunales penales se divide entre las distintas unidades que lo componen, de la siguiente manera (artculo 25 COT): Tribunales de Garanta. Unidad de sala, encargada de la organizacin y asistencia a la realizacin de las audiencias; Unidad de atencin de pblico, encargada de otorgar una adecuada atencin, orientacin e informacin al pblico que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a la vctima, defensor y al imputado. Adems debe recibir la informacin que stos entreguen y manejar la correspondencia; Unidad de servicios, encargada de las labores de soporte tcnico de la red computacional del juzgado o tribunal, de la contabilidad, del apoyo a la actividad administrativa; y de la coordinacin y abastecimiento de todas las necesidades fsicas y materiales para la realizacin de las audiencias; Unidad de administracin de causas, encargada de desarrollar toda la labor relativa al manejo de causas y registros del proceso penal, incluidas las relacionadas con el manejo de las fechas y salas para la celebracin de las audiencias; del archivo judicial bsico; del ingreso y nmero de rol de las causas nuevas; de la primera audiencia judicial de los detenidos; de la actualizacin diaria de la base de datos que debe contener las causas del juzgado o tribunal, y de las estadsticas bsicas. Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Cuentan con las mismas unidades sealadas precedentemente, pero adems tendrn una quinta denominada Unidad de apoyo a testigos y peritos, destinada a prestar una adecuada y rpida atencin, informacin y orientacin a testigos y peritos citados a declarar en el transcurso del juicio oral.

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Creemos til mencionar desde ya que, como en los nuevos tribunales penales no hay secretario abogado, corresponder al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administracin de causas autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley seale expresamente (artculo 389 G COT).

4.2.- El Ministerio Pblico. Es un rgano estatal de carcter autnomo y jerarquizado al que se le ha asignado constitucionalmente la funcin de dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. Tambin le corresponde la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales (artculos 83 CPR y 1 LOCMP). 4.2.1.- Ubicacin institucional. Se encuentra concebido extrapoder, esto es, sin dependencia institucional de los poderes del Estado, tal como ocurre con el Banco Central y con la Contralora General de la Repblica. A travs de este diseo institucional y en cuanto a su relacin con el Poder Judicial se ha buscado evitar una suerte de identificacin entre jueces y fiscales, que haga tenue la lnea divisoria entre sus funciones y relaje los controles recprocos que conlleva el principio acusatorio. Y respecto del Poder Ejecutivo, pues se pretende evitar la tolerancia, discrecionalidad o, derechamente, ausencia de persecucin penal de los delitos cometidos por funcionarios del Gobierno o de personas vinculadas a l. 4.2.2.- Sistema de Controles. Si bien se ha dicho que existe dficit de legitimidad democrtica en la designacin de las autoridades superiores del MP, lo que conlleva la inexistencia de controles pblicos eficientes sobre el mismo, se han establecido en el ordenamiento un sistema de controles y responsabilidades para evitar el abuso de poder y la arbitrariedad. Los controles comentados se pueden analizar desde tres dimensiones: a.- El control poltico ejercido por los Poderes del Estado. En cuanto el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales pueden ser removidos de sus cargos por el pleno de la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la Repblica y la Cmara de Diputados o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional respecto de los Fiscales Regionales), en sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de cuatro sptimos de sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones (artculos 89 CPR y 53 LOCMP). b.- El control procesal ejercido dentro del procedimiento penal. Se trata de un control de tipo horizontal efectuado por los intervinientes en las distintas etapas del procedimiento. c.- El control jerrquico disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del principio de jerarqua. Tambin existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un posible control ciudadano sobre el ejercicio de la accin penal pblica, que va desde la obligacin del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pblica de sus actuaciones, pasando por la obligacin de los fiscales y funcionarios de actuar con transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fiscales por cualquier interesado. Por ltimo, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de responsabilidad legal, sea sta administrativa, civil y/o penal. 4.2.3.- Funciones del Ministerio Pblico.

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Las funciones fundamentales del MP son las siguientes: a.- La direccin exclusiva de la investigacin de los hechos constitutivos de delito (en sentido amplio, comprensivo de crmenes, simples delitos y faltas). En el ejercicio de esta funcin los fiscales se encuentran regidos por el principio de objetividad, que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen. Adems, se impone a los fiscales y funcionarios del MP las obligaciones de transparencia y probidad; b.- Ejercer, en su caso, la accin penal pblica en la forma prescrita por la ley. Lo que constituye una demostracin de los principios de oficialidad y legalidad en la persecucin punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y c.- Proteger a las vctimas y a los testigos. Todas estas funciones deben ser desempeadas con eficiencia y adecuada administracin de los recursos y bienes pblicos. Las facultades y funciones especficas del MP y de sus Fiscales, en cuanto interviniente, sern estudiadas en cada etapa del procedimiento. 4.2.4.- Estructura general del Ministerio Pblico. Se organiza en forma piramidal, en su cspide est el Fiscal Nacional y en su base los fiscales adjuntos. La Fiscala Nacional est integrada por el Fiscal Nacional, por las unidades especializadas para colaborar con los Fiscales en la investigacin de determinados delitos, y por seis unidades administrativas a cargo de un jefe administrativo cada una de ellas. El Fiscal Nacional es el jefe superior del MP y ejerce sus atribuciones personalmente o a travs de los rganos de la institucin. Cuenta con seis unidades administrativas de apoyo a cargo de un Director Ejecutivo Nacional y de los jefes de las respectivas unidades (artculo 20 LOCMP). Para ser Fiscal Nacional se requiere tener a lo menos diez aos el ttulo de abogado, haber cumplido 40 aos de edad, poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a las incapacidades e incompatibilidades que seala la LOCMP. En su designacin intervienen los tres poderes del Estado (artculos 85 CPR y 15 LOCMP). La Corte Suprema debe llamar a un concurso pblico y acordar una quina, por la mayora de sus miembros en ejercicio, en base al desempeo de los candidatos en una audiencia pblica. El Presidente de la Repblica dispone de diez das para proponer al Senado como Fiscal Nacional a uno de los integrantes de la quina. El Senado debe dar su acuerdo por, al menos, los dos tercios de sus miembros en ejercicio o desechar la propuesta presidencial. En este ltimo caso, la LOCMP prev la repeticin parcial del procedimiento hasta obtener la conformidad del Senado. Lograda la aprobacin, el Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia, expedir el decreto supremo de nombramiento del Fiscal Nacional. As nombrado, el Fiscal Nacional durar ocho aos en el ejercicio de su cargo y no podr ser designado para el perodo siguiente (artculos 85, inciso 2, y 16, inciso 1, LOCMP). El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica del MP (artculo 17 LOCMP). Le corresponde fijar los criterios de actuacin del MP para el cumplimiento de los objetivos de la institucin, oyendo previamente al Consejo General. As, determinar los casos en que se podr aplicar la selectividad penal, impartiendo instrucciones generales y objetivas, con la correlativa obligacin de dar a conocer, en la cuenta anual de su gestin, los criterios de actuacin que aplicar en el perodo siguiente (artculo 21, inciso 3, LOCMP).

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Tambin puede crear, previo informe del Consejo, unidades especializadas para colaborar con los fiscales a cargo de la investigacin de determinados delitos. Puede dictar reglamentos que determinen la forma de funcionamiento de las fiscalas y dems unidades del MP y el ejercicio de la potestad disciplinaria. Resuelve las dificultades que se susciten entre fiscales regionales acerca de la direccin de la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica o la proteccin de vctimas o testigos. En ejercicio de esta facultad determinar la fiscala regional que realizar tales actividades o dispondr las medidas necesarias de coordinacin. El Fiscal Nacional puede asumir, de oficio y excepcionalmente, la persecucin penal de determinados hechos cuando la investidura de las personas involucradas como imputadas o vctimas lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirn con absoluta independencia y autonoma (artculo 18 LOCMP). De la misma manera, puede disponer que un fiscal regional determinado asuma la persecucin penal de hechos delictivos que por su gravedad o complejidad hagan necesario operar de este modo (artculo 19 LOCMP). Las Unidades Administrativas se encuentran bajo la supervigilancia y organizacin de un Director Ejecutivo Nacional quien, al igual que los jefes administrativos de cada una de las unidades, es funcionario de exclusiva confianza del Fiscal Nacional. Las divisiones son las siguientes: a.- Estudios, evaluacin, control y desarrollo de la gestin. b.- Contralora interna. c.- Recursos humanos. d.- Administracin y finanzas. e.- Informtica. f.- Atencin a vctimas y testigos. Existe, adems, un Consejo General integrado por el Fiscal Nacional, que lo preside, y por los fiscales regionales (artculo 24 LOCMP), sus atribuciones son fundamentalmente de asesoramiento al Fiscal Nacional y dems integrantes del MP y dar a conocer su opinin respecto de los criterios de actuacin del MP cuando el Fiscal Nacional as lo requiera. El Consejo debe sesionar ordinariamente al menos cuatro veces al ao y extraordinariamente todas las veces que el Fiscal Nacional lo convoque. Las Fiscalas Regionales responden a una estructura descentralizada y desconcentrada de la persecucin penal pblica, con importantes niveles de autonoma respecto de la Fiscala Nacional. A la cabeza de las mismas se encuentran los fiscales regionales, quienes cuentan con un aparato administrativo que opera en trminos anlogos al existente en la fiscala nacional. Los Fiscales Regionales ejercen las funciones y atribuciones del MP en la regin o extensin geogrfica que corresponda (artculos 86, inciso 1, CPR y 27 LOCMP). Para ser Fiscal Regional se requiere tener a lo menos 5 aos el ttulo de abogado, haber cumplido 30 aos de edad, ser ciudadano con derecho a sufragio, y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades sealadas en la LOCMP. Son nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva. Si en una regin existe ms de una Corte de Apelaciones, la terna ser formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por el Presidente de la Corte de ms antigua creacin (artculos 86, inciso 2, CPR y 29 LOCMP). Duran 8 aos en el ejercicio de sus funciones y no podrn ser designados nuevamente por el perodo siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo. Cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. Tienen atribuciones disciplinarias, administrativas y las referidas directamente a la persecucin penal pblica de los delitos (artculo 32 LOCMP). Junto a cada Fiscal Regional opera un director ejecutivo regional, funcionario de la exclusiva confianza del primero, quien est encargado de la organizacin y

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supervisin de las unidades administrativas sobre la base de las instrucciones generales que dicte el fiscal regional. Se contemplan cinco unidades administrativas, cuyos jefes tambin son de la exclusiva confianza del fiscal regional, y son las siguientes: a.- Evaluacin, control y desarrollo de la gestin. b.- Recursos humanos. c.- Administracin y finanzas. d.- Informtica. e.- Atencin a las vctimas y testigos. Las Fiscalas Locales son las unidades operativas de las fiscalas regionales para el cumplimiento de las funciones del MP a nivel local. Cada fiscala local contar con un fiscal jefe, designado de entre los fiscales adjuntos por el Fiscal Nacional a propuesta del Fiscal Regional, con un nmero variable de fiscales adjuntos, profesionales y personal de apoyo. Tambin contar con los medios materiales que determine el Fiscal Nacional, a propuesta del respectivo Fiscal Regional (artculo 38 LOCMP). La ubicacin de las fiscalas locales ser determinada por el Fiscal Nacional, a propuesta del respectivo fiscal regional, de acuerdo a criterios objetivos de carga de trabajo, extensin territorial, facilidad de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos (artculo 39 LOCMP). Para la distribucin de los casos entre los distintos fiscales adjuntos la ley establece que debern seguirse las instrucciones respectivas del Fiscal Nacional (artculo 40 LOCMP). Los Fiscales Adjuntos son quienes ejercen directamente las funciones del MP en los casos que el Fiscal Jefe les asigne. Con dicho fin dirigirn la investigacin de los hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejercern las dems atribuciones que la ley les confiere, de conformidad a la misma y a las instrucciones generales que, dentro del mbito de sus facultades, respectivamente impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional (artculo 44, inciso 1, LOCMP). Gozan de cierta independencia funcional, desde luego no pueden recibir instrucciones particulares por parte del Fiscal Nacional respecto de un caso puesto a su cargo, con la sola excepcin del supuesto previsto en el artculo 18 de la LOCMP. Por su parte, el Fiscal Regional s puede impartirles instrucciones particulares con respecto a un caso que les hubiere sido asignado, a menos que estimen que tales instrucciones son manifiestamente arbitrarias o atentan contra la ley o la tica profesional. 54 Slo tratndose de actuaciones procesales impostergables, el fiscal adjunto deber darles cumplimiento sin perjuicio de la objecin que formule conforme a las reglas generales. Para ser nombrado fiscal adjunto se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener ttulo de abogado, reunir los requisitos de experiencia y formacin especializada adecuados para el cargo y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades previstas en la LOCMP. Son designados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna del Fiscal Regional respectivo, la que deber formarse previo concurso pblico. Los concursos debern regirse por las reglas generales y bases que al efecto dicte el Fiscal Nacional e incluirn exmenes escritos, orales y una evaluacin de los antecedentes acadmicos y laborales de los postulantes (artculos 88 CPR y 41, inciso 1, LOCMP). Durarn en sus funciones mientras no incurran en alguna causal legal de cesacin de su cargo o no sean objeto de alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el artculo 49 de la LOCMP. Cesan en el cargo por cumplir 75 aos de edad, renuncia, muerte, salud incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable, de acuerdo a lo establecido en el reglamento e incapacidad o incompatibilidad sobreviniente, cuando corresponda. 4.3.- La Defensora Penal Pblica.
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Derecho de representacin de las instrucciones, art. 44 inciso 3 LOCMP.

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4.3.1.- Descripcin del sistema. La Ley N 19.718 (LDDP) establece un nuevo sistema de defensa penal pblica. En trminos generales consiste en un sistema mixto, que combina la existencia de una oficina pblica jerarquizada de abogados funcionarios con un sistema de prestacin temporal del servicio de defensa penal pblica basado en procesos de licitacin y adjudicacin de fondos pblicos, en los cuales podrn participar tanto personas naturales como personas jurdicas, pblicas o privadas, que cuenten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio profesional de abogado. En este ltimo caso, los abogados particulares y los pertenecientes a personas jurdicas licitadas sern incluidos en una nmina o lista elaborada por la respectiva defensora regional y debern asumir la defensa penal pblica de los imputados o acusados en la regin respectiva que los hayan elegido.55 El desempeo de los defensores locales y de los abogados que presten defensa penal pblica estar sujeto a estrictos controles y dar origen a las responsabilidades y sanciones que la ley establece (artculos 68 y siguientes LDDP). En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organizacin permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos bsicos e impostergables de la defensa penal pblica con otra ms flexible, de prestadores pblicos o privados que deben concursar para la adjudicacin de un fondo pblico en base a criterios de competitividad y eficiencia. La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirn la defensa de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se aade que la defensa se mantendr hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado, procedimiento que se regula en los artculos 51 y siguientes de la LDPP (artculo 25, incisos 3 y 4, LDPP). Como complemento final de este sistema, se confiere al Defensor Nacional la atribucin para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fijo, con abogados o personas jurdicas pblicas o privadas que se encuentren en condiciones de asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitacin. Se destaca que, en la prestacin de sus servicios, estas personas naturales o jurdicas se sujetarn a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de licitacin (artculo 49 inciso 3 LDPP). En sntesis, la finalidad de la Defensora Penal Pblica es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un JG o de un TOP y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (artculo 2 LDPP). 4.3.2.- Organizacin y funcionamiento. Es un servicio pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia (artculo 1 LDPP). Es un servicio esencialmente gratuito. Excepcionalmente, puede cobrar, en forma total o parcial, la defensa que preste a los beneficiarios que dispongan de recursos para financiarla privadamente puesto que para ser beneficiario del sistema slo se exige que el imputado carezca de abogado y requiera de un defensor (artculos 35 y 36 LDPP). La DPP est organizada en forma simtrica al MP. En efecto, est integrada por una Defensora Nacional, con domicilio y sede en Santiago, y por las defensoras regionales. Estas ltimas se organizan en defensoras locales y, adems, deben incorporar a su trabajo a los abogados y personas jurdicas con quienes se convenga la prestacin del servicio de la defensa penal. Pertenecen tambin a la Defensora
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Horvitz Lennon, Mara Ins (con Lpez Masle, Julin), ob cit, pag. 256.

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Nacional el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica y los comits de adjudicacin regionales que tendrn a su cargo el sistema de licitaciones. La Defensora Nacional es la unidad superior que tiene a su cargo la administracin de los recursos y medios necesarios para la prestacin del servicio de defensa penal pblica en todo el territorio nacional. Esta puede provenir directamente de sus unidades operativas permanentes, esto es, las defensoras locales, o de los prestadores del servicio que se hayan adjudicado el fondo de defensa penal pblica a travs de la licitacin. Est integrada por el Defensor Nacional y cinco unidades administrativas a cargo de un Director Administrativo Nacional. El Defensor Nacional es el jefe superior del servicio. Se trata de un cargo de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. Es subrogado por el defensor regional que determine mediante resolucin, pudiendo establecer entre varios el orden de subrogacin que estime conveniente. A falta de designacin, ser subrogado por el defensor regional ms antiguo (artculo 10 LDPP). Para ser Defensor Nacional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos diez aos el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para ingresar a la administracin pblica (artculo 6 LDPP). Tiene a su cargo la direccin, administracin, control y representacin de la Defensora Penal Pblica, sus principales funciones y atribuciones se encuentran sealadas en el artculo 7 de la LDPP. En la Defensora Nacional funcionan cinco unidades administrativas a cargo de un director administrativo nacional, a quien corresponde organizarlas y supervisarlas sobre la base de las instrucciones generales, objetivos, polticas y planes de accin que fije el Defensor Nacional. Son las que siguen (artculo 8 LDPP): a.- Recursos humanos. b.- Informtica. c.- Administracin y finanzas. d.- Estudio. e.- Evaluacin, control y reclamaciones. El Consejo de Licitaciones y los Comits de Adjudicacin Regionales son cuerpos tcnicos colegiados encargados de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones (artculos 11 y 45 LDPP). Se trata de rganos independientes y objetivos tanto al nivel de las condiciones de las bases de licitacin como de la adjudicacin de los fondos para la defensa penal pblica a fin de promover la participacin, en igualdad de condiciones, de entidades pblicas y privadas en los procesos de licitacin. El Consejo de Licitaciones tiene las siguientes funciones: a.- Debe proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos por licitar, a nivel nacional y regional. b.- Le corresponde aprobar las bases de licitaciones a nivel regional, a propuesta de la defensora regional respectiva. c.- Convocar a las licitaciones a nivel regional, las que sern resueltas por los comits de adjudicacin regionales. d.- Resolver las apelaciones en contra de las decisiones del comit de adjudicacin regional que recaigan en las reclamaciones presentadas por los participantes en los procesos de licitacin. e.- Disponer la terminacin de los contratos de prestacin de servicios de defensa penal pblica celebrados en virtud de licitaciones con personas naturales o jurdicas. f.- Cumplir las dems funciones que le atribuye la LDPP. El Consejo de Licitaciones estar integrado por el Ministro de Justicia, o en su defecto el Subsecretario de Justicia, quien lo preside; el Ministro de Hacienda o su representante; el Ministro de Planificacin y Cooperacin, o su representante; un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas de derecho procesal penal o penal, designado por el Consejo de Rectores; y un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las mismas reas, designado por el Colegio

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de Abogados con mayor nmero de afiliados del pas. Estos dos ltimos durarn cuatro aos en sus cargos, podrn ser designados nuevamente y se renovarn por parcialidades (artculo 13 LDPP). El Consejo debe sesionar ordinariamente dos veces al ao, sin perjuicio de las convocatorias extraordinarias que pueda hacer su presidente. El qurum de funcionamiento ser de la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio y para adoptar sus acuerdos requerir el voto de la mayora de los presentes (artculo 15 LDPP). Por su parte, los Comits de Adjudicacin Regional tienen como funcin principal la de resolver, a nivel regional, la licitacin de los fondos para la defensa penal pblica. Adems conocern y resolvern, en primera instancia, de las reclamaciones que los participantes del proceso de licitacin interpongan con ocasin del mismo, contra su resolucin slo proceder recurso de apelacin ante el Consejo de Licitaciones (artculo 47 LDPP). Estos Comits estarn integrados por un representante del Ministerio de Justicia, que no podr ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia; el Defensor Nacional u otro profesional de la Defensora Nacional designado por ste, que no podr ser uno de los que desempean labores de fiscalizacin; el Defensor Regional u otro profesional de la Defensora Regional designado por ste, que no sea fiscalizador; un acadmico de la regin, del rea de la economa, designado por el Defensor Nacional; y un juez con competencia penal, elegido por la mayora de los integrantes de los tribunales de juicio oral en lo penal y jueces de garanta de la regin respectiva. La Ley establece la incompatibilidad entre el cargo de miembro del Consejo de Licitaciones y el de consejero de las Corporaciones de Asistencia Judicial. Asimismo, no podr desempearse como miembro del Consejo de Licitaciones o de algn Comit de Adjudicacin Regional quien tenga inters directo o indirecto respecto de alguna persona natural o jurdica que preste servicios de defensa penal pblica o se encuentre en trmite de postulacin a los mismos (artculos 13, inciso 2, y 45, inciso final, LDPP). Las Defensoras Regionales son las oficinas encargadas de la administracin de los medios y recursos necesarios para la prestacin de la defensa penal pblica en la regin, o en la extensin geogrfica que corresponda si en la regin hay ms de una (artculo 16 LDPP). Habr una defensora regional en cada una de las regiones del pas, con sede en la capital regional respectiva, excepto en la Regin Metropolitana de Santiago, en la que habr dos oficinas regionales cuyas sedes y distribucin territorial sern determinadas por el Defensor Nacional (artculo 17 LDPP). El Defensor Regional ejerce funciones de supervigilancia, organizacin y de carcter administrativo en su territorio. Es nombrado por el Defensor Nacional, previo concurso pblico de oposicin y antecedentes. La duracin del cargo es de cinco aos pero podr ser designado nuevamente, a travs de concurso pblico, cada vez que postule a un nuevo perodo. Las causales de cesacin en el cargo son las generales establecidas en el Estatuto Administrativo (artculo 18 LDPP). Para ser Defensor Regional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos cinco aos el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para el ingreso a la administracin pblica (artculo 19 LDPP). El sistema de subrogacin se establece en el artculo 22 de la LDPP y sus atribuciones se encuentran descritas en el artculo 20 de la misma Ley. El Defensor Nacional debe determinar las jefaturas y el nmero y clase de unidades administrativas que habr en cada defensora regional. Un director administrativo regional tendr a su cargo la organizacin y supervisin de dichas unidades administrativas. En esas funciones deber ceirse a las instrucciones que al efecto dicte el Defensor Regional (artculos 18, inciso 1, y 21 LDPP).

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Las Defensoras Locales son unidades operativas en las que se desempean los defensores locales de la regin. Si la defensora local cuenta con dos o ms defensores locales, se nombra un defensor jefe (artculos 23 y 25, inciso 1, LDPP). La Ley confiere al Defensor Nacional, a propuesta del respectivo defensor regional, la determinacin de la ubicacin de las defensoras locales, slo pone como lmite que podr haber hasta 80 defensoras locales en el pas, cuya distribucin territorial deber efectuarse conforme a criterios como la carga de trabajo, extensin territorial, facilidades de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos (artculo 24 LDPP). Los Defensores Locales son los profesionales a cargo de la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado (artculo 25, inciso 2, LDPP). Para ser defensor local se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el ttulo de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades para el ingreso a la administracin pblica (artculo 26 LDPP). Los defensores locales son funcionarios a contrata y el acceso a los empleos correspondientes se efectuar por concurso pblico. En general, estn afectos a las disposiciones de la LDPP y a las normas del Estatuto Administrativo (artculos 27 y 31 LDPP). En consecuencia, estn sujetos a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles (artculo 68 LDPP).

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TRIBUNALES PENALES

JUZGADOS DE GARANTIA (Unipersonal)

TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL (Colegiado)

ADMINISTRACION

COMIT DE JUECES

JUEZ PRESIDENTE

ADMINISTRADOR UNIDADES ADMINISTRATIVAS

CAUSAS

SALA

ATENCION DE PUBLICO

SERVICIOS

PERITOS Y TESTIGOS

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EL MINISTERIO PBLICO

FISCALIA NACIONAL

FISCAL NACIONAL

UNIDADES ESPECIALIZADAS

DIRECTOR EJECUTIVO NACIONAL UNIDADES ADMINISTRATIVAS (6)

CONSEJO GENERAL
Fiscal Nacional y Fiscales Regionales

Estudios, evaluacin, control y desarrollo de la gestin

Recursos humanos

Contralora Interna

Administracin y finanzas

Informtica

Atencin a Vctimas y testigos

FISCALIAS REGIONALES FISCAL REGIONAL

DIRECTOR EJECUTIVO REGIONAL UNIDADES ADMINISTRATIVAS

FISCALIAS LOCALES FISCAL JEFE FISCALES ADJUNTOS

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LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA

DEFENSOR NACIONAL

CONSEJO DE LICITACIONES

DIRECTOR ADMINISTRATIVO NACIONAL

UNIDADES ADMINISTRATIVAS (5)

DEFENSORIA REGIONAL DEFENSOR REGIONAL DIRECTOR ADMINISTRATIVO REGIONAL

Unidades Administrativas

COMITES DE ADJUDICACION REGIONALES

DEFENSORIAS LOCALES

DEFENSOR JEFE

DEFENSORES LOCALES

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Taller 2. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Cules son los nuevos actores institucionales que se agregan al sistema administrativo del sistema de justicia penal? 2.- Seale las principales caractersticas y funciones de los nuevos tribunales penales. 3.- Enuncie los principales objetivos que persigue la reforma administrativa y tcnica de los nuevos tribunales penales. 4.- Cul es el mximo rgano de direccin administrativa en los nuevos tribunales penales? 5.- Seale la composicin y funciones del Comit de Jueces de un tribunal penal de composicin mltiple. 6.- Explique la relacin existente entre el Juez Presidente del Comit de Jueces y el Administrador del tribunal. 7.- Seale las principales caractersticas y funciones del Ministerio Pblico. 8.- Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Pblico. 9.- Qu requisitos se exigen para ser Fiscal Nacional, Fiscal Regional y Fiscal Adjunto? 10.- En qu casos puede el Fiscal Nacional asumir la persecucin penal de determinados hechos? 11.- Por qu se dice que el sistema de defensa penal pblica en Chile es mixto? 12.- Seale las principales caractersticas y funciones de la Defensora Penal Pblica.

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CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO. 5.- Contenido. A continuacin analizaremos las principales normas procesales contenidas en el CPP, de carcter general, as como tambin la forma cmo el CPC se puede constituir en base normativa subsidiaria (artculo 52 CPP). 6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo. Existe norma especial en este sentido, en cuya virtud las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado (artculo 11 CPP). El precepto da a entender que la regla general consiste en que la ley procesal penal nueva rige in actum, o sea de inmediato, salvo que el tribunal estime que resulta ms favorable la norma procesal anterior. Se hace aplicacin del principio interpretativo de in dubio pro imputado, contemplado en materia penal en el artculo 19 N 3 de la CPR y 18 del CP, que impide al tribunal utilizar, en este caso, una nueva norma procesal penal si, en su opinin, resulta ms gravosa que la legislacin precedente. Esta excepcin a la aplicacin inmediata de la nueva ley procesal puede generar problemas prcticos en varios aspectos. Desde ya debern sentarse jurisprudencialmente y para estos efectos los conceptos de ley vigente y ley nueva. Por ejemplo: si cometido el hecho punible un da determinado y antes de ser denunciado a la autoridad se dicta una nueva ley procesal penal, podemos preguntarnos para los efectos del procedimiento cul es la norma nueva y cul la vigente? Efectuando una interpretacin por analoga, a la luz de lo establecido en el artculo 18 del CP, podramos afirmar que la ley vigente es aquella que lo estaba al momento de la perpetracin del hecho, en consecuencia, toda ley posterior es nueva y debe ser determinada su aplicacin por el tribunal de conformidad al artculo 11 del CPP. Podra sostenerse, en el extremo opuesto, que la ley procesal penal a utilizar es aquella que estaba vigente al momento de judicializarse el conflicto, aun cuando no lo hubiera estado al momento de ocurrir el hecho. Enseguida, ser preciso determinar cul es la ley ms favorable en cada caso concreto. Por ejemplo: si una nueva ley es menos exigente en cuanto a las condiciones bajo las cuales procede decretar la cautelar personal de prisin preventiva, pero a la vez fija lmites temporales de ella que inciden en un menor tiempo probable de privacin de libertad, ser necesario establecer cul norma resulta ms favorable para ese imputado especfico. Lo anterior resulta especialmente relevante si tenemos en consideracin las continuas modificaciones que se han realizado al CPP. De muestra un botn, la Ley N 20.253, publicada en el Diario Oficial el 14 de marzo de 2008, llamada Ley de Agenda Corta, estableci un conjunto de normas procesales que buscaban hacer ms eficiente la persecucin penal y, por ende, implicaron un escenario procesal ms gravoso para los imputados penales, generando sendos conflictos de aplicacin de la ley procesal en el tiempo. Analizaremos algunos de ellos con ocasin del estudio de las instituciones especficas en que inciden, como sucede con el control de identidad y la medida cautelar personal de prisin preventiva. 7.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros. El CPP reconoce expresamente el valor en nuestro pas de las sentencias penales extranjeras. Ello trae como consecuencia la prohibicin de la doble persecucin, a menos que el juzgamiento en ese otro pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de

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competencia de tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicite expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado (artculo 13 CPP). La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. 8.- Sujetos procesales e intervinientes. El CPP utiliza esta distinta nomenclatura para referirse a los rganos y partcipes del proceso penal, distinguiendo unos y otros. No es lo mismo hablar de interviniente o parte que de sujeto procesal. Si bien son conceptos ntimamente relacionados no son trminos sinnimos. Desde ya podemos afirmar que existe entre ellos una relacin de gnero a especie: toda parte es sujeto procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte. Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisin jurisdiccional respecto a la pretensin que se debate; le competen derechos en la actuacin judicial. Nuestro CPP seala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la polica, el imputado, la defensa, la vctima y el querellante.56 En cambio, slo reconoce la calidad de intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, vctimas y querellantes, quedando fuera de esta denominacin los tribunales y la polica. 8.1.- Los intervinientes. Son intervinientes el Fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas (artculo 12 CPP). Los Fiscales son los representantes operativos del MP, rgano estatal autnomo a cargo de la investigacin de los hechos criminosos, la persecucin penal y el sostenimiento de la acusacin. Adems, les corresponde la proteccin de la vctima y de los testigos y velar por la reparacin de la primera. El imputado es la persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible y tiene tal calidad desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia (artculo 7 CPP). La ley entiende como primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realice por o ante un tribunal penal, el MP o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. Como ya hemos destacado, el imputado es, sin lugar a dudas, el protagonista principal del procedimiento penal, sobre l recaern las consecuencias del ius puniendi estatal y por lo mismo se le concibe como un sujeto de derecho digno de la tutela judicial (artculos 93 y 94 del CPP). El defensor es el profesional que presta el servicio de defensa tcnica letrada al imputado, ya sea en su calidad de abogado de confianza o por que ste ha preferido ser asistido por el servicio de defensa penal pblica, licitada o, en subsidio, institucional. Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (artculos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor en cualquiera actuacin en que la ley exija expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma (artculos 103 y 286 CPP).

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Ttulo IV del Libro I CPP.

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El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este ltimo en forma personal (artculo 104 CPP). La vctima es la persona ofendida por el delito. Adems, en los casos en que el ofendido fallece a consecuencia del hecho o est impedido de ejercer los derechos que la ley le otorga, se extiende el concepto de vctima a las siguientes personas (artculo 108 CPP): a).- al cnyuge y a los hijos; b).- a los ascendientes; c).- al conviviente; d).- a los hermanos, y e).- al adoptado o adoptante. Al considerar a la vctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente moderna de poltica criminal y victimologa que procura el fortalecimiento de la posicin de la vctima dentro del proceso penal. El querellante, por ltimo, es la persona facultada por la ley para deducir querella criminal (artculo 111 CPP). Como veremos ms adelante el querellante es fundamentalmente la vctima, mas tambin se autoriza a otras personas e instituciones para deducir querella. 8.2.- Los sujetos procesales. Los tribunales penales y los otros actores institucionales ya fueron analizados con antelacin, de modo que slo nos referiremos en este acpite a la Polica. Se discute en doctrina la real condicin de la polica, afirmando que se trata ms bien de un organismo colaborador y auxiliar del MP en la labor de investigacin y no de un sujeto procesal. No obstante ello nuestro CPP la trata dentro de tales en el Ttulo IV del Libro I. Seala la ley que la Polica de Investigaciones y Carabineros de Chile sern auxiliares del MP en las tareas de investigacin y debern llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines de la instruccin, a cargo del Fiscal respectivo (artculo 79 CPP). Ejecutan sus tareas bajo la direccin y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que stos les impartan, sin perjuicio de su dependencia a las autoridades de la institucin a la que pertenecen. Tambin deben cumplir las rdenes dirigidas por los jueces para la tramitacin del procedimiento (artculo 80 CPP). No obstante lo sealado, por razones de eficacia, la ley les otorga algunas facultades autnomas que pueden realizar sin orden previa (artculo 83 CPP). Las comunicaciones entre Fiscales y la polica deben ser rpidas y expeditas, debiendo sta informar a los primeros en forma inmediata de sus actuaciones (artculos 81 y 84 CPP). Finalmente, nos parece pertinente recalcar la prohibicin que recae sobre los funcionarios policiales de informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los detenidos, imputados, vctimas, testigos y otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible (artculo 92 CPP). 9.- Los plazos. Estn constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o por las partes para la ejecucin de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohbe ejecutar alguna conducta. En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Prrafo 1 del Ttulo II del Libro I. 9.1.- Cmputo de los plazos.

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Comienza el Cdigo sealando en forma genrica que todos los das y horas son hbiles para las actuaciones del procedimiento penal. Adems, dispone que los plazos establecidos en l son fatales e improrrogables, a menos que se indique expresamente lo contrario (artculos 14, inciso 1, y 16 CPP). Recordemos que el plazo fatal es aquel que transcurrido el tiempo que la ley seala extingue el derecho o facultad que debi ejercitarse dentro de l, por el solo ministerio de la ley. Improrrogable es el plazo que no puede extenderse o ampliarse ms all del nmero de unidades de tiempo que la ley seala. Los plazos de das no se suspenden durante los feriados (plazo de das corridos). No obstante, cuando un plazo de das concedido a los intervinientes venciere en da feriado, se considerar ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere feriado (artculo 14 CPP). Por su parte, los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente despus de ocurrido el hecho que fija su iniciacin, sin interrupcin (artculo 15 CPP). Encontramos casos de plazos de horas en los artculos 38 inciso 2, 131 inciso 2, 209 y 260 del CPP. 9.2.- Nuevo plazo. El CPP contempla la posibilidad de solicitar un nuevo plazo al sujeto procesal que se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro de la unidad de tiempo fijada por la ley, cuando ello se debiere a una causa que no le fuere imputable, a un defecto en la notificacin, a un caso de fuerza mayor o fortuito. La peticin debe formularse dentro de los cinco das siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento (artculo 17 CPP). Otra situacin de nuevo plazo se contempla en el artculo 22 inciso 2 del CPP, relativo a las comunicaciones del MP, especialmente cuando no han sido eficientes. 9.3.- Renuncia de plazos. Los intervinientes en el procedimiento pueden renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos a su favor, por manifestacin expresa. Si el plazo es comn, la abreviacin o la renuncia requerirn el consentimiento de todos los intervinientes y la aprobacin del tribunal (artculo 18 CPP). 10.- Comunicaciones entre autoridades. Por motivos de celeridad y eficacia, la ley impone a las autoridades y rganos del Estado la obligacin de realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la informacin que les requiera el MP y los tribunales penales (artculo 19 CPP). El requerimiento respectivo debe contener la fecha y lugar de expedicin, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorga para que se lleve a efecto y la determinacin del Fiscal o tribunal requirente. Si se trata de informacin o documentos que en virtud de la ley tengan el carcter de secreto, el requerimiento observar las prescripciones de la ley respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptndose las precauciones que aseguren que la informacin no ser divulgada. Los conflictos que se susciten por retardo en el envo de los antecedentes o negativa a enviarlos, a pretexto de su carcter reservado o secreto, sern resueltos por la Corte de Apelaciones respectiva en cuenta, a solicitud del Fiscal Regional o del tribunal requirente y previo informe de la autoridad de que se trate. Si se adujeren motivos de seguridad nacional, la cuestin debe ser resuelta por la Corte Suprema. Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podr ordenar que se suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopcin de decisiones relativas a la investigacin o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales. La tramitacin de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el artculo 20 del CPP.

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Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por cualquier medio idneo, sin perjuicio del posterior envo de la documentacin que fuere pertinente (artculo 21 CPP). 11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico. Se habla slo de comunicacin pues se consider que la voz notificacin era privativa del acto de comunicacin propio de los tribunales de justicia. Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuacin a los dems intervinientes en el procedimiento, deber hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Ser de cargo del MP acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicacin (artculo 22 CPP). El Fiscal puede, durante la investigacin, requerir la comparecencia de una persona, mediante una citacin efectuada por cualquier medio idneo. Si la persona convocada no comparece, puede el Fiscal solicitar del JG autorizacin para conducirla compulsivamente a su presencia (artculo 23 CPP). 12.- Las Notificaciones. Sabemos que las notificaciones son actos de comunicacin a travs de los cuales el tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros el hecho de haberse dictado una resolucin judicial. Se encuentran reglamentadas en el prrafo 4, Ttulo II del Libro I del CPP y supletoriamente por las normas del Libro I del CPC, en cuanto se estimen aplicables por no oponerse a la naturaleza del proceso penal acusatorio. 12.1.- Funcionarios habilitados para efectuar las notificaciones. La regla general nos dice que las notificaciones de las resoluciones judiciales deben ser realizadas por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolucin, designados al efecto por el Juez Presidente del Comit de Jueces, a propuesta del Administrador del Tribunal (artculo 24 CPP). No obstante, el tribunal puede ordenar que una o ms notificaciones determinadas se practiquen por otro ministro de fe o, en casos calificados y por resolucin fundada, por un agente de la polica. 12.2.- Contenido de la notificacin. La notificacin debe incluir una copia ntegra de la resolucin de que se trata, con la identificacin del proceso en el que recayere, ms los otros antecedentes que la ley o el Juez estime agregar para la debida informacin del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos (artculo 25 CPP). Cuando se trata de la notificacin de una citacin, debe hacerse saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo debe advertrseles que su no comparecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pblica (arresto hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). Tambin se les debe indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artculo 33 CPP). 12.3.- Obligacin de los intervinientes de sealar domicilio. En su primera intervencin en el procedimiento los intervinientes debern ser conminados por el Juez, por el MP, o por el funcionario pblico que practicare la primera notificacin, a indicar un domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal respectivo y en el cual puedan practicrsele las

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notificaciones posteriores. Asimismo, debern comunicar cualquier cambio de su domicilio (artculo 26 CPP). Si el interviniente, previa advertencia y constancia en acta, no cumple con estas obligaciones, incurre en inexactitudes en el sealamiento del domicilio o no existe ste, ser sancionado procesalmente, sealando la ley que las resoluciones que se dicten se notificarn por el estado diario. El mismo apercibimiento debe formularse al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados. 12.4.- Formas de notificacin. De la lectura de las normas del CPP y las disposiciones comunes a todo procedimiento del CPC, se desprende que la notificacin de una resolucin puede efectuarse en forma personal, personal especial al imputado privado de libertad, personal en audiencia o presuntiva en audiencia, por cdula, por el estado diario y de otras formas que los intervinientes propongan para s y el tribunal acepte, como el fax o el correo electrnico. Tambin existe la notificacin ficta al imputado rebelde contemplada en el artculo 101 inciso 1 del CPP. A continuacin veremos algunas reglas especiales. a.- Notificacin al Ministerio Pblico. El ente persecutor estatal debe ser notificado en sus oficinas, para lo cual sus Fiscales deben indicar oportunamente su domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal e informar a ste de cualquier cambio del mismo (artculo 27 CPP). b.- Notificacin a otros intervinientes. Cuando un interviniente en el procedimiento cuenta con defensor o mandatario constituido en l, las notificaciones debern ser hechas solamente a ste, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que tambin se notifique directamente a aqul (artculo 28 CPP). c.- Notificaciones al imputado privado de libertad. Las notificaciones al imputado privado de libertad se le harn en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, aunque ste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolucin respectiva. Al efecto, el tribunal podr remitir dichas resoluciones, as como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por cualquier medio de comunicacin idneo, tales como fax, correo electrnico u otro (artculo 29 CPP). Si el notificado no supiere o no pudiere leer, la resolucin le ser leda por el funcionario encargado de notificarla. Por resolucin fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la notificacin de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada en el recinto en que funcione. d.- Notificacin de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediacin, en cuya virtud existe una comunicacin directa y eficiente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios actos posteriores de comunicacin. Por ello la ley seala que tales resoluciones se entienden notificadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido asistir desde que se pronuncian verbalmente (artculo 30 CPP). Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notificarse se dejar constancia en el estado diario, mas su omisin no invalida el acto efectivo de comunicacin. Lgicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten tales resoluciones, las que el tribunal deber expedir sin demora. e.- Otras formas de notificacin.

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Cualquier interviniente puede proponer para s otras formas de notificacin, que el tribunal puede aceptar si, en su opinin, resultan suficientemente eficaces y no causen indefensin (artculo 31 CPP). Esta norma ha sido de gran utilidad prctica y ha permitido realizar actos de comunicacin eficientes y de menor costo, mediante recursos tecnolgicos como el correo electrnico y el fax. 13.- Resoluciones judiciales. Son actos jurdico-procesales dictados por los rganos jurisdiccionales en el contexto de un procedimiento y que tienen por finalidad resolver las peticiones de las partes u ordenar el cumplimiento de determinadas medidas procesales. Desarrollando la facultad de imperio reconocida constitucionalmente al Poder Judicial (artculo 76 incisos 3 y 4 CPR), el artculo 34 del CPP seala que en el ejercicio de sus funciones los tribunales pueden ordenar directamente la intervencin de la fuerza pblica y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordene y la ejecucin de las resoluciones que dicte. 13.1.- Deber de fundamentacin. Es obligacin de todo tribunal fundamentar las resoluciones que dicte, con excepcin de aquellas que incidan en cuestiones de mero trmite (artculo 36 CPP). En sus resoluciones el tribunal debe expresar sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no es suficiente para cumplir el estndar de razonamiento exigido por la ley. De este modo, en su decisin el tribunal debe explicar a los intervinientes y a la sociedad toda las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentacin formal. La fundamentacin de las decisiones judiciales relevantes, especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garanta del derecho fundamental a un debido proceso y, adems, un principio bsico del sistema de enjuiciamiento criminal. Adems, esta obligacin se engarza con el derecho al recurso, en los casos en que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores razones tal resolucin. 13.2.- Firma de las resoluciones. La regla general en este punto nos seala que las resoluciones judiciales deben ser suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejar constancia del impedimento (artculo 37 CPP). No obstante lo anterior, basta el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dicten en ella. Pensamos que, por no oponerse al sentido de las normas procesales penales, es posible complementar lo dicho con las normas de los artculos 168 y 169 del CPC, utilizando al efecto lo expresado en el artculo 52 del CPP, que permite la aplicacin supletoria de las normas comunes a todo procedimiento del CPC. El artculo 168, ya citado, relativo a los tribunales colegiados, permite que los decretos se dicten y sean firmados por uno solo de sus miembros. En cambio, tratndose de autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, deben concurrir tres de sus miembros. Sin embargo, agrega el artculo 169, que una vez acordada una resolucin 57 y siendo varios los jueces se imposibilite uno de ellos para firmarla, bastar que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo.
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Como sucede despus del veredicto (decisin de absolucin o condena) pronunciado por el Tribunal de Juicio oral en lo penal.

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Para aplicar las normas comentadas estimamos que es necesario distinguir varias situaciones, a saber: a.- Si se trata de una resolucin que se dicta en audiencia, no es necesario firmarla, pues basta el registro de la misma (que en este caso, por exigirlo el artculo 39 inciso 2 del CPP, debe ser ntegro respecto de la resolucin, sea por escrito o a travs de medios tecnolgicos como el audio o la video grabacin). Sin embargo, en la prctica las sentencias definitivas, los equivalentes jurisdiccionales y dems resoluciones de relevancia se firman. b.- Si se trata de una resolucin que se dicta fuera de audiencia, como no existe inmediacin ni oralidad, debe ser escrita y firmada por el tribunal. Si ste es unipersonal, por el respectivo Juez; en cambio, si es colegiado debemos subdistinguir, de acuerdo a la naturaleza de la resolucin de que se trata: 1) Los decretos, providencias o provedos, que slo tienen por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso, pueden dictarse y firmarse por uno solo de sus miembros; y 2) Los autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, requieren la concurrencia de todos los miembros del tribunal y, en principio, la firma de todos ellos, ya que, tratndose de la sentencia definitiva, ante la imposibilidad de alguno de ellos basta con expresar tal circunstancia en el fallo. Nos parece oportuno mencionar que esta ltima posibilidad, que uno de los jueces no pueda firmar, fue agregada en el Senado por indicacin del H. senador Parra, estimando, adems razonable su aplicacin si dos de los jueces que asistieron a la vista se hallan impedidos, caso en el cual podr firmar el restante miembro del tribunal de juicio oral.58 De otro lado, nos parece relevante definir con claridad qu actuaciones del tribunal constituyen resolucin judicial y cules otras un acto de administracin. En la nueva estructura orgnica de los tribunales penales es posible efectuar esta distincin y ello puede traer beneficios si lo que se pretende es simplificar los procedimientos administrativos y hacer ms eficiente la gestin. Definido que un acto concreto tiene el carcter de administrativo, quedar sujeto a las normas propias de su ciencia, que, por regla general, conllevan un manejo ms rpido, desformalizado y eficiente; se evita, por ejemplo, ceirse a la ritualidad procesal, la firma de juez y las notificaciones. Tambin nos parece relevante sealar que existen ciertas decisiones administrativas del MP que llaman a confusin, as ocurre, por ejemplo, con el cierre de la investigacin y con la decisin de no perseverar, que sin lugar a dudas son actos de Fiscal, pero que en no pocas oportunidades han sido impugnadas por algunos intervinientes a travs de recursos procesales, tanto jurisdiccionales como disciplinarios. 13.3.- Plazos generales para dictar las resoluciones. Las cuestiones debatidas en audiencia deben ser resueltas en ella y las presentaciones escritas, deben ser decididas por el tribunal antes de las veinticuatro horas siguientes a su recepcin (artculo 38 CPP). Separa nuevamente el legislador la tramitacin escrita de la oral y slo en la primera permite al tribunal tomarse el plazo de horas que indica. De este modo, si la solicitud planteada por la parte se recibe a las 12,00 horas, la regla sealada exige que a las 12,00 horas del da siguiente tal peticin debe estar resuelta. Existen, adems, plazos especiales para diferentes pronunciamientos judiciales: a).- Respecto del ejercicio del principio de oportunidad (artculo 170, inciso 3, del CPP). b).- Para la dictacin de la sentencia definitiva el plazo es, por regla general, de cinco das (artculo 344 del CPP).
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En este sentido Pfeffer Urquiaga, Emilio, Cdigo Procesal Penal. Anotado y concordado, Editorial Jurdica de Chile, enero de 2001, pg. 55.

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c).- Para la dictacin de la sentencia de nulidad se establece un plazo de veinte das (artculo 384 del CPP). 14.- Registro de las actuaciones judiciales. Como ya tuvimos oportunidad de sealar, si bien la oralidad constituye una de las directrices fundamentales del nuevo sistema de justicia penal, su aplicacin no es absoluta. Excepcionalmente, en las distintas etapas del procedimiento, se admiten presentaciones escritas de las partes, pero ello no es permitido en las audiencias ante un JG o ante un TOP. En otras palabras, la oralidad es una tcnica procesal propia de las audiencias del sistema, donde impera el medio de comunicacin verbal y directo, y se prohbe la ritualidad escrita, mediada. Sin embargo, como las palabras se las lleva el viento, la oralidad necesita de la protocolizacin o registro de las actuaciones efectuadas mediante esa ritualidad. 14.1.- Registro ntegro. Todas las audiencias y actuaciones realizadas por o ante un JG, TOP, Cortes de Apelaciones o Corte Suprema deben ser registradas ntegramente, por cualquier medio que asegure fidelidad, de modo que se garantice la conservacin y la reproduccin de su contenido (artculo 39, inciso 1, CPP), pudiendo emplear audio digital, video u otro soporte tecnolgico equivalente (artculo 41 CPP). En la prctica los tribunales penales cumplen con la norma a travs de un registro ntegro de audio digital, respaldado en discos duros de alta capacidad a nivel central y por medio de discos compactos que se mantienen en custodia. En el caso del juicio oral se fija un alto estndar de seguridad, exigiendo que el registro demuestre la manera en que se desarroll la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se llevaron a cabo. La omisin de formalidades del registro slo lo priva de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artculo 42 CPP). Para los efectos del recurso de nulidad, el Cdigo permite al recurrente ofrecer y rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, adems, del registro de audio puede el recurrente aportar otros elementos de conviccin que demuestren el vicio que alega. An antes de la modificacin legal que exige registro ntegro a todas las actuaciones y audiencias, los Tribunales de Garanta ya lo hacan as, pues esa era la forma ms simple de respaldar lo obrado ante ellos. Evidentemente, un soporte de esa naturaleza hace innecesaria la confeccin de actas adicionales que slo contribuyen a la prdida de valioso tiempo y personas calificadas en una especie de doble protocolizacin. Finalmente, tal como lo indica el artculo 39 inciso segundo del CPP, las sentencias y dems resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su integridad. Norma que se cumple mediante la escrituracin en las resoluciones dictadas fuera de audiencia y mediante el soporte tecnolgico respectivo en aquellas otras que se dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la escrituracin, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos constitucionales (artculos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral (artculos 277 y 325 CPP), las sentencias definitivas (artculos 342 y 413 CPP), las resoluciones que resuelven recursos (artculos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso. 14.2.- Conservacin y reconstitucin de los registros.

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Durante las etapas de investigacin e intermedia, la custodia y conservacin de los registros que en ellas se generen est a cargo del JG, por su parte, los registros de la etapa de juicio son de responsabilidad del TOP (artculo 43 CPP). En ambos tipos de tribunales la funcin de manejo de causas (carpetas administrativas) y registros es responsabilidad de la unidad de Administracin de Causas (artculo 25 N 4 COT). En el evento de dao del soporte material del registro y su contenido, el tribunal debe reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendr de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones debern ser dictadas nuevamente, para lo cual el tribunal reunir los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirn con las formalidades previstas para cada caso. Mas, no ser necesario volver a dictar resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecucin (artculo 43, incisos 2 y 3, CPP).

14.3.- Acceso a los registros. El principio de publicidad que inspira el sistema, indica que la regla general en esta materia es el libre acceso al contenido de los registros por parte de los intervinientes. Evidentemente, como toda regla general, admite excepciones expresamente sealadas por la ley (artculo 44 CPP). Adems, los registros pueden tambin ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones pblicas, a menos que el tribunal haya restringido su acceso para evitar que se afecte la normal substanciacin de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones de que dan cuenta los registros sern pblicos. En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del tribunal las expedir, en cuanto corresponda. 15.- Certificaciones. Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la figura del Secretario del Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe, la ley entrega tal calidad, en trminos generales, al Jefe de la Unidad de Administracin de Causas, sealando que a l corresponde especficamente la labor de autorizar los mandatos judiciales y efectuar las certificaciones que la ley seale expresamente (artculos 389 G COT y 174 CPC). Por ello, cuando el Cdigo seala que el funcionario competente debe certificar si contra la sentencia definitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de Unidad sealado (artculo 44 inciso final CPP). En el caso especfico de las notificaciones vimos ya que el Juez Presidente del Comit de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carcter de Ministros de Fe a uno o ms funcionarios, quienes lgicamente efectuarn las respectivas certificaciones de las actuaciones que realicen. 16.- Las costas. 16.1.- Concepto y clases. Son los gastos que se originan durante la tramitacin del procedimiento y que son una consecuencia inmediata y directa de l. Se excluyen, por ende, las indemnizaciones debidas por los perjuicios civiles que ha causado la iniciacin del procedimiento, que se rigen por las normas de Derecho Civil.

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Las costas del procedimiento penal comprenden tanto las costas procesales como las personales (artculos 47 CP y 46 CPP). Las primeras son aquellas causadas en la formacin del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales. Las segundas, provienen de los honorarios de los abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio (artculo 139 CPC). Cuando sea necesario efectuar un gasto cuyo pago corresponda a los intervinientes, el tribunal estimar su monto y dispondr su consignacin anticipada. En todo caso, el Estado soportar los gastos de los intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza (artculo 51 CPP). Por ejemplo, si un testigo carece de medios suficientes o viva solamente de su remuneracin, tiene derecho a que la parte que lo presenta le indemnice la prdida que le ocasiona su comparecencia para prestar declaracin y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitacin, si procediere. En caso de desacuerdo, tales gastos sern regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso (artculo 312 CPP). Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto del pago de las costas. Ahora, si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnizacin ser pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes debern expresar en sus escritos de acusacin o contestacin el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzar. 16.2.- Pronunciamiento sobre costas. Toda resolucin que ponga trmino a la causa o que decida un incidente debe pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (artculos 24 CP y 45 CPP). Los parmetros legales que tiene el tribunal al emitir este pronunciamiento son los siguientes (artculo 47 CPP): a.- Si la sentencia definitiva es condenatoria, el tribunal debe imponer las costas al condenado. b.- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su accin, deben soportar las costas que su intervencin haya causado. c.- La parte vencida totalmente en un incidente ser condenada al pago de las costas (artculo 144, inciso 1, CPC). d.- No obstante lo sealado precedentemente, el tribunal podr, por razones fundadas que expresar determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las costas a quien debiere soportarlas. e.- Cuando el imputado sea absuelto o sobresedo definitivamente, el MP ser condenado en costas. Tambin lo ser el querellante, en su caso. Hacen excepcin a esta regla: La circunstancia de haber formulado la acusacin el MP en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artculo 462 del CPP. 59 En los dems casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitira excepciones.60 Respecto del MP o querellante, el tribunal est facultado para eximirles del pago de las costas, por razones fundadas (artculo 48 CPP). f.- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el tribunal fijar la parte o proporcin que deba soportar cada uno de ellos (artculo 49 CPP). g.- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrn ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio
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Art. 48, inciso 1, CPP. A menos que se estime aplicable el artculo 146 del CPC, en cuanto seala que no podr condenarse al pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o ms votos favorables a la parte que pierde la cuestin resuelta.

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desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en cuyos casos se les puede imponer, por resolucin fundada, el pago total o parcial de las costas (artculo 50 CPP). h.- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolucin fundada declare que han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artculo 600, inciso 3, COT). 16.3.- Tribunal competente para efectuar la regulacin. No existe en el CPP regla especial en este punto. Las disposiciones comunes civiles sealan, en lo que parece aplicable, que el tribunal de la causa debe regular en cada instancia las costas y, tratndose de tribunales colegiados, puede delegar esta funcin en uno de sus miembros (artculo 140, inciso 2, CPC). En este contexto, se ha cuestionado, por ejemplo, que un tribunal de juicio oral en lo penal tenga competencia para regular las costas causadas en las etapas anteriores del juicio, pues desconoce todas las actuaciones realizadas por los abogados litigantes en las etapas previas, menos aun para determinar las costas ocasionadas por el recurso de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, parece acertado precisar en la solicitud de regulacin las etapas del juicio que la parte pretende que sean cubiertas por la regulacin pedida. Asimismo, la resolucin al pronunciarse debera sealar cules de esas etapas cubre. Otra alternativa sera dejar el tema de la regulacin de las costas y su pago al tribunal que es competente para conocer de la ejecucin de las sentencias penales, esto es, el JG (artculos 14 letra f) COT y 468 CPP). 16.4.- Tramitacin de la solicitud. Finalmente es preciso definir si a esta peticin y consecuente regulacin se le dar la tramitacin contemplada en el CPC o una diversa. En el primer caso, el tribunal pondr en conocimiento de las partes la tasacin y, si estas nada exponen dentro de tercero da, opera la aprobacin de la misma por el solo ministerio de la ley (artculo 141 CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objecin, el tribunal puede resolverla de plano o darle tramitacin incidental (artculo 142 CPC). 17.- La accin penal. Si bien en estricto rigor esta materia corresponde a una definicin penal sustantiva y poltico criminal, pues incide en la forma en que ser ejercida la persecucin penal, nuestro legislador la regula en el Libro Primero del CPP, relativo a las Disposiciones Generales, con lo que deja en evidencia la ntima relacin que existe entre las distintas disciplinas involucradas en el sistema de justicia penal. 17.1.- Clases de accin penal. De acuerdo a lo establecido en el artculo 53 del CPP De todo hecho punible nace una accin penal para su persecucin procesal, accin que ser pblica o privada de acuerdo al rgimen de persecucin penal al que est sometido el hecho de que se trata. Segn la profesora Mara Ins Horvitz la accin penal expresa una pretensin al esclarecimiento de un hecho que constituye prima facie un delito y a la determinacin de su autor, para la imposicin de una pena a quien la sentencia declare responsable del mismo.61 El Cdigo divide la accin penal en accin penal pblica propiamente tal, accin penal pblica previa instancia particular y accin penal privada.

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Horvitz Lennon, Mara Ins (con Lpez Masle, Julin), ob cit, tomo I, pg. 333.

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Respecto de los delitos cometidos contra menores de edad, cualquiera sea su naturaleza, segn la distincin anterior, la ley concede siempre accin penal pblica (artculo 53, inciso 2, CPP). En general, los delitos de accin penal pblica darn origen al procedimiento ordinario por crimen o simple delito. Por excepcin, podr aplicarse el procedimiento especial abreviado. Las faltas y, excepcionalmente, los simples delitos de accin penal pblica darn origen a los procedimientos simplificado o monitorio. 17.1.1.- La accin penal pblica. La accin penal es pblica cuando el delito de que se trate puede ser perseguido de oficio por el MP, sin perjuicio de que pueda ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley (artculo 53, inciso 2, CPP). Lo anterior guarda relacin con la disposicin contenida en el artculo 83, inciso 2, de la CPR que confiere a la vctima y dems personas que determine la ley un derecho constitucional al ejercicio de la accin penal. La regla general es que los delitos sean de accin penal pblica. 17.1.2.- La accin penal pblica previa instancia particular. El CPP establece que en los delitos de accin penal pblica previa instancia particular no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o a quien la ley confiera la facultad de actuar por l, hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP o a la polica. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se tramitar conforme a las reglas generales relativas a los delitos de accin pblica (artculos 54, inciso 1 y final, y 166, inciso final, CPP). Los delitos de accin penal pblica previa instancia particular son los siguientes: a.- Las lesiones previstas en los artculos 399 (menos graves) y 494 N 5 (falta de lesiones) del CP. b.- La violacin de domicilio. c.- La violacin de secretos prevista en los artculos 231 y 247 inciso 2 del CP. d.- Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del CP. e.- Los previstos en la Ley N 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial. f.- La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado, y g.- Los que otras leyes sealaren en forma expresa.62 Adems del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el Cdigo reconoce la calidad de vctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en el proceso, en la forma establecida en la ley (artculo 54, inciso 3, y 108, inciso 2, CPP). Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pueden formularla por l se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan implicados en el delito, el MP podr proceder de oficio. 17.1.3.- La accin penal privada. Este rgimen de persecucin excluye el ejercicio de la accin penal por otra persona que no sea la vctima. En estos casos, existe un inters privado preponderante que impide la intervencin del rgano oficial. Los delitos de accin penal privada que seala el CPP son los siguientes: a.- La calumnia y la injuria. b.- La falta prevista en el N 11 del artculo 496 del CP, esto es, injuriar livianamente a otro de obra o de palabra, no siendo por escrito o con publicidad. c.- La provocacin al duelo y el denuesto o el descrdito pblico por no haberlo aceptado, y
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En el caso de los delitos sexuales contemplados en los arts. 361 a 366 quter del CP, se requiere a lo menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o guardadores o por quien la tuviere bajo su cuidado, mas si la vctima es menor de edad se concede siempre accin penal pblica para su persecucin.

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d.- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. A esta lista debemos agregar los delitos previstos y sancionados en el artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que deriven del giro del cheque efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o crditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles despus de expedido el cheque o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada. Los restantes delitos establecidos en el artculo 22 y en el artculo 43, darn lugar a accin penal pblica,, pero los fiscales del MP slo iniciarn la investigacin cuando se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos dentro de plazo (artculo 42 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). El afectado debe querellarse para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, no interviene en este procedimiento el MP y se rige por las normas contenidas en los artculos 400 a 405 del CPP, ms la remisin que efecta el ltimo de los artculos mencionados a las normas del procedimiento simplificado, en lo no previsto. 17.2.- Renuncia de la accin penal y sus efectos. La accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. La renuncia slo produce ciertos efectos procesales, en los delitos que pueden perseguirse de oficio, cuando la vctima ha deducido querella. En efecto la ley regula el desistimiento (artculo 118 CPP) y el abandono de la querella (artculo 120 CPP), formas que podra adoptar la renuncia a la persecucin penal por parte de la vctima y que produce efectos procesales slo respecto de su intervencin como querellante en el procedimiento penal. Tratndose de delitos de accin penal pblica previa instancia particular, la renuncia de la vctima a denunciarlo produce la extincin de la accin penal. Sin embargo, el efecto sealado slo puede producirlo la renuncia expresa. La inexistencia de una denuncia o querella del ofendido slo podra determinar la extincin de la accin una vez transcurrido el correspondiente plazo de prescripcin. En el caso de los delitos de accin penal privada la vctima puede renunciar a su persecucin de modo expreso o tcito. Interpuesta la querella, la vctima puede an desistirse o abandonar la accin (artculos 401 y 402 CPP). Producida la renuncia expresa, el desistimiento o el abandono de la querella se extingue la accin penal privada. Sin embargo la ley establece una excepcin al efecto general del desistimiento en los delitos de accin penal privada: una vez iniciado el juicio no se dar lugar al desistimiento si el querellado se opone al mismo (artculo 401, inciso 2, CPP). El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. La ley presume la renuncia del ofendido a la accin penal privada, cuando slo ejerce la accin civil (artculo 66 CPP). 18.- La accin civil en el proceso penal. 18.1.- Cuestiones previas. La realizacin de un hecho punible no slo da origen a responsabilidad penal, sino que tambin puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual, cuyas finalidades son distintas. En efecto, al autor de un delito se le impone una pena, cuyos fines son fundamentalmente preventivos, esto es, de carcter prospectivo y pblico, orientados a la colectividad y al infractor de la norma. Con la sancin del responsable civil del hecho punible se pretende, en cambio, compensar por el dao producido con su realizacin, es decir, tiene un carcter retrospectivo y privado, y se orienta

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decididamente hacia la vctima o los perjudicados con el delito, a obtener su reparacin civil. De tales caractersticas Mara Ins Horvitz desprende las siguientes diferencias entre ambas clases de responsabilidad:63 a).- El dao es la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a diferencia de lo que ocurre en el mbito penal, que contempla la existencia de figuras delictivas de mero peligro y sanciona conductas en grado de tentativa o de frustracin, sin dao no hay responsabilidad civil. b).- En la responsabilidad civil no rige el principio de la personalidad propio de la pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado (artculo 93 N 1 CP) y, en consecuencia, no es transmisible a los herederos, la responsabilidad civil que proviene del delito, como cualquier obligacin civil se transmite a los herederos del responsable. Adems, slo son responsables penalmente las personas naturales. Las personas jurdicas estn excluidas de este tipo de responsabilidad (artculo 58, inciso 2, CPP). En materia civil las personas jurdicas son plenamente responsables, no slo por el hecho ajeno, sino tambin por el hecho propio. c).- Para que exista responsabilidad penal es indispensable que el hecho punible se encuentre previamente descrito en la ley; en cambio, para la existencia de responsabilidad civil no es necesario que el comportamiento se encuentre previamente descrito en la ley, sino que basta la infraccin de un deber general de cuidado, que regularmente no est establecido por la ley. As, no existe responsabilidad penal por cuasidelito de daos, pues tal hecho no se encuentra tipificado en la ley penal; pero s da origen, indiscutiblemente, a responsabilidad civil extracontractual. d).- En materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores que en el mbito penal, pues slo son absolutamente incapaces los menores de 7 aos y los dementes. Respecto del menor de 16 aos, la ley faculta al juez para determinar prudencialmente si cometi el delito o cuasidelito con o sin discernimiento y, en este ltimo caso, dispone su irresponsabilidad civil (artculo 2319, inciso 2, CC). En materia penal, en cambio, estn exentos de responsabilidad criminal los menores de 14 aos y los dementes, salvo que estos ltimos hayan obrado en un intervalo lcido. e).- La cuanta de la pena se establece de modo proporcional a la gravedad del delito, por la entidad del bien jurdico afectado; en cambio, el monto de la reparacin no depende de la gravedad del hecho, sino de la extensin de los daos y perjuicios sufridos. f).- Mientras que la accin penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido (excepto en los delitos de accin privada y de accin penal pblica previa instancia particular), la accin civil es esencialmente renunciable para quien tenga derecho a ejercerla. g).- En tanto que para establecer la responsabilidad penal se exige un estndar de conviccin bastante estricto ms all de toda duda razonable, en materia civil, en tanto, se establece un principio distinto, menos exigente. La razn de esta diferencia reside en los conceptos de certeza y probabilidad razonable, que subyacen respectivamente bajo cada uno de los regmenes probatorios. De all que pueda absolverse en sede penal y condenarse por las consecuencias civiles que produjo el hecho (artculos 67 y 349 CPP). En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre s: puede haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal. 18.2.- Titular de la accin civil (legitimacin activa). Titular de la accin civil es quien haya sufrido el dao material o moral imputable a malicia o negligencia de otra persona (artculos 2314 y 2329 CC). Sin
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En su libro Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, diciembre de 2004, pg. 601.

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embargo, hay casos en que la misma accin u omisin produce un dao que afecta a distintas personas, todas las cuales pueden ejercer la accin. Al efecto es preciso distinguir entre: a) el dao en las cosas, y b) el dao en las personas. a).- Si el dao recae en una cosa, son titulares de la accin tanto el dueo como el poseedor, quienes podrn ejercer su accin en el proceso penal. Tambin podr hacerlo el mero tenedor que haya sido vctima del delito y en ausencia del dueo, pues en tal caso se entender que lo hace a nombre de ste y no a ttulo personal (artculo 2315 CC). Asimismo tienen accin civil los que detenten otros derechos reales sobre la cosa, como el usufructuario, el habitador o el usuario, si el hecho irroga perjuicio a sus respectivos derechos. Finalmente, estn legitimados para demandar perjuicios los herederos de todas estas personas. b).- Si el dao recae en las personas, la regla general es que el titular de la accin sea la persona que sufre directamente el dao en su inters jurdicamente protegido. Sin embargo, tambin se reconoce legitimacin activa a la vctima indirecta, esto es, aquella que sufre un dao patrimonial o moral a consecuencia del dao experimentado por la vctima directa, como el que proviene de la muerte de un ser querido (vctimas por repercusin). Tratndose de daos patrimoniales, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que reciba una ayuda econmica de la vctima directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. En cambio, cuando se trata del dao moral, la regla general es que slo se concede accin a la vctima indirecta en caso de muerte, siempre que se acredite un parentesco cercano con la vctima directa. Excepcionalmente, se concede accin para reclamar indemnizacin por el dao moral en caso de lesiones, cuando stas son de tal entidad que en los hechos imponen una obligacin de cuidado que afecta la calidad de vida de la vctima indirecta. Tal es el caso del pariente de la vctima directa que debe hacerse cargo de su invalidez. Para los efectos de este estudio, sin embargo, la cuestin decisiva es identificar quin, siendo titular de la accin civil que es consecuencia de un delito, es, al mismo tiempo, vctima en el sentido del CPP y puede, en consecuencia, ejercer su accin civil en el proceso penal tal como lo dispone la letra c) del artculo 109 del referido texto legal. Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposicin de acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen. 18.3.- Procedencia de la accin civil en el proceso penal. No todas las acciones civiles provenientes de un hecho delictual pueden plantearse en el proceso penal. De la reglamentacin procesal penal fluye la necesidad de distinguir los distintos tipos de acciones que pueden nacer de un hecho punible, esto es, la accin civil restitutoria y la accin civil reparatoria o indemnizatoria. a).- La accin civil restitutoria, encaminada a obtener la restitucin de las cosas que constituyen efectos (especies hurtadas, robadas o estafadas) o instrumentos del delito que no caigan en comiso, debe interponerse siempre durante la tramitacin del procedimiento penal (artculo 59, inciso 1, CPP). No se opone a ello que la accin se ejerza por persona distinta de la vctima o se dirija contra una persona distinta del imputado. En consecuencia, tendr legitimacin activa para plantear su pretensin restitutoria cualquiera que ostente un derecho real, la posesin o un ttulo de mera tenencia sobre los efectos o instrumentos del delito. El artculo 189 del CPP regula las reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros entablen para obtener la restitucin de objetos recogidos o incautados durante la investigacin del delito. Se seala que tales reclamaciones se tramitarn ante el JG, aadiendo que la resolucin que recaiga en este incidente deber limitarse a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos sino hasta despus de terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere innecesaria su conservacin. Hacen excepcin a la regla anterior las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las que se entregarn al dueo

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en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor. La ley dispone que, en todo caso, deber dejarse constancia mediante fotografas u otros medios que resulten convenientes de las especies restituidas o devueltas. b).- La accin civil reparatoria o indemnizatoria, que persigue una compensacin econmica o de otra ndole por el dao causado, comprende la indemnizacin del dao, material y/o moral, ocasionado por el hecho ilcito conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; la indemnizacin del dao por el hecho ilcito conforme a las reglas especiales previstas en la ley: como el art. 370 del CP que faculta a la vctima de los delitos contenidos en los artculos 361 a 366 bis del mismo cuerpo legal a demandar alimentos al condenado por tales delitos; el pago del valor de los efectos o instrumentos del delito que no hubieren sido objeto de pena de comiso, cuando no sea posible su restitucin, o el pago de los deterioros que hubieren sufrido tales objetos en caso de haberse procedido a su devolucin; la nulidad de las convenciones y la cancelacin de las inscripciones en los registros correspondientes, en su caso, cuando con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior a la comisin del delito que ha causado dao; y reponer los deslindes al estado anterior, en el caso del delito de destruccin o alteracin de trminos o lmites de propiedades pblicas o particulares, a que se refieren los artculos 462 del CP y 843 del CC. En estos casos la vctima tiene un derecho de opcin: i) puede decidir ejercerlas durante la tramitacin del procedimiento penal y respecto del imputado, y ii) ejercerlas ante el tribunal civil correspondiente, no slo respecto del autor material del dao, sino tambin respecto de todo quien, segn la ley, deba responder del dao. La ley establece que una vez admitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo 59, inciso 2 parte final, CPP). De all que cobre importancia la norma contenida en el artculo 68 del CPP, que admite bajo ciertas condiciones la reproposicin de la demanda en sede civil. Finalmente, es preciso destacar que no todos aquellos que son titulares de acciones civiles encaminadas a obtener la reparacin o indemnizacin de los perjuicios causados con el hecho punible pueden deducirla en el proceso penal. En efecto, slo la vctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y nicamente respecto del imputado. La proteccin del inters de los damnificados por el hecho punible cede ante una probable prolongacin del procedimiento penal por la ventilacin de acciones civiles de lato conocimiento o contra terceros extraos al procedimiento penal, circunstancias que perjudicaran el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitacin reside, tambin, en la necesidad de acotar el mbito del debate sobre la cuestin civil por su carcter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado. 18.3.1.- Legitimado activo: la vctima. Segn Mara Ins Horvitz64 la expresin vctima a que se refiere el artculo 59 del CPP es la vctima penal, esto es, la que ha sufrido daos provenientes directamente de la lesin del bien jurdico producida por la infraccin de las normas jurdico penales de prohibicin o mandato (artculo 108, inciso 1, CPP). En otras palabras, slo podr interponer accin reparatoria o indemnizatoria en el proceso penal el titular del bien jurdico afectado con el delito que ha sufrido dao; no as, en cambio, la vctima indirecta65 ni la que haya sufrido perjuicios con ocasin del hecho punible, esto es, como consecuencia de una relacin causal con el hecho. As por ejemplo, si se
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Ob cit, tomo II, pg. 613.

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persigue penalmente un delito de lesiones culposas, los daos referidos a la curacin de la vctima y su incapacidad sobreviniente podrn constituir el objeto central de la reparacin exigible en sede penal; no lo sern en cambio, los daos que hubiere causado la cada del cuerpo lesionado en la vitrina de un local comercial, porque no existe un cuasidelito de daos que pueda ser perseguido penalmente. Es importante precisar, sin embargo, que no siempre coincidir el sujeto pasivo del delito con el titular del bien jurdico afectado por el mismo. En efecto, es posible que la accin de un delito de hurto recaiga sobre un objeto material que no sea de propiedad de quien fue sujeto pasivo de la accin. Es claro que, en este caso, tanto el dueo o poseedor de la cosa, como los propietarios de un derecho real sobre la misma o incluso el mero tenedor, en ausencia del dueo, pueden solicitar la restitucin de la cosa dentro del proceso penal. No obstante, slo el propietario o poseedor pueden ejercer aquellas acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible en el procedimiento penal. Existen, por otro lado, mltiples casos en que el comportamiento delictivo afecta diversos bienes jurdicos y, por tanto, a distintas vctimas. As en el caso de un robo con intimidacin, en que el objeto material sobre el cual recae la accin pertenece a un tercero distinto del sujeto pasivo de la accin, tendremos a una persona afectada en su bien jurdico libertad, a travs de la coaccin ejercida sobre el detentador del objeto material apropiado, y a otra afectada en su bien jurdico propiedad, en cuanto propietaria del objeto material apropiado. Ambos son vctimas del delito para los efectos de ejercer la accin civil que corresponda. En el caso de los delitos contra la vida, en que se hubiere producido la muerte del ofendido, el CPP establece un orden de prelacin para el ejercicio de los derechos que corresponden a la vctima en el procedimiento penal. Sin embargo, la accin civil es transmisible a los sucesores abintestato como testamentarios del titular difunto en los lmites de su cuota hereditaria, quienes no siempre coincidirn con el orden de prelacin establecido en el artculo 108 del CPP. Segn Mara Ins Horvitz66 tienen preferencia las normas civiles para la decisin de quien pueda constituirse en actor civil en el procedimiento penal. 18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado. Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la accin civil, la regla general es que a la obligacin indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del dao como sus herederos (artculo 2316, inciso 1, CC), adems de los responsables por el hecho ajeno (artculos 2320 y 2322 CC). Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice, pero slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho (artculo 2316, inciso 2, CC). En el proceso penal, sin embargo, slo se autoriza a demandar civilmente al imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la accin civil en contra del tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde, segn la ley civil, por el dao causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente responsable slo puede ser demandado en sede civil. Esta situacin obliga a la vctima actor civil que dedujo su demanda civil slo contra el imputado a replantearla contra los dems responsables civiles ante el tribunal civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2 del artculo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de la vctima que ha sido admitida a tramitacin en sede penal. En efecto, en la especie no concurre la triple identidad de la accin que impedira su ejercicio en sede civil, pues en el primer caso la vctima dirige su accin contra el imputado y en el segundo, contra los dems responsables civiles derivados del hecho punible daoso.
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Excepto en el caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la regla especial del art. 108 inciso 2 del CPP. 66 Ob cit, tomo II, pg. 615.

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18.4.- Desistimiento y abandono de la accin civil. La accin civil derivada del hecho punible es enteramente renunciable por su titular. Por ello, el desistimiento de la vctima es posible en cualquier estado del procedimiento (artculo 64, inciso 1, CPP). Por otro lado, la ley sanciona la falta de inters en el sostenimiento de la accin civil, esto es, cuando la vctima omite ciertas actuaciones relevantes del procedimiento. La sancin del legislador se produce a travs de la institucin del abandono de la accin. En efecto, la ley considera abandonada la accin civil interpuesta en el procedimiento penal si la vctima no comparece, sin causa justificada, a la audiencia de preparacin del juicio oral o a la audiencia del juicio oral (artculo 64, inciso 2, CPP). El abandono de la accin civil en el procedimiento penal impedir a la vctima ejercerla nuevamente en sede civil (artculo 59, inciso 2, CPP). 18.5.- Extincin de la accin penal y de la accin civil. La independencia entre la accin penal y la accin civil derivada del delito se afirma en que la segunda se deriva del hecho punible y no de su consideracin como injusto culpable acreedor de pena (delito). Por ello, es posible que se encuentre extinguida la responsabilidad penal por muerte del hechor, por amnista o indulto; sin embargo, subsistir la responsabilidad civil derivada del mismo hecho (artculo 67 CPP). Por su parte, la extincin de la accin civil no produce la extincin de la accin penal para la persecucin del hecho punible (artculo 65 CPP). Pero si slo se ejerce la accin civil respecto de un hecho punible de accin penal privada la ley considera extinguida, por esa circunstancia, la accin penal. Se aclara que para estos efectos no constituir ejercicio de la accin civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado, que se formule en el procedimiento penal (artculo 66 CPP).

18.6.- La demanda civil en el proceso penal. 18.6.1.- Preparacin de la demanda civil. El Cdigo permite al actor civil preparar su demanda (artculo 61, incisos 1 y 2, CPP), hecho que conlleva un importante efecto procesal: tal actuacin suspende el trmino de la prescripcin de la accin civil, que es de cuatro aos desde la perpetracin del acto (artculo 2332 CC). No obstante, si con posterioridad no se deduce demanda en la oportunidad procesal pertinente, la prescripcin deber considerarse como no suspendida (artculo 61, inciso final, CPP). La preparacin de la demanda slo se puede efectuar despus de la formalizacin de la investigacin y se verifica solicitando la prctica de diligencias necesarias para esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposicin de diligencias y asistencia del actor civil en las mismas se regir por las normas previstas en los artculos 183 y 184 del CPP. Tambin se puede preparar la demanda, con el fin de asegurar sus resultados, solicitando medidas cautelares reales. 18.6.2.- Oportunidad para interponer la demanda civil y sus formalidades. La oportunidad procesal para deducir la demanda civil corresponde al trmino previsto en la ley para que el querellante adhiera a la acusacin o acuse

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particularmente, esto es, la prevista en el artculo 261 del CPP, que corresponde a la etapa intermedia del procedimiento (artculo 60 CPP). Cuando sea el propio querellante quien demande civilmente, deber hacerlo conjuntamente con su escrito de adhesin o acusacin particular. Si se trata de un actor civil no querellante, deber efectuarse por escrito en la oportunidad ya sealada. La demanda civil debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 254 del CPC y, adems, la indicacin de los medios de prueba que har valer en el juicio oral en los trminos expresados en el artculo 259 del CPP. 18.7.- Actuaciones del demandado civil. El acusado demandado deber oponer las excepciones que correspondan y contestar la demanda civil en las oportunidades procesales a que se refiere el artculo 263 del CPP, esto es, por escrito hasta la vspera de la audiencia de preparacin de juicio oral y, en forma verbal, en la audiencia misma (artculo 62 CPP). Adems, en esas oportunidades, el demandado podr sealar los vicios formales de que adolezca la demanda civil, solicitando su correccin. Finalmente, el demandado deber sealar los medios probatorios de que piensa valerse en el juicio oral, de la forma indicada en el artculo 259 del CPP. 18.8.- Curso de la accin civil ante la suspensin o terminacin del procedimiento penal. La accin civil ejercida en el procedimiento penal tiene carcter accesorio respecto de la persecucin penal del hecho punible. De all que ella slo pueda ser ejercida y sostenida mientras el procedimiento penal se encuentre pendiente, esto es, desde que se ha promovido la persecucin penal en contra de una o ms personas, y precluye o caduca tal posibilidad con la terminacin del procedimiento por cualquier razn o se decide su continuacin conforme a ritos especiales que, por su naturaleza, impiden el debate sobre cuestiones accesorias a la cuestin penal.67 Sin embargo, existe una excepcin de gran relevancia en el inciso final del artculo 68 del CPP. El precepto citado establece que si antes de comenzar el juicio oral el procedimiento se termina o se suspende por cualquier causa, sin decisin acerca de la accin civil deducida oportunamente, o se resuelve su continuacin conforme a las normas que regulan el procedimiento abreviado, surge la facultad para la vctima de presentar su demanda civil ante el tribunal civil correspondiente en el plazo de 60 das siguientes a aquel que, por resolucin ejecutoriada, se disponga la suspensin o terminacin del procedimiento penal. La ley dispone, adems, que el trmino de prescripcin de la accin civil continuar interrumpido (suspendido) durante dicho lapso de 60 das, pero si la demanda civil no se interpone oportunamente, la prescripcin continuar corriendo como si no se hubiere interrumpido (suspendido). La demanda civil y la resolucin que recaiga en ella debern notificarse por cdula y el procedimiento se sujetar a las reglas del procedimiento sumario (artculo 68, inciso 2, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas cautelares reales, stas se mantendrn vigentes durante el lapso de 60 das de que la vctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarn sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artculo 68, inciso 3, CPP). El inciso final del artculo 68 del CPP establece la excepcin al principio de accesoriedad procesal de la accin civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con arreglo a dicha disposicin si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deber continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestin civil.
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Art. 412 inciso final CPP. Idnticas razones se dan respecto del procedimiento simplificado donde slo puede plantearse el ejercicio de la accin civil encaminada a obtener la restitucin de la cosa o su valor, segn lo dispuesto en el art. 393 inciso 3 del CPP.

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La decisin legislativa pareciera fundarse en razones de economa procesal, pues no parece lgico obligar a la vctima a interponer su accin en sede civil si el debate sobre las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer de dichas acciones.68 En consecuencia, el carcter de accesoria a la persecucin penal de la accin civil se pierde una vez iniciado el debate. 18.9.- Accin civil en el juicio oral. El debate civil en el proceso penal se rige por las normas del CPP. En consecuencia, aqul se sustanciar en forma oral y pblica, y de acuerdo a todos los principios que rigen el juicio oral. La sentencia definitiva deber pronunciarse sobre la demanda civil y la pretensin reparatoria del actor civil fijando el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La prueba se sujetar a las normas civiles en cuanto a la determinacin de la parte que debe probar (onus probandi) y a las disposiciones del CPP en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria (artculo 324, inciso 1, CPP). Finalmente, la independencia de la accin civil sobre la accin penal se muestra en la regla del artculo 67 del CPP, al sealar que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedir que se d lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente. Regla que se repite en el artculo 349 del mismo texto legal, que impone al tribunal, aun en el caso de absolucin del imputado, un pronunciamiento acerca de la demanda civil vlidamente interpuesta. Puede suceder que el tribunal no alcance a adquirir conviccin respecto de la participacin culpable del acusado en el hecho, por existir alguna duda razonable respecto de la misma, pero s considere suficiente la prueba producida en el juicio para establecer su responsabilidad civil por el hecho daoso imputado. Pero tambin existen muchos otros supuestos en que es perfectamente posible que se absuelva al acusado, quien, no obstante, deber responder civilmente por el dao producido. As en los casos de absolucin por concurrir una causal de exculpacin, una causal de extincin de la responsabilidad criminal o una excusa legal absolutoria. En cuanto a los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso civil nos remitimos a lo sealado en los artculos 178 y 179 del CPC.69 19.- La nulidad procesal. 19.1.- Concepto. En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sancin por la cual la ley priva al acto jurdico de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se han observado las formas prescritas para ellos.70 Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sancin destinada a restar eficacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas que no han respetado en su ejecucin los requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con tal declaracin. Se trata, evidentemente, de una sancin procesal en cuya virtud el tribunal, de oficio o a peticin de parte, anula actuaciones judiciales viciadas. La finalidad de esta institucin es evitar situaciones de anormalidad procesal, por irregularidades en la tramitacin y en la persecucin, segn la amplitud que se le d a la potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infraccin de requisitos o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos
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Si se trata de un motivo de suspensin del juicio ya iniciado, si bien se puede continuar para decidir la accin civil, creemos que ese tribunal quedar inhabilitado para conocer del juicio penal, una vez que se den las condiciones de recomenzar. Art. 195 N 8 COT. 69 Profundiza en este tema Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pg. 626. 70 Alsina Hugo, citado por Julin Lpez, ob cit, tomo II, pg. 392.

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de un debido proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuacin de las partes, o impiden la consecucin de los fines del acto. El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es suficiente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista como un atentado al procedimiento mismo,71 en la actualidad debe analizarse en relacin con las partes del juicio, verdaderos interesados en que ste se desarrolle en forma debida (debido proceso). As las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, slo le corresponde articular esos intereses, cautelando las garantas de un juicio justo. Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolucin desde la consideracin nica de la ley procesal, pasando por la valoracin del tribunal, hasta llegar a la valoracin del inters de la parte perjudicada. Comenta Julin Lpez72 que resulta actualmente pacfico que no todo vicio de forma conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por aplicacin del principio de trascendencia, slo resulta anulable el acto cuando ella acarrea un perjuicio para los intervinientes. Como explicaba Couture no hay nulidad de forma si la desviacin no tiene trascendencia sobre las garantas esenciales de la defensa en juicio. 19.2.- Actuaciones o diligencias anulables. Desde ya debemos dejar sentado que la nulidad procesal puede ser planteada y declarada respecto de cualquier acto viciado, sea que ste haya tenido lugar en la etapa de investigacin, durante la fase de preparacin o de juicio oral. En cuanto al alcance de la competencia anulatoria del tribunal, en la prctica hemos podido observar, bsicamente, dos opiniones: Para algunos, como la ley habla de nulidades procesales, actuaciones o diligencias judiciales e inobservancia de formas procesales, esta sancin legal slo es aplicable a los actos que se realizan ante o por el tribunal, mas no aquellas diligencias realizadas por el MP o por la Polica en su labor investigativa y protectora. Esta tesis se apoya, adems, en la historia legislativa.73 Para otros, en cambio, la voz actuacin o diligencia judicial tiene un sentido ms amplio que abarca aquellas expresiones humanas que se realizan en el transcurso del procedimiento, sea para darle inicio, durante su desarrollo y una vez finalizado, en relacin a su ejecucin. Son realizados por las partes, el tribunal, los rganos de persecucin o sus auxiliares y tienen como marco de accin la Constitucin, los tratados internacionales pertinentes y las leyes procesales.74 En este ltimo sentido, los actos procesales contenidos en esos cuerpos normativos expresan roles que deben respetarse, son estndares de conducta permitidos en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son formas que garantizan derechos y, a su vez, constituyen lmites que aseguran la dignidad del hombre.
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En un sistema inquisitivo, formalista, la ms mnima alteracin de las formas predispuestas produca la invalidacin de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se hiciera en contra de la ley. 72 Ob cit, tomo II, pg. 393. 73 La redaccin original del artculo 159 permita, en trminos amplios, la declaracin de nulidad de las actuaciones o diligencias defectuosas del procedimiento, lo que permita entender incluidas las practicadas por el Ministerio Pblico y la polica. Sin embargo, dicho texto fue modificado por el Senado, precisando que la nulidad slo poda declararse con relacin a las actuaciones o diligencias judiciales, quedando as en definitiva. Se argument que no resultaba aplicable a las diligencias realizadas por el Ministerio Pblico, pues respecto de ellas la ley no contempla mayores formalidades, lo que no es efectivo si se revisa meticulosamente el CPP y, por lo dems, ha quedado demostrado en estos aos de vigencia del nuevo sistema de justicia penal. 74 En este sentido Obligado, Daniel y Di Masi, Gerardo en Nulidades del Proceso Penal, Editorial Jurdica Nova Tesis, Argentina, Febrero de 2004, pginas 34 y 35.

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El tema no es pacfico e incide, de un modo relevante, en el control que ejerzan los tribunales penales, especialmente los JG, sobre la actuacin de los rganos de persecucin, esto es, la Polica y el MP. De otro lado, podemos dividir las causales que justifican la sancin procesal en anlisis de la siguiente manera: a.- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes (artculo 159 CPP). Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad: i).- La inobservancia de la forma procesal; ii).- El inters de la parte, que est dado por el perjuicio de la misma, y iii).- Que ese perjuicio sea reparable nicamente con la declaracin de nulidad.75 Aunque el Cdigo no es muy explcito, parece ser que la inobservancia en cuestin dice relacin con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notificacin se realiz en un lugar distinto del domicilio sealado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales, mas ello no basta para anular la actuacin, es preciso adems que tal infraccin cause un perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer facultades que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la finalidad buscada, en el ejemplo, se informa eficientemente a la parte del inicio de un plazo, aun cuando no se trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio. b.- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantas y derechos constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el establecimiento de la infraccin, pues el perjuicio se presume de derecho (artculo 160 CPP). Creemos que en este caso la infraccin debe recaer en formas procesales esenciales, derechos y garantas de los intervinientes y principios del sistema, cuyo cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Adems, no se trata de inobservancias leves, sino de irregularidades severas que afectan el pleno ejercicio de tales derechos y garantas. Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del principio de inmediacin, de modo que la infraccin a ese derecho legal de las partes, consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la actuacin viciada (artculos 35 y 266 CPP). Cosa similar sucede con la ausencia del fiscal o defensor en cualquier actuacin donde la ley exija expresamente su participacin (artculos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello tambin como un reflejo del principio de inmediacin. Al efectuar la distincin precedente hemos interpretado los preceptos aludidos entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectacin de garantas constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales que, no obstante no conllevar tal vulneracin, dan lugar igualmente a la nulidad. Esa no es, en todo caso, la nica forma de interpretar las normas en anlisis. En efecto, tambin se ha sostenido que el artculo 159 del CPP exige siempre la infraccin de la garanta del debido proceso y que el artculo 160 del mismo cuerpo legal no constituye ms que una forma de objetivar la existencia del perjuicio al que alude el artculo 159 cuando expresa que este existe cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

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Reflejo del principio de trascendencia. Pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad no existe en el mero inters de la ley.

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Segn Julin Lpez76 esta ltima interpretacin es la que parece haber inspirado la discusin legislativa de la norma, ya que existe constancia de que el Senado acept la idea de instaurar una presuncin de derecho del perjuicio, en forma anloga a los motivos absolutos de nulidad que se contemplan en el recurso respectivo, lo que permite superar las dificultades que se han producido por el ritualismo del recurso de casacin. Mas esta aproximacin no le parece persuasiva, porque si la alusin del artculo 159 al atentado contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento debe entenderse como una referencia al derecho al debido proceso, cada vez que estuviramos en la hiptesis del artculo 159 estaramos, a su vez, en la hiptesis del artculo 160, porque se tratara inevitablemente de una infraccin que habra impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica. Agrega, que esta identidad entre ambas convertira una de las dos disposiciones legales en superflua y tornara inoperantes otras disposiciones del mismo ttulo del CPP, que estn fundadas precisamente en una distincin entre ellas. As ocurre, por ejemplo, con la que distingue entre la posibilidad de declarar la nulidad de oficio (artculo 163 CPP) u obtener el saneamiento de la nulidad en conformidad a la ley (artculo 164 CPP). Pero estima ms decisivo el hecho de que esta interpretacin contradice el propio tenor del artculo 160, porque ste establece una presuncin de derecho de perjuicio alternativa al caso de infraccin de garanta de rango constitucional, al sealar que se aplica tambin en el caso de que la infraccin haya impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en las dems leyes de la Repblica. De esto se deduce, claramente, que puede existir nulidad procesal por infraccin de normas de rango legal sin que sea siempre necesario que est comprometida simultneamente una garanta de rango constitucional. Concluye que la nica interpretacin que permite la coexistencia lgica de las disposiciones de los artculos 159 y 160 del CPP supone que, cuando la primera de estas disposiciones alude a una inobservancia que atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, no est aludiendo a la garanta del debido proceso, sino a la posibilidad de que la inobservancia tenga la potencialidad de influir finalmente en lo dispositivo de la sentencia. En el mismo sentido Alex Carocca apunta que la exigencia del perjuicio impondra como requisito que las infracciones a las normas de procedimiento se tradujeran en una desventaja respecto a sus posibilidades de obtener una decisin jurisdiccional favorable. Puesto as, el artculo 159 del CPP no manifiesta ninguna exigencia respecto a la jerarqua de la norma infringida, la que podra ser constitucional o legal, como lo admite el artculo 160 del CPP. Bajo este concepto, el artculo 160 cobra un sentido completamente nuevo y distinto, ya que al presumir de derecho la existencia del perjuicio frente a la infraccin de un derecho o garanta constitucional o legal, afirma que el afectado est eximido de demostrar que la inobservancia formal ha incidido en la sentencia definitiva, lo que implica que estara privilegiando, en tales casos, la proteccin de la garanta con prescindencia del efecto que su infraccin hubiere tenido en la resolucin de la controversia, aspecto en el cual s puede ser comparado con los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP, ya que a ellos no se aplica la exigencia de influencia en lo dispositivo de la sentencia. Con este enfoque la nulidad procesal no requiere siempre de la inobservancia de una norma de rango constitucional, sino que basta la infraccin de una norma de rango legal cuyo resultado sea el de atentar contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes, perjudicando sus posibilidades de obtener una decisin favorable. 19.3.- Clasificaciones de la nulidad.
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Ob cit., tomo II, pg. 395.

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a.- Segn si la sancin se encuentra expresamente sealada en la ley o no la nulidad se divide en: a.1.- Nulidad expresa. En cuyo caso la ley previene determinadamente los casos de incumplimiento de formas procesales que producen ese efecto. As ocurre con la nulidad del juicio oral decretada por el mismo tribunal, por suspensin de la audiencia o interrupcin del juicio por un perodo superior a diez das (artculo 283, inciso 3, CPP) y en la nulidad del juicio por omisin del pronunciamiento de la decisin de absolucin o condena, o por no dictar la sentencia en los plazos legales (artculos 343, inciso 3, y 344 CPP). a.2.- Nulidad implcita. Opera aun en ausencia de conminacin expresa, pero surge evidente ante la improcedencia de una actuacin prohibida o que no cumple las exigencias legales. Sirve para este tipo de nulidades el ejemplo de la notificacin efectuada en domicilio errneo, sealado precedentemente. b.- Segn el inters en juego y la posibilidad de saneamiento del acto nulo, la nulidad se divide en: b.1.- Nulidad absoluta. La nulidad es absoluta cuando un inters pblico indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma. En ella se da una mayor gravedad en lo que respecta a la calidad e intensidad de la ineficacia que el vicio provoca, por lo mismo faculta, por lo general, al tribunal para declararla de oficio. Atendida su trascendencia, pueden ser reclamadas y declaradas en cualquier estado del proceso, lo que excluye la posibilidad de convalidacin, quedando como vlidas nicamente merced a los efectos de la cosa juzgada. b.2.- Nulidad relativa. Se ha dicho que la nulidad es relativa cuando por la magnitud de la infraccin, la ley la condiciona a la peticin de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, y puede subsanrsela por el consentimiento expreso o tcito de los interesados. 19.4.- Legitimacin activa. Slo pueden solicitar la declaracin de nulidad los intervinientes perjudicados por el acto viciado y que no hubieren concurrido a causarlo (artculo 162 CPP). Se insiste en el elemento perjuicio y opera la mxima de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o descuido (teora de los actos propios). En ejercicio de su funcin cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado an, debe poner este hecho en conocimiento de la parte perjudicada, a fin de que proceda como crea convenir a sus derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos y garantas, puede, adems, declarar la nulidad de oficio (artculo 163 CPP). 19.5.- Tramitacin del incidente de nulidad procesal. Para estudiar este tpico es preciso distinguir si el acto que se estima viciado se produjo en audiencia o no (artculo 161 CPP). 19.5.1.- Vicio que se produce en una actuacin verificada en audiencia. En este caso el interviniente perjudicado debe impetrar la nulidad verbalmente y dentro de la audiencia. Lgicamente, esta hiptesis supone que el interviniente interesado en impetrar la nulidad haya estado presente en la audiencia, de otro modo resulta imposible cumplir con la forma de tramitacin exigida. En consecuencia, aun cuando se trate de un vicio verificado durante una audiencia, el interviniente afectado ausente podr plantear la nulidad por escrito y fundadamente dentro del plazo de cinco das. De no entenderlo as, todos los vicios

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cometidos en una audiencia en perjuicio del interviniente que no compareci quedaran subsanados por el solo hecho de la incomparecencia, lo que no parece razonable, si se tiene en consideracin que en muchos casos ser la propia audiencia la impugnada como acto viciado.77 19.5.2.- Vicio que se produce fuera de audiencia. En esta hiptesis la solicitud deber plantearse por escrito y ser fundada, dentro del plazo de cinco das contado desde que el afectado haya tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidacin persiga. Pero no podr reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin despus de la audiencia de preparacin de juicio oral. En ambos casos, la solicitud de nulidad debe tramitarse incidentalmente,78 salvo que haya sido presentada extemporneamente, en cuyo evento debe ser declarada inadmisible. Al tramitar y resolver el incidente el tribunal debe tener en cuenta el principio de celeridad, optando por decisiones oportunas y eficientes, mejor aun si utiliza los mecanismos saneadores de la nulidad, aunando las voluntades de los intervinientes hacia un avance regular del proceso. 19.6.- Prueba de la nulidad. Dado que la existencia de la nulidad (el vicio) y el perjuicio deben ser demostrados (salvo el caso en que ste se presume de derecho) es preciso analizar qu se prueba, cmo se prueba y a quin corresponde probar. 19.6.1.- Objeto de la prueba. En lo que hace al vicio, debe probarse la actuacin impugnada y respecto del perjuicio debemos distinguir: 1) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en razn de infraccin de formas procesales legales (sin afectacin de un derecho o garanta constitucional) adems de probar el defecto alegado, debe establecerse de qu modo ese defecto o inobservancia perjudican al interviniente, atentando contra sus posibilidades de actuacin y futuro resultado en el juicio; y 2) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en razn de una infraccin que impide el pleno ejercicio de las garantas y derechos fundamentales, adems de la prueba del acto viciado debe justificarse cmo esa infraccin ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantas. Hecho lo anterior, se presume de derecho la existencia del perjuicio. La existencia del acto viciado no parece ofrecer dificultades cuando ste se hace consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coaccin psicolgica), que no se manifiesta claramente en el mundo externo. 19.6.2.- Cmo se prueba. En ambos casos, creemos que todo medio de prueba es vlido para demostrar el acto viciado y el perjuicio que ste provoca, pudiendo tambin recurrir al razonamiento jurdico, infiriendo hechos e interpretando la norma. Surge entonces la duda acerca de la forma en que el tribunal recibir la informacin necesaria para decidir. Basta con la argumentacin de las partes en un debate oral? No ser necesario, adems, recibir pruebas en un contexto contradictorio? En la prctica, se observa dispersin de opiniones sobre el particular. Hay tribunales que han recibido prueba (declaracin de testigos) en forma previa a la
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Por ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin haber citado a un interviniente. No se puede impedir que el afectado promueva despus el incidente de nulidad de la referida audiencia. 78 Si la tramitacin del incidente es escrita, pueden aplicarse, en lo aplicable, las normas que el CPC entrega en los artculos 82 y siguientes.

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decisin de una nulidad procesal; otros, en cambio, no han permitido tal posibilidad, no obstante mediar ofrecimiento del interviniente interesado en ese sentido. Sin tomar partido en esta discusin, consideramos que el tribunal al resolver debe tener en cuenta los valores en juego y optar por una de estas soluciones. Por un lado, aceptar pruebas parece adecuado, ya que el tribunal requiere la mejor informacin para resolver y justificar su decisin; de otro lado, el rgano jurisdiccional debe ser cuidadoso en el uso de esta posibilidad, evitando obstculos en el progreso del proceso y demoras en la solucin del conflicto penal. 19.6.3.- Carga de la prueba. Cuando los actos viciados son manifiestos, palmarios, flagrantes, no parece necesario debatir sobre este aspecto. En cambio, cuando el acto impugnado no es manifiesto toma vigencia el debate sobre quin debe probar la irregularidad. No existe norma expresa que resuelva este punto, por lo que resulta necesario recurrir al criterio de normalidad, mismo que emplea la legislacin civil. Pensamos que la regla general est dada por la regularidad de las actuaciones o diligencias judiciales, incluso se ha llegado a sostener que los actos procesales estn amparados por una presuncin de licitud, en tanto no se pruebe lo contrario. En consecuencia, aquel que reclama acerca de la regularidad de una actuacin judicial deber probar tal circunstancia. Algunas voces se han levantado en contrario, sosteniendo que en aquellos actos donde los funcionarios pblicos tienen un deber cautelar (respeto y vigencia de los derechos fundamentales de las personas) y, por ende, obligaciones que cumplir en ese sentido, puesta en duda la regularidad de la actuacin, corresponde al organismo persecutor demostrar que se ha actuado dentro de los parmetros legales. 19.7.- Saneamiento de la nulidad. De acuerdo a la ley, las nulidades quedan subsanadas en los siguientes casos (artculo 164 CPP): a.- Si el interviniente perjudicado no impetra su declaracin oportunamente; b.- Si acepta expresa o tcitamente los efectos del acto viciado;79 y c.- Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados.80 Como se puede apreciar, en los dos primeros casos el consentimiento expreso o tcito de la parte perjudicada sanea la eventual nulidad. Por su parte, en la tercera hiptesis, es el cumplimiento del fin del acto respecto de todos los intervinientes el que da por subsanado el vicio. Cuando el vicio se sanea por accin de la voluntad de los intervinientes, expresa o tcita, creemos que es ms preciso hablar de convalidacin. No obstante lo sealado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no opera de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase final del artculo 164 del CPP, observaremos que existe un importante lmite de esta purga del vicio, en cuya virtud no opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las garantas y derechos constitucionales y legales. Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser declarada de oficio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide nicamente en la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial) puede sanearse.81
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Principio de convalidacin. Principio de instrumentalidad de las formas. 81 En contrario, Di Masi y Obligado, ob cit, pgina 81. Sostienen que no caben en un sistema acusatorio las nulidades absolutas, ni aun en el caso que el defecto comprometa disposiciones de orden pblico, como la organizacin, composicin o competencia de los rganos judiciales. Estiman que la nulidad cede en inters de la parte perjudicada y es concurrente con la carga de impugnacin que a ella le incumbe. Concluyen que todas

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Sobre este ltimo punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no constituyen un fin en s mismo, sino que son un instrumento para fijar estndares de actuacin y asegurar los derechos de las personas en juicio.82 As entendida, la nulidad viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales. Analizada la jurisprudencia de los nuevos tribunales penales, es posible sostener una cierta tendencia a cambiar el eje del anlisis formal hacia el anlisis funcional, entendiendo que la funcin de las formas procesales es cautelar los derechos y garantas de las partes y, eventualmente, de terceros afectados. 19.8.- Efectos de la declaracin de nulidad. En primer lugar, debemos decir que la declaracin de nulidad de un acto produce su invalidez, y lgicamente establece su ineficacia procesal, esto es, hay una privacin de los efectos que produjo o que estaba produciendo, impidindose los que pudiera producir en el futuro. Dicha consecuencia puede extenderse a otros actos que no son originalmente nulos. Por ello la ley seala que la declaracin de nulidad del acto conlleva la ineficacia de los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren. En consecuencia el tribunal, al efectuar la declaracin, debe determinar concretamente cules son los actos a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o ratifiquen (artculo 165, incisos 1 y 2, CPP). Se trata del efecto derivado del acto declarado nulo, de modo que toda actuacin o diligencia posterior que se encuentre vinculada al acto viciado, debe tambin ser declarada nula, exigiendo la ley al tribunal que lo seale con toda claridad en su decisin. No es necesario que exista una peticin especfica de parte en ese sentido. Producto de lo anterior, eventualmente, ser necesario renovar o rectificar las actuaciones invalidadas. Sin embargo, no puede retrotraerse el procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de repeticin del acto, rectificacin del error o cumplimiento del acto omitido, salvo que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad (artculo 165, inciso 3, CPP). A modo de ejemplo la propia ley seala que si durante la audiencia de preparacin del juicio oral se declara la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de investigacin, el tribunal no puede ordenar la reapertura de sta; por su parte, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraern el procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin de juicio oral. La renovacin del acto se efecta mediante la reproduccin del mismo, en tanto que la rectificacin tiene lugar a travs de la correccin de los defectos advertidos en el acto irregular, se mantiene su estructura no viciada, complementndose con los elementos faltantes o sustituyendo los elementos defectuosos. En doctrina se sealan como presupuestos para la renovacin o rectificacin la necesidad y la posibilidad.83 Es necesaria cuando la estructura misma del proceso o la observancia de los derechos y garantas de los intervinientes dependen de la validez del acto impugnado; y es posible cuando materialmente se puede repetir el acto o subsanar sus defectos. De lo dicho se desprende que la declaracin de nulidad puede generar tres tipos de actos: Aquellos cuya nulidad los elimina definitivamente del proceso, pues no pueden ser renovados. Aquellos que la nulidad elimina del proceso, pero pueden ser sustituidos. las nulidades del procedimiento son relativas y susceptibles de convalidacin, si no se requiere su declaracin oportunamente. 82 Principio de instrumentalidad de las formas. 83 Di Masi y Obligado, ob cit, pg. 204.

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Aquellos actos de los cuales la propia nulidad al eliminarlos del proceso, restablecen la regularidad, por lo que no es necesario su renovacin o rectificacin. Finalmente, debemos hacer presente que la ley estima que la solicitud de nulidad procesal constituye preparacin suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el tribunal no resuelva la cuestin de conformidad a lo solicitado (artculos 165, inciso final, y 377 CPP). 20.- Otra sancin procesal: la inadmisibilidad. Por la relacin que tiene con el tema en estudio nos referiremos a continuacin a otra sancin procesal que en doctrina se denomina inadmisibilidad. Se ha dicho que a travs de ella se impide ab initio la produccin de efectos procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin tener la facultad para actuar eficazmente.84 El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurdica de introducirlo en el proceso. Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una presentacin escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitir tal actuacin (artculos 266 y 291, inciso 2, CPP) o interponer verbalmente un recurso de reposicin en una audiencia oral contra una resolucin adoptada por el tribunal previo debate (artculo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de la atribucin para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo (facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso procesal deducido extemporneamente, artculo 380, inciso 2, CPP) o por haberse agotado por su ejercicio anterior (preclusin por consumacin). La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal sujetos slo a la declaracin de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de oficio por el tribunal, pero si as no se hace, pueden pedirla las partes, producindose eventualmente la anulacin de los efectos ya producidos. La inadmisibilidad no tiene una regulacin especial en nuestro sistema, no obstante, atendida su naturaleza de sancin procesal y la ineficacia que genera respecto del acto, puede reconducrsela en la nulidad.

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Clara Olmedo, Jorge, citado por Di Masi y Obligado, ob cit, pg.101.

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Taller 3. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Seale cul es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el tiempo. 2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cules de ellos tienen la calidad procesal de intervinientes. 3.- Qu sucede cuando un plazo vence en da feriado? 4.- En qu casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo plazo? 5.- Qu autoridades resuelven los conflictos que se susciten con ocasin de los requerimientos de informacin? 6.- Quines efectan las notificaciones en el procedimiento penal? 7.- Qu efectos produce el incumplimiento de un interviniente de sealar domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad asiento del tribunal? 8.- Seale y explique las variedades de notificacin que permite el CPP. 9.- Qu actitud asumira frente a una resolucin infundada? 10.- Seale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales. 11.- Quin autoriza los mandatos judiciales en los nuevos tribunales penales? 12.- Qu tribunal es competente para regular las costas? 13.- En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Pblico del pago de las costas? 14.- Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas? 15.- Qu tramitacin debe drsele a una solicitud de regulacin de costas? 16.- Seale y explique los tipos de accin que nacen de un hecho punible. 17.- Qu efectos tiene la renuncia de la accin penal en los diversos tipos de delito? 18.- Cul es la naturaleza y funcin de la nulidad procesal? 19.- Qu actos pueden ser objeto de la nulidad procesal? 20.- Quin puede pedir la declaracin de nulidad procesal? 21.- Cmo se tramita un incidente de nulidad procesal? 22.- Qu, quin y cmo se prueba en la nulidad procesal? 23.- En qu casos opera el saneamiento de la nulidad procesal? 24.- Cmo opera el efecto derivado de la nulidad procesal?

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CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIN.

20.- Formas de inicio del procedimiento. Para determinar las formas probables de inicio de la persecucin penal, debemos precisar previamente la naturaleza de la accin penal de que se trata. Si nos encontramos frente a un hecho punible que otorga accin penal pblica, el procedimiento podr iniciarse por querella, por denuncia o de oficio por el MP cuando el suceso haya llegado a su conocimiento (artculo 172 CPP). Cualquiera sea la forma de inicio y el lugar en que se verifique, es este organismo autnomo quien debe recibir en definitiva los antecedentes para definir el curso a seguir, de acuerdo a sus facultades. Si se trata de un hecho punible que otorga accin penal pblica previa instancia particular, el MP no puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el suceso a los tribunales, a la propia fiscala o a la polica (artculo 54, inciso1, CPP). Recordemos, no obstante, que a falta del ofendido por el delito, pueden denunciar el hecho las personas indicadas en el artculo 108 del CPP y si la vctima se encontrara imposibilitada de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pueden formularla por l se encuentran imposibilitados o implicados en el hecho, puede excepcionalmente, el MP proceder de oficio. Iniciado el procedimiento de cualquiera de estas formas continuar tramitndose de acuerdo con las reglas generales relativas a los delitos de accin pblica. Por ltimo, si estamos en presencia de un delito que slo otorga accin privada, el procedimiento slo puede iniciarse por querella. 20.1.- La denuncia. 20.1.1.- Concepto. Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades que seala la ley un hecho que puede revestir el carcter de delito, adems, en cuanto le constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de l (artculos 173 y 174 CPP). Es la forma ms habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de accin pblica y previa instancia particular. El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y slo adquiere la responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con ocasin de ella (artculos 12 y 178 CPP). 20.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias. La denuncia puede efectuarse directamente ante el MP, destinatario natural y final de toda notitia criminis. Tambin pueden recibirla las policas, Gendarmera de Chile en los casos de delitos cometidos en recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia criminal (artculo 173, inciso 2, CPP). Las denuncias que no se hayan efectuado directamente al MP deben hacerse llegar a ese organismo, para determinar el curso posterior de la misma. En el caso de las policas ello se har mediante el respectivo parte, cosa similar ocurrir con Gendarmera y en cuanto a los tribunales penales, lo harn mediante oficio conductor. 20.1.3.- Forma y contenido de la denuncia. Cualquier medio es idneo para denunciar debiendo, en todo caso, identificarse al denunciante. Si la denuncia es verbal debe levantarse un registro en presencia del denunciante quien lo firmar junto con el funcionario que la recibe. Si es escrita debe ser firmada por quien la presenta y si no pudiere hacerlo lo har un tercero a su ruego (artculo 174 CPP).

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La denuncia debe contener, en cuanto le constare al denunciante, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de l. 20.1.4.- Obligacin de denunciar. En trminos generales la denuncia es una facultad discrecional de las personas, sin embargo, aquellas sealadas en el artculo 175 del CPP, en razn de la naturaleza de sus cargos o actividades, estn obligados a dar cuenta oportunamente de los hechos all sealados y si omiten hacerlo incurren en la pena prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal, o en la sealada en disposiciones especiales. No ser aplicable la sancin referida a quien arriesgaba la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente o de sus ascendientes, descendientes o hermanos (artculos 176 y 177 CPP). Estn obligados a denunciar: a).- Los miembros de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de Chile y de Gendarmera, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarn tambin obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones; b).- Los fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos; c).- Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomocin o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave; d).- Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito, y e).- Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento. En razn de la posicin que ocupan estas personas tienen deberes especiales de proteccin respecto de ciertos bienes sociales relevantes, son, por ende, garantes de los mismos. Por ello la infraccin del mandato de denuncia es constitutiva de un delito falta de omisin. La denuncia realizada por alguno de los obligados mencionados precedentemente eximir al resto. 20.1.5.- La autodenuncia. El artculo 179 del CPP contempla una institucin especial denominada autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la comisin de un hecho ilcito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se investigue tal imputacin. Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona

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afectada podr recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen tal decisin. 20.2.- La querella. 20.2.1- Concepto. Es un acto jurdico procesal mediante el cual la vctima de un hecho punible o las dems personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los caracteres de un delito. Si el querellante es una persona o institucin distinta a la vctima, adquiere la calidad procesal de interviniente con todos los derechos que ello conlleva. 20.2.2.- El querellante. El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la figura del querellante, en relacin a lo que aconteca en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente, al establecimiento del MP como ente estatal autnomo que representa los intereses generales en la persecucin penal. Como regla general, la querella slo puede ser interpuesta por la vctima, por el representante legal de la vctima o el heredero testamentario de la vctima (artculo 111, inciso 1, CPP). En sentido estricto la vctima es el ofendido por el delito, sin embargo en aquellos delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pueda ejercer sus derechos, se considera vctima a las personas indicadas en el artculo 108 del CPP y en ese orden de prelacin. Excepcionalmente la ley permite que otras personas o instituciones se querellen: a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren los derechos de las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica (artculo 111, inciso 2, CPP). b).- Los rganos y servicios pblicos pueden hacerlo tratndose de delitos relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgnicas le otorguen expresamente esa potestad (artculo 111, inciso 3, CPP). As ocurre por ejemplo con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, tambin el Consejo de Defensa del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y Comandantes de Guarnicin pueden ser querellantes en delitos calificados de terroristas. En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la vctima. De las normas del CPP podemos constatar la existencia de dos tipos de querellantes: a.- El querellante conjunto adhesivo (querellante particular), contemplado para los delitos de accin penal pblica como colaborador y control externo del MP, con posibilidades de forzar la acusacin. Este querellante puede intervenir activamente en el procedimiento, adherir a la acusacin del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y presentar pruebas en el juicio e interponer recursos. b.- El querellante privado, que tiene el carcter de acusador exclusivo y excluyente en los delitos de accin penal privada. Este querellante tiene la carga de la persecucin penal, pues en este tipo de delitos, como ya se dijo, no interviene el MP. 20.2.3.- Presentacin de la querella. En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, debemos distinguir la situacin de la querella presentada para incoar un procedimiento por delito de accin privada o un delito de accin penal pblica. En la primera hiptesis la oportunidad para

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interponer una querella criminal est dada por el plazo de la prescripcin de la accin penal, dependiendo exclusivamente de la voluntad de la vctima. En el segundo caso, en cambio, la querella criminal slo puede interponerse por las personas autorizadas legalmente durante la instruccin, desde el inicio del procedimiento y hasta el cierre de la investigacin (artculo 112, inciso 1, CPP). De inmediato debemos advertir que el cierre de la investigacin constituye una actuacin administrativa del MP que depende de la voluntad del fiscal a cargo y no una resolucin judicial. La querella debe presentarse por escrito ante el JG competente, quien analizar su admisibilidad a la luz de los requisitos establecidos en el artculo 113 del CPP, a saber: a).- La designacin del tribunal ante el cual se entablare; b).- El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante; c).- El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias; d).- La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren; e).- La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al MP, y f).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar. Si el Juez la declara admisible, la resolucin es inapelable y la querella debe ser remitida al MP (artculos 112, inciso 2, y 115 CPP). Si el Juez no la admite a tramitacin, fundado en alguno de los motivos contemplados en el artculo 114 del CPP, la resolucin es apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 115 y 368 CPP). En este caso la querella no ser remitida al MP, a menos que, por tratarse de delitos de accin penal pblica o previa instancia particular y la declaracin de inadmisibilidad se funde en su presentacin extempornea o en la omisin de subsanar defectos oportunamente, en cuyo caso el juez debe ponerla igual en conocimiento del persecutor estatal para ser tenida como denuncia (artculo 117 CPP). Las razones en que se puede fundar la inadmisibilidad de la querella son las que siguen: a).- Cuando fuere presentada extemporneamente; b).- Cuando, habindose otorgado por el JG un plazo de 3 das para subsanar los defectos que presentare el escrito, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo; c).- Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito; d).- Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaracin de inadmisibilidad se realizar previa citacin del MP, y e).- Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley. 20.2.4.- Prohibicin de querella. No pueden querellarse entre s, sea por delitos de accin pblica o privada (artculo 116 CPP): a).- Los cnyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y b).- Los consanguneos en toda la lnea recta, los colaterales y los afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus cnyuge o hijos. 20.2.5.- Desistimiento de la querella. El querellante puede desistirse de su querella en cualquier momento del procedimiento, en cuyo caso tomar a su cargo las costas propias y quedar sujeto a la decisin general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (artculo 118 CPP).

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A menos que el querellado acepte expresamente el desistimiento, queda a salvo su derecho para ejercer, a su vez, la accin penal o civil por querella o acusacin calumniosa y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas (artculo 119 CPP). 20.2.6.- Abandono de la querella. Se trata de una sancin procesal impuesta por el tribunal al querellante, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en situaciones objetivas que demuestran negligencia o falta de inters de su parte, impidindole ejercer en lo sucesivo los derechos que el CPP le conferan (artculos 120 y 121 CPP). Procede en los siguientes casos: a).- Cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad correspondiente; b).- Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c).- Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorizacin del tribunal. La resolucin que declara el abandono de la querella es apelable en el solo efecto devolutivo. En cambio, la que niega lugar al abandono es inapelable. 20.3.- Inicio oficioso del procedimiento. Junto con la denuncia y la querella, constituye uno de los modos de inicio del procedimiento penal. En virtud de los principios de legalidad y oficialidad, los fiscales del MP deben iniciar de oficio la investigacin cuando presencien o tomen conocimiento personal de la comisin de un hecho que revista los caracteres de delito y sea perseguible de oficio (artculo 166, inciso 1, CPP). Como veremos ms adelante, en ese escenario y en el evento de no hacer uso de los mecanismos de selectividad penal, los fiscales iniciarn la investigacin respectiva y adoptarn las actuaciones inmediatas obligatorias, tendientes a esclarecer el hecho y determinar a los responsables, as como tambin impedir que el ilcito produzca consecuencias ulteriores. 21.- Las actuaciones de la investigacin. 21.1.- Cuestiones previas. Recordemos que en los delitos de accin penal pblica y previa instancia particular, cuando ha existido denuncia de la vctima, la investigacin se encuentra a cargo del MP, cuya actividad es controlada por el JG. El sistema se encuentra estructurado para efectuar una investigacin dinmica, desformalizada y selectiva, conforme a criterios pblicos y objetivos. Adems respeta el principio acusatorio al separar claramente las funciones de investigar y decidir. Hemos pasado de un sistema de instruccin judicial a uno que ha sido llamado administrativo con control jurisdiccional, con lo cual se ha liberado al rgano judicial de la carga de gestionar la persecucin penal. En toda investigacin criminal se produce inevitablemente una tensin entre la necesidad de eficacia de la persecucin penal del Estado y el respeto de las garantas individuales comprometidas con dicha persecucin. En el nuevo sistema le corresponde a otro rgano estatal diferente, el JG, intermediar en esta tensin permanente y garantizar la vigencia de los derechos de las personas. Finalmente, conviene destacar que para asegurar la centralidad del juicio oral, la etapa de investigacin, en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusacin y del juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general, de valor probatorio en ese escenario de juzgamiento.

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20.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Pblico. De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitucin como en la ley (artculos 83, inciso final, CPR y 3 LOCMP) los fiscales del MP deben investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin culpable y los que acrediten la inocencia del imputado. Es decir, no estn obligados slo a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigacin, a partir de los antecedentes disponibles, sino tambin aquellos invocados por el imputado o su defensa para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal. Este principio vincula a los fiscales durante la etapa de instruccin, sin embargo creemos que una vez que el persecutor penal decide acusar ya no es exigible o, al menos, no con la misma intensidad. 20.1.2.- Desformalizacin de la investigacin. La desburocratizacin de la instruccin y la ausencia rigurosa de valor probatorio de las actuaciones de investigacin, constituyen, pues, requisitos indispensables para la valorizacin del juicio como etapa central del procedimiento. Se requiere, en consecuencia, que los rganos que participan en la investigacin oficial se desprendan de ciertas rutinas asociadas con la cultura inquisitiva, por ejemplo la excesiva formalidad de las comunicaciones entre tales instituciones, a fin de hacer ms eficiente la persecucin. Esta desformalizacin no implica la renuncia a registrar o protocolizar ciertas actuaciones investigativas de especial importancia, toda vez que la informacin que fluya desde esas fuentes podr ser utilizada para solicitar y adoptar relevantes decisiones en el curso de la instruccin, tal como ocurre con las medidas cautelares, as como tambin para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, tales registros investigativos carecen de valor probatorio en juicio, en tanto no sean producidos como medios de prueba, de acuerdo a la ritualidad legal. Demostracin de lo anterior lo constituye la obligacin de registro que pesa sobre el fiscal y la polica, establecida en los artculos 227 y 228 del CPP y lo expresado en el inciso final de este ltimo precepto, en el sentido que lo registrado no podr reemplazar las declaraciones de la polica en el juicio oral. Otro tanto suceder con la evidencia material recogida en el sitio del suceso, que requiere la realizacin de una serie de actos administrativos que aseguren la indemnidad de la evidencia, precisamente por la necesidad de llevarla materialmente a juicio o, al menos, fijada fotogrficamente. La desformalizacin es propia de la etapa de instruccin, mas no de las etapas posteriores del procedimiento, donde opera el principio del consecutivo legal, con actuaciones especficas ejecutadas en oportunidades procesales concretas. En vista de lo sealado, nos parece oportuno adelantar algunos conceptos probatorios resaltando la distincin efectuada por la doctrina entre los actos de investigacin y los actos de prueba propiamente tal. Los actos de investigacin son medios de averiguacin del hecho punible y la participacin culpable que, a lo ms, y cuando alcanzan un cierto estndar, pueden originar efectos personales y patrimoniales de carcter aseguratorio o cautelar contra una determinada persona y constituirse en el fundamento de la acusacin del MP en contra de la misma. Sin embargo, para que dicha persona pueda ser condenada o absuelta se requiere la produccin de prueba en sentido estricto, o sea, actos de prueba, en el curso del juicio oral.85 20.1.3.- Publicidad de la investigacin para los intervinientes. Como ya tuvimos oportunidad de sealar, la regla general en esta materia es la publicidad de los antecedentes de la investigacin para los intervinientes. Sin embargo,
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Horvitz Lennon, Mara Ins (con Lpez Masle, Julin), ob cit, tomo I, pag. 457.

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esos mismos antecedentes son secretos para los terceros ajenos al procedimiento (artculo 182 CPP). De este modo, el imputado, su defensor y los dems intervinientes pueden examinar en cualquier momento los registros y los documentos de la investigacin del fiscal o de la polica, y obtener copias de los mismos, a su cargo. En el caso del imputado esta facultad est estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de defensa y a la proteccin contra la sorpresa en el juicio. No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la investigacin, cuando lo considere necesario para la eficacia de las pesquisas. En tal caso debe identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a 40 das para la mantencin del secreto (artculo 182, inciso 3, CPP). El Cdigo no contempla la posibilidad de ampliar el plazo de la reserva, en cambio los intervinientes pueden solicitar del JG que ponga trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las personas a quienes afectare. De otro lado, la ley prohbe decretar el secreto sobre la declaracin del imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o su defensor. Por ltimo el Cdigo impone sobre los funcionarios que hayan participado en la investigacin y las dems personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigacin, la obligacin de guardar secreto respecto de ellas. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N 20.000 que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes contempla algunas normas especiales. En efecto, el artculo 36 permite al MP, por razones de seguridad de personas sujetas a proteccin, disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o ms intervinientes. En este tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 182 del CPP, el MP puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigacin. El artculo 38 del citado cuerpo legal especial aade que la investigacin de estos delitos ser siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y tambin para los terceros afectados por una investigacin preliminar del MP. Respecto del imputado y de los dems intervinientes, la investigacin ser secreta cuando as lo disponga el MP, por un plazo mximo de 120 das, renovables sucesivamente, con autorizacin del JG, por plazos mximos de 60 das. Agrega, que a estas investigaciones no les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los trminos antes indicados. 21.2.- Objetivos de la instruccin. La investigacin preparatoria o administrativa se encuentra a cargo de los fiscales del MP, quienes investigan por s mismos o encomiendan a la polica las diligencias de indagacin que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos (artculos 83 CPR y 180, inciso 1, CPP). El JG es el rgano jurisdiccional encargado de controlar esas actuaciones, de modo que no vulneren los derechos fundamentales de los particulares. Como ya se seal, esta etapa puede iniciarse de oficio por el MP, por denuncia o por querella y concluye con el cierre de la investigacin y la decisin del fiscal sobre el resultado de sta. Esta decisin puede ser positiva, lo que ocurrir cuando existan antecedentes serios y suficientes para sostener una acusacin en contra de una determinada persona, o negativa, en caso contrario, por lo que procede solicitar el

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sobreseimiento de la causa o comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento. Siguiendo en este punto a la profesora Horvitz, 86 afirmaremos que la etapa de investigacin tiene tres objetivos bsicos: a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la interposicin de la acusacin en contra de una persona por un delito determinado y asegurarlos hasta su presentacin al juicio; b.- Impedir que pasen a la etapa de preparacin del juicio oral los casos de sospechas infundadas de comisin de un delito, operando como primer filtro del procedimiento, y c.- Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento en aquellos casos en que una solucin alternativa del conflicto jurdico-penal permita prescindir del juicio y de la sentencia. 21.3.- Inicio del procedimiento. Se entiende iniciado el procedimiento desde que se realice cualquier actuacin por o ante la polica, el MP o un tribunal con competencia en lo criminal (artculo 7, inciso 2, CPP). El inicio del procedimiento no est determinado por la realizacin de actos formales sino por la ejecucin de actuaciones que significan la imputacin de un delito y, con ello, la afectacin de derechos fundamentales. As, por ejemplo, la actuacin policial autnoma denominada control de identidad (artculo 85 CPP) puede constituir el acto inicial de un procedimiento criminal. Como ya hemos expresado, adems de la posibilidad de denuncia o querella, la investigacin puede iniciarse de oficio por los fiscales del MP, cada vez que presencien o tomen conocimiento personal de la comisin de un delito. Los fiscales estn obligados a denunciar, en los mismos trminos que los dems funcionarios pblicos, los delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que noten en la conducta ministerial de sus subalternos (artculo 175 letra b) CPP). Tambin resulta habitual el inicio del procedimiento en situaciones de flagrancia (artculos 129 y 130 CPP) que, si bien puede subsumirse en el inicio por denuncia o de oficio, tiene la particularidad que implica la judicializacin inmediata del procedimiento, esto es, la intervencin del JG, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la presencia judicial dentro del plazo mximo de 24 horas desde que la detencin se hubiere practicado, para controlar el respeto del estatuto del detenido. 21.4.- Actuaciones de la investigacin. 21.4.1.- Actuaciones inmediatas. Dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP tome conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito de accin penal pblica, deber proceder, por s mismo o a travs de la polica, a efectuar las siguientes actuaciones (artculos 180, inciso 2, y 181 CPP): a.- Practicar aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y averiguacin del delito; b.- Investigar las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de los partcipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su responsabilidad, y c.- Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores. 21.4.2.- Investigacin autnoma. Los fiscales poseen la direccin de la investigacin y pueden realizar por s mismos o encomendar a la polica las pesquisas que consideren conducentes al
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Horvitz Lennon, Mara Ins (con Lpez Masle, Julin), ob cit, tomo I, pag. 471.

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esclarecimiento de los hechos (artculo 180, inciso 1, CPP). Disponen, en consecuencia, de la posibilidad de realizar numerosas actuaciones de investigacin sin necesidad de solicitar autorizacin al JG, como las siguientes: a).- Tomar declaracin a los testigos que se allanen voluntariamente a comparecer y realizar dicha actuacin, pero si el testigo citado no comparece sin justa causa o compareciendo se niega injustificadamente a declarar deber solicitarse al juez la aplicacin de medidas de apremio (artculo 190 CPP). La polica slo podr identificar a los testigos del hecho investigado y hacer constar las declaraciones que stos presten voluntariamente cuando se trate de delito flagrante y se encuentren en el sitio del suceso (artculo 83 letra d) CPP). b).- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin del hecho y a la identificacin de los partcipes. Estas actuaciones se entregan a la polica, en cuanto auxiliares del MP en la investigacin de los delitos, sin perjuicio que los fiscales puedan realizarlas por s mismos si ello fuera necesario (artculo 181 CPP). Podemos destacar entre ellas: b.1).- Consignar el estado de las personas, cosas o lugares; b.2).- Si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o seales, tomarn nota de ellos especificndolos detalladamente, consignando la descripcin del lugar en que el hecho se hubiere cometido y el estado de los objetos que en l se encuentren, y de todo otro dato pertinente (artculo 83 letra c) CPP); b.3).- Recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parezcan haber servido o haber estado destinados a la comisin del hecho investigado, o los que de l provengan, o los que pudieren servir como medios de prueba, as como los que se encuentren en el sitio del suceso, levantndose un registro de la diligencia conforme a las normas generales (artculo 187, inciso 1, CPP). Esta diligencia debe ser realizada por el personal policial experto que el MP determine y en el registro debe dejarse constancia de la individualizacin completa del o los funcionarios policiales que hayan intervenido en ella. En caso de delito flagrante puede procederse a la inmediata incautacin de los objetos, documentos e instrumentos que se hallen en poder del imputado. En los dems casos deber recabarse autorizacin judicial previa; b.4).- Exigir informacin de toda persona o funcionario pblico, los que no podrn excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente previstos en la ley (artculo 180, inciso final CPP); b.5).- Disponer la prctica de operaciones cientficas, toma de fotografas, filmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o sonidos por los medios tcnicos que resulten ms adecuados, requiriendo la intervencin de los organismos especializados (artculo 181, inciso final, CPP). La utilizacin de estos medios tcnicos es especialmente relevante para la fijacin del sitio del suceso y circunstancias del mismo. El MP slo podr realizar estas actuaciones cuando no supongan afectacin de derechos fundamentales. En este ltimo caso, slo sern admisibles cuando se investigue un hecho punible que merezca pena de crimen y con autorizacin judicial previa (artculo 226 CPP). b.6).- Solicitar la prctica de informes periciales a los miembros de organismos tcnicos que le prestan auxilio en su funcin investigadora (artculo 321 CPP) o a terceros expertos en una ciencia, arte u oficio (artculo 314 CPP). b.7).- Tomar exmenes corporales del imputado o del ofendido cuando fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado (artculo 197 CPP). La persona a examinar puede consentir en la intervencin corporal, previa advertencia de sus derechos, en cuyo caso el fiscal o la polica dispondr la medida sin

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ms trmite. Sin embargo, en caso de negativa de la persona a examinar deben solicitar autorizacin judicial, exponiendo los motivos del rechazo. Tratndose de exmenes mdicos, el fiscal podr disponer su realizacin al Servicio Mdico Legal o a cualquier otro servicio mdico (artculo 199, inciso 1, CPP). Se plantea, adems, un deber especial respecto de los hospitales, clnicas y establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y muestras relacionadas con reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas que emanen de la constatacin de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal o acreditar la participacin criminal en ellos (artculo 198 CPP). Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fiscal sobre el ingreso de cualquier persona que presente lesiones corporales de significacin, cumpliendo con ciertas formalidades que la ley establece (artculos 200 y 175 letra d) CPP). b.8).- Disponer la prctica de autopsias en dependencias del Servicio Mdico Legal o, donde no lo hubiere, en el lugar y con el mdico que el propio fiscal designe (artculo 199, inciso 2, CPP). Tratndose del hallazgo de un cadver, y existiendo motivo para sospechar que la muerte es el resultado de un hecho punible, el fiscal deber proceder a practicar el reconocimiento e identificacin del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su inhumacin o inmediatamente despus de su exhumacin. El cadver podr entregarse a los parientes del difunto o a quienes invoquen ttulo o motivo suficiente, previa autorizacin del fiscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artculos 201 CPP y 139 del Cdigo Sanitario). b.9).- Tomar muestras caligrficas al imputado, siempre que ste se allane voluntariamente a efectuarlas. De lo contrario, se requerir autorizacin judicial (artculo 203 CPP). b.10).- Disponer las medidas de vigilancia que estime convenientes para evitar la fuga del imputado o la substraccin de documentos o cosas que constituyan el objeto de una diligencia de investigacin intrusiva que an no haya sido autorizada judicialmente (artculo 213 CPP). b.11).- Prestar auxilio a la vctima (artculo 83 letra a) CPP). b.12).- En general, los fiscales pueden llevar a cabo autnomamente cualquier diligencia de investigacin que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura (artculos 83 CPR, 9 y 236 CPP). 21.4.3.- Declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico o la Polica. La declaracin del imputado constituye un mecanismo de defensa (artculo 98 CPP), pero a su vez se presenta como una importante y legtima fuente de informacin para el fiscal en la medida que sea obtenida libre y voluntariamente. Si el imputado decide declarar voluntariamente ante el fiscal, renunciando a su derecho a guardar silencio, debe ser informado detalladamente de los cargos que se le atribuyen, esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigacin arroje en su contra. A continuacin, el imputado tendr libertad para declarar todo cuanto estime conveniente sobre el o los cargos formulados (artculos 93 g) y 194 CPP). El imputado tambin puede declarar voluntariamente ante la polica siempre que est presente su defensor. Pero si no es as y no fuere posible conducirlo inmediatamente ante la presencia del fiscal, la polica podr consignar las declaraciones que ste se allane a prestar cuando as lo autorice el fiscal y bajo su responsabilidad (artculo 91 CPP).

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El Cdigo prohbe los mtodos de investigacin o de interrogacin que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar y la prolongacin excesiva de la declaracin. En efecto, el imputado no puede ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa, no se pueden utilizar mtodos que afecten su memoria, capacidad de comprensin y direccin, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Esta prohibicin no es disponible ni renunciable por el imputado (artculos 195 y 196 CPP). 21.4.4.- Proposicin y asistencia a diligencias de la investigacin. El Cdigo contempla la posibilidad que el imputado y los dems intervinientes puedan proponer al fiscal todas aquellas diligencias de investigacin que consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal dispondr la realizacin de aquellas que estime conducentes, si las rechaza el afectado podr reclamar ante las autoridades del MP, las que se pronunciarn en definitiva (artculos 93 letra c), 109 y 183 CPP). No proceden recursos judiciales en contra de las decisiones del MP por no tratarse de actuaciones jurisdiccionales. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de reiterar las diligencias ante el JG, una vez cerrada la investigacin, para los efectos de obtener su reapertura (artculo 257 CPP). Del mismo modo, el fiscal podr permitir la asistencia del imputado y dems intervinientes a las diligencias de investigacin que practique, cuando lo estime de utilidad, pudiendo impartirles instrucciones obligatorias que deben observar para el adecuado desarrollo de la actuacin e, incluso, excluirlos de la misma en cualquier momento (artculo 184 CPP). 21.4.5.- Actuaciones autnomas de la Polica. Si bien la regla general es que la polica acte bajo las instrucciones particulares o generales de los fiscales, en ciertos casos que la ley contempla expresamente, pueden actuar sin orden previa. Estos casos son los siguientes (artculo 83 CPP): a.- Prestar auxilio a la vctima; b.- Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley (artculos 129 y 130 CPP). c.- Resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la investigacin y proceder a su clausura, si se trata de local cerrado, o a su aislamiento, si se trata de lugar abierto, y evitando que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no intervenga personal experto de la polica que el MP designe. Dicho personal deber recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parezcan haber servido a la comisin del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien corresponda, dejando constancia, en el registro que se levante, de la individualizacin completa del o de los funcionarios policiales que lleven a cabo esta diligencia.87 Para hacer ms eficiente la investigacin la Ley N 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de 2008), mediante su artculo 2 numeral 1), introdujo algunas facultades adicionales de la polica: En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deber recogerla y guardarla en los trminos indicados en el prrafo precedente y hacer entrega de ella al Ministerio Pblico, a la mayor brevedad posible.
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Este procedimiento que busca proteger la indemnidad de los objetos y evidencias se denomina Cadena de Custodia.

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En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difcil acceso, la polica deber practicar de inmediato las primeras diligencias de investigacin pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad. d.- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que stos presten voluntariamente; e.- Recibir las denuncias del pblico, y f.- Efectuar las dems actuaciones que dispongan otros cuerpos legales. En los casos de muerte en la va pblica el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, puede efectuar la descripcin del sitio del suceso, de los objetos hallados en el lugar y todo otro dato relevante y dar orden de levantamiento del cadver, dejando registro de lo obrado (artculo 90 CPP). 21.4.6.- El control de identidad. Esta actuacin policial autnoma se encuentra regulada en los artculos 85 y 86 del CPP y ha sido objeto de sucesivas reformas legales, la ltima de ellas se contiene en la Ley N 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de 2008), artculo 2, numeral 2). Las modificaciones que ha experimentado demuestra claramente la intencin del legislador de favorecer la eficiencia en la persecucin en desmedro de las garantas de los ciudadanos, respondiendo as a las exigencias de mayor de seguridad de parte de la opinin pblica. El control de identidad constituye una forma de restriccin de libertad eventual, en cuya virtud la ley faculta a la polica para solicitar la identificacin de cualquier persona que, en casos fundados y segn las circunstancias, permitan estimar que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen, simple delito o falta o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. Creemos que esta nueva hiptesis de control agregada por la Ley N 20.253, relativa a la persona encapuchada o embozada, esto es, con el rostro cubierto por la parte inferior hasta la nariz o los ojos, debe encontrarse vinculada con alguno de los fundamentos sealados en la norma, esto es, la sospecha de participacin en un hecho delictuoso o que posee informacin relevante para la indagacin de un ilcito. En caso contrario estaramos en presencia de un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad. En principio este control se efecta en el lugar en que la persona se encontrare a travs de documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo el funcionario policial otorgar a la persona controlada facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Hasta aqu la actuacin no es ms que un mero control policial, sin embargo, si la persona se niega o no puede acreditar su identidad es conducida a la unidad policial ms cercana, siempre para fines de identificacin, de modo que acreditada la identidad por otros medios, o a travs de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad. Las huellas obtenidas para fines de identificacin debern ser destruidas una vez terminado el procedimiento. Adems, durante el control de identidad la polica, sin necesidad de nuevos indicios, puede registrar las vestimentas, equipaje o vehculo de la persona controlada y cotejar la existencia de las rdenes de detencin que pudieren afectarle, de existir la polica proceder a la detencin sin necesidad de orden judicial, as como tambin de quienes se sorprenda, a propsito del registro, en alguna de las hiptesis del artculo 130. Esta nueva facultad agregada por la Ley N 20.253 es coherente con lo establecido en el artculo 129, inciso 4, del CPP que autoriza detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare

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estando detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin del artculo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas) que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otros individuos. Agrega el inciso 4 del artculo 85, en anlisis, que el conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deber extenderse por un plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N 20.253 el plazo no poda superar las 6 horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a ellos deber ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa. Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultndola, o proporciona una falsa, se proceder a su detencin como autora de la falta prevista y sancionada en el artculo 496 N 5 del CP. En este escenario, el agente policial deber informar, de inmediato, de la detencin al fiscal, quien podr dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo mximo de 24 horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado (artculo 85, inciso 5, CPP). A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, el inciso final del artculo 85 del CPP impone la obligacin de ejercerla en la forma ms expedita posible, sancionando penalmente el abuso en su ejercicio. Finalmente, el artculo 86 del CPP dispone que si la persona controlada es llevada a la unidad policial, el funcionario que practicare el traslado debe informarle del derecho a que se comunique a su familia o a la persona que indique, de su permanencia en el cuartel. En todo caso el afectado no podr ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas. 21.5.- Control jurisdiccional de la investigacin. El JG debe intervenir en la investigacin en los siguientes casos: a).- Cuando cualquier persona que se sienta afectada por una investigacin del MP, que no ha sido formalizada judicialmente, solicite al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que sean objeto de la misma. El juez podr fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigacin (artculo 186 CPP). Esta facultad puede operar como un mecanismo de aceleracin del procedimiento a favor del imputado. b).- Cuando el fiscal requiera la realizacin de una diligencia de investigacin o la imposicin de una medida cautelar que, segn la Constitucin y la ley, deba ser autorizada judicialmente. En estos casos, el fiscal estar generalmente obligado a formalizar la investigacin (artculo 230, inciso 2, CPP). Sin embargo, excepcionalmente, es posible solicitarlas antes de realizar tal actuacin procesal e, incluso, sin previa notificacin al afectado cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se trate permita presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito (artculo 9 y 236, inciso 1, CPP). Si con posterioridad a la formalizacin el fiscal solicita una diligencia sin previa informacin al afectado, el juez slo podr autorizarlo cuando la reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia (artculo 236, inciso final, CPP). El juez debe ponderar los intereses en juego a fin de resguardar el principio de proporcionalidad exigido para la admisibilidad de una medida intrusiva. c).- Cuando el fiscal decida formalizar la investigacin. La formalizacin es requisito previo para solicitar medidas cautelares, tanto reales como personales, diligencias de investigacin limitativas de derechos o medidas instrusivas, para la suspensin condicional del procedimiento, la facultad de proceder inmediatamente (juicio inmediato), solicitar y producir prueba anticipada y resolucin del caso en procedimiento abreviado.

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21.6.- Diligencias de investigacin limitativas de derechos. 21.6.1.- Exmenes corporales y mdicos. Son medidas intrusivas de excepcional importancia por los valores constitucionales en juego como la dignidad de la persona (artculo 1 CPR), el derecho a la integridad fsica y psquica de la persona (artculo 19 N 1, inciso1, CPR), el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes (artculos 5.2 CADH y 7 PIDCP), el derecho a la libertad personal y el derecho a no autoincriminarse. De otro lado, existe un inters pblico por el esclarecimiento y sancin de los delitos, que hace necesario dotar a los rganos vinculados a la persecucin penal de la posibilidad de recurrir a este tipo de medidas intrusivas. Las intervenciones corporales son medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas, que implican un reconocimiento externo del mismo (registros o inspecciones) o la extraccin desde su interior de elementos que proporcionen informacin sobre la persona o de elementos incorporados a l (investigaciones corporales), con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el establecimiento del cuerpo del delito y de la participacin culpable. En nuestro ordenamiento esta materia se encuentra reglamentada en los artculos 197 y 198 del CPP. Ante la negativa de la persona a examinar, sea el imputado o la vctima, el fiscal puede solicitar autorizacin judicial para proceder forzadamente. 21.6.2.- Entrada y registro. Es una diligencia de investigacin que persigue la obtencin de fuentes de pruebas para la comprobacin del hecho punible o la participacin culpable. Comporta, por regla general, la afectacin o perturbacin de los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del hogar (artculos 19 N 4 y 5 CPR, 17 PIDCP y 11 CADH). La propia Constitucin admite la afectacin del derecho, pero con ciertas limitaciones cuando expresa que el hogar slo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley. La Constitucin habla de la inviolabilidad del hogar, que el constituyente entendi como sinnimo de domicilio, entendiendo por tal el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de l.88 En la doctrina espaola se distinguen algunos elementos esenciales y otros accidentales. Dentro de los primeros estn la existencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentra cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida privada, entendida como algo ms amplio que lo ntimo; la irrelevancia del ttulo jurdico particular; la actualidad de su disfrute. Entre los elementos accidentales estaran: la estabilidad del mbito fsico en el que se asiente el domicilio (barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la affectio familiaris. El CPP no se refiere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edificios, conceptos indudablemente ms amplios que los primeros. Sin embargo, slo exige autorizacin judicial previa para los lugares o edificios cerrados, aludiendo a un elemento caracterstico del concepto de domicilio. Segn la profesora Horvitz89 esta exigencia de autorizacin judicial aparece como un mecanismo preventivo en la proteccin del derecho; de all que no sea criterio para evaluar la vulneracin de esta garanta el examen de si hubo o no realmente una lesin efectiva al derecho. Por ello la mera comprobacin de ingreso ilegtimo al domicilio conlleva, entre otros efectos, la exclusin probatoria o la prohibicin de
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Definicin de Raimundo del Ro incorporadas a las actas de la Comisin Constituyente. Ob cit , tomo I, pg. 514.

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valoracin de la evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con posterioridad. Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad diplomtica, en que se exige la intervencin del juez, pero no ya para que ste apruebe la medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la proteccin de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas autoridades. En general, la ley procesal penal exige autorizacin judicial previa para la entrada y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho. El Cdigo regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos segn el lugar en que se realice la actuacin, de acuerdo al siguiente detalle: a.- Entrada y registro en lugares de libre acceso al pblico (artculo 204 CPP). b.- Entrada y registro en lugares cerrados (artculo 205 CPP). c.- Entrada y registro en lugares especiales (artculo 209 CPP). d.- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomtica (artculo 210 CPP), y e.- Entrada y registro en locales consulares (artculo 211 CPP). Analizaremos a continuacin slo el segundo caso, por ser el de mayor inters prctico. Entrada y registro en lugares cerrados. En trminos generales, no se puede efectuar la diligencia sin el consentimiento del propietario o encargado del recinto. En caso de negativa la polica deber adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la posible fuga del imputado cuando fuere el caso y el fiscal deber solicitar la correspondiente autorizacin judicial haciendo saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro. Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley exige que quede constancia de la individualizacin del funcionario que practique el registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor dao y las menores molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o encargado, de un certificado que acredite el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado. Excepcionalmente, la ley permite que la polica entre en un lugar cerrado y lo registre, sin autorizacin judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indiquen que en el recinto se est cometiendo un delito (artculo 206, inciso 1, CPP). Tratndose del delito de abigeato, la polica podr ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de que se est perpetrando dicho ilcito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorizacin del propietario o del juez, en su caso, facilitar la concrecin del mismo o la impunidad de sus hechotes (artculo 206, inciso 2, CPP). Asimismo, tratndose de la persecucin policial de un sujeto que ha sido sorprendido en delito flagrante, de un individuo sentenciado a penas privativas de libertad que se encuentre quebrantado, de una persona que se fugare estando detenida, que mantuviere una orden de detencin pendiente, o a quien se sorprenda en infraccin flagrante de medidas cautelares o incumplimiento de la condicin del artculo 238 letra b) del CPP, los funcionarios pueden ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, para el solo efecto de practicar la respectiva detencin (artculo 129, inciso final, CPP).

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En todos estos casos, por tratarse de formas excepcionales de limitacin de derechos fundamentales, la interpretacin de la norma respectiva debe efectuarse restrictivamente. Es importante el control que ejerza el MP sobre la polica en estos casos, pues cualquier actuacin fuera de los lmites sealados podr determinar la ilicitud de la prueba que se obtenga con ocasin de la entrada y registro, y su consiguiente exclusin del procedimiento. La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicacin del o los edificios que hubieren de ser registrados, el fiscal solicitante, la autoridad encargada de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno (artculo 208 CPP). La ley establece un plazo mximo de 10 das de vigencia de la orden, tras los cuales se produce la caducidad de la misma. La orden debe ser comunicada al dueo o encargado, invitndolo a presenciar el acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la notificacin se har a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar o edificio, quien tambin podr estar presente durante la realizacin de la diligencia. Si no se hallare a nadie, se debe hacer constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se omitir la notificacin en el caso de que el encargado o dueo hubieren consentido expresamente en la prctica de esta actuacin (artculo 212 CPP). Practicada la notificacin, cuando proceda, deber ejecutarse el allanamiento y registro. Si hay oposicin o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se podr emplear la fuerza pblica. El Cdigo manifiesta especial preocupacin porque en la ejecucin de la medida intrusiva se cause la menor perturbacin posible del derecho constitucional garantizado. En efecto, se establece que finalizada la diligencia, deber cuidarse que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras personas. Asimismo se seala que en los registros se procurar no perjudicar ni molestar al interesado ms de lo estrictamente necesario (artculo 214, incisos 1 y 2, CPP). Se aade la exigencia de que se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias. En principio, esta diligencia deber practicarse en el tiempo que media entre las seis y las veintids horas. Con todo podr llevarse a cabo fuera de este horario cuando se trate de lugares de libre acceso al pblico y que se encuentren abiertos durante la noche, o tambin en casos urgentes, cuando la ejecucin de la medida no admita demora. La orden judicial deber expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artculo 207 CPP). Por otro lado, la diligencia deber practicarse en un solo acto, pero podr suspenderse cuando no sea posible su continuacin, debiendo reanudarse apenas cese el impedimento (artculo 214, inciso final, CPP). Finalmente, la ley establece la obligacin de dejar un testimonio escrito y circunstanciado de la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos sern conservados y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deber entregarse un recibo detallado de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si no se descubre nada sospechoso, podr darse testimonio de tal circunstancia al interesado (artculo 216 CPP). 21.6.3.- Retencin e incautacin de correspondencia e interceptacin de las comunicaciones. Son medidas intrusivas que afectan el derecho a la intimidad protegido en el artculo 19 N 4 y 5 CPR, en cuanto asegura el respeto y proteccin a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, las comunicaciones y documentos privados slo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. En consecuencia, la Constitucin establece el principio de reserva de ley para que la restriccin de estos derechos sea legtima.

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Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como autodeterminacin informativa, esto es, como la facultad del individuo, grupo o institucin de determinar por s mismo cundo, cmo y en qu grado puede comunicarse a otros informacin sobre l. Por ende, este derecho determina una facultad de exclusin de los dems, de abstencin de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refiere a la adquisicin del conocimiento ajeno como a su divulgacin. Tambin se ha dicho que la intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser humano, el cual slo puede ser compartido por decisin propia, pero nunca vulnerado debido a ese carcter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para s, protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Objetivamente, se seala que el derecho a la intimidad abarca tres esferas: la zona pblica, esto es, la que corresponde al campo de actuacin de los hombres pblicos; la zona privada, que abarca la esfera no pblica, fundamentalmente la vida familiar y de las relaciones de amistad; y la esfera ntima o confidencial, es decir, la que normalmente se quiere ocultar a la curiosidad ajena. Por correspondencia (telefnica, telegrfica, epistolar, etc.) debe entenderse toda comunicacin de ideas, sentimientos, propsitos o noticias entre una o ms personas determinadas, de forma distinta a la conversacin en presencia. En consecuencia, la comunicacin ha de tener un destinatario concreto y especfico, con el propsito que slo l la reciba, diferencindose as de las comunicaciones pblicas o colectivas, que estn ms bien vinculadas con la libertad de expresin. En la actualidad los adelantos tcnicos hacen posible afectar la intimidad de mltiples formas sin necesidad de ingresar a espacios privados, ni interceptar la correspondencia postal, medios clsicos de intromisin en la esfera privada de una persona. Las nuevas formas tcnicas de intromisin en las comunicaciones ajenas plantean importantes desafos no slo en la determinacin del mbito de proteccin del derecho a la intimidad, sino tambin de los lmites del Estado cuando acta justificadamente en ejercicio de sus facultades de persecucin penal. En cumplimiento del mandato constitucional el CPP establece los casos y formas en que es procedente la intervencin y reglamenta, adems, el destino de la informacin reservada obtenida a travs de estos medios, como ocurre tambin respecto de la retencin e incautacin de correspondencia. De este modo, no basta con que el funcionario pblico acte autorizado judicialmente para que sea legtima la afeccin del derecho constitucional, sino que debe respetar adems la adecuada manera de proceder regulada legalmente. i).- Retencin e incautacin de correspondencia y entrega de copias de comunicaciones. El fiscal puede solicitar al juez autorizacin para que se proceda a la retencin de la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y de los envos dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias especiales se presuma que emanan de l o de los que l pudiere ser destinatario, cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigacin (artculo 218 CPP). Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste. Cuando el juez autorice la prctica de estas diligencias debe dictar una resolucin fundada. El fiscal tambin puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo modo, podr ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de radio, televisin u otros medios (artculo 219 CPP).

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Todos estos casos se refieren a comunicaciones que constan en soportes o respaldos materiales (cartas, soportes informticos, cintas magnetofnicas, etc) conteniendo informacin confidencial y que fsicamente se pueden retener, entregar e incautar. Resulta importante la distincin entre comunicacin confidencial y aquella que no lo es. El fiscal entonces podra requerir directamente la copia de un programa de radio, televisin u otros medios pblicos de transmisin, sin necesidad de autorizacin judicial previa, pues no se est afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se ha sostenido que la exigencia contemplada en el artculo 219 del CPP constituye un exceso. Una vez examinada la correspondencia o los envos retenidos, el fiscal slo podr conservar aquellos que tengan relacin con el hecho objeto de la investigacin, el resto deber ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones ser devuelta a ellos despus de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certificado correspondiente (artculo 218 CPP). El artculo 220 inciso 1 del CPP establece la prohibicin absoluta de incautacin o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaracin, ya sea por parentesco o reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que puedan caer en comiso. En caso de duda acerca de la procedencia de la incautacin, el juez resolver mediante resolucin fundada. La infraccin de las normas contenidas en el artculo mencionado precedentemente conlleva la exclusin del correspondiente medio de prueba o la privacin de todo valor probatorio. ii).- Interceptacin de comunicaciones telefnicas. Procede respecto de quienes existan fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que han cometido o participado en la preparacin o comisin, o que actualmente preparan la comisin o participacin en un hecho punible que merezca pena de crimen (artculo 222 CPP). Segn la profesora Horvitz90 la redaccin del precepto es poco afortunada, pues parece referirse no slo a las personas a quienes se imputa en calidad de autor o partcipe, un delito consumado que merece pena de crimen sino tambin a quien realice cualquier etapa previa de comisin del mismo, incluidos los actos preparatorios. Sin embargo, debe recordarse que los actos preparatorios de un delito son punibles slo excepcionalmente. En consecuencia, no proceder esta medida si el hecho que se requiere pesquisar no es actualmente punible y no merece pena de crimen. Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocup de establecer requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, configurando un estndar bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en hechos determinados, que merecen pena de crimen, 91 esto es, de los delitos ms graves que prev el ordenamiento jurdico chileno.92 La orden que disponga la interceptacin y grabacin deber indicar circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la medida y sealar la forma de la interceptacin y la duracin de la misma, que no podr exceder de 60 das, prorrogables.93
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Ob cit, tomo I, pg. 528. Art. 21 CP, sobre cinco aos y un da. 92 El artculo 24 de la Ley N 20.000, sobre Trfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite la aplicacin de la medida intrusiva de interceptacin de comunicaciones telefnicas, entre otras, respecto de todos los delitos previstos en dicho texto legal, cualquiera sea la pena que merecieren.

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Si las sospechas tenidas en consideracin para ordenarla se disipan o transcurre el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente. Las empresas telefnicas o de telecomunicaciones debern otorgar a los funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La negativa o entorpecimiento a la prctica de la medida ser constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite como testigos al procedimiento. El registro de la diligencia deber efectuarse mediante su grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabacin ser entregada directamente al Ministerio Pblico, sobre quien pesa la obligacin de conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras personas. Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripcin escrita de la grabacin, la que deber ser efectuada por un funcionario que actuar como ministro de fe acerca de la fidelidad de aqulla. Sin perjuicio de ello, el MP deber conservar los originales de la grabacin (artculo 223, incisos 1 y 2, CPP). Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la diligencia como el funcionario que acte como ministro de fe, lo que podr ocurrir por ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fidelidad o autenticidad de la transcripcin (artculos 223, inciso 3, y 336, inciso 2, CPP). Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir toda transcripcin o copia de ellas por el MP. La excepcin est constituida por aquello que la doctrina alemana denomina hallazgos casuales, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos punibles perseguibles de oficio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito que tenga asignada pena de crimen, se podr hacer uso de ellas. Al revs si las grabaciones dan cuenta de hechos que slo pudieren merecer penas de simple delito o falta debern ser destruidas, solucin que guarda coherencia con lo dispuesto en el artculo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrn, en caso alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente. Por razones de eficacia la medida de interceptacin se lleva a cabo sin previa comunicacin al afectado y puede ser solicitada por el fiscal tanto antes como despus de la formalizacin. Sin embargo, deber ser notificada al afectado con posterioridad a su realizacin, en cuanto el objeto de la investigacin lo permita, y en la medida que ello no ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artculo 224 CPP). Los resultados de la medida de interceptacin no podrn ser utilizados como medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artculo 222 CPP para la procedencia de la misma (artculo 225 CPP). 21.6.4.- Obtencin de fotografas, filmaciones u otros medios de reproduccin de imgenes y grabaciones entre presentes. La utilizacin de estos medios se regula no ya como diligencias de investigacin generales, sino en tanto medidas intrusivas, que afectan o pueden afectar el derecho constitucional a la intimidad (artculo 226 CPP), por ello el alto estndar fijado por el legislador y la remisin al procedimiento establecido para la interceptacin de
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Ver excepcin sealada en el artculo 24 de la Ley N 20.000, en cuanto seala que basta que la orden de interceptacin consigne slo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida.

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comunicaciones telefnicas. As cabran dentro de esta hiptesis, la obtencin de fotografas o la grabacin de conversaciones dentro del domicilio del imputado. 21.6.5.- Incautacin de objetos y documentos. Se trata de una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo que tiene por finalidad asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participacin culpable como los efectos del respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva (artculo 217 CPP). Debe procederse a su recoleccin, identificacin y conservacin bajo sello (artculo 187 CPP). Tratndose del imputado la incautacin se llevar a cabo siempre previa orden judicial librada a peticin del fiscal, cuando se niegue a entregarlos voluntariamente o cuando ese requerimiento pudiere poner en peligro el xito de la investigacin. Sin embargo, no requiere aprobacin judicial la incautacin de objetos que se hallen en poder del imputado detenido por delito flagrante (artculo 187, inciso 2, CPP). Si las especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el juez podr apercibirla para que las entregue en lugar de ordenar la incautacin, o bien efectuar primero el apercibimiento y luego ordenar la incautacin. Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artculo 217 inciso 3 del CPP seala que la incautacin se llevar a cabo conforme al procedimiento contenido en el artculo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podr procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautacin de los objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta expresamente a la prctica de la diligencia, cumplindose con las dems formalidades que dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado se opone a la diligencia, el fiscal a cargo del caso deber solicitar la autorizacin judicial correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la sustraccin u ocultacin de los objetos y documentos cuya incautacin requiere. Los objetos, documentos e instrumentos que se hallen en lugares pblicos o en el sitio del suceso podrn ser incautados sin necesidad de orden judicial previa (artculo 83 letra c) CPP). Tambin podrn incautarse, previa orden judicial, los objetos o documentos descubiertos durante la prctica de una diligencia de registro cuando ellos hagan sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia del procedimiento en que la orden respectiva se ha librado. Estos objetos y documentos debern ser conservados por el fiscal (artculo 215 CPP). De toda diligencia de incautacin se levantar inventario, conforme a las reglas generales (artculo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgar al imputado o a la persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y documentos incautados, luego sern sellados y puestos bajo custodia del MP. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 188 del CPP las especies recogidas durante la investigacin sern conservadas bajo la custodia del MP, quien deber tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podr reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida preservacin e integridad de las especies recogidas. Adems, se otorga a los intervinientes la posibilidad de acceder a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG. El artculo 40 de la Ley N 20.000, sobre trfico de estupefacientes contiene normas especiales en esta materia. En efecto, se establece que los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos incautados podrn ser destinados por el JG, a solicitud del MP, a una institucin del Estado o, previa caucin, a una institucin privada sin fines de lucro, que tenga como objetivo la prevencin del consumo

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indebido, el tratamiento y la rehabilitacin de las personas afectadas por la drogadiccin, o el control del trfico ilegal de estupefacientes, oyendo a la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes. Estos bienes debern ser utilizados en los fines propios de la entidad que los reciba, la que deber acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los costos de conservacin. La incautacin de las armas se regir por la ley N 17.798, sobre Control de Armas. Los dineros se depositarn en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables. Si la incautacin recae sobre establecimientos industriales o mercantiles, sementeras, plantos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designar un administrador provisional, quien deber rendir cuenta de su gestin a este ltimo, a lo menos trimestralmente. Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenacin de alguna de estas especies incautadas, lo dispondr en resolucin fundada. Los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa, deber, en todo caso, procederse a su enajenacin. La enajenacin se llevar a cabo por la Direccin General de Crdito Prendario en subasta pblica, salvo que el tribunal, tambin a peticin del MP, dispusiere la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses sern restituidos a quien corresponda. Se impone al MP la obligacin de informar trimestralmente al Ministerio del Interior sobre los dineros, valores y dems bienes incautados. De otro lado, el artculo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las reglas generales, caern especialmente en comiso los bienes races; los muebles, tales como vehculos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere estado destinado a la comisin de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como, asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos. 21.6.6.- Exhumacin de cadveres. En casos calificados y cuando el fiscal considere que la exhumacin de un cadver puede resultar de utilidad en la investigacin de un hecho punible, podr solicitar autorizacin judicial para su realizacin (artculo 202 CPP). El juez debe resolver previa citacin del cnyuge o de los parientes ms cercanos del difunto. Practicado el examen correspondiente debe procederse a la inmediata sepultura del cadver. 22.- Los mecanismos de descongestin y salidas alternativas. El principio de oportunidad. La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal pblica funcione dentro de parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonables. Esta seleccin debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del procedimiento a travs de los mecanismos de discrecionalidad o descongestin que el nuevo sistema procesal penal entrega al MP.94 Analizado nuestro Cdigo, en este aspecto, podemos sostener que consagra un sistema de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relacin a otro de discrecionalidad absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro ordenamiento la facultad de seleccin de casos aparece como una excepcin al principio de legalidad, entendido como promocin necesaria de la accin penal e
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En este sentido Mauricio Duce y Cristin Riego en su obra Introduccin al nuevo Sistema Procesal Penal, Volumen 1, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, mayo de 2002, pgina 173.

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irrectractabilidad de tal ejercicio. Es decir, este principio se mantiene como regla general de funcionamiento del modelo, pero, a la vez, se permite que los agentes u rganos persecutores penales puedan, por excepcin, no continuar o poner trmino anticipado a la misma. Adems, el sistema permite optar por vas alternativas a la sentencia penal, que implican soluciones negociadas al conflicto penal, donde cumple una funcin importante el afn restaurativo de los intereses de la vctima y la no desocializacin del imputado penal. Entonces, sin abandonar el principio de legalidad se han incorporado al sistema penal ciertos elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios poltico criminales que se ordenan u organizan en torno al principio de oportunidad, el cual predica que en determinados casos el Estado debe renunciar a la persecucin penal y a la imposicin de la pena cuando no existan razones preventivas, generales o especiales. Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en anlisis los siguientes: a).- La necesidad de sujetar la selectividad penal a parmetros de razonabilidad y transparencia; b).- Evitar los efectos crimingenos de la prisin preventiva y las penas privativas de libertad, y por consiguiente, de la reincidencia; c).- ausencia de utilidad y sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un beneficio, cuyo otorgamiento resulta evidente ya en la etapa de instruccin; d).- La posibilidad de otorgar rpida y oportuna reparacin a la vctima; e).- La descongestin del sistema de justicia criminal de infracciones de bagatela y la solucin rpida y adecuada del conflicto, y f).- La necesidad de racionalizar y planificar la persecucin penal, considerando las limitaciones econmicas y polticas en la utilizacin de los recursos disponibles y en la obtencin de los objetivos poltico criminales deseados.

22.1.- Los mecanismos de descongestin. Dentro de la nocin de principio de oportunidad en sentido amplio se encuentran los llamados mecanismos de descongestin, a saber: la facultad para no iniciar la investigacin, el archivo provisional y el principio de oportunidad en sentido estricto. 22.1.1.- Facultad para no iniciar la investigacin. Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, el fiscal puede hacer uso de esta causal de desestimacin, abstenindose de investigar (artculo 168 CPP). Con este mecanismo se busca excluir lo ms tempranamente posible del sistema aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi, generando una selectividad oportuna y racional que determina, adems, un importante ahorro de recursos. Con ello el fiscal busca evitar que el sistema se recargue con casos que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener una sentencia condenatoria en materia penal. En estas hiptesis se podr archivar la causa, siempre y cuando no se haya producido la intervencin del JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicializacin de la investigacin es un lmite de la facultad, razn por la cual si la vctima se querella y sta es declarada admisible, al fiscal no le queda otra opcin que seguir adelante con la investigacin (artculo 169 CPP). Esta decisin del fiscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la prctica a la solicitud de aprobacin planteada por el MP se le da una ritualidad escrita,

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pronuncindose el tribunal tambin del mismo modo. Dicha resolucin debe ser fundada (artculo 36 CPP) y comunicada a la vctima, quien podr apelar de lo as resuelto por ser una interviniente agraviada con una determinacin judicial que pone trmino al procedimiento o hace imposible su prosecucin (artculos 352 y 370 letra a) CPP). La apelacin deber concederse en el solo efecto devolutivo (artculo 368 CPP). 22.1.2.- El archivo provisional. En el evento que no existan antecedentes o datos que permitan al fiscal continuar con la investigacin para el esclarecimiento de los hechos, puede decidir autnomamente el archivo provisional del caso, siempre que no haya intervenido el JG en el procedimiento (artculos 167 y 233 letra c) CPP). No tiene sentido mantener un procedimiento cuando, desde el principio, no existe expectativa razonable de xito para la persecucin penal. Es decir, se trata de que los fiscales puedan seleccionar de entre el elevado nmero de denuncias aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigacin productiva, en los dems casos abstenerse de investigar, a lo menos, mientras no surjan nuevos antecedentes que permitan generar un proceso de indagacin y acumulacin de elementos de prueba. El Cdigo controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer control, de carcter interno, consiste en la aprobacin del fiscal regional, cuando se trate de delitos que merezcan pena aflictiva. El segundo control, externo, se traduce en la facultad de la vctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del mismo en caso de denegacin de su solicitud. Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigacin, en el archivo provisional el reclamo solo es por va administrativa y no jurisdiccional, sin perjuicio de que la vctima provoque la intervencin del JG deduciendo la querella respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fiscal deber seguir adelante la investigacin conforme a las reglas generales (artculo 169 CPP). 22.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto. Consiste en la facultad de los fiscales del MP para no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito pero que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito exceda la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo (pena mnima en abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones (artculo 170, inciso 1, CPP). Esta decisin del fiscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notificar a los intervinientes, si los hubiere (artculo 170, inciso 2, CPP). Tambin para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial y otro administrativo. El control judicial consiste en que, dentro de los 10 das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr dejarla sin efecto en los siguientes casos (artculo 170, inciso 3, CPP): a.- Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones slo en relacin a los lmites formales de penalidad mnima y calidad del sujeto activo. b.- Cuando la vctima manifieste de cualquier modo su inters en el inicio o continuacin de la persecucin penal. En este caso se trata del ejercicio de un derecho absoluto del ofendido por el delito que tiene un carcter vinculante. En ambos casos la resolucin del juez obliga al fiscal a continuar con la investigacin (artculo 170, inciso 4, CPP). El control administrativo opera cuando, vencido el plazo de 10 das para el control judicial o rechazada por el juez la reclamacin respectiva, los intervinientes decidan, dentro de un nuevo plazo de 10 das, reclamar la decisin del fiscal ante las autoridades superiores del MP. Estas deben verificar si la decisin del fiscal se ajusta a

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las polticas generales del servicio y a las normas que hayan sido dictadas al respecto. Transcurrido este nuevo plazo sin que se haya formulado reclamacin alguna o si, formulada la reclamacin, sta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la accin penal respecto del hecho de que se trate (artculo 170, incisos 5 y 6, CPP). Sealan Duce y Riego95 que un gran desafo de la Fiscala Nacional en la materia es elaborar una poltica que permita un ejercicio intenso de esta facultad, pero en trminos transparentes, igualitarios y flexibles. Por ltimo, es preciso dejar en claro que la extincin de la accin penal generada por la aplicacin del principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (artculo 170, inciso final, CPP). 22.2.- Las salidas alternativas. Constituyen una respuesta a la ineficiencia de los sistemas criminales, mediante la introduccin de nuevas formas de solucin de los conflictos penales o de alternativas distintas a las ya existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los innumerables efectos negativos derivados de la utilizacin del sistema penal, en especial de las penas privativas de libertad, y que, por el otro, se constituyan en una respuesta socialmente ms satisfactoria para la comunidad, para la vctima del delito y para el sujeto responsable del mismo. A continuacin analizaremos las salidas alternativas contempladas en el Cdigo, a saber, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. 22.2.1.- La suspensin condicional del procedimiento. Concepto y fundamento. Es un mecanismo procesal que permite a los fiscales del MP, con el acuerdo del imputado y con la aprobacin del JG, dar trmino anticipado al procedimiento cuando se cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas condiciones fijadas por el juez, que permiten suponer que el imputado no ser objeto de imputacin nuevamente. Tambin se ha dicho que es una salida alternativa al proceso, en virtud de la cual se puede detener provisoriamente la persecucin penal a favor de una persona imputada por un delito, quedando ella sometida, dentro de un determinado plazo, al cumplimiento de un conjunto de condiciones impuestas por el juez de garanta, al trmino del cual si son cumplidas estas condiciones en forma satisfactoria se extingue la accin penal y, si no lo son o se vuelve a imputar un nuevo delito, se revoca la medida reinicindose la persecucin penal.96 Como se dijo, constituye una manifestacin de la bsqueda de soluciones alternativas a las tradicionales del sistema penal, que presenta ventajas prcticas para todas las partes involucradas en el proceso, se economizan tiempo y recursos, priorizando la persecucin penal, evita los efectos nocivos inherentes a un proceso criminal y la eventual imposicin de una pena privativa o restrictiva de libertad en la sentencia definitiva, y la satisfaccin de variados intereses a travs de la imposicin de condiciones que el imputado deber cumplir durante el lapso de observacin, para la vctima. Se le critica, sin embargo, que constituye una respuesta de carcter sancionatorio impuesta a una persona que no ha sido todava declarada culpable con todas las garantas del debido proceso. Procede respecto de delitos que no representan un atentado grave o relevante para el inters pblico respecto de sujetos sin condenas previas. Su fundamento poltico criminal consiste en evitar oportunamente los efectos crimingenos del
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Ob cit, pag. 209. Riego y Duce, ob cit, pag. 298.

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procedimiento penal y la prisin preventiva respecto de imputados por delitos menores y con bajo o inexistente compromiso delictual previo. En razn de sus efectos, cobra especial importancia el consentimiento libre e informado del imputado como fundamento de legitimacin de estas verdaderas medidas sancionatorias. Por lo mismo, es fundamental que el JG verifique rigurosamente los presupuestos de aplicacin en la respectiva audiencia. Reglamentacin. La suspensin condicional del procedimiento se encuentra regulada en los artculos 237 a 240, 245 y 246 del CPP Oportunidad para plantear y decretar la suspensin. Puede plantearse durante toda la fase de investigacin, desde la formalizacin de la investigacin hasta el cierre de la misma. Despus de este momento slo puede solicitarse en la audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 245 CPP). La formalizacin marca el inicio de la posibilidad de ejercer esta facultad y ello se justifica pues a partir de la comunicacin detallada de los cargos se podr determinar ms adelante el alcance del sobreseimiento definitivo o del curso posterior del juicio. Procedimiento. Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalizacin, una convocada especialmente al efecto o la audiencia de preparacin de juicio oral. En la audiencia el imputado debe contar con un defensor letrado (artculos 237, inciso 4, 103 y 159 CPP). La solicitud normalmente ser planteada por el fiscal con acuerdo del imputado, pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa del imputado o en razn de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o escrita. Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores, aborto, los contemplados en los artculos 361 a 366 bis, 367 y 367 bis del CP y conduccin en estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber someter su decisin de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al Fiscal Regional.97 Si el querellante o la vctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el derecho a ser odos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen derecho a apelar de ella si les causa perjuicio (artculo 237, incisos 5 y 8, CPP). El juez al resolver tendr en consideracin lo expuesto por los intervinientes, en especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere requerido del fiscal y acceder a la suspensin condicional si se renen los requisitos de procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate. Adems deber fijar las condiciones que deber cumplir el imputado y el perodo de la suspensin, el que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres. El juez rechazar la solicitud cuando del mrito de los antecedentes requeridos concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones indebidas. La resolucin que se dicte es susceptible de ser recurrida va apelacin por el imputado, por la vctima, por el MP y por el querellante (artculo 237 inciso 7, CPP). En el evento que se decrete la suspensin condicional, el MP deber dejar constancia de ello en el registro pblico que establece el artculo 246 del CPP. Requisitos de procedencia.
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Exigencia agregada por el artculo 2, numeral 17, literal b), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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Se trata de tres requisitos copulativos, a saber (artculo 237, inciso 3, CPP): a).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres aos de privacin de libertad; b).- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia ejecutoriada) por crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la procedencia de esta salida alternativa), y c).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.98 Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado. El artculo 238 del CPP seala las condiciones a que puede quedar sujeto el imputado, a saber: a).- Residir o no residir en un lugar determinado; b).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas; c).- Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza; d).- Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn programa educacional o de capacitacin; e).- pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor de la vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo de suspensin del procedimiento; f).- Acudir peridicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las dems condiciones impuestas; g).- Fijar domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo, y h).- Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente por el MP. Efectos de la suspensin condicional. La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen: a).- La suspensin del plazo legal para el cierre de la investigacin. Pero no altera la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal producido como efecto de la formalizacin. b).- Cumplidas las condiciones fijadas durante el plazo de la suspensin, se produce la extincin de la accin penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de oficio o a peticin de parte sobreseimiento definitivo. Pero no se extinguen las acciones civiles de la vctima o de terceros. Modificacin o revocacin de la suspensin condicional. Durante el perodo de la suspensin el juez puede modificar una o ms de las condiciones impuestas, la decisin la adoptar en audiencia y oyendo a los intervinientes presentes (artculo 238, inciso final, CPP). Son dos las causales de revocacin de esta salida alternativa (artculo 239 CPP): 1.- Cuando el imputado incumple, sin justificacin, grave o reiteradamente, las condiciones impuestas, o 2.- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalizacin por hechos distintos. En ambos casos se requiere la declaracin judicial para que la revocacin opere y este pronunciamiento slo tendr lugar cuando lo solicite el fiscal o la vctima. La resolucin que se dicte en este sentido es apelable. Efectos del rechazo o revocacin.
98

Este ltimo requisito fue agregado por el artculo 2, numeral 17, literal a) N 3, de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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Si se rechaza la solicitud de suspensin condicional o sta es revocada el procedimiento continuar su curso de acuerdo a las reglas generales, permaneciendo intacto el derecho del imputado al juicio oral. En este ltimo escenario, con el fin de cautelar la imparcialidad del tribunal y evitar que los antecedentes relativos a la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de la suspensin condicional sean considerados como elemento de conviccin, se prohbe que sean invocados, ledos o incorporados a juicio (artculo 335 CPP). 22.2.2.- Los acuerdos reparatorios. Concepto y fundamento. Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la vctima convienen formas de reparacin satisfactorias de las consecuencias daosas del hecho punible, requieren la aprobacin del JG y que, una vez cumplidas las obligaciones contradas o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, producen como consecuencia la extincin de la accin penal. Al igual que la suspensin condicional del procedimiento, el acuerdo reparatorio constituye una forma diversa de solucin del conflicto penal con un componente de privatizacin del mismo, por ello en los casos en que exista un inters pblico comprometido en la persecucin penal el acuerdo reparatorio resulta improcedente. Tambin puede rechazarse por razones preventivas (impedir la reiteracin de hechos de la misma naturaleza), donde se considera que existe un inters prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se ha criticado esta forma de solucin del conflicto penal sosteniendo que en nuestra sociedad polarizada y desigual los poderosos econmicamente siempre tendrn acceso a ella, no as las personas ms vulnerables social y econmicamente. Sin embargo, en la prctica hemos podido observar que el acto de reparacin no ha quedado restringido al pago de una cantidad de dinero, tambin se han aceptado disculpas pblicas de parte del imputado hacia la vctima o la realizacin de ciertos trabajos en beneficio de esta ltima. El llamado en este sentido es a ser creativos y aceptar formas de reparacin distintas a las que acostumbramos, en tanto sean lcitas. Reglamentacin. Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artculos 241 a 246 del CPP. Oportunidad. Pueden plantearse durante toda la fase de investigacin, desde la formalizacin hasta el cierre de la misma. Despus de este momento slo pueden solicitarse en la audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 245 CPP). Requisitos de procedencia. Para que proceda esta salida alternativa se requiere: 1.- Respecto del hecho investigado, que slo afecte bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo. Proceder entonces el acuerdo para aquellos delitos en que el inters afectado es predominantemente de carcter privado, como ocurre con los ilcitos que protegen la propiedad o el patrimonio. La disponibilidad del bien jurdico protegido es un criterio legal cuyo contenido deber ir siendo fijado jurisprudencialmente. Respecto de los delitos culposos no existen restricciones, pudiendo ser objeto de acuerdo reparatorio incluso un cuasidelito de homicidio. La restriccin podra venir sin embargo por razones preventivas de inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin.

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2.- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor como requisito de validez) y la vctima; y 3.- La aprobacin del JG. Para dar su aprobacin el juez oir previamente a los intervinientes presentes en la audiencia respectiva y verificar la concurrencia de las siguientes condiciones: a).- Si la voluntad del imputado y de la vctima ha sido prestada en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. b).- Si el hecho investigado es de aquellos que permiten llegar a esta salida alternativa. c).- Si no existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. El Cdigo establece que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigan. Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobar el acuerdo reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazar fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de acuerdo a las reglas generales. Tambin opera aqu la prohibicin establecida en el artculo 335 del CPP. Efectos del acuerdo reparatorio. En el mbito penal el acuerdo reparatorio extingue la responsabilidad penal cuando el imputado cumpla con las obligaciones contradas o las garantice debidamente a satisfaccin de la vctima, en ambas hiptesis el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, total o parcial (artculo 242 CPP). Adems, produce la suspensin del plazo legal de dos aos para que el Fiscal decrete el cierre de la investigacin, dentro del perodo que va desde que se alcanza el acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima (artculo 247, inciso final, letra c), CPP). En el mbito civil, aun cuando el Cdigo no lo seala expresamente, por tratarse de una solucin jurdico penal, no debe entenderse que el acuerdo reparatorio extinga las acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. Por ello es necesario estipular expresamente la clausura de esa posibilidad, cuando se considere que la suma de dinero acordada cubre todos esos aspectos. Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna accin civil y se podr solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en los artculos 233 y siguientes del CPC. Registro. Al igual que la suspensin condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro sealado en el artculo 246 del CPP. 23.- La formalizacin de la investigacin. 23.1.- Concepto. La formalizacin de la investigacin es una actuacin unilateral, exclusiva y soberana del fiscal, que cumple una funcin esencialmente garantista, que consiste en informar al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le atribuyen y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico penal que se dirige en su contra (artculo 229 CPP). Esta decisin no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la considere arbitraria (artculo 232, inciso final, CPP). El fiscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fiscales

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judiciales u otros fiscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas cautelares o acusar, deber solicitar el respectivo desafuero o querella de captulos, segn sea el caso (artculos 416, incisos 1 y 2, y 425, incisos 1 y 3, CPP). 23.2.- Funciones y efectos. a.- A travs de la formalizacin el fiscal da un primer paso en cuanto a la definicin del objeto del proceso, tanto en su aspecto material compuesto por los hechos y circunstancias investigados, como en su faceta personal, a travs de la determinacin de los imputados. Veremos ms adelante que el acusador debe respetar la exigencia de congruencia entre la formalizacin y la acusacin (artculo 259, letra b) e inciso final, CPP). b.- El conocimiento que el imputado adquiere a travs de la formalizacin le permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa (artculo 93, letras a), c) y d), CPP). c.- La formalizacin constituye un requisito previo y necesario a la realizacin de ciertas actuaciones como las diligencias de investigacin que afecten derechos fundamentales, la realizacin de pruebas anticipadas, y la peticin de medidas cautelares (artculo 230, inciso 2, CPP). d.- Produce el efecto de suspender de pleno derecho el curso de la prescripcin de la accin penal (artculo 233, letra a), CPP). e.- Desde la formalizacin comienza a correr el plazo legal de dos aos para el cierre de la investigacin (artculos 233, letra b), y 247 CPP). f.- Al formalizar el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento (artculo 233, letra c), CPP). g.- Otra formalizacin por hechos distintos dentro del perodo de una suspensin condicional autoriza para revocar esta salida alternativa (artculo 239, inciso 1, CPP). 23.3.- Procedimiento de la formalizacin. La forma de proceder difiere segn se trate de un imputado libre o de un imputado detenido. Si el imputado se encuentra en libertad el fiscal debe solicitar al JG la realizacin de una audiencia en fecha prxima, la solicitud deber contener las menciones sealadas en el artculo 231 inciso 1 del CPP. A la audiencia se citar al imputado, a su defensor y a los dems intervinientes en el procedimiento. De acuerdo al artculo 25, inciso 2, de la Ley N 19.718 de la Defensora Penal Pblica, corresponde a los defensores locales asumir la defensa del imputado en la realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado. Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en supuestos de flagrancia, ser puesto a disposicin del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el fiscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios para ello, en caso contrario podrn pedir la ampliacin de la detencin hasta por tres das (artculo 132 CPP). En la audiencia respectiva, una vez verificada la asistencia de los intervinientes99 y conminados stos a sealar domicilio en los trminos del artculo 26 del CPP, el juez dar por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fiscal o abogado asistente para que efecte su exposicin verbal y plantee las solicitudes que desee. Enseguida el imputado podr manifestar lo que estime conveniente. En la prctica la intervencin del imputado o su defensa durante la formalizacin se limita a pedir al fiscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fin de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna. Terminada la formalizacin el juez abrir debate sobre las dems peticiones que los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares,
99

Necesariamente deben estar presentes el Fiscal o el abogado asistente, el imputado y su defensor, este ltimo por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 132 inciso 2 del CPP.

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diligencias de investigacin intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para el cierre de la investigacin, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensin condicional del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaracin judicial del imputado. 23.4.- Actos posteriores y consecuentes con la formalizacin. 23.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigacin. La posibilidad que tiene el juez de garanta para fijar un plazo menor al legal para el cierre de la investigacin se encuentra consagrado en el artculo 234 del CPP y constituye un mecanismo de aceleracin del procedimiento que busca cautelar las garantas de los intervinientes. Respecto del imputado permite hacer efectivo el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, especialmente cuando se encuentra sujeto a medidas cautelares. El JG puede ejercer esta facultad de oficio o a peticin de parte, pero siempre en audiencia y previo debate, a lo menos debe or al MP. En cuanto a la oportunidad, puede ser solicitada o decretada en la misma audiencia de formalizacin o en otra posterior, especialmente convocada al efecto. Al decretar el plazo judicial el juez tendr en cuenta las garantas afectadas al imputado y a los dems intervinientes con motivo del procedimiento y las caractersticas de la investigacin, su complejidad, nmero de imputados, actuaciones que falten por realizar, entre otros factores. Los efectos que genera el cumplimiento del plazo judicial en estudio sern analizados ms adelante con ocasin del cierre de la investigacin. 23.4.2.- El juicio inmediato. Es un mecanismo de aceleracin del procedimiento que puede ser solicitado por el MP al JG en la audiencia de formalizacin, que busca evitar trmites innecesarios, convirtiendo la referida audiencia en una de preparacin de juicio oral (artculo 235 CPP). Esta facultad procesal se funda en la necesidad de generar respuestas rpidas al conflicto penal, la economa procesal y la eficiencia del nuevo procedimiento penal. En teora a travs de esta va del juicio inmediato se podra solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado, pues el efecto que se genera con la aceptacin del juicio inmediato es la transformacin de la audiencia de formalizacin en una audiencia de preparacin de juicio oral, momento oportuno para decidir ese especial procedimiento. En dicho evento el fiscal deber formular su acusacin en forma verbal y en razn de su pretensin punitiva solicitar el abreviado. 23.4.3.- La prueba anticipada. Se trata de una verdadera medida prejudicial probatoria que el fiscal solicita al JG, durante la investigacin o en la etapa intermedia, cuando tema que un testigo o perito pueda verse imposibilitado de asistir a la audiencia de juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivos que hicieren temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante (artculos 191 y 280 CPP). En consecuencia, el JG respectivo deber analizar los motivos que se aducen y calificar su seriedad para acceder a lo pedido. Si accede a la prueba anticipada debe citar a todos los intervinientes con derecho a asistir al juicio oral y proceder a recibir la prueba con todas las solemnidades que imponen el principio contradictorio, vale decir, existir la posibilidad de examen directo de la parte que lo presenta y contraexamen de la opositora (artculo 191, inciso final, CPP). Una vez rendida la testimonial o pericial, el registro de la misma podr ser utilizado en el juicio oral siempre y cuando subsistan los motivos que determinaron su procedencia (artculo 331, letra a), CPP). En efecto, como se ver ms adelante, el tribunal de juicio oral en lo penal, antes de dar lectura o reproducir los registros,

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verificar si el testigo o perito falleci, cay en incapacidad fsica o mental, se ausent del pas y an no regresa. Tambin existe la posibilidad de solicitar una prueba anticipada, pero fundada en motivos de seguridad, en ciertas leyes especiales, donde se justifica esta excepcional medida por la gravedad y naturaleza de los hechos de que se trata. As por ejemplo el artculo 33 de la Ley N 20.000 dispone que Las declaraciones del cooperador eficaz, de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y, en general, de testigos y peritos, cuando se estime necesario para su seguridad personal, podrn ser recibidas anticipadamenteEn este caso el juez de garanta podr disponer que los testimonios de estas personas se presten por cualquier medio idneo que impida su identificacin fsica normalIgual sistema de declaracin protegida podr disponerse por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso. Similar norma se contiene en el artculo 18 de la Ley sobre Conductas Terroristas. En el caso de declaraciones anticipadas de los menores de 18 aos que fueren vctimas de algunos de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Ttulo VII, prrafos 5 y 6 del CP, el JG considerando las circunstancias personales y emocionales del menor, podr interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. La declaracin debe realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor (artculo 191 bis CPP).100 Finalmente la anticipacin de prueba testimonial en el extranjero se encuentra reglada en el artculo 192 del CPP.

100

Norma introducida por el artculo 2, numeral 14) de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIN.

u e r e lla

e n u n c ia

in i s t e r i o P ( D e o f ic io ) A r c h iv o d e io P

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p e r s e

a r S a ot o b r r i eo ss e i m ie n t D e f i n it i v o ( 2 5 0 T e m p o r a l ( 2 5 2 A c u s a ( 2 5 9 )

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ACCION PENAL
(art. 53 CPP)

ACCION PENAL PBLICA

ACCION PENAL PRIVADA

Slo puede ejercerla la vctima, mediante querella (art. 55 CPP)

PROPIAMENTE TAL
(art. 53 inciso 2 CPP)

PREVIA INSTANCIA PARTICULAR

(art. 54 CPP)

La ejerce el MP, de oficio, la vctima y las dems personas que determina la ley.

No puede procederse de oficio sin que el ofendido o persona facultada denuncie previamente el hecho.

No se extinguen por la renuncia de la persona ofendida (56.1)

La renuncia expresa de la vctima a denunciarlo extingue la accin penal, salvo delitos contra menores (56.3)

Se extingue por renuncia (56.2), desistimiento o abandono (401 y 402 CPP).

Se pueden iniciar por denuncia o querella, los de accin penal pblica propiamente tal, adems, de oficio.

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LA DENUNCIA

AUTORIDADES QUE DEBEN RECIBIRLA

EL MINISTERIO PBLICO

LAS POLICIAS

LOS TRIBUNALES PENALES

GENDARMERIA

CONTENIDO: Identificacin del denunciante. Registro por escrito. Circunstancias del suceso. Nombre o datos del presunto responsable. Identidad de las personas que hubieren presenciado o tuvieren noticia del hecho.

EJERCICIO: Regla general: facultativo. Excepcin: Obligacin de denunciar (175 CPP). Sancin: falta art. 494 CP. Autodenuncia (179 CPP).

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QUERELLANTE

Regla general: La vctima (ofendido por el delito), su representante legal o su heredero testamentario.

Situaciones especiales: 1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por funcionarios pblicos que afecten derechos de las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica. 2.- Los rganos y servicios pblicos cuando sus respectivas leyes orgnicas les otorguen expresamente esa potestad.

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QUERELLA
Durante la instruccin Hasta el cierre de la investigacin

JUEZ DE GARANTIA
Anlisis de admisibilidad: - Oportunidad (112) - Requisitos de la querella (113) - Causales de inadmisibilidad (114). - Remisin de la querella rechazada al MP como denuncia (117).

MINISTERIO PBLICO

Inicia investigacin (166 inciso 2)

Ejerce principio de oportunidad (170)

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ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION

Caractersticas de la investigacin:
1.2.3.4.5.6.Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Pblico. Dinmica y desformalizada. Selectiva. Preparatoria, en relacin al juicio oral (296). Objetiva (80 A CPR y 3 LOCMP). Pblica (182)

Objetivos de la investigacin:
Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual acusacin. Tales medios de justificacin dirn relacin con el hecho punible, la participacin culpable y las circunstancias penales de relevancia. Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentacin o produccin en juicio. Promover, cuando corresponda, la terminacin anticipada del procedimiento, ya sea a travs de equivalentes jurisdiccionales, o mediante salidas alternativas.

Actuaciones autnomas:
1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores. 2.- Identificar y tomar declaracin a los testigos que se allanen a ello. 3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin del hecho y a la identificacin de los partcipes. 4.- Resguardar el sitio del suceso. 5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la sustraccin de elementos u objetos. 6.- Prestar auxilio a la vctima. 7.- Detencin en caso de flagrancia. 8.- Control de identidad. 9.- En general, toda diligencia de investigacin que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus derechos constitucionales.

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CONTROL JURISDICCIONAL DE LA INVESTIGACION

A CARGO DEL JUEZ DE GARANTIA

Ante solicitud de cualquier persona que se sienta afectada por una investigacin del MP (186). Cuando el Fiscal decida formalizar la investigacin. Cuando el Fiscal requiera la realizacin de diligencias de investigacin intrusitas o de molestia (9 y 236). Cuando el Fiscal requiera medidas cautelares respecto del imputado formalizado (230 inciso 2).

ACTUACIONES DE MOLESTIA O LIMITATIVAS DE DERECHOS.

1.- Exmenes corporales y mdicos (197 y 198). 2.- Entrada y registro (204 y siguientes). 3.- Retencin e incautacin de correspondencia. 4.- Interceptacin de comunicaciones. 5.- Obtencin de fotografas, filmaciones y otros medios de reproduccin de imgenes. 6.- Incautacin de objetos y documentos. 7.- Exhumacin de cadveres.

DIVERSIFICACION DE RESPUESTAS AL 137 CONFLICTO PENAL

DIVERSIFICACION DE RESPUESTAS AL CONFLICTO PENAL

FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA:

1.2.3.4.5.6.Inadmisibilidad de la querella. Facultad de no iniciar investigacin. Archivo provisional. Principio de oportunidad. Facultad de no perseverar. Los sobreseimientos (definitivo y temporal).

MECANISMOS DE ACELERACION:
1.- Plazo judicial para formalizar (186). 2.- Plazo judicial para cerrar la investigacin (234 y 247) 3.- El juicio inmediato (235).

SALIDAS ALTERNATIVAS:
1.- Suspensin condicional del procedimiento. 2.- Acuerdos reparatorios.

1.- Monitorio. 2.- Simplificado. 3.- Abreviado.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:

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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

FACULTAD DE NO INICIAR INVESTIGACION (168)

Concepto: Es una decisin fundada del Fiscal en el sentido de no iniciar la investigacin sometida a la aprobacin del Juez de Garanta.

Condicin de procedencia: Que el Juez de Garanta no haya intervenido previamente en el procedimiento.

Causales: 1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito. 2.- Cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado.

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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

ARCHIVO PROVISIONAL (167)

Condicin de procedencia: Que el Juez de Garanta no haya intervenido previamente en el procedimiento.

Causal: No existir antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Procedimiento: Si el delito merece pena aflictiva, la decisin debe ser aprobada por el Fiscal Regional. No interviene el Juez de Garanta. La vctima puede solicitar la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias; tambin puede reclamar ante las autoridades del MP, y presentar querella.

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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (170)

Concepto: Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente el inters pblico, de poca relevancia poltico criminal. Extingue la accin penal.

Casos en que no procede: Cuando la pena mnima asignada al delito excede de presidio o reclusin menores en su grado mnimo. Cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones.

Procedimiento: Se ejerce a travs de una decisin motivada que se comunica al Juez de Garanta. El Juez ordena la notificacin de esa decisin a los intervinientes. Eventual manifestacin de inters u oposicin de la vctima. Pronunciamiento del Juez. Deja sin efecto la decisin del Fiscal, disponiendo la continuacin de la persecucin. Acepta la decisin del Fiscal. Reclamo administrativo. Rechazado. Acogido.

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SALIDAS ALTERNATIVAS

SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

Concepto: Constituye una respuesta diversificada del Estado al conflicto penal, cuando se trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el inters pblico, respecto de personas sin condenas previas. Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobacin del Juez de Garanta, dar trmino anticipado al procedimiento y producir, eventualmente, la extincin de la accin penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por la ley y se satisfacen las condiciones fijadas por el Juez, que permiten suponer que el imputado no ser objeto de imputacin nuevamente.

Oportunidad: Desde la formalizacin hasta la audiencia de preparacin de juicio oral (245).

Requisitos (237): 1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado. 2.- El querellante, en su caso, debe ser odo. 3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres aos de privacin de libertad. 4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito.

Procedimiento: Debate en audiencia. Eventual revisin de los antecedentes de la carpeta por el Juez. Decisin del Juez. Apelable. Decreta suspensin, fija las condiciones y el perodo de observacin. Rechaza la suspensin condicional. Modificacin de las condiciones (238 inciso final). Revocacin de la suspensin (239)

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SALIDAS ALTERNATIVAS

ACUERDOS REPARATORIOS

Concepto: Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la vctima convienen formas de reparacin satisfactoria de las consecuencias daosas del hecho punible, requieren la aprobacin del Juez de Garanta y que, una vez cumplidas las obligaciones contradas o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, producen como consecuencia la extincin de la accin penal.

Oportunidad: Desde la formalizacin hasta la audiencia de preparacin de juicio oral (245).

Requisitos: 1.- Que el hecho slo afecte bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial o consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo. 2.- Acuerdo entre el imputado y la vctima. 3.- Aprobacin del Juez de Garanta.

Procedimiento (241): En audiencia. Juez oir a los intervinientes y verificar: Si la voluntad del imputado y la vctima ha sido prestada en forma libre e informada. Si el hecho es de aquellos que permite esta salida. Si no existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal (ej: reiteracin de hechos). Decisin: Aprueba el acuerdo, dictar sobreseimiento definitivo una vez que el imputado cumpla las obligaciones contradas o las garantice debidamente a satisfaccin de la vctima. Rechaza el acuerdo y contina el procedimiento.

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Taller 4. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- Seale y explique las formas de inicio del procedimiento penal. 2.- Quines pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal? 3.- Ante quin y hasta cundo puede presentarse una querella criminal? 4.- En qu casos opera la sancin procesal del abandono de la querella? 5.- Por qu se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de instruccin judicial a uno administrativo con control jurisdiccional? 6.- Cules son las principales caractersticas y objetivos de la investigacin administrativa? 7.- Qu significa que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa? 8.- Seale y explique tres facultades autnomas de la polica durante la investigacin. 9.- Seale las principales diferencias que existen entre la declaracin del imputado prestada ante la polica y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias. 10.- En qu consiste el procedimiento policial de control de identidad? 11.- En qu casos corresponde que el Juez de Garanta intervenga ejerciendo un control sobre la investigacin? 12.- Seale y explique los mecanismos de descongestin o de selectividad penal. 13.- Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigacin y archivo provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garanta? 14.- En qu consiste la formalizacin de la investigacin? Funciones y efectos. 15.- Explique cules son los denominados mecanismos de aceleracin del procedimiento. 16.- Cmo y en qu casos procede la suspensin condicional del procedimiento? 17.- Cmo y en qu casos procede el acuerdo reparatorio? 18.- En su opinin cul es el fundamento de estas salidas alternativas?

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24.- Las Medidas Cautelares. Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los fines penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas debido a que su finalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la pretensin punitiva de la colectividad frente al delito resultara insatisfecha si al tiempo de dictarse la resolucin definitiva no existieren los elementos personales o materiales necesarios sobre los que ejecutarla. La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal, en general, exige un tiempo de duracin para poder desenvolverse en sus diversas etapas, lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia, constituyendo un riesgo de satisfaccin tarda, o incluso de satisfaccin imposible o slo alcanzable con mucha dificultad. As las cosas, las medidas cautelares constituyen el instrumento destinado a conjurar ese peligro. Doctrinariamente se sealan como requisitos generales de procedencia o presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de retardo (periculum in mora). El humo del buen derecho exige que en el proceso est manifiesta la probabilidad de que la resolucin final declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama. En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopcin de una medida cautelar slo puede tener lugar cuando durante la investigacin aparezcan indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la razonable atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible.101 En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fctico real, vale decir, antecedentes probatorios extrados de la investigacin que hagan constar la comisin de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable la participacin del imputado en dicho suceso (artculos 140, letras a) y b), y 155 CPP). El peligro de retardo o en la demora, como ya sealamos, es el riesgo que la duracin del procedimiento genera respecto de la satisfaccin de los fines del mismo, ya sea el establecimiento de la verdad o la actuacin de la ley penal. En la prctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de que el imputado obstruya la investigacin o eluda la justicia, sino que se requiere que la constatacin del riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando actitudes positivas del imputado o circunstancias reales que hagan temer una perturbacin al normal desarrollo del proceso. Segn Rodrigo Durn102 en el CPP este presupuesto se manifiesta de diversas formas. En algunos casos se contempla expresamente en las normas, junto con las circunstancias determinantes del peligro especfico que se pretende evitar, las cuales estn tipificadas en la ley (artculo 129, inciso final, CPP). En otros casos, la ley encomienda al tribunal la valoracin si determinadas circunstancias son concretamente reveladoras de aquel peligro.103 Por ltimo, si bien en ciertos casos no se exige
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Gimeno Sendra, citado por Rodrigo Durn, Durn Fuica, Rodrigo. Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal, Editorial Librotecnia, Santiago Chile noviembre de 2003, pg. 101. 102 Ob cit. pg. 103. 103 Art. 140 letra c) CPP, al prescribir como requisito para la prisin preventiva la existencia de antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que ella es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

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expresamente forma parte de la ratio iuris de la disposicin que establece la medida cautelar.104 En razn de las diferencias que existen entre las medidas cautelares personales y reales, a continuacin procederemos a analizarlas en forma separada. 24.1.- Cautelares personales. Se encuentran reguladas en el Ttulo V del Libro Primero del CPP, contemplando dentro de ellas a la citacin, la detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales menos intensas que la prisin preventiva. 24.2.- Concepto. Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines penales del procedimiento. Para Maier la coercin personal es aquella particular forma de coercin practicada antes de la decisin de un juicio de conocimiento que no representa la sancin a la desobediencia del orden jurdico material, sino la garanta de la realizacin efectiva del derecho material que necesita, ineludiblemente, que los fines del proceso se cumplan. Luego agrega que todos los medios de coercin, reales o personales, se caracterizan por significar una intervencin forzada en la libertad de decisin de una persona y atacan todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurdico, como la locomocin, intimidad hogarea, intimidad personal, disposicin econmica, etc.105 Segn los profesores Duce y Riego106 el tema de la coercin durante el proceso suele ser uno de los aspectos ms polmicos de todo ordenamiento procesal penal y en el caso de nuestro pas no ha sido la excepcin. De acuerdo a las orientaciones del nuevo sistema, estas medidas no pueden constituir una anticipacin de pena, pues de ser as se estara vulnerando el derecho del imputado al juicio previo y la presuncin de inocencia. El tema de la coercin surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar la situacin normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fines cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y para asegurar el cumplimiento de la decisin se adopten medidas de resguardo que signifiquen formas de coercin intensas sobre el imputado. Comenta Rodrigo Durn que, en esta materia, nos encontramos frente a un profundo conflicto de intereses: por un lado, el inters de la sociedad ofendida por el delito, que tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del orden social, y por el otro, el inters del imputado por el respeto de sus derechos fundamentales, que el Estado tambin garantiza y asegura. Aade que depender del equilibrio que ste, a travs de su ordenamiento jurdico, logre respecto de estos dos intereses para saber si estamos frente a un pas civilizado y jurdicamente culto, o por el contrario, frente a uno represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o menor medida, incivilizado.107 Las medidas cautelares personales rompen la lgica general de la presuncin de inocencia, de modo que su procedencia y lmites se encuentran definidos por los fines penales del procedimiento (artculo 122, primera parte, CPP) y los principios del sistema.

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Como ocurre con el temor de incomparecencia del imputado en los artculos 123 y 124 CPP respecto de la citacin y 125 y 127, respecto de la detencin. 105 Citado por Durn Fuica, Rodrigo, ob cit, pg. 95. 106 Ob cit, pg. 243. 107 Ob cit, pg. 90.

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24.3.- Fines penales del procedimiento. Doctrinariamente se entiende por fines penales del procedimiento el correcto establecimiento de la verdad y la actuacin de la ley penal. En todo caso, la ley chilena agrega como fundamento de medidas cautelares la seguridad del ofendido o de la sociedad (artculo 139, inciso 2, CPP). El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento (peligro de fuga), ya sea por la evidencia de que ste desarrollar actos de destruccin u ocultacin de pruebas (xito de la investigacin). Por su parte, la actuacin de la ley penal supone la disponibilidad del sujeto para la imposicin y ejecucin de la sancin y puede estar en riesgo cuando exista evidencia de que el imputado pretenda eludir la accin de la justicia mediante la fuga. Se estima que los fines anotados hacen necesaria la existencia de un conjunto de medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, as como tambin al momento de dictarse la sentencia definitiva, procurando evitar, adems, actos de obstruccin a la investigacin. En razn de tales fines se estima que las medidas coercitivas son una necesidad social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los miembros de la sociedad en aras a conservar o lograr la paz social. Pero no debemos olvidar que en un sistema procesal penal propio de un Estado de Derecho democrtico los derechos fundamentales, entre ellos la libertad individual, si bien pueden sufrir restricciones legales, no pueden ser afectados en esencia (artculo 19 N 26 CPR), debiendo existir un equilibrio entre el inters social y el individual. Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal ser necesario restringir los derechos del imputado con miras a lograr el establecimiento de la verdad, la proteccin de la sociedad y el efectivo cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe respetarse y promoverse por los rganos estatales el principio de inocencia que ampara a todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictacin de la sentencia condenatoria, ste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe sufrir, en principio, ningn detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia firme. 24.4.- Principios rectores de la aplicacin de las medidas cautelares. Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la determinacin de la procedencia de estos mecanismos de aseguramiento, a saber: a.- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restriccin o privacin de libertad. Slo la Constitucin y la ley pueden establecer los casos en que ser lcito privar o restringir la libertad de los habitantes de la Repblica (artculos 19 N 7, letra b, CPR y 5 CPP). Esto es manifestacin del principio de reserva de ley que opera en todo sistema de justicia penal como lmite del ius puniendi estatal: No hay delito ni sancin penal sin una ley previa, escrita y estricta. Tampoco pueden existir medidas privativas o restrictivas de libertad, aun en su carcter provisional, sino en los casos previstos por la ley. b.- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares personales slo pueden ser adoptadas fundadamente por el rgano jurisdiccional competente (artculo 122, inciso 2, CPP), con la salvedad de la facultad que tienen ciertas autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona. Adems, este principio implica que el control del rgimen de las medidas cautelares personales est reservado a los tribunales.

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c.- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata de medidas de carcter eventual que slo deben decretarse cuando resulten absolutamente indispensables y fundadas en causales muy precisas, especificadas en la Constitucin y en las leyes. La regla general es que se proceda en libertad, sin detrimento para el imputado en el ejercicio de sus derechos individuales, en tanto stos no se vean afectados por la imposicin de una pena (artculos 4, 5 y 122, inciso 1, CPP). En razn de lo anterior es que la ley seala que las disposiciones del CPP que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga (artculo 5, inciso 2, CPP). Como se trata de decidir la procedencia de medidas de excepcin, la resolucin judicial que las decrete debe ser explcita y fundada, tanto en los hechos (antecedentes fcticos reales) como en el derecho (en virtud de causales establecidas en la ley). d.- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no constituyen un fin en s mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecucin de fines de carcter procesal penal. De este modo, slo pueden imponerse cuando aparezcan como absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento al que acceden (artculos 19 N 7, letra e), y 122, inciso 1, CPP). Son un instrumento al servicio de otro instrumento que es el proceso penal que, a su vez, est al servicio del derecho material y, este ltimo, en beneficio de la sociedad. Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la efectividad de la resolucin que pone fin al proceso penal, existiendo una relacin de dependencia entre la medida cautelar y la resolucin definitiva (artculos 153, inciso 1, y 347 CPP). e.- Principio de Provisionalidad, en cuanto estas medidas deben mantenerse slo mientras subsista la necesidad de su aplicacin y permanezca pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven (artculo 122, inciso 1, CPP). Por lo tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifica, o bien sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad disminuya o se atene. En el sistema de medidas cautelares opera la regla rebuc sic stantibus, en cuya virtud slo han de permanecer en tanto subsisten los presupuestos (situacin fctica y jurdica) que las han justificado (artculo 144 CPP). Tambin se observa este carcter provisional en el establecimiento de una duracin limitada para algunas medidas, sealando plazos concretos luego de los cuales debe operar su alzamiento. As ocurre, por ejemplo, con los plazos de la detencin. f.- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estn en relacin proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad del hecho que se investiga. La regla general est constituida por la aplicacin de las medidas cautelares personales menos intensas para la libertad del imputado y la prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas fueren insuficientes para asegurar los fines del procedimiento (artculo 139, inciso 2, CPP). Sabemos que la potestad coercitiva del Estado (ius puniendi) no es ilimitada, por el contrario, su ejercicio est sujeto a los lmites impuestos por la Constitucin y las leyes, dentro de ellos se encuentra la proporcionalidad o la exigencia de que estas medidas resulten proporcionadas a la gravedad del hecho y el fin que pretende precaverse. En el caso de la responsabilidad penal adolescente el artculo 33 de la Ley N 20.084 enfatiza este principio al disponer que en ningn caso el tribunal puede dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relacin con la sancin que resulte probable de aplicar en caso de condena.

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Las medidas cautelares personales consagradas en nuestro Cdigo son la citacin, la detencin, la prisin preventiva y las otras cautelares establecidas en el artculo 155 del CPP. Analizaremos enseguida cada una de ellas. 25.- La citacin. La citacin es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecucin penal pblica y dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realizacin de un acto del procedimiento. Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la vctima o a un imputado, independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la cual emana. Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detencin, y no la citacin, la que verdaderamente opera como medida cautelar. No se desconoce el carcter restrictivo de la libertad personal que tiene la citacin al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello slo le otorga el carcter de medida de coercin procesal mas no el de medida cautelar. Se trata ms bien de un lmite puesto a la aplicacin de medidas privativas de libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputacin se refiere a hechos de poca gravedad. Resultan improcedentes la detencin y la prisin preventiva sin citacin previa. Tambin lo son las otras medidas cautelares personales, pues tambin recaen sobre la libertad del imputado (artculos 124, inciso 1, 155 y 393 bis CPP). Las modificaciones introducidas por la Ley N 19.789 en esta materia redujeron los alcances de este lmite, ampliando la posibilidad de que las medidas privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor gravedad. Para lograr este efecto el nuevo texto del artculo 124 CPP sustrajo del mbito de la citacin los casos en que la imputacin se refiere a delitos sancionados con penas que no exceden las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo. Tambin se ha producido el debilitamiento de las dos hiptesis subsistentes, esto es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la disposicin declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad en los casos a que se refiere el inciso 4 del artculo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 33. Segn los profesores Horvitz y Lpez,108 lo anterior conlleva que, aun en las hiptesis que subsisten, queda autorizada la detencin en caso de flagrancia, e incluso la detencin y prisin preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisin preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crmenes, simples delitos y faltas (artculo 141, inciso 2, CPP), sin olvidar que el nico objetivo que habilita la prisin en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del imputado y que rige slo cuando ste ha incumplido con dicha obligacin en forma previa. Las hiptesis de citacin subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas ahora al caso de flagrancia, y se faculta a la polica para conducir al imputado al recinto policial, para efectuar all la citacin (artculo 134, inciso 3, CPP). 26.- La detencin. En sentido amplio detencin es toda privacin de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisin o de la ejecucin de una pena privativa de libertad, ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurdico.
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Ob cit, pg. 607.

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En esta situacin regir el estatuto jurdico del detenido, con todos sus derechos y garantas. 26.1.- Detencin Judicial por imputacin. La detencin como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin citacin previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisin de un delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposicin del tribunal, con el objeto de asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento, como puede ser una audiencia destinada a formalizar una investigacin y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada (artculo 127, inciso 1, CPP). Para que sea procedente la detencin judicial se requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: a).- Apariencia de buen derecho, por aplicacin del principio de proporcionalidad parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho punible y de la participacin del imputado. En razn de la diferente intensidad de las cautelares parece lgico exigir un menor grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisin preventiva. b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detencin es necesaria pues de otra manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o dificultada. c).- La necesidad de la medida, que habr de ponderarse por el tribunal en los trminos del artculo 122 CPP, esto es, que la detencin sea estrictamente indispensable para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento. No ser suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del imputado, sino slo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculizacin de la investigacin) o de actuacin de la ley penal (peligro de fuga). En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detencin judicial debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede ordenar la detencin de oficio, salvo el caso de delito flagrante en la sala de su despacho, de modo que por regla general se requiere la peticin expresa del MP (artculo 127, inciso 1, CPP). En segundo lugar, de acceder el tribunal a la solicitud debe hacerlo a travs de una resolucin fundada (artculo 122, inciso 2, CPP), expidiendo la orden formal y escrita de detencin, que debe ser extendida de la manera indicada en el artculo 154 CPP. A menos que se trate de la situacin excepcional a que alude el artculo 9 inciso final del CPP, en cuyo caso la orden podr otorgarse por cualquier medio idneo, como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. La orden de detencin debe ser cumplida por la polica, organismo encargado legalmente de ejecutar las medidas de coercin que se decreten (artculo 79, inciso 1, CPP). En el ejercicio de esta funcin la polica est facultada para registrar los lugares y recintos de libre acceso pblico en bsqueda del imputado (artculo 204 CPP), puede entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la prctica de la diligencia (artculo 205 CPP), en caso contrario la polica se limitar a adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fiscal solicite al Juez la autorizacin para proceder a la entrada y registro. Adems, la polica debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin de la letra b) del artculo 238 que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas. En tales situaciones podrn ingresar a un lugar cerrado, mueble o

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inmueble, cuando se encontraren en actual persecucin del individuo a quien debieren detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detencin (artculo 129, incisos 4 y final, CPP). Antes de practicar la detencin judicial la polica debe, en su caso, intimar la orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligacin es el derecho del imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artculo 19 N 7, letra d), inciso 3, CPR). Adems, en el acto de la detencin la polica debe informar al detenido acerca del motivo de la detencin y de los derechos a que se refiere el artculo 135 del CPP. Si se trata de la orden de detencin emitida del modo sealado en el artculo 9 inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deber entregar al detenido una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti. Por ltimo, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere ordenado la detencin (artculo 131, inciso 1, CPP). 26.2.- Detencin por funcionarios pblicos. Se trata de una detencin ordenada por un funcionario pblico diferente del juez, pero autorizado expresamente por la ley, con el mismo objeto de la detencin judicial y sujeta a sus mismos supuestos de aplicacin y procedimientos. 26.3.- Detencin judicial por incomparecencia. Tambin llamada arresto, es la detencin del imputado decretada por el juez, de oficio o a peticin del MP, como consecuencia del incumplimiento injustificado de la citacin despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su comparecencia a la actuacin respectiva (artculos 33, inciso 3, 124, 127 y 193 CPP). Este tipo de detencin es de naturaleza cautelar, pues su propsito es asegurar la comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo que cumplido el trmite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo anterior, en la orden respectiva se sealar que la privacin de libertad durar hasta la realizacin de la actuacin correspondiente. Evidentemente que su procedencia supone una citacin judicial previa, vlidamente despachada y notificada. Recordemos que la citacin es un acto formal que involucra tanto la resolucin que ordena la comparecencia como la notificacin de esa resolucin. 26.4.- Detencin en caso de flagrancia. Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en delito flagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a disposicin de la polica, del MP o de la autoridad judicial ms prxima. La ley no define la flagrancia, limitndose a sealar casos en que entiende existe una situacin de flagrancia (artculo 130 CPP). Doctrinariamente se ha sostenido que la palabra flagrante viene del latn flagrans-flagrantis, participio del presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar como fuego o llama, de tal modo que delito flagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y ostensible. Por ello la idea de flagrancia excluye la inferencia, deduccin, indicio, sospecha o presuncin, que constituyen procesos intelectuales y no meramente sensoriales.109 En sentido estricto, la flagrancia se produce cuando el autor de un delito es sorprendido cuando an est realizando actos de ejecucin propios del hecho, o inmediatamente despus de haberlo consumado. Es este factor de sorpresa, derivado

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En este sentido Cisterna, Adolfo en su libro La detencin por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Librotecnia, primera edicin, mayo de 2004, pgina 22.

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del hecho de que el que detiene ha percibido la realizacin del delito, lo que justifica la prctica de la detencin.110 Como decamos, en nuestra legislacin se hacen equivalentes a la situacin de flagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina denomina de cuasiflagrancia, la que se produce cuando el agente del delito, despus de haberlo cometido, huye y es perseguido materialmente, siempre que la persecucin dure y no se suspenda mientras el responsable no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad de la persecucin), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que aparece que ha cometido poco antes el delito. Segn Rodrigo Durn, esta idea de ampliar el concepto de flagrancia responde a la intencin del legislador de hacer ms efectiva la persecucin penal.111 Las situaciones de flagrancia se encuentran sealadas en el artculo 130 del CPP y son las que siguen: a).- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.112 b).- El que acabare de cometerlo.113 c).- El que huyere del lugar de comisin y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice. No se incluye aqu al encubridor, pues este partcipe interviene siempre despus de realizado el hecho. d).- El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e).- El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de 12 horas.114 La detencin en situacin de flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de la orden judicial de detencin previa e intimada establecida en el artculo 19 N 7 letra c) de la CPR. Si bien para los particulares constituye una facultad, para la polica es una obligacin que debe ejercer autnomamente, sin necesidad de autorizacin del MP (artculos 83, letra b, y 129 CPP). En la detencin por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar los derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo, en forma previa la polica informar del hecho de la detencin al Fiscal, dentro del plazo de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conduccin ante el juez dentro de un plazo mximo de 24 horas contado desde la detencin (artculo 131, inciso 2, CPP). Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposicin del juez, debe, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situacin al abogado de confianza de aqul o a la Defensora Penal Pblica (artculo 131, inciso 3, CPP). Para los efectos de poner a disposicin del juez al detenido, las policas cumplirn con su obligacin legal dejndolo bajo la custodia de Gendarmera del respectivo tribunal (artculo 131, inciso final, CPP). Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detencin puede
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Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durn, ob cit, pg. 168. Ob cit., pg. 169. 112 Desde el estado de tentativa. 113 Estas dos hiptesis son las nicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia. 114 Este inciso final del artculo 130 del CPP fue agregado por el artculo 2, numeral 3), de la Ley N 20.053, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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otorgarle la libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen suficientes garantas de su oportuna comparecencia (artculo 134, inciso final, CPP). Si el detenido fuere un diputado o senador (artculo 417 CPP), juez, fiscal judicial o fiscal del MP (artculos 81 CPR y 426 CPP), el fiscal respectivo debe poner al detenido inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones correspondiente. 26.5.- Duracin de la detencin. Una de las ms slidas garantas a la libertad individual, en lo relativo a la detencin, es la pronta entrega del detenido a disposicin del tribunal, lo cual es conveniente por varios motivos: primero que todo, permite un examen inmediato de la procedencia de la detencin; sirve para evitar posibles abusos por parte de la polica; brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar que no hay razones que justifiquen su detencin, o bien que no hay motivos racionales suficientes para creer que es responsable de la infraccin de que se le acusa.115 Cualquiera sea el tipo de detencin de que se trate, ella termina tan pronto se cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detencin por flagrancia cesa una vez que el detenido es puesto a disposicin del tribunal, lo mismo ocurre con la detencin imputativa, pues el fiscal estar en condiciones de formalizar y luego pedir, en su caso, medidas cautelares; por ltimo, tratndose de la detencin judicial por incomparecencia, previa citacin, cesa del mismo modo al cumplirse con la comparecencia. Puede llevar a confusin el hecho que la privacin de libertad que originalmente se fundaba en una detencin, luego se transforme en prisin preventiva o en el cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en realidad lo que sucede es que la detencin ha terminado. 26.6.- Plazos de la detencin. En Chile la norma bsica que regula la duracin de la detencin es el artculo 19 N 7 letra c) de la CPR, que distingue entre la detencin por delito flagrante y la detencin en los dems casos contemplados por la ley. En el primer caso el detenido debe ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las 24 horas siguientes a la prctica de la detencin. En lo relativo a los dems casos la autoridad que hiciere detener a alguna persona, deber dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al detenido, dentro de las 48 horas siguientes a la prctica de la detencin, autorizando la Constitucin para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 das, y hasta por 10 das en caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas. La CPR en la disposicin comentada regula la facultad excepcional de detencin y sus plazos mximos de duracin, en garanta del derecho a la libertad personal. En consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detencin, se ha procedido a garantizar legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la duracin de la detencin se encuentra regulada en los artculos 131 y 132, distinguiendo algunas situaciones: a).- Si se trata de una detencin judicial, la polica est obligada a conducir al detenido inmediatamente a presencia del juez que expidi la orden. Si ello no es posible por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que no debe exceder las 24 horas (artculo 131, inciso 1, CPP). Se ha dicho que la palabra inmediatamente significa que el detenido no debe ser llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detencin, el agente policial debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del rgano judicial. Sin embargo, en la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el
115

En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durn, ob cit, pg. 172.

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detenido puede ser llevado y permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin exceder en ningn caso de 24 horas.116 La polica no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una orden de ingreso, como lo exige el artculo 133 del CPP. Este plazo para poner al detenido a disposicin del tribunal no es ampliable, sin embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la polica, el fiscal o el abogado asistente pueden solicitar al JG una ampliacin de la detencin hasta por 3 das, fundados en que no estn en condiciones de formalizar inmediatamente la investigacin o pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez conceder la ampliacin cuando estime que los antecedentes justifican la medida. Consideramos que esta ampliacin del plazo de la detencin debe ser resuelta en audiencia, parecer que ha sido declarado por la Corte de Apelaciones de Valparaso, que conociendo de una accin constitucional de amparo seal que Presentados los detenidos a la autoridad judicial, debi procederse a la audiencia mencionada en el artculo 132, y durante el transcurso de la misma, si no fuera procedente formalizar la investigacin y solicitar medidas cautelares, por no contarse con los antecedentes, debi el Ministerio Pblico solicitar la ampliacin del plazo de detencin hasta por cinco das como lo faculta el artculo 39 de la Ley 20.000 y proceder en la forma antes mencionada, prescindindose de la audiencia, vulnera los derechos de los imputados, puesto que han estado privados de libertad por un plazo mayor al que la ley establece, sin contar con su defensa, sin que sea procedente entender que una simple solicitud telefnica o por otra va expedita de ampliacin de detencin, permita prescindir del procedimiento sealado en el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal y, adems, ampliada la detencin en la forma que se viene mencionando y al no disponerse el ingreso a un establecimiento penitenciario, se vulnera el artculo 133 de la misma normativa, toda vez que los amparados siguieron a disposicin de la autoridad que los priv de la libertad, por orden del Juez de Garanta. Que de lo expuesto fluye que se han vulnerado normas constitucionales y legales por parte de la Polica de Investigaciones, del Ministerio Pblico y de la Sra. Juez de Garanta, en lo que respecta a los plazos y al procedimiento que originan la detencin. Los primeros por incumplir el artculo 131 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a su obligacin de poner a disposicin del Juez de Garanta en el plazo all mencionado, por tratarse de una detencin judicial; el Ministerio Pblico, por no advertir que en la especie la detencin fue dictada por el Sr. Juez de Garanta a su requerimiento y no obstante ello solicitar fuera de la audiencia del artculo 132 del Cdigo Procesal Penal una ampliacin de la detencin y finalmente de la Sra. Juez de Garanta al conceder dicha ampliacin, apartndose de la normativa que se viene sealando, lo que implic vulnerar los derechos de los amparados. Como consecuencia de lo anterior, se acogi el recurso de amparo slo en cuanto se declar ilegal la ampliacin de la detencin acordada por haberse realizado fuera del procedimiento establecido para ello.117 En este ltimo caso se produce un relevo en el custodio del detenido, la polica lo entregar a gendarmera para ser llevado a un recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliacin decretado, ello en virtud de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garanta. b).- Si se trata de una detencin ordenada por funcionarios pblicos distintos del juez, como no existe norma, habr que estarse a lo que diga la ley que establece la facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analgicamente la norma que exige la conduccin inmediata.
116 117

En este sentido Rodrigo Durn, ob cit., pg. 174. Sentencia de 31 de mayo de 2005, dictada en amparo constitucional rol N 251-2005 por la Corte de Apelaciones de Valparaso, confirmada por la Corte Suprema por resolucin de 19 de octubre de 2005, rol N 5.254-05.

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Si bien el artculo 19 N 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo mximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la intencin de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detencin en 24 horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho a la libertad personal reduciendo el plazo mximo que estableca la CPR. c).- Si se trata de una detencin por delito flagrante, el plazo mximo legal para poner al detenido a disposicin del juez es tambin de 24 horas (artculo 131, inciso 2, CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliacin de ese plazo hasta por 3 das. La Ley N 20.000 sobre trfico de estupefacientes contiene una norma especial al sealar en su artculo 39 que tratndose de la investigacin de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2 del artculo 132 del CPP podr ser ampliado por el JG hasta por el trmino de 5 das, cuando el fiscal as lo solicite, por ser conducente para el xito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato sobre dicha peticin, que podr ser formulada y resuelta por cualquier medio idneo tales como telfono, fax, correo electrnico u otro. En el caso de los imputados adolescentes detenidos por flagrancia o por orden judicial, la polica debe ponerlos a disposicin del JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detencin el plazo mximo de 24 horas (artculo 31 Ley N 20.084). 26.7.- Control de la detencin. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al exigir que toda detencin sea objeto de intervencin judicial, sin que puedan haber demoras en ello. El PIDCP en su artculo 9 N 3 establece la obligacin de llevar a todo detenido sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, para ser juzgado, y en su N 4 consagra el derecho de todo detenido a recurrir a un tribunal para que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin. En el mismo sentido la CADH, en su artculo 7 N 5 establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y en el artculo 7 N 6 dispone que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad, si el arresto o la detencin fueren ilegales. Ahora bien, el control jurdico de las condiciones de la detencin puede producirse bsicamente por tres vas: la audiencia de control de la detencin, el amparo ante el JG y el amparo constitucional del artculo 21 de la CPR. 26.7.1.- Audiencia de control de la detencin. As se denomina en la prctica la primera audiencia judicial del detenido ante el juez que orden su detencin imputativa, o en los casos de detencin por flagrancia y las que han sido ordenadas por funcionarios pblicos distintos, ante el JG competente. Aun cuando el CPP no seala que la finalidad de esta audiencia sea efectuar un control jurdico acerca de las condiciones de la detencin, ello fluye de lo dispuesto en los artculos 95 inciso 1 del CPP, 9 N 4 del PIDCP y 7 N 6 de la CADH. En la hiptesis de la detencin por flagrancia el control se ejercer, a peticin del imputado o de su defensa tcnica, en torno a la efectiva concurrencia de las condiciones sealadas en el artculo 130 del CPP. En el caso de la detencin dispuesta por otros funcionarios pblicos, el JG deber analizar si efectivamente existe la facultad legal y si ella ha sido ejercida en los casos y de la forma que esa ley especial sealan. Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que hacen procedente la privacin de libertad en ambos casos, pensamos que el JG est facultado para declarar que se ha vulnerado el estatuto del detenido y en el evento de que el

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fiscal o el abogado asistente no formalicen, ni soliciten cautelares personales, o no comparezcan, dejar en libertad al detenido. La declaracin de ilegalidad de la detencin no implica una condena, desde ya y sin juicio, por el delito privacin de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario pblico, previsto y sancionado en el artculo 148 del CP. Eventualmente proceder que el MP o la vctima incoen la respectiva persecucin penal por este ilcito, bajo los parmetros de un justo y debido proceso. Si se trata de una detencin judicial consideramos que no procede revisar sus fundamentos, pues el control lo estara ejerciendo el mismo juez que la orden y en virtud de lo sealado en el artculo 95 inciso final del CPP. En cualquiera de las hiptesis de detencin el juez de oficio debe verificar el cumplimiento al deber de informacin de derechos al detenido (artculos 97 y 136 CPP) y de comprobar que ello no ha ocurrido, proceder a informarle personalmente de sus derechos, adems, remitir oficio a la autoridad competente para que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren. Tambin se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detencin, produciendo efectos diversos segn la gravedad de las circunstancias. En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la investigacin y, luego, pedir medidas cautelares. Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido quedar en libertad (artculo 132, inciso 1, CPP). Esta norma que autoriza la presencia de un asistente de Fiscal en la audiencia de control de detencin fue muy discutida en la tramitacin de la Ley N 20.074. En efecto, incorporado en el Senado fue rechazado en la Cmara de Diputados al estimar que el ejercicio de la accin penal pblica y la direccin de la investigacin criminal slo corresponda a los fiscales del MP, no contemplando la ley orgnica constitucional respectiva, ni tampoco la Constitucin Poltica, la participacin de asistentes del fiscal; sin embargo, fue finalmente aprobada en la Comisin Mixta. Por ser norma de rango orgnico constitucional, el texto fue analizado por el Tribunal Constitucional quien, por tres votos contra dos, estim constitucional el precepto, pero indic una serie de condiciones para su utilizacin constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional 118 entrega condiciones de legitimidad para la participacin de los asistentes del fiscal, fuera de las cuales, los actos se realizan ms all de las potestades conferidas y, por lo tanto, son viciados: 1.- El abogado asistente del fiscal a que se refiere la norma, debe haber sido designado o contratado como funcionario del MP, siendo necesaria la acreditacin de dicha calidad; y 2.- No podr realizar ante los tribunales de justicia otras gestiones o actuaciones que las expresamente establecidas por la ley, vale decir comparecer por el MP a la primera audiencia judicial del detenido y hacer uso de las facultades que la norma otorga a dicho ente persecutor. No puede, en consecuencia, comparecer en otro tipo de audiencias, ni ejercer otras facultades. El actual inciso 2 del artculo 132 del CPP, agregado por el artculo 2, numeral 4), de la Ley N 20.253, aadi nuevas facultades al abogado asistente, entre ellas formalizar, pedir cautelares o solicitar la ampliacin de la detencin hasta por 3 das, cuando no contare con los antecedentes necesarios para formalizar, con el fin de preparar su presentacin, en cuyo caso el JG acceder solo si los antecedentes justifican esa medida. Con anterioridad a dicha ley, en el evento de declararse ilegal la detencin, se discuta la procedencia de la formalizacin y la posibilidad de apelar de tal decisin. Pues bien, desde el 14 de marzo de 2008, existe texto normativo expreso que faculta al fiscal o al abogado asistente para formalizar y solicitar medidas cautelares,
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Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 2005, rol N 458, considerando 15.

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sin embargo lo que no podrn hacer es solicitar la ampliacin de la detencin (artculo 132, inciso final, CPP). En cuanto a la segunda duda el artculo 132 bis del CPP119 seala que tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP, y los de la Ley N 20.000 que tengan pena de crimen, la resolucin que declare la ilegalidad de la detencin ser apelable por el fiscal o el abogado asistente, en el solo efecto devolutivo. En los dems casos no ser apelable. Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la resolucin que declara ilegal la detencin.

26.7.2.- El amparo ante el juez de garanta. Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para ser conducida sin demora ante cualquier JG, para que examine la legalidad de su privacin de libertad y las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueran procedentes (artculo 95 CPP). El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y disponer su libertad o las medidas del caso. Si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la CPR. 26.7.3.- La accin constitucional de amparo. Adems de las dos vas indicadas precedentemente, tambin se puede controlar jurdicamente la procedencia de una detencin a travs del amparo constitucional, plenamente vigente, en cuya virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, puede ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado (artculo 21 CPR). Esta accin tambin procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual (amparo preventivo). 26.8.- Situacin del detenido en un contexto de legtima defensa privilegiada. Se regula en forma especial la detencin del que se encontrare en los casos de legtima defensa privilegiada (artculo 10 N 6, prrafo 2, CP), al disponer el CPP que la detencin se har efectiva en su residencia, y si ste no tuviere residencia en la ciudad en que funciona el tribunal, la detencin debe hacerse efectiva en la residencia que el detenido seale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artculo 138 CPP). Recordemos que la legtima defensa se entiende privilegiada por el hecho de presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los numerales 4, 5 y 6 del artculo 10 del CP, cualquiera que sea el dao que ocasione al agresor, en los siguientes casos: a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N 1 del artculo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u oficina
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Agregado por el artculo 2, numeral 5), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y b).- Respecto del que impide la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365, inciso 2, 390, 391, 433 y 436 del CP. 27.- La prisin preventiva. 27.1.- Concepto. Es una medida cautelar personal, de carcter excepcional, que consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciacin de un procedimiento penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Tambin se ha dicho que es una medida cautelar personal de carcter excepcional, decretada por el JG o el TOP en su caso, a solicitud del fiscal del MP o del querellante, con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, que impone al imputado un estado de privacin de libertad ms o menos permanente, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines del procedimiento.120 Su imposicin aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y presuncin de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos absolutamente justificados, siempre amparados por los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o de la vctima. Es de consenso la afirmacin de que la forma en que un Estado resuelve la contradiccin entre presuncin de inocencia y prisin preventiva est en directa relacin con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad. 27.2.- Caractersticas de la prisin preventiva. a.- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de medidas cautelares. Es, por as decirlo, la ms excepcional de las excepcionales; la ultima ratio dentro de las cautelares, ya que slo proceder cuando las dems fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (artculos 139, inciso 2, CPP y 9 N 3 PIDCP), la seguridad del ofendido o de la sociedad. b.- Slo puede ser decretada por los tribunales penales. c.- Slo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, Fiscal o querellante, nunca de oficio. Sin embargo, los artculos 144 y 145 del CPP facultan al rgano judicial para modificar o revocar de oficio la resolucin que se pronunciare sobre la prisin preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa. d.- Slo puede decretarse con posterioridad a la formalizacin de la investigacin (artculo 230, inciso 2, CPP). Esta exigencia previa se impone como una forma de garantizar el derecho de defensa y contradiccin del imputado, principalmente su derecho a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifican la eventual adopcin de la medida. e.- Impone al imputado un estado de privacin de libertad ms o menos permanente. La prisin preventiva es la medida cautelar que limita con mayor intensidad la libertad personal y la que tiene un mayor carcter de permanencia, ya que perdura mientras subsistan los motivos que la hubieren justificado. f.- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la realizacin de los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido (artculo 139, inciso 2, CPP). Caracterstica que se apreciar ntidamente con el anlisis de sus requisitos de procedencia. 27.3.- Requisitos de la prisin preventiva.
120

Rodrigo Durn, ob cit., pg. 201.

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Adems de las condiciones previas de solicitud de fiscal o querellante y formalizacin, para decretar la cautelar personal de prisin preventiva se requiere: a).- Apariencia de buen derecho, que en este caso consiste en que el solicitante acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las letras a) y b) del inciso 1 del artculo 140 del CPP, tambin llamadas supuesto material de la prisin preventiva. a.1.- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga. Un primer problema interpretativo que genera este requisito dice relacin con el alcance que debe darse a la expresin delito. Al respecto Rodrigo Durn 121 destaca dos posiciones tericas: la clsica y la moderna. La teora clsica sostiene que lo que la ley exige es que existan antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible, entendindose por tal al hecho tpico. Es decir, basta con que se acredite uno de los elementos del delito (la tipicidad), no correspondiendo al juez considerar ni al fiscal o querellante probar los elementos subjetivos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, aunque s debe considerar aquellos elementos subjetivos que forman parte del tipo penal. Segn esta tesis un anlisis anticipado de la antijuridicidad o de la culpabilidad importara prejuzgar y resolver desde luego el juicio criminal. Por su parte, la llamada teora moderna sostiene que la ley exige que se encuentre justificado un hecho tpico, antijurdico y culpable, es decir, entiende que la expresin delito comprende todos los elementos tericos de ste. En consecuencia, el tribunal se encontrara impedido de decretar la prisin preventiva respecto de una persona inimputable o respecto de la cual concurre una causal de justificacin. En razn del carcter excepcional de las cautelares personales y de la exigencia legal de interpretar restrictivamente las normas en esta materia, creemos que es ms sustentable la segunda posicin. En efecto, no nos parece adecuado decretar y aplicar tan fuerte restriccin a la libertad personal sin un anlisis de la concurrencia de todos los elementos del delito. En cuanto al temor a un supuesto prejuzgamiento, estimamos que no hay tal, ya que la decisin respecto de una cautelar personal exige un distinto nivel o estndar de conviccin y, normalmente, su adopcin se fundar en actos de investigacin y no en actos de prueba, propios del juicio. En el mismo sentido, Rodrigo Durn agrega que en el nuevo proceso penal quien calificar la existencia del requisito en anlisis ser, por regla general, el JG, cuya funcin principal no es decidir la contienda, sino actuar como garante del respeto de los derechos de los intervinientes en el procedimiento. Por lo tanto, la decisin de este rgano judicial no implicar prejuzgamiento, ya que la causa, por lo general, ser decidida por un TOP, distinto e independiente del JG. Relacionado con el tema anterior, resulta necesario determinar el estndar de justificacin de la existencia del delito, bastar acaso con la mera probabilidad o se exige certeza? Si analizamos esta primera circunstancia en relacin con la locucin de la letra b) del artculo 140 del CPP que exige solamente antecedentes que permitieren presumir fundadamente, esto es la formulacin por el juez o tribunal de un juicio de probabilidad acerca de la participacin del imputado, se constata que el nivel de certeza exigido en el primer caso (letra a) es superior al segundo (letra b). Segn Duce y Riego122 lo que se requiere es que el juez, frente a la solicitud del fiscal, verifique primero la seriedad de los cargos. Esto es, que en una apreciacin temprana, la informacin con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar esos cargos de un modo suficientemente convincente, en trminos de prever que habr de llevarse adelante un juicio en el que la prueba ser examinada pormenorizadamente y que luego ser valorada en la sentencia.
121 122

Ob cit., pg. 209. Ob cit, pg. 248.

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Agregan que, en la prctica, el nuevo sistema exige que el fiscal le cuente al juez cules son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula. Si de esta exposicin, que se realiza en la audiencia y que puede ser controvertida por la defensa, el juez llega a la conclusin de que el fiscal cuenta con un material que aparentemente le permitir promover la realizacin de un juicio con una buena probabilidad de xito, entonces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las medidas cautelares. El juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qu tan buenos son los testigos de la fiscala, qu tan slidos son sus peritos ni cmo construir sus presunciones, tampoco puede el juez contar con la versin de la defensa y no sabe cmo esta ltima afectar los antecedentes proporcionados por el fiscal. En este momento, le basta al juez con saber que existen determinados testigos, peritos o documentos que aparentemente permitirn acreditar determinados hechos en el juicio oral. Si apreciados estos antecedentes de un modo preliminar y necesariamente superficial, percibe el juez que ellos dan cuenta de un caso slido, entonces, se encuentra satisfecho el supuesto material. a.2.- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. En este caso la expresin presumir fundadamente es la que genera dificultades de interpretacin. En una primera aproximacin al tema, podemos entender la locucin como la exigencia de antecedentes que se refieran a hechos reales, mltiples, graves, precisos y concordantes, condiciones todas que llevan a una presuncin fundada y descartan la mera sospecha de participacin. Sin perjuicio de lo anterior, como no se trata de la decisin del juicio, nico momento en que se exige la certeza del tribunal, ms all de toda duda razonable, el estndar de probabilidad que requiere la prisin preventiva no puede ser tan exigente. Es por ello que se ha afirmado que lo que la norma requiere es que de la investigacin aparezcan antecedentes que den un grado de verosimilitud a la participacin del imputado en el delito, indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida. b.- Peligro de retardo, en cuanto el solicitante debe acreditar la llamada necesidad de cautela de los fines del procedimiento, peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido, mediante la entrega de antecedentes calificados. El juez debe analizar, por una parte, cul es el riesgo de que el comportamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicacin de la sentencia y, por otra, la efectiva utilidad de la medida para evitar o disminuir ese riesgo. Esta necesidad cautelar puede consistir:123 1.- En que la medida sea indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin; o 2.- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad; o 3.- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido; o 4.- Que exista peligro de que el imputado se d a la fuga. Ser el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en cada caso concreto, sin embargo el legislador ha sealado ciertos parmetros objetivos en que estima que existe esa necesidad cautelar. Respecto a la primera situacin, que consiste en un peligro de obstaculizacin de la investigacin, no presenta problemas de compatibilidad con el principio de inocencia, toda vez que obedece a uno de los fines del procedimiento
123

En el texto del artculo 140 del CPP modificado por el artculo 2, numeral 7), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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penal, a saber, el correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar una pena. Lo que se requiere es que existan sospechas graves y fundadas que el imputado intentar entorpecer las pesquisas, mediante actos concretos y dolosos, por ejemplo, la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de antecedentes que puedan servir de prueba de cargo; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. El solo desarrollo de la investigacin no puede autorizar a restringir o privar de libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se requieren antecedentes especficos y calificados que hagan sospechar su intencin de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso y establecimiento de la verdad. Adems, debe existir una vinculacin directa entre el posible actuar del imputado y la diligencia de la investigacin cuyo xito se pretende garantizar mediante la medida cautelar. La ltima hiptesis, del peligro de fuga se corresponde tambin con otro de los fines naturales del procedimiento, cual es la actuacin de la ley penal, el riesgo consiste ac en la no comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo que pudiere frustrar el avance del mismo y, eventualmente, la ejecucin de la sentencia condenatoria. Esta necesidad de cautela se aadi expresamente con la Ley N 20.253, antes de ello se tenda a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de 2008 constituyen causales separadas. En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un fundamento para satisfacer ms bien fines penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se utiliza en este caso la prisin preventiva como un instrumento de prevencin y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecucin de otros delitos.124 Esta es la justificacin ms problemtica de la prisin preventiva y menos compatible con la presuncin de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en este caso deja de ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control social, menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipacin de pena. El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se estima existe este peligro, a saber (artculo 140, inciso 3, CPP): la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Luego agrega que se entender especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cundo el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artculo 140, inciso 4, CPP). No se trata, entonces, de la seguridad de la sociedad en abstracto, en cuanto significa proteger las bases fundamentales del orden jurdico de la nacin; ni a los valores en que esas bases se sustentan; ni se trata de la seguridad en cuanto defiende
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Esa misma orientacin se observa en la historia legislativa de las normas que introducen esta causal en nuestro ordenamiento, a saber, el Acta Constitucional N 3, luego recogida por la CPR y en el Cdigo de Procedimiento Penal, en cuanto se refera a dos situaciones distintas: el peligro de que el imputado eludiera la accin de la justicia y el peligro de que contine delinquiendo. La modificacin introducida por la Ley N 19.047 si bien dej el contenido de la causal abierta a la interpretacin judicial, el componente de prevencin se mantuvo, situacin que poco vari con las modificaciones contenidas en las leyes N 19503 y 19.661.

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el bien comn, porque si se entendiere as, todos los delitos haran procedente la prisin preventiva ya que de una u otra manera implican la violacin de valores sociales y conducen a un dao social. Tampoco se refiere a la seguridad nacional en el sentido de integridad del territorio, el normal desarrollo de la actividad ciudadana o la institucionalidad de la Repblica, porque si se entendiere as, la prisin preventiva procedera respecto de todos los delitos contra la seguridad del Estado contemplados en el Cdigo Penal, en las leyes de Seguridad del Estado, de Armas y otras especiales. La norma se refiere solamente a un peligro jurdico para la sociedad, es decir, derivado del incumplimiento de las finalidades fundamentales del proceso penal.125 Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, tambin son aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicacin es ms restringida en relacin a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por ejemplo la prohibicin de acercarse al ofendido. El trmino ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de ste (artculos 108, 78 letra b), y 109 letra a) CPP). Tambin en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cundo se entender que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es: Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (artculo 140, inciso final, CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que permiten inferir que el imputado atentar en forma grave contra la vida o integridad fsica o psquica del ofendido. 27.4.- Situaciones de improcedencia de la prisin preventiva. Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece como desproporcionada e innecesaria (artculo 141 CPP), a saber: a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. Esta situacin de improcedencia se justifica en razn del principio de proporcionalidad y porque el artculo 124 del CPP, respecto de estos delitos, slo hace procedente la citacin, a menos que el imputado no comparezca injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su detencin o prisin preventiva. b) Tratndose de delitos de accin privada. Limitacin que deriva bsicamente del hecho de tratarse de ilcitos que no lesionan de manera grave al sistema jurdico o la paz social, afectando ms bien la esfera particular de determinadas personas o entidades, sin lesionar bienes jurdicos de gran trascendencia. Si bien la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimi del inciso primero del artculo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito, circunstancias de comisin del mismo y sancin penal probable, que ilustraban al juez al momento de decidir la improcedencia de la prisin preventiva, las dos causales precedentes estn inspiradas precisamente en parmetros de proporcionalidad. c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Situacin que se justifica en razn del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hiptesis sealada no se ve la necesidad ni la utilidad de decretar la prisin preventiva; al revs, resulta impracticable ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sancin privativa de libertad. Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisin preventiva o alguna de las medidas cautelares del artculo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fin
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En este sentido Salvador Mohor, citado por Rodrigo Durn, ob cit., pg. 219.

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de que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad. En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisin preventiva es la internacin provisoria en un centro cerrado, la que slo ser procedente tratndose de la imputacin de conductas que de ser cometidas por una persona mayor de 18 aos constituiran crmenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos sealados en el inciso 1 del artculo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados mediante la aplicacin de alguna de las dems medidas cautelares personales (artculo 32 Ley N 20.084). Dicho de otro modo, la internacin provisoria resulta improcedente en los siguientes casos: a).- Si el delito imputado no tiene sealada por la ley una pena de crimen, vale decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5 aos y 1 da), y b).- Si el xito de las diligencias de la investigacin, la comparecencia del imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la aplicacin de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas. En consecuencia, la utilizacin de la internacin provisoria es excepcional y restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en abstracto) cuanto por el carcter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras cautelares, remarcando la consideracin del principio de proporcionalidad, en relacin ahora con la sancin probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena (pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N 20.084). Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artculos 13.1 y 13.2 de las Reglas de Beijing en cuanto disponen que Slo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible y Siempre que sea posible, se adoptarn medidas sustitutorias de la prisin preventiva, como la supervisin estricta, la custodia permanente, la asignacin de una familia o el traslado a un hogar o a una institucin educativa. 27.5.- Excepciones a la improcedencia. Seala el inciso final del artculo 141 del CPP, que podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en las siguientes situaciones (peligro de fuga): a).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del artculo 155 del CPP. b).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su obligacin de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a los artculos 33 y 123 del CPP. c).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo caso la resolucin se dictar en la misma audiencia, a peticin del fiscal o del querellante. 27.6.- Sustitucin de la prisin preventiva por caucin. Esta institucin se aplica nicamente en los casos en que la medida cautelar hubiere sido impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecucin de la pena, esto es, hiptesis de peligro de fuga (artculo 146 CPP). Consiste en el reemplazo de la prisin preventiva por una caucin econmica suficiente, cuyo monto fijar el tribunal. Esta sustitucin puede efectuarse tanto respecto de una prisin preventiva en ejecucin como respecto de una que recin se ha decretado y an no se cumple. La caucin puede constituirla el imputado u otra persona y puede efectuarse de distintas formas, ya sea a travs de depsito de dinero o valores en la cuenta corriente del tribunal, la constitucin de prenda o hipoteca, o la fianza de una o ms personas idneas calificadas por el tribunal. La cuanta ser fijada por el tribunal, quien

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necesariamente deber tener en cuenta factores como la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del imputado, entre otros.126 Prestada la caucin, el imputado conserva o recupera su libertad, segn el caso, quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que se requiera su presencia y a la ejecucin de la pena. Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la ejecucin de la pena, se proceder a ejecutar la caucin de acuerdo a las reglas generales y se entregar el monto que se obtuviere a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (artculo 147 CPP). Adems de la ejecucin de la garanta, y aunque el Cdigo no se refiera a ello, es obvio que la incomparecencia del imputado motivar que el tribunal, a instancias del fiscal o del querellante, vuelva a considerar la procedencia de la prisin preventiva, ya que la caucin que se decret en su reemplazo result ser ineficaz. Creemos que es necesario solicitud de parte legitimada y audiencia previa para decretar nuevamente esta cautelar personal, pues al haber operado la sustitucin o reemplazo de sta por una caucin, perdi vigencia y gener una orden de libertad del imputado. Considerando la finalidad de estas garantas econmicas, el artculo 148 del CPP considera una serie de casos que obligan a cancelar la caucin, estos son: a.- Cuando el imputado fuere puesto en prisin preventiva; b.- Cuando, por resolucin firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y c.- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia. La cancelacin de la caucin implica, adems, la devolucin de los bienes, dineros o valores afectados y la cancelacin de las respectivas inscripciones si se tratare de inmuebles hipotecados. 27.7.- Procedimiento para decretar la prisin preventiva. Se traduce en la discusin, en audiencia pblica, de la solicitud que el fiscal o el querellante planteen en ese sentido. En la sealada audiencia pueden estar presentes todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artculo 142, inciso 3, CPP). La ritualidad a seguir es la siguiente: En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigacin, en consecuencia, habr que verificar que el delito en que se basa la solicitud de prisin preventiva coincida con el de la formalizacin. Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicacin del principio de divisin de funciones y ejercicio de la persecucin penal pblica, parece afianzarse la interpretacin del artculo 144 inciso 1 del CPP, en el sentido que slo el caso de una prisin preventiva previamente ordenada puede ser modificada, de oficio o a peticin de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisin preventiva previamente rechazada, que slo es modificable a solicitud de parte. Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalizacin, preparacin o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigacin (artculo 142, inciso 1, CPP). Si la peticin se plantea por escrito, el JG debe fijar una audiencia para resolver la solicitud, a la cual citar al imputado, a su defensor y a los dems intervinientes.
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El artculo 163 inciso 2 del Cdigo Tributario dispone sobre el particular: Si, en los procedimientos penales que se sigan por los mismos delitos, procediere la prisin preventiva , para determinar en su caso la suficiencia de la caucin econmica que la reemplazar, el tribunal tomar especialmente en consideracin el hecho de que el perjuicio fiscal se derive de impuestos sujetos a retencin o recargo o de devolucin de tributos; el monto actualizado, conforme al artculo 53 de este Cdigo, de lo evadido o indebidamente obtenido, y la capacidad econmica que tuviere el imputado.

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La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondr sus fundamentos, afirmando que se cumplen los requisitos del artculo 140 del CPP y exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el tribunal oir al defensor, a los dems intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisin (artculos 36 y 143 CPP) y emitir la orden escrita de prisin preventiva con las menciones sealadas en el artculo 154 del CPP. 27.8.- Renovacin de la discusin acerca de la medida de prisin preventiva. Como se trata de una situacin provisoria y esencialmente modificable, los intervinientes pueden instar por su revisin solicitando una nueva audiencia. Son varias las hiptesis que pueden darse: ya sea revisar el rechazo de una peticin de prisin preventiva; o la revocacin de una prisin preventiva previamente decretada; o la sustitucin de una cautelar personal menos intensa por prisin preventiva, o de sta por una menos intensa. Analizaremos a continuacin algunas de estas situaciones. 27.8.1.- Revisin de una solicitud de prisin preventiva previamente rechazada. En este caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 144, inciso final, del CPP, el solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que justifiquen discutir nuevamente su procedencia. Si no los invoca, la peticin ser rechazada de plano. Cumplida la condicin sealada precedentemente, la peticin se resuelve en audiencia donde se discutir nuevamente la medida. Como ya lo adelantamos, no obstante la redaccin, aparentemente amplia, del inciso 1 del artculo 144 del CPP, creemos que el tribunal no puede modificar de oficio una resolucin precedente donde la cautelar de prisin preventiva fue rechazada, pues respecto de ella la ley ha establecido un procedimiento especial que slo hace procedente tal revocacin previa peticin de parte. 27.8.2.- Revisar de una medida previamente decretada. En este caso se pueden dar, a su vez, varias hiptesis, pudiendo operar el tribunal en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a peticin de parte. a.- Revisin de oficio. La revisin oficiosa por parte del tribunal puede ser facultativa u obligatoria: a.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el juez lo estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitucin por otra menos intensa, previo debate (artculo 145, inciso 1, CPP). a.2.- Obligatoria, para resolver su cesacin o prolongacin, lo que ocurrir cuando hubieren transcurrido seis meses desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido (artculo 145, inciso 2, CPP). Lo mismo suceder cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes (artculo 152, inciso 2, CPP). a.3.- Obligatoria, para resolver su terminacin, cuando estime que no subsisten los motivos que la justificaron (artculo 152, inciso 1, CPP). b.- Revisin a peticin de parte.

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De conformidad a lo dispuesto en el artculo 144, inciso 2, del CPP, la solicitud de revocacin por parte del imputado puede ser rechazada de plano por el tribunal o resuelta en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia de los requisitos que la autorizan.127 27.9.- Impugnacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la prisin preventiva. Slo son apelables aquellas resoluciones que ordenen, mantengan, nieguen lugar o revoquen la prisin preventiva que hubieren sido dictadas en audiencia oral. En los dems casos, no es susceptible de recurso alguno. Seala le ley que no obsta a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a peticin de alguno de los intervinientes alguna de las medidas cautelares sealadas en el artculo 155 (artculo 149, inciso 1, CPP). Se ha discutido la aplicabilidad de la norma precedente respecto de la resolucin emitida por el TOP, sea en la audiencia del juicio o en otra especialmente convocada al efecto. Ello en atencin a lo dispuesto en el artculo 364 del CPP que niega perentoriamente la posibilidad de recurrir de apelacin respecto de las resoluciones dictadas por dicho tribunal colegiado. Algunos sostienen que, en virtud del principio de especialidad debe aplicarse preferentemente la norma del artculo 149, respecto de aquella otra contenida en el artculo 364, ambos del CPP. Adems, se fundan en el derecho a un debido proceso que considera como componente esencial la facultad de recurrir de las resoluciones relevantes del procedimiento. En contrario, se ha sostenido que el rgimen recursivo contemplado en el nuevo sistema procesal penal no contempla en caso alguno la posibilidad de apelar en contra de resoluciones del TOP, lo que se aprecia claramente en el artculo 370 del CPP, que determina las resoluciones apelables en trminos generales, al sealar que Las resoluciones dictadas por el juez de garanta sern apelables y se confirma con lo establecido en el artculo 63 N 3 letra b) del COT, que en materia criminal slo otorga competencia a las Cortes de Apelaciones para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de garanta. El artculo 2, numeral 9), de la Ley N 20.253, de 14 de marzo de 2008, agreg los siguientes inciso 2 y 3 nuevos al artculo 149 del CPP: Tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000, que tengan pena de crimen, el imputado no podr ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido. El recurso de apelacin contra esta resolucin deber interponerse en la misma audiencia, gozar de preferencia para su vista y fallo y ser agregado extraordinariamente a la tabla el mismo da de su ingreso al tribunal de alzada, o a ms tardar a la del da siguiente hbil. Cada Corte de Apelaciones deber establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en das feriados. En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso contra la resolucin que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendr la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelacin del fiscal o del querellante. Atendida la redaccin de estos nuevos incisos parece necesario efectuar algunas precisiones para mayor claridad.
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En los trminos fijados por el artculo 2, numeral 8), de la Ley N 20.053, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008. Antes de ello era obligatorio convocar a audiencia cuando haban transcurrido dos meses desde el ltimo debate oral en que se haba ordenado o mantenido la prisin preventiva.

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En primer lugar, creemos oportuno resaltar el efecto jurdico que establece el aludido inciso 2, consistente en mantener la privacin de libertad del imputado, no obstante haber sido rechazada la peticin de prisin preventiva intentada a su respecto por el MP o el querellante, o haberse revocado una prisin preventiva previamente decretada, en tanto no se encuentre ejecutoriada dicha resolucin judicial. Antes de esta norma el juez se encontraba obligado a disponer la libertad del imputado, aun cuando estuviere pendiente el recurso de apelacin interpuesto, toda vez que dicho medio de impugnacin se conceda en el solo efecto devolutivo (artculo 368 CPP). Ahora es la propia ley la que ha determinado la suspensin de los efectos de la resolucin que rechaza la cautelar o la revoca. En segundo lugar, como se trata de una situacin excepcional que restringe el derecho a la libertad personal, debe interpretarse restrictivamente (artculo 5 CPP) y aplicarse nicamente cuando concurran los siguientes requisitos: a).- Que el imputado se encuentre privado de libertad. Condicin que fluye de la misma redaccin del precepto al sealar salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido. Normalmente se tratar del imputado detenido, que es formalizado en la misma audiencia de control de la detencin o una vez transcurrido el plazo de ampliacin concedido por el JG, en su caso. Tambin puede incluirse aqu al imputado que ya se encontraba sujeto a prisin preventiva, pero que dicha cautelar personal es revocada por el JG. Por el contrario, no se aplica esta norma al imputado libre que es convocado en tal condicin a una audiencia de formalizacin y en ella se solicita adems la prisin preventiva, peticin sta que es rechazada por el JG. b) Que se trate de los delitos que taxativamente se indican, esto es, secuestro, sustraccin de un menor de 18 aos, violacin (propia e impropia), la accin sexual descrita en el artculo 365 bis del CP, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple, robo con violencia o intimidacin simple y calificado, robo por sorpresa, robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitacin y las figuras punibles contempladas en la Ley N 20.000 que tengan sealada pena de crimen. Por lo tanto, tipos penales diversos no generan el efecto jurdico ya indicado. c).- Que el fiscal o el querellante hayan solicitado la prisin preventiva y el JG no la haya decretado, o que, tratndose de una prisin preventiva previamente concedida el JG la revoque. d)- Que el interviniente agraviado haya deducido recurso de apelacin en contra de la decisin aludida en la letra que precede, en forma verbal en la misma audiencia y que dicho recurso haya sido concedido por el tribunal a-quo para ser conocido por el tribunal de alzada. Si no hay apelacin obviamente el efecto no se producir, igual cosa suceder si el Fiscal o querellante no deducen el recurso en la audiencia respectiva bajo la ritualidad oral, sino que lo hacen por escrito dentro de quinto da (de hecho es dudoso que tenga esta facultad procesal, lo que la hara inadmisible por defecto en la forma). Otro tanto acontecer si el recurso de apelacin interpuesto es declarado inadmisible por el tribunal a-quo, por ejemplo por no contener fundamentos ni peticiones concretas (artculo 367 CPP). En los dems casos, no procede esta situacin excepcional, rigiendo, por lo tanto, la regla general, esto es, que rechazada la prisin preventiva o revocada, el JG deber decretar la inmediata libertad del imputado, pura y simplemente o bajo cautelares personales menos intensas. Lo anterior es sin perjuicio de la orden de no innovar que pudiere obtener el apelante ante el tribunal de alzada respectivo, con el fin de impedir la posible fuga del imputado (artculo 149, inciso final, CPP). 27.10.- Ejecucin de la prisin preventiva.

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A fin de sentar ciertas diferencias entre la prisin preventiva y la prisin punitiva (cumplimiento de la sentencia condenatoria) el artculo 150 del CPP ha establecido un rgimen especial para su ejecucin, a cargo del juez competente, que dice relacin con una serie de garantas y reglas especiales destinadas a la proteccin de quienes hayan de ser objeto de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mnimas a los afectados y son las siguientes: a).- Intimacin de la orden. Una vez que el tribunal despacha la orden escrita de prisin preventiva (artculo 154 CPP), el encargado de su ejecucin debe intimarla al imputado dndole copia de la misma. b).- Recintos en que se cumple. El imputado debe ser trasladado al establecimiento penitenciario o lugar pblico de detencin que el tribunal haya determinado en la orden, debiendo el encargado del recinto exigir que se le exhiba la orden, de la cual deber dejar constancia en un registro pblico (artculos 19 N 7, letra d), inciso 2, CPR y 149 N 1 CP. c).- Segregacin y proteccin de la integridad fsica del imputado. La prisin preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los que se utilizan para los condenados, o al menos separados de stos. Adems, deben separarse los jvenes y no reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad (artculos 150, inciso 2, CPP, 10 N 2, letra a) PIDCP y 5 N 4 CADH). d).- Trato de inocente. La prisin preventiva debe cumplirse de manera tal que no adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto (artculos 4 y 150, inciso 3, CPP). e).- Permiso excepcional de salida diaria. Excepcionalmente, el tribunal podr conceder al imputado permiso de de salida durante el da o por un perodo determinado, siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarn los objetivos de la prisin preventiva (artculo 150, inciso 5, CPP).128 Con todo, tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000, que tengan pena de crimen, el tribunal no podr otorgar el permiso sealado en el inciso anterior sino por resolucin fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso (artculo 150, inciso 6, CPP). f).- Supervisin jurisdiccional de la ejecucin de la prisin. Corresponde al tribunal que decret la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasin de ella (artculo 150, inciso 1, CPP). Por lo tanto, si la prisin preventiva fue decretada por un JG a l corresponde tal supervisin, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo caso, junto con remitir el auto de apertura pone a disposicin del TOP colegiado a los acusados sujetos a cautelar personal (artculo 281, inciso 2, CPP). La autoridad penitenciaria est obligada a comunicar inmediatamente al tribunal correspondiente, segn sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus fundamentos, pudiendo el rgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artculo 150, inciso final, CPP). No obstante lo sealado precedentemente, la visita semanal de crcel debe ser efectuada por un JG designado por el Comit de Jueces, en la cual se indagar si los imputados detenidos o presos han sufrido tratos indebidos, si se les ha coartado la libertad de defensa o si se ha prolongado ilegalmente la tramitacin de su proceso (artculo 567 COT). g).- Otras garantas. El artculo 94 del CPP establece, adems, una serie de derechos que tiene el imputado sometido a prisin preventiva, por ejemplo: tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del
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Modificado por el artculo 2, numeral 10, de la Ley N 20.253, diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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recinto en que se encontrare (pensionado), y el imputado pudiere pagar su estada en ellas, le estar permitido hacerlo. Tambin tendr derecho a recibir visitas y, en general, podr comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por telfono o por cualquier otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario. Tambin tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al rgimen del establecimiento, sin ms restricciones que las necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto. Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicacin del imputado,129 restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un mximo de 10 das. Esta decisin podr adoptarla, a peticin del fiscal, cuando la considere necesaria para el exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso, esta facultad no podr restringir el acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podr restringir su acceso a una apropiada atencin mdica (artculo 151, inciso 1, CPP). 27.11.- Duracin de la prisin preventiva. Esta medida cautelar personal no tiene establecido un lmite temporal absoluto que fije su terminacin automtica. Lo anterior no significa que ella pueda extenderse indefinidamente, su trmino se encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a sus caractersticas de instrumentalidad, proporcionalidad y provisionalidad. Podemos sistematizar las formas de terminacin de la prisin preventiva de la siguiente manera: a).- Terminacin natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el trmino natural de esta medida se produce con el trmino del procedimiento cuyos fines cautela. b).- Revocacin. La revocacin por resolucin judicial operar cuando ya no subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justificado. As sucede con la dictacin de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artculos 122, inciso 1, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podr imponer alguna de las medidas cautelares personales menos intensas contempladas en el artculo 155 del CPP, cuando se considere necesario para asegurar la presencia del imputado. c).- Sustitucin. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisin preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su reemplazo (artculos 145, inciso 1, y 153, inciso 2, CPP). d).- Reemplazo por una caucin econmica. Como ya vimos, ello procede slo cuando la prisin preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del imputado a juicio y a la eventual ejecucin de la pena. 27.12.- Una opinin crtica de la utilizacin de la institucin. En relacin a los fundamentos, funcin y lmites de la prisin preventiva, el profesor Miguel Soto Piero apunta tres consideraciones que hemos estimado pertinente incluir en el presente trabajo.130 Primero, que en nuestro pas, al igual que ocurre en general en Occidente, se ha invertido, en el mbito del control penal, la actitud frente al Leviatn estatal. En lugar de situarse en la posicin de potencial vctima de los aparatos de represin (polica, tribunales, gendarmera) que representan la ms radical injerencia del Estado en los derechos individuales de los ciudadanos injerencia que por lo mismo debe estar limitada y acotada a lo estrictamente imprescindible -, nos situamos en la posicin de eventuales beneficiarios del control penal, que a nosotros, por definicin nunca sospechosos de la autora de infraccin penal alguna, nos asegura paz social y defensa frente al delito que cometen otros y
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La incomunicacin es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal de detencin o prisin preventiva, agrava las condiciones de la privacin de libertad. 130 Diario La Tercera de 8 de septiembre de 2005, artculo denominado Prisin preventiva y reforma penal.

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del que slo podemos ocupar la posicin de vctima. Naturalmente los derechos de esos otros, los potenciales autores, no merecen el mismo grado de resguardo que los derechos de las potenciales vctimas. Segundo, que en todo evento, atendida la comprobada selectividad del sistema penal y la incertidumbre que rodea la cifra negra de criminalidad que vara de delito en delito y que slo puede ser estimada en trminos muy aproximativos, intiles para cualquier propsito serio el alcance efectivo de la criminalidad o es desconocido o, en el mejor de los casos, es conocido con notoria imprecisin, de lo que resulte que el efecto de la prisin preventiva en el mbito de la criminalidad real no lo podemos apreciar, ni podemos deducir consideracin alguna slidamente fundada a su respecto. En rigor, lo nico que puede conocerse es la incidencia de la prisin preventiva en la criminalizacin, lo que normativamente constituye un defecto, no una virtud, de la institucin de la prisin preventiva. Tercero, hay que tener presente que antes de investigar si la prisin preventiva es o no un medio idneo de lucha contra el crimen, debe lgicamente haberse establecido que en un Estado de derecho puede usarse para ese fin y ocurre que esas finalidades, si es que existen, son propias de la pena y la pena es posterior al proceso. La pena supone que se ha establecido la culpabilidad por sentencia firme o ejecutoriada, que es precisamente lo que no existe cuando se decreta la prisin preventiva. Un derecho fundamental de los ciudadanos es el que tienen a su libertad, que, al amparo de la presuncin de inocencia, slo puede ser restringido excepcional y provisionalmente durante el proceso, para los fines del mismo y no para los de una pena cuya procedencia an no se encuentra establecida. En definitiva, afirma el profesor Soto, si no se quiere poner la carreta delante de los bueyes, la pena debe suceder al proceso penal y a la dictacin de sentencia condenatoria y no antecederlo. De otra forma, carecera de todo sentido o propsito tener un proceso penal con las garantas que ste implica y la pena debera ser aplicada por puras consideraciones de peligrosidad por un funcionario estatal con experiencia en la peligrosidad. En relacin con la opinin precedente, Marco Crdenas Ruiz 131 manifiesta que la presuncin de inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona y del proceso penal en cualquier Estado de derecho. Es por ello, que a toda persona imputada, debe reconocrsele el derecho subjetivo a ser considerado inocente. La presuncin de inocencia, calificada tambin como un estado jurdico132 que slo puede ser invalidado mediante condena firme, y que dentro del proceso pone lmites a la actividad coercitiva del Estado constituye hoy un derecho fundamental reconocido como tal en nuestro ordenamiento jurdico. Entonces, lejos de ser un mero principio terico del Derecho, representa una garanta procesal insoslayable para todos, sostenindose incluso que ella constituye la mxima garanta del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos y para considerarlos malos es preciso que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista un fallo o decisin debidamente ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una persona, debe considerrsele inocente. Es decir, se requiere la existencia de un juicio previo. En consecuencia, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro que se obstaculice la averiguacin de la verdad;133 el primero es viable porque no se concibe el proceso penal contumacial, a fin de no violar el derecho de defensa, resultando indispensable la presencia del imputado
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En artculo denominado La presuncin de inocencia, publicado en la pgina web www.derechopenalonline.com. 132 Or Guardia Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas, ao 1996, pgina 37. 133 Maier, Julio Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989, pgina 281.

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para llegar al fin del procedimiento y por consiguiente la decisin final. De otro lado, el segundo punto tambin es lgico, porque el imputado es el principal interesado en influir en el resultado del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando con la averiguacin de la verdad. De lo dicho, se desprende un evidente cuestionamiento a la legitimidad de la prisin preventiva decretada por fines ajenos a los descritos, como ocurre con el peligro para la seguridad de la sociedad, que contempla expresamente nuestro CPP. Ya en el ao 2001 el profesor Riego anunciaba lo problemtica que resultaba la aplicacin de esta necesidad cautelar, ya que entre sus objetivos se encuentra el de evitar que el imputado pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso. Agregaba que, desde el punto de vista de los principios, una medida de coercin contra el imputado dictada en virtud del riesgo de comisin de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar, puesto que no es este un objetivo del proceso. Se trata, por el contrario, de una medida de seguridad dictada con el propsito de prevencin especial y su determinacin en forma previa a la condena vulnera flagrantemente la presuncin de inocencia y el conjunto de garantas procesales y penales. Anunciaba, no obstante, que en la prctica esta finalidad tendra mucha aplicacin en la determinacin de medidas cautelares debido a la presin pblica por respuestas inmediatas frente a algunos tipos de situaciones bastante comunes que generan gran preocupacin en la poblacin. Esta causal opera frente a delincuentes habituales o profesionales, principalmente en la criminalidad de mediana gravedad contra la propiedad y en materia de drogas. Estas personas se presentan muchas veces frente al sistema procesal con antecedentes penales en delitos similares y sus circunstancias dan cuenta de que en el caso de ser mantenidos en libertad durante el proceso, muy probablemente continuarn delinquiendo, porque este es su medio de vida y no hay posibilidades reales de un cambio de actividad.134 28.- Otras medidas cautelares personales. El artculo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a la prisin preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a sta, cuando el objetivo perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad. Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el querellante o la vctima. Recordemos que la prisin preventiva slo poda ser solicitada por el fiscal y el querellante. De acuerdo a los profesores Duce y Riego135 estas medidas estn sujetas a los mismos requisitos y controles que la prisin preventiva (artculo 155, inciso final, CPP), pero deben interpretarse con mayor flexibilidad, especialmente en lo que dice relacin con la exigencia del supuesto material. Para un juez no puede ser lo mismo una solicitud de prisin preventiva que una de arraigo o una de prohibicin de acercarse a la vctima. Todas las medidas cautelares suponen afectaciones a la presuncin de inocencia y, por lo tanto, requieren un fundamento fuerte, no obstante la intensidad de la afectacin evidentemente condiciona su propio fundamento. Por lo tanto, es probable que en el caso de medidas de muy baja intensidad, el juez se conforme con un caso menos fuerte. En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la necesidad de cautela el Cdigo seala que se procura garantizar: el xito de las diligencias de investigacin, la seguridad de la sociedad, la proteccin del ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia (artculo 155, inciso 1, CPP).
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Cristian Riego Ramrez, en informe de investigacin titulado Prisin preventiva y dems medidas cautelares en el nuevo proceso penal, publicado en la Coleccin de Informes de Investigacin editado por el Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, N 9, ao 3, Junio de 2001. 135 Ob cit, pg. 271.

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28.1.- Enumeracin de las medidas. Las medidas que contempla el artculo 155 CPP son las siguientes: a.- La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;136 b.- La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al juez; c.- La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare; d.- La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal;137 e.- La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares;138 f.- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho de defensa; y g.- La prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul. El tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o de la vctima puede imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (artculo 155, inciso 2, CPP). La correcta y eficaz aplicacin de estas medidas requiere de la implementacin de sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinacin inicial de cul o cules de ellas son idneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la adecuada fiscalizacin de su cumplimiento. 28.2.- Procedimiento de adopcin de estas medidas cautelares. El JG o el TOP, previa solicitud del fiscal, del querellante o de la vctima, podr, una vez formalizada la investigacin,139 imponer al imputado una o ms de las medidas cautelares personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el xito de las diligencias de la investigacin, la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia. Con respecto al primer objetivo, la aplicacin de estas medidas cautelares procede en forma ms amplia que la prisin preventiva, ya que no se refiere a diligencias precisas y determinadas de la investigacin, sino simplemente a diligencias, otorgndose un mayor campo de aplicabilidad. Tambin son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia contempladas en el artculo 141 del CPP. Aun cuando la ley no lo seala expresamente, en razn del principio en cuya virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral, sostenemos que estas medidas slo pueden adoptarse en una audiencia en la cual todas las partes tengan la oportunidad de discutir acerca de su procedencia. Adems, si la suspensin temporal de estas medidas debe ventilarse en audiencia, como veremos a continuacin, con mayor razn debe hacerse as para decretarlas.
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Esta cautelar personal ya haba sido introducida en nuestro ordenamiento procesal penal en la Ley N 19.164, a favor del que obra en una situacin de legtima defensa privilegiada. 137 Cuando la prohibicin se refiere a todo el territorio de la Repblica constituye un verdadero arraigo. 138 Un antecedente de esta medida cautelar lo constituye la pena accesoria contemplada en la ley de violencia en los estadios N 19.327, artculo 6 letra b). 139 Excepcionalmente el artculo 27 de la Ley N 20.000, sobre Trfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite al Ministerio Pblico, sin previa formalizacin y comunicacin del afectado, solicitar al juez de garanta la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del pas de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que estn vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un perodo mximo de sesenta das.

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El tribunal puede imponer una o ms de estas medidas cautelares, segn resulte adecuado, considerando las circunstancias de cada caso. La decisin relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al mismo rgimen de impugnacin que la prisin preventiva (artculo 149, inciso 1, CPP). 28.3.- Suspensin temporal de estas medidas. El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio, a peticin del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citacin de los dems intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podr admitir las cauciones previstas en el artculo 146 (artculo 156 CPP). 28.4.- Trmino de estas medidas. Puede producirse bsicamente por tres causas: a.- Por resolucin judicial de oficio o previa peticin de cualquiera de los intervinientes, que declare la cesacin de la medida por no subsistir los motivos que la hubieren justificado (artculos 155, inciso final, y 152 CPP). b.- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artculos 153 y 347 CPP). c.- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artculo 152 inciso 2 del CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesacin de la medida. 29.- Las medidas cautelares reales. Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libre administracin y/o disposicin patrimonial, que puede adoptar el tribunal, a peticin del MP o la vctima, en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial. El CPP no establece medidas cautelares reales especficas, ni contiene una reglamentacin especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza el Ttulo V del Libro Segundo del CPC (artculo 157 CPP). Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al JG durante la etapa de investigacin, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60 del CPP. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una o ms de dichas medidas. Adems de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en el proceso penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona, desde que se le atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio de la accin civil que interrumpe la prescripcin. La resolucin que niegue o d lugar a las medidas cautelares reales solicitadas es apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 158 y 368 CPP). Llama la atencin que la ley autorice expresamente al MP para solicitar estas medidas, las que slo podran tener por objeto cautelar el pago de las costas que pudieran imponerse en la sentencia. En efecto, la ley slo se pone en el caso de que la medida precautoria solicitada como prejudicial se conceda y se mantenga a travs de la presentacin de la demanda civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como es evidente, el MP no presenta demanda. Qu ocurre entonces? Mara Ins Horvitz estima que la ley faculta al MP para solicitar estas medidas a favor de la vctima, para asegurar el resultado de las acciones civiles que ella pudiera intentar oportunamente en contra del imputado. De modo que ser la vctima quien deber presentar la demanda y solicitar, en su oportunidad, la mantencin de esas cautelares.

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MEDIDAS CAUTELARES

Son mecanismos procesales que buscan asegurar los fines penales y civiles del procedimiento.

Son medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado con el objeto de asegurar la realizacin de los fines del procedimiento.

CAUTELARES PERSONALES

CAUTELARES REALES
Son medidas que puede adoptar el tribunal y que normalmente buscan restringir o privar al imputado de la administracin o disposicin patrimonial.

CITACION. DETENCION. PRISION PREVENTIVA OTRAS CAUTELARES (155)

PRECAUTORIAS CIVILES

1.- El correcto establecimiento de la verdad. Situaciones de riesgo: * Negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento. * Evidencia de que desarrollar actos de destruccin u ocultamiento de pruebas. 2.- La actuacin de la ley penal. Supone la disponibilidad del imputado para la imposicin y ejecucin de la sancin.

FINES DEL PROCEDIMIENTO:

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA CITACION

Concepto: Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecucin penal pblica dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realizacin de un acto del procedimiento. Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.

Casos en que procede nicamente citacin: 1.- Faltas. 2.- Delitos que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad. Excepciones: 1.- El imputado detenido en flagrancia por alguna de las faltas indicadas en el artculo 134 CPP. 2.- Arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin preventiva (art. 33 CPP)

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA DETENCION
Concepto: Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisin de un delito, por un breve lapso, a fin de ponerla a disposicin del tribunal, para asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.

Tipos de detencin:

Judicial
Por imputacin. Por incomparecencia, previa citacin.

En caso de flagrancia. (130)

Por funcionarios pblicos

Supuestos de aplicacin de la detencin por imputacin: 1.- Apariencia de buen derecho. Probabilidad respecto de la existencia del hecho punible y de la participacin del imputado. 2.- Peligro de retardo, de ver demorada o dificultada la comparecencia del imputado. 3.- Necesidad de la medida, que sea estrictamente indispensable para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento.

1.2.3.4.5.6.7.-

Procedimiento de la detencin judicial: Solicitud del Fiscal. Decisin fundada del tribunal. Despacho de la orden de detencin (154 CPP). Cumplimiento de la orden por la polica. Intimacin legal de la orden. Informacin de los derechos del detenido. Conduccin oportuna del detenido ante el tribunal (131).

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

Concepto: Es una medida excepcional que consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciacin de un procedimiento penal, para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la sociedad del ofendido.

Requisitos de procedencia (140): 1.- Apariencia de buen derecho. Supuesto material: a). Antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible. b). Antecedentes que permitan presumir fundadamente la participacin del imputado. 2.- Peligro de retardo. Necesidad de cautela: a). xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin. b). Peligro de fuga. c). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad. d). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.

Situaciones de improcedencia (141): a). Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. b). Tratndose de delitos de accin privada. c). Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Excepciones: 1.- Si el imputado incumple medidas cautelares del art. 155. 2.- Cuando se estime que no se presentar a los actos del procedimiento y ejecucin de la sentencia. 3.- Cuando no asista a la audiencia de juicio oral.

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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

1.2.3.4.5.6.-

Procedimiento: Previa formalizacin de la investigacin. Solicitud del Ministerio Pblico o del querellante. Resolucin en audiencia. Orden escrita de prisin (154). Ejecucin de la medida (150). Renovacin de la discusin de la medida.

Duracin: No tiene lmite temporal absoluto, sin embargo no puede extenderse indefinidamente. Producen su terminacin: El trmino del procedimiento al que accede (terminacin natural). La revocacin por resolucin judicial. Por no subsistir los requisitos que la autorizaron (sentencia absolutoria o sobreseimiento). Por la desaparicin de los motivos que la justificaron. La sustitucin por otra cautelar menos gravosa. Reemplazo por una caucin econmica (146).

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OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Concepto: Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisin preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a sta, cuando los fines del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad.

Requisitos: Estn sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la prisin preventiva (155 inciso final), lgicamente que con mayor flexibilidad. La necesidad cautelar est determinada por las siguientes causales (155 inciso 1): - Garantizar el xito de las diligencias de investigacin.
- Garantizar la seguridad de la sociedad. - Proteger al ofendido. - Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia.

Procedimiento: Requieren formalizacin previa. Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la vctima. Se pueden solicitar y decretar una o ms de ellas. Se deciden en audiencia. Decisin fundada. Apelable (155 inciso final y 149 CPP). Actuaciones y comunicaciones necesarias para su cumplimiento. Posibilidad de suspensin temporal de las medidas decretadas (156).

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Taller 5. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- Cul es el fundamento y la finalidad de las medidas cautelares? 2.- Por qu se dice que las medidas cautelares personales rompen la lgica de la presuncin de inocencia? 3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantencin o revocacin de medidas cautelares personales y analice la aplicacin en la argumentacin y decisin de los principios rectores de estas medidas. 4.- Comente la siguiente afirmacin: Las medidas cautelares personales son excepcionales y la prisin preventiva es excepcional entre ellas. 5.- Por qu se dice que la citacin es un lmite en la aplicacin de las otras medidas cautelares personales? 6.- Seale y explique los tipos de detencin. 7.- Describa el procedimiento a seguir en una detencin judicial. 8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de flagrancia que seala el artculo 130 del CPP. 9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detencin y genere una estadstica relativa al cumplimiento del estatuto jurdico del detenido. 10.- Qu diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de buen derecho en la detencin y en la prisin preventiva? 11.- Cul es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad? 12.- En qu casos es improcedente la prisin preventiva? 13.- Puede el tribunal decretar de oficio la prisin preventiva? 14.- En qu casos es obligatoria la revisin de la cautelar de prisin preventiva? 15.- Quines pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el artculo 155 CPP? 16.- Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisin preventiva? 17.- Es apelable la decisin relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente normativamente. 18.- La apelacin de la negativa a decretar la prisin preventiva suspende los efectos de la resolucin impugnada?

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30.- Conclusin de la investigacin. 30.1.- Naturaleza de la decisin de cierre de la investigacin. Oportunidad y ritualidad. Se trata de una decisin administrativa que ejerce soberanamente el MP. Normalmente el cierre lo efectuar en forma autnoma el fiscal a cargo, en la oportunidad que estime conveniente, definiendo a continuacin el curso del procedimiento. En la prctica, el ejercicio de esta facultad se plasma en un escrito del fiscal del caso, dirigido al JG, donde formaliza su decisin estratgica. Sin embargo, en el evento que haya transcurrido el plazo de dos aos desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada, o el plazo menor que haya determinado el JG, la ley le impone al fiscal el deber de cerrarla (artculos 234 y 247, inciso 1, CPP). Si no lo hace as, el querellante o el imputado pueden solicitar al JG que lo aperciba para que proceda al cierre de la misma, so pena de declarar el sobreseimiento definitivo de la causa (artculo 247, inciso 2, CPP). En tal caso, el juez citar a una audiencia para resolver esta peticin, cuyos resultados dependern de la actitud que adopte el fiscal, esto es: a).- Si no comparece a la audiencia o compareciendo se niega a declarar cerrada la investigacin, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, resolucin que es apelable (artculo 247, inciso 3, CPP); o b).- Allanarse a la solicitud de cierre de la investigacin, en cuyo caso debe formular en la audiencia una declaracin en tal sentido y tendr el plazo de 10 das para deducir acusacin. Si transcurrido este plazo, no presenta su acusacin, el juez de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes citar a una audiencia para dictar el sobreseimiento definitivo (artculo 247, incisos 4 y 5, CPP). El plazo legal o judicial para el cierre de la investigacin se suspender en los casos siguientes (artculo 247, inciso final, CPP): a).- Cuando se dispusiere la suspensin condicional del procedimiento; b).- Cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el artculo 252 del CPP, y c) Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contradas por el imputado a favor de la vctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfaccin de esta ltima. 30.2.- Actuaciones posteriores. El Fiscal, dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, puede adoptar una de las siguientes actitudes: a.- Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b.- Comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento; o c.- Formular acusacin, cuando estime que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado. Cuando el fiscal decida solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisin de no perseverar, debe formular su requerimiento al JG, quien citar a todos los intervinientes a una audiencia para dicho efecto (artculo 249 CPP). 30.3.- Reapertura de la investigacin. El Cdigo regula slo dos supuestos de reapertura de la investigacin: aquel que se encuentra vinculado con el sobreseimiento temporal de la causa y el que se contiene en el artculo 257 del CPP, ambos casos con hiptesis muy restringidas. Con ello el legislador quiso dejar sentado el principio de que slo en casos muy excepcionales se otorga la posibilidad al rgano de persecucin penal de prolongar la etapa de investigacin, pues se encuentra en juego el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

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La hiptesis de reapertura por sobreseimiento temporal se limita a las causales de las letras a) y b) del artculo 252 del CPP, vale decir, la resolucin previa de una cuestin civil y la rebelda del imputado, pues la causal de la letra c), esto es, la situacin del imputado que cae en enajenacin mental despus de cometido el delito es permanente y nos deriva a un procedimiento especial de aplicacin de medida de seguridad. Por su parte, el artculo 257 del CPP seala que dentro de los 10 das siguientes al cierre de la investigacin, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la instruccin y que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Si el juez acoge la solicitud, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fije. El fiscal podr, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliacin del plazo judicial. En todo caso el juez no podr decretar ni renovar las diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren manifiestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliacin, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder en la forma sealada en el artculo 248 del CPP. Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigacin es excepcional, constituyendo el nico caso en el que JG interviene en el curso de la instruccin, ordenndole al fiscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la participacin atribuida al imputado, por lo mismo su ejercicio se encuentra supeditado a las siguientes condiciones: a).- Que se trate de diligencias que en su oportunidad el fiscal orden a peticin de los intervinientes y que su incumplimiento no sea imputable a negligencia de stos; b).- Que esas diligencias no sean manifiestamente impertinentes; c).- Que esas diligencias no tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, y d).- Que esas diligencias no sean solicitadas con fines puramente dilatorios. 30.4.- Los sobreseimientos. El sobreseimiento solicitado por el fiscal puede ser definitivo o temporal, total o parcial. El sobreseimiento definitivo es el que produce el trmino del procedimiento con la consiguiente autoridad de cosa juzgada (artculo 251 CPP). En cambio, el sobreseimiento temporal slo suspende el curso del procedimiento y admite la reapertura del mismo. 30.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo. Los motivos legales que permiten decretar un sobreseimiento de este tipo son los que siguen (artculo 250 CPP): a).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito. En este caso establecidos los hechos a travs de la investigacin oficial, stos no encuadran dentro de ningn ilcito penal. b).- Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado. Aqu no obstante estimar que el hecho se encuentra justificado y que es constitutivo de una figura tpica, ha quedado igualmente demostrado que no es atribuible al imputado formalizado.

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c).- Cuando el imputado se encuentre exento de responsabilidad criminal en conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal. La situacin es similar a la contenida en la letra b), esto es, el hecho se estima probado y se considera que encuadra en un tipo penal, ms favorece al imputado una causa de exencin de responsabilidad. Sabemos que las causales de exencin del artculo 10 del Cdigo Penal configuran, en algunos casos, motivos de atipicidad, de justificacin (que excluyen la antijuridicidad) y, en otros, de exculpacin (que excluyen la culpabilidad). Ocurre que el Fiscal del caso, representante de la sociedad en la persecucin, por objetividad, se ha convencido que la respectiva causal concurre a favor del imputado y por ello solicita la respectiva audiencia de sobreseimiento. En el caso del enajenado mental, si el fiscal decide requerir una medida de seguridad deber procederse de conformidad a lo establecido en el Prrafo 2 del Ttulo VII del Libro Cuarto del CPP (artculo 460 CPP). d).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado por alguno de los motivos establecidos en la ley. As ocurre, por ejemplo, con la muerte del imputado, con la amnista, con el indulto y con la prescripcin de la accin penal (artculo 93 CP). Tambin podemos encuadrar en esta causal la situacin descrita en el artculo 170, inciso 6, del CPP en tanto seala que transcurrido el plazo de 10 das de que disponan los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisin del fiscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o rechazada sta, se entender extinguida la accin penal respecto del hecho de que se tratare. Por su parte, el artculo 240, inciso 2, del CPP contempla otra causal de extincin de responsabilidad penal, que dice relacin con el cumplimiento, por el imputado formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensin condicional del procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que sta haya sido revocada. Por ltimo, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 242 del CPP, el acuerdo reparatorio tambin extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado. e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha responsabilidad. Aqu podemos mencionar el artculo 22, inciso 8, de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar. f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento penal en el que haya recado sentencia firme respecto del imputado. Es una manifestacin de la prohibicin a la doble persecucin penal por el mismo hecho a que hace referencia el artculo 1, inciso 2, del CPP, tambin el artculo 14 N 7 del PIDCP y 8 N 4 de la CADH. En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podr oponer, en su oportunidad, la excepcin de cosa juzgada, de previo y especial pronunciamiento (artculos 264, letra c), y 271 CPP). g).- Otros motivos sealados en el CPP. Adems de las causales precedentes, contenidas en el artculo 250 del CPP, el mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento definitivo, como una verdadera sancin a ciertos comportamientos renuentes del o los acusadores. As sucede en los siguientes casos:

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i).- Convocada una audiencia a peticin del imputado o del querellante con el objeto de apercibir al Fiscal para que declare cerrada la investigacin, ste no comparece o se niega a hacerlo (artculo 247, inciso 3, CPP). ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigacin y luego no deduce acusacin en el plazo de 10 das, en cuyo evento el JG, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes, citar a una nueva audiencia y dictar sobreseimiento definitivo en la causa (artculo 247, inciso 5, CPP). iii) En el contexto de la audiencia de preparacin de juicio oral, el artculo 270 inciso 3 del CPP contiene una nueva posibilidad de decretar sobreseimiento definitivo frente a la renuencia del Fiscal de subsanar vicios formales. iv).- El artculo 398 considera otra hiptesis de sobreseimiento definitivo en el evento de la suspensin de la pena en un procedimiento simplificado, transcurridos que sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin. Finalmente debemos destacar que el Cdigo prohbe dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los nmeros 1 y 2 del artculo 93 del CP. 30.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal. El sobreseimiento temporal es una resolucin judicial que procede en los casos taxativamente sealados por la ley y cuyo efecto es la suspensin transitoria del procedimiento, el que podr eventualmente reabrirse si se dan las condiciones para ello. Los motivos en que se puede fundar una decisin de este tipo son los siguientes (artculo 252 CPP): a.- Cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolucin previa de una cuestin civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 171. De acuerdo al artculo 171 del CPP siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolucin previa de una cuestin civil de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdiccin en lo penal, se suspender el procedimiento criminal hasta que dicha cuestin se resolviere por sentencia firme. Agrega el inciso 2 del mismo precepto que esta suspensin no impedir que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir proteccin a las vctimas o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participacin del imputado y que pudieren desaparecer. Entonces no toda cuestin prejudicial civil produce la suspensin del procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artculo 173 del COT nos dice que si en el juicio criminal se suscita cuestin sobre un hecho de carcter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal se pronunciar sobre tal hecho. Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas fiscales, sobre estado civil en los delitos de usurpacin, ocultacin o supresin de tal estado, sern conocidas por el tribunal a quien la ley seala ordinariamente y, por ende, suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestin se resuelva por sentencia firme. De otro lado, tratndose de delitos de accin penal pblica el MP tiene el deber de promover el inicio de la causa civil previa e intervendr en ella hasta su trmino, instando por su propia conclusin (artculo 171, inciso final, CPP). b.- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 99 y siguientes. Para decretar la rebelda del imputado es previo haber decretado judicialmente su detencin o prisin y que ste no sea habido.

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c.- Cuando despus de cometido el delito, el imputado cayere en enajenacin mental. Es del caso hacer presente que slo resulta aplicable esta causal al imputado respecto del cual el Fiscal no solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opcin del MP es requerir una medida de seguridad respecto del imputado que estima ha cado en enajenacin mental durante el procedimiento, ello slo puede obtenerlo a travs de un juicio oral especial (artculo 465, inciso 3, CPP). De acuerdo a lo sealado en el inciso primero del artculo 252 del CPP corresponde al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin embargo, el inciso final del mismo precepto agrega que el TOP dictar sobreseimiento temporal cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y hubiere sido declarado rebelde. 30.5.- Decisin relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal. En la audiencia respectiva el JG abrir debate respecto de la solicitud de sobreseimiento, terminada la discusin se pronunciar en alguno de los siguientes sentidos (artculo 256 CPP): a).- Acoger la peticin de sobreseimiento del fiscal en los mismos trminos en que fue formulada, vale decir, la misma clase de sobreseimiento y la misma causal invocada. b).- Acoger la solicitud, pero sustituyendo la causal invocada. c).- Acoger la solicitud pero decretando un sobreseimiento distinto del requerido. d).- Rechazar la solicitud de sobreseimiento, por estimarla improcedente. En este ltimo caso permanecern a salvo las atribuciones del MP para acusar o para comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento. El sobreseimiento que se dicte slo ser impugnable por la va del recurso de apelacin ante la Corte de Apelaciones respectiva (Artculo 253 CPP). En el evento de que el sobreseimiento sea solicitado por el imputado, si el JG accede a la peticin tal resolucin ser apelable de conformidad a lo establecido en el artculo 370 letra a) del CPP. Tambin ser susceptible de este recurso procesal la negativa a sobreseer, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 93 letra f) del mismo cuerpo legal. 30.6.- La decisin de no perseverar en el procedimiento. Esta opcin procesal del MP fue introducida por el Senado en la ltima fase de tramitacin parlamentaria del proyecto como consecuencia de haberse eliminado la causal de sobreseimiento temporal equivalente. El fundamento legal de esta decisin radica en no haberse reunido durante la investigacin antecedentes suficientes para fundar la acusacin. Si el fiscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citacin de todos los intervinientes a una audiencia donde comunicar su decisin. Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio. En la audiencia una vez comunicada la decisin de no perseverar, el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para formular la acusacin, sostenindola en lo sucesivo en los mismos trminos que el MP (artculo 258, inciso 4, CPP). La decisin de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artculo 248, inciso final, CPP): a).- Deja sin efecto la formalizacin de la investigacin, en su caso. Creemos que el ejercicio de esta facultad no est supeditado a la previa formalizacin de la investigacin. En consecuencia, se podr ejercer tanto si la instruccin fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en anlisis.

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Pensemos, por ejemplo, en una denuncia por presunta desgracia cuya investigacin ha debido ser judicializada, obteniendo autorizacin del JG para ingresar a lugares cerrados y recolectar evidencias que ilustren al fiscal acerca de las causas de la desaparicin de la vctima. Si las pesquisas resultan infructuosas el fiscal no puede archivar provisionalmente en virtud de lo establecido en el artculo 167, inciso 1, del CPP. La nica opcin que le queda para dejar abierta la posibilidad de reiniciar la investigacin con nuevos antecedentes es precisamente la facultad de no perseverar. b).- Da lugar a la revocacin judicial de las medidas cautelares decretadas. c).- Reanuda el plazo de la prescripcin de la accin penal que continuar corriendo como si nunca se hubiese suspendido. 30.7.- El forzamiento de la acusacin. Es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante controla la actividad persecutora del MP y consiste en su oposicin a la decisin del fiscal de sobreseer (artculo 258 CPP) o de requerir medida de seguridad en el caso del enajenado mental (artculo 462 CPP). En los supuestos de la decisin de sobreseer o de no perseverar, previo al pronunciamiento judicial debe existir una revisin de los antecedentes por parte del fiscal regional, como resultado de este anlisis pueden darse dos alternativas: a).- El fiscal regional decide acusar, en cuyo caso debe sealar a su vez si la causa continuar a cargo del mismo fiscal o si designa uno distinto. En este evento la acusacin debe ser formulada dentro de los diez das siguientes. b).- El fiscal regional ratifica la decisin del fiscal del caso. En este contexto corresponde que el JG se pronuncie respecto de la oposicin del querellante en uno de los siguientes sentidos: b.1).- Acoge la oposicin, por estimar atendibles los fundamentos del querellante y resuelve que la acusacin sea formulada por ste, quien la sostendr en lo sucesivo en los mismos trminos que el Cdigo establece para el MP. b.2).- Rechaza la oposicin del querellante que pretende el forzamiento de la acusacin y procede a dictar el sobreseimiento correspondiente. En la prctica se han producido dificultades en la aplicacin de esta institucin, en el evento que el fiscal decida sobreseer o no perseverar y durante la investigacin no ha formalizado. El principal cuestionamiento a esta hiptesis de forzamiento de la acusacin y sostenimiento exclusivo de la misma por el querellante dice relacin con la definicin del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia. Sin entrar a pronunciarnos acerca de cul es la mejor solucin, es del caso sealar que el artculo 258, en sus incisos 3 y 4, del CPP no contiene tal exigencia. Adems, como veremos ms adelante, el control jurdico que ejerce el JG sobre la acusacin del fiscal es slo formal, de modo que le est impedido rechazar el libelo acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situacin de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la acusacin realiza un control jurdico de fondo, que no podra efectuar si la acusacin hubiera sido presentada por el MP. La circunstancia anotada precedentemente ha servido para sostener que ese juicio de mrito que realiza el JG de garanta, en este caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalizacin. Tambin se puede generar una situacin de forzamiento de la acusacin si el fiscal estima que el imputado es enajenado mental y requiera para l la adopcin de medidas de seguridad. En este caso el querellante puede oponerse al requerimiento, por estimar que el requerido es imputable. Si el JG rechaza el requerimiento, por estimar que los antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad, dispondr que la acusacin se formule por el querellante. Ahora, si no hay querellante, el juez ordenar al MP la formulacin de la acusacin conforme al trmite ordinario.

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INICIO INVESTIGACION

Actuaciones del M P

FORMALIZACIO N

CIERRE INVESTIGACI N
Art. 248 CPP

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Art. 249 CPP

Sobreseimient o Temporal
(252)

Sobreseimient o Definitivo
(250)

Facultad de no perseverar
(248 letra c)

ACUSACION
(259)

Reapertura de la investigacin: - Sobreseimiento Temporal. - Art. 257 CPP.

(Arts. 258 y 462 CPP). Peticin del querellante para acusar. Revisin de los antecedentes por el Fiscal Regional. Decisin del Juez de Garanta: Permite la acusacin del querellante. Rechaza tal peticin y sobresee o resuelve la facultad de no perseverar.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACION

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Taller 6. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- Cul es la naturaleza de la decisin de cierre de la investigacin? 2.- Cules son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la investigacin? 3.- Qu actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigacin? 4.- En qu casos se puede reabrir una investigacin previamente cerrada? 5.- Qu facultades tiene el JG respecto de la peticin de sobreseimiento planteada por el Fiscal? 6.- Es taxativa la enumeracin de causales de sobreseimiento definitivo que efecta el artculo 250 del CPP? 7.- En qu casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento? 8.- En qu casos procede la declaracin de rebelda del imputado? 9.- En qu casos la enajenacin mental del imputado puede generar un sobreseimiento, sea temporal o definitivo? 10.- Qu efectos produce la decisin del Fiscal de no perseverar? 11.- Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusacin si no hay formalizacin en el procedimiento?

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CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PUBLICA. 31.- Reglamentacin. Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Ttulo II del Libro Segundo del CPP, artculos 259 a 280. Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el principio de orden consecutivo legal donde las facultades procesales deben ejercerse necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusin y la desformalizacin de la etapa de instruccin da paso a la formalidad de las etapas intermedia y de juicio. 32.- Funciones de la etapa intermedia. De la lectura de los preceptos antes indicados podemos sealar que las funciones principales de esta fase del procedimiento son las siguientes: a).- El control, por parte del JG, de la correccin formal de la acusacin o acusaciones; b).- La delimitacin precisa del objeto del juicio, respecto de los hechos que sern debatidos, controlando la congruencia entre formalizacin y acusacin; c).- Que los intervinientes tomen conocimiento recproco de las pretensiones jurdicas que harn valer en el juicio y su sustento probatorio, permitindoles preparar con la debida antelacin la estrategia de acusacin o defensa a seguir en el mismo.140 En la prctica, sin embargo, los abogados defensores prefieren develar sus pretensiones jurdicas en el juicio oral, renunciando a la posibilidad que la ley les otorga de sealar en esta etapa sus alegaciones. d).- El control de la validez y pertinencia de las pruebas ofrecidas oportunamente por las partes. Las pruebas admitidas por el JG en la preparacin son las nicas que pueden rendirse en el juicio. e).- Resolver las incidencias previas al juicio. f).- Constituye la ltima oportunidad procesal para terminar anticipadamente el proceso a travs de una salida alternativa o un procedimiento especial. g).- Fija el tribunal competente y las personas que deben intervenir en el juicio. 33.- Caractersticas. De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa en el nuevo sistema de justicia criminal, podemos desprender, a lo menos, las siguientes caractersticas: a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en cuanto a travs de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusin - lo que podra suceder a travs de las convenciones probatorias o con una conciliacin en la faceta civil del conflicto -, as como tambin los elementos de prueba que se rendirn en la audiencia mediante la exclusin probatoria -. Se busca, de este modo, evitar la realizacin de juicios eternos y la produccin en ellos de pruebas ilcitas o innecesarias, en cumplimiento del principio de racionalizacin del sistema. b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual intervencin del querellante. No existe a esta altura del proceso un anlisis de fondo acerca de la procedencia de la acusacin, de modo que el JG no est facultado para ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla en razn de sus fundamentos (seriedad material), limitndose a efectuar un control formal que asegure el normal desarrollo del juicio.141 En razn de lo anterior, la
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Horvitz, Mara Ins y Lpez, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, diciembre de 2004, pg. 23. 141 No ocurre lo mismo en el derecho comparado, donde, por regla general, existe un control judicial ms intenso, llamado control negativo de la acusacin, que pretende evitar acusaciones arbitrarias, parciales y

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exigencia impuesta al Fiscal en el sentido de que slo debe acusar cuando estime que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artculo 248, letra b), del CPP, es controlada nicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado). Sin perjuicio de lo sealado, la decisin que adopte el MP es controlada horizontalmente por la actividad del querellante particular, quien si no se encuentra conforme con la pretensin punitiva del persecutor oficial, est facultado para presentar una acusacin particular donde solicite las penas que estime adecuadas desde su perspectiva. Es ms, como ya se comentara, si cerrada la investigacin el MP decide no acusar, el JG puede autorizar al querellante para sostener por s solo la acusacin. En este ltimo caso, el control jurisdiccional que ejerce el JG es sustancial y no meramente formal, ya que como resultado del mismo puede optar por permitir que el querellante particular acuse y sostenga por s solo la acusacin (si la estima sustentable en lo fctico y en lo jurdico) o rechazar tal peticin y dictar el sobreseimiento que corresponda (artculo 258, inciso 3, CPP). c).- Es una etapa procesal que se encuentra a cargo del JG. Si analizamos las disposiciones contenidas en los artculos 14 del COT, 260, 266 y 277 del CPP, podremos observar que slo un JG puede conocer y resolver las cuestiones que se planteen en esta etapa del procedimiento. Se busca, en consecuencia, que un juez letrado distinto al tribunal del juicio resuelva los temas de la preparacin, manteniendo a los miembros de dicho tribunal del fondo libres de toda contaminacin, cautelando la imparcialidad objetiva (no conocer previamente el tema a decidir, evitando as los prejuzgamientos). De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogacin por inhabilidad (artculos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante slo puede actuar hasta la audiencia de preparacin, la que no se realizar sino una vez resuelta la inhabilidad (artculo 75 CPP). Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y stas a cargo de distintos tribunales busca acentuar la divisin de funciones, propia de un sistema acusatorio, procurando, adems, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de garanta. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han renunciado a muchas de las garantas procesales que la ley les reconoce. d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase escrita comienza con la presentacin del escrito de acusacin por parte del MP y dura hasta la vspera del da de celebracin de la audiencia de preparacin (artculo 263 CPP). La fase oral est constituida precisamente por la audiencia de preparacin del juicio (artculo 266 CPP). A continuacin analizaremos cada una de estas fases.

34.- Fases de la etapa intermedia. carentes de sustento. Se considera que la sola apertura del juicio oral constituye por s misma un gravamen que el imputado no debe soportar sin evidencia suficiente, en razn de los perjuicios que ello acarrea para sus derechos fundamentales (honor, autoimagen). Se dice que el modelo chileno se separa de sus principales modelos buscando evitar la intromisin judicial en la funcin acusatoria del Ministerio Pblico, as como una anticipacin del juicio de fondo (tambin para erradicar todo rebrote inquisitivo). Para profundizar en esta materia: Horvitz, Mara Ins y Lpez, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, diciembre de 2004, pg. 9 a 14.

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34.1.- La fase escrita. 34.1.1.- La acusacin. Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifiesta formalmente su decisin de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello ocurrir cuando estime que existe fundamento serio para acusar. En un sistema acusatorio donde la actuacin de las partes es la que pone en movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de oficio es indispensable dicha imputacin. Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero constitucional y no se ha solicitado previamente autorizacin para proceder criminalmente en su contra, el fiscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a la formacin de causa (artculos 61, inciso 2, CPR y 416, inciso 1, CPP. Si se accede a ello, el procedimiento continuar conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la poca de fijacin de las audiencias de preparacin y juicio oral (artculo 420 CPP). Por el contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formacin de causa, esta resolucin producir los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado (artculo 421 CPP). Si el imputado formalizado es un juez, un fiscal judicial o un fiscal del MP y no se ha presentado previamente querella de captulos en su contra, el fiscal de la causa remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare admisibles los captulos de acusacin (artculo 425, inciso 1, CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de captulos, por sentencia firme, el procedimiento continuar de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos que seala la ley para fijar las audiencias de preparacin y de juicio oral (artculo 428 CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los captulos de acusacin comprendidos en la querella, tal resolucin producir los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del funcionario capitulado (artculo 429 CPP). La acusacin es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos sealados en el artculo 259 del CPP, a saber: a).- La individualizacin de l o los acusados y de su defensor. La finalidad de esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaern los efectos de una eventual sentencia definitiva, debiendo por lo dems coincidir la persona del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigacin. b).- La relacin circunstanciada de l o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica. Esta condicin debe relacionarse con el inciso final del mismo precepto en cuanto exige que la acusacin slo puede referirse a hechos incluidos en la formalizacin de la investigacin, aunque se efecte una distinta calificacin jurdica. Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestacin del principio de congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputacin penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como personal (mismos sujetos formalizados). De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripcin fctica en la formalizacin, recordemos que all se contiene la teora del caso del Fiscal y determina los hechos y personas respecto de los cuales ste puede posteriormente acusar. c).- La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal. Se trata de una calificacin jurdica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En consecuencia, es necesario que la descripcin fctica comprenda

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elementos materiales a partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante. d).- La participacin que se atribuyere al acusado. Tambin es un tema de calificacin jurdica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su escrito, de modo que es indispensable que en tal descripcin se d cuenta de la intervencin que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirn encuadrarla como autora, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades. e).- La expresin de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refiere tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputacin. f).- El sealamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradiccin e igualdad procesal y procura respetar el derecho de defensa del acusado. En el sistema norteamericano la audiencia preliminar se denomina discovery, o sea, mostrarse las cartas, de tal forma que no exista ocultamiento de las pretensiones jurdicas ni de los elementos de pruebas por parte de los litigantes. El inciso 2 de este artculo 259 reglamenta la forma en que debe ofrecerse la prueba, sealando que en el caso de la testimonial deber presentarse una lista de los testigos, individualizndolos, a lo menos, con su nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia,142 sealando adems los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se individualizar a los peritos, indicando adems sus ttulos o calidades. En el caso de los otros elementos de prueba, como documentos, objetos y otros medios atpicos, slo se requiere su mencin expresa. Aunque ya parece superado en la prctica, creemos adecuado comentar el debate generado acerca de la forma correcta de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial. Para ello debemos tener a la vista lo sealado en los artculos 314, 315, 319 y 329 del CPP, si bien en las dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresin de que stos deben ser presentados en juicio, evidentemente, de los dos ltimos preceptos queda en claro que la prueba pericial se compone nicamente por la declaracin del perito en la audiencia, salva la situacin especial descrita en el artculo 316, inciso final del CPP. Una cosa es su ofrecimiento en la etapa intermedia, donde la parte interesada debe entregar copia del informe escrito (siempre y cuando no figure ya en la carpeta de investigacin), a fin de que la contraria pueda enterarse de su contenido y preparar su refutacin, otra distinta, su incorporacin a juicio, que se realiza a travs de su declaracin personal ante el tribunal oral. g).- La pena cuya aplicacin se solicitare. En este punto el fiscal debe fijar su pretensin punitiva, que deber ser concordante con los hechos descritos y calificados jurdicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y otras sanciones establecidas por la ley. h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que la pretensin punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia del abreviado, esto es, no puede ser superior a cinco aos de presidio o reclusin menores en su grado mximo (artculo 406, inciso 1, CPP). i).- En virtud de lo dispuesto en el artculo 22, inciso 4, de la Ley N 20.000, el Fiscal debe expresar tambin en la acusacin si la cooperacin prestada por el acusado ha sido eficaz. j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del acusado, puede el fiscal pedir subsidiariamente la imposicin de medidas de seguridad (artculo 462, inciso final CPP).
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Puede omitirse el domicilio o residencia del testigo, por motivos de proteccin, si existiera motivo para temer que su indicacin pblica implica un peligro para l o para otra persona, de acuerdo a lo establecido en el art. 307 del CPP.

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k).- Entrega de los antecedentes de la investigacin. Por ltimo, el Fiscal de la causa debe poner a disposicin de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigacin (artculo 260, parte final, CPP), siendo conveniente que deje constancia de ello en el escrito de acusacin. Esta exigencia es tambin manifestacin del derecho de defensa y principio adversarial, supone por lo dems el cumplimiento de la obligacin que pesa sobre la polica y el MP de registrar las actuaciones de la investigacin (artculos 227 y 228 CPP). Slo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitir al acusado y a su defensa estructurar un eficiente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de refutacin. En este punto debemos hacer presente la historia legislativa, ya que en el proyecto original se impona al acusador la obligacin de dar al acusado copia de las actuaciones y de otros antecedentes acumulados durante la instruccin, cuyos originales quedaran en el tribunal a disposicin de los dems intervinientes, para su examen. En el Senado se estim inapropiada esta obligacin, en razn del volumen que estos documentos pueden alcanzar, por ello resolvi precisar que al imputado y a los dems intervinientes, al notificrsele la acusacin, se le entrega copia solamente de sta, pero se pone a su disposicin, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigacin. 34.1.2.- Providencia que recae en la acusacin y su notificacin. Presentada la acusacin ante el JG, ste, dentro de las 24 horas siguientes, debe dictar una resolucin disponiendo la notificacin de la acusacin a todos los intervinientes y los citar a la audiencia de preparacin de juicio oral, que deber llevarse a efecto no antes de 25 ni despus de 35 das (artculo 260 CPP). Excepcionalmente, si se trata de acusados desaforados o respecto de quienes se declar admisible la querella de captulos, el JG debe fijar la audiencia para dentro de los 15 das siguientes a la recepcin de los antecedentes (artculos 420 y 428, inciso 1, CPP). La notificacin de la citacin debe incluir una copia ntegra de la resolucin, con la identificacin del proceso (artculo 25 CPP), la indicacin del tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia y el motivo de la comparecencia. Adems, debe contener la advertencia de los efectos de la no comparecencia injustificada (artculo 33 CPP). Son plenamente aplicables las normas especiales para la notificacin del MP, en cuanto este organismo ser notificado en sus oficinas, y respecto de los otros intervinientes, distinguiendo si cuentan con defensor o mandatario constituido, en cuyo caso las notificaciones debern ser hechas solamente a ste, salvo que la ley o el tribunal dispongan que tambin se notifique directamente a aqul (artculos 27 y 28 CPP). La notificacin al acusado debe efectuarse, a ms tardar, 10 das antes de la realizacin de la audiencia de preparacin (artculo 262 CPP). En dicha actuacin se le entregar copia de la acusacin, en la que se dejar constancia del hecho de encontrarse a su disposicin, en el tribunal, los antecedentes de la investigacin, en su caso se le entregarn adems copias de las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la demanda civil. Si el acusado se encuentra privado de libertad, la notificacin se efectuar en persona en el establecimiento o recinto penal, aunque ste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolucin y los dems antecedentes (artculo 29 CPP). Salvo el caso del imputado privado de libertad, si analizamos la historia legislativa del artculo 260 del CPP, podemos concluir que para los legisladores fue suficiente en este caso la notificacin por cdula. En efecto, en el Senado se expres que si bien el plazo para efectuar estas notificaciones no es muy amplio, es suficiente,

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habida consideracin que no es la primera notificacin que se realiza, por lo que ella deber practicarse de acuerdo a las reglas generales, que normalmente ser por cdula, ya que todos los intervinientes tienen su domicilio registrado en el tribunal. Por ello se rechaz una indicacin que exiga que esta notificacin se efectuara en forma personal. 34.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante. Por escrito y hasta 15 das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin, el querellante podr realizar las siguientes actuaciones (artculo 261 CPP): a).- Presentar acusacin particular, donde ample la acusacin del Fiscal, extendindola a hechos o a imputados distintos, siempre con respeto al principio de congruencia. Tambin puede plantear una distinta calificacin jurdica de los hechos, otras formas de participacin del acusado, o solicitar penas distintas, normalmente superiores a la pretensin punitiva del persecutor estatal. Slo en esta hiptesis, siempre y cuando la pena solicitada exceda el lmite legal, puede el querellante oponerse al procedimiento abreviado (artculo 408 CPP). b).- Adherir a la acusacin del Fiscal, lo que ocurrir cuando el querellante est de acuerdo con la penalidad solicitada y con la calificacin jurdica que, de los hechos, participacin y circunstancias, haya realizado el MP. Si el querellante no deduce acusacin particular o no adhiere a la acusacin, en esta oportunidad el JG, de oficio o a peticin de parte, declarar abandonada la querella (artculo 120, letra a), CPP). c).- Deducir demanda civil, cuando procediere. Recordemos que en el proceso penal slo se pueden presentar demandas civiles que tengan por objeto la restitucin de la cosa143 y tratndose de la vctima, adems, las que tengan por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible siempre y cuando se dirijan en contra del imputado penal (artculos 59 CPP y 171 COT). Por lo tanto, las otras acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que se interpusieren por personas distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, debern plantearse en sede civil. La demanda civil presentada en el proceso penal por el querellante debe deducirse por escrito conjuntamente con la adhesin o acusacin particular y debe cumplir con los requisitos exigidos por el artculo 254 del CPC. Finalmente, el escrito de demanda debe contener la indicacin de los medios de prueba, efectuada de la misma manera que debe hacerlo el Fiscal (artculo 60 CPP). d).- Sealar vicios formales de la acusacin, requiriendo su correccin. Se trata de errores menores, no sustanciales, que inciden en la forma. Las cuestiones de fondo, por regla general, quedan entregadas al tribunal del juicio. Analizaremos con ms detencin este punto con ocasin de la audiencia de preparacin. e).- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusacin. El querellante o el actor civil debern ofrecer la prueba de la misma manera que la ley establece para el MP. 34.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado. Slo hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin el acusado puede, por escrito, efectuar alguna de las siguientes actuaciones (artculo 263 CPP): a).- Sealar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusacin, requiriendo su correccin. Como ya se dijo, normalmente se trata de errores en la individualizacin de los intervinientes, testigos o peritos, omisin de
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Pero, en este caso, debe tramitarse de conformidad a lo previsto en el art. 189 del CPP, esto es, como una reclamacin o tercera ante el juez de garanta.

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alguno de los requisitos legales o defectos de redaccin que le restan claridad y precisin a la acusacin. b).- Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. Este tipo de excepciones se encuentran enunciadas en el artculo 264 del CPP y son las siguientes: 1.- La incompetencia del juez de garanta (artculo 74, inciso 2, CPP); 2.- La litis pendencia; 3.- La cosa juzgada; 4.- La falta de autorizacin para proceder criminalmente; y 5.- La extincin de la responsabilidad penal. Si el acusado no plantea las excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal para ser discutidas en la audiencia de preparacin, la ley le permite hacerlo en el juicio oral (artculo 265 CPP). c).- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios. En la prctica por razones estratgicas, los abogados defensores normalmente reservan esta opcin para los alegatos de apertura y clausura del juicio oral. d).- Oponer excepciones o contestar la demanda civil. Tambin puede sealar los vicios formales de que adolece la demanda civil requiriendo su correccin (artculo 62 CPP). e).- Sealar los medios de prueba de que se valdr en el juicio oral. Este sealamiento se efectuar del mismo modo que la ley impone para el Fiscal y querellante. Estas mismas facultades puede ejercerlas el acusado y eventual demandado civil, en forma verbal, durante la audiencia de preparacin del juicio (artculo 263, inciso 1, CPP). 34.2.- Fase oral de la etapa intermedia: La audiencia de preparacin del juicio oral. Esta audiencia, oral e inmediada, constituye la actuacin judicial ms importante de la etapa de preparacin del juicio oral, toda vez que en ella se verifican sus principales funciones. A continuacin trataremos de explicar su dinmica analizando las distintas cuestiones que en ella pueden plantearse segn el orden que hemos considerado ms prctico. En los hechos, cada JG da a sus audiencias de preparacin el orden que estima conveniente. Antes de avanzar en la audiencia recordemos que, no obstante tratarse de una actuacin de naturaleza oral, ella debe ser registrada ntegramente (artculo 41 CPP). 34.2.1.- Verificacin de asistencia. Llegado el da y hora fijados, el JG proceder a verificar la asistencia de los intervinientes. No pueden faltar el Fiscal ni el defensor, ya que su presencia constituye un requisito de validez de la audiencia (artculo 269 CPP). La falta de comparecencia del Fiscal debe ser subsanada inmediatamente por el tribunal, normalmente se pospone su inicio o se suspende su realizacin para una fecha prxima comunicndose con el MP para que se adopten las medidas administrativas correspondientes y se designe un reemplazante, si es del caso. Si no comparece el defensor, corresponde declarar el abandono de la defensa, designar un defensor penal de oficio reemplazante y suspender la audiencia por un plazo que no exceda de cinco das, a objeto de permitir a ese defensor interiorizarse del caso. En ambos casos el tribunal puede sancionar a los letrados inasistentes, en uso de sus facultades disciplinarias (artculo 287 CPP). Respecto de la presencia obligatoria del acusado, creemos que ella resulta indispensable, no obstante que la ley no la exige en forma expresa. En primer lugar, haciendo una interpretacin extensiva al derecho de toda persona a no ser juzgada penalmente en ausencia, consagrado positivamente en el artculo 93 letra i) del CPP y tambin en el artculo 14 N 3 letra d) del PIDCP, que consagra la prerrogativa de hallarse presente en el proceso. Enseguida, porque esta audiencia es fundamental para la defensa del acusado y sta se divide en defensa material o autodefensa y la defensa

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tcnica, de modo que avanzar en la audiencia de preparacin sin considerar las alegaciones o planteamientos que personalmente pueda efectuar el propio imputado (artculo 8, inciso 2, CPP) no se condice con el respeto cabal de sus derechos. Finalmente, existen razones de orden prctico que hacen conveniente la presencia del acusado, as sucede con la eventual solicitud de un procedimiento abreviado, que no podra resolverse sin la concurrencia de la voluntad expresa del imputado, lo mismo ocurre con la posibilidad de un acuerdo reparatorio. Empero, el problema descrito no es un tema resuelto, tanto es as que, ante la insistencia del MP, se han realizado audiencias de preparacin sin la presencia del acusado, slo con su defensor, entendiendo el tribunal que se trata de una audiencia tcnica, donde se analizan y definen cuestiones jurdicas, que slo exigen la presencia del defensor letrado. Adems, a la luz de lo dispuesto en el artculo 101 del CPP, se argumenta en apoyo de esta tesis que si es posible realizar la audiencia cuando el imputado ha sido declarado rebelde,144 con mayor razn se podr celebrar sin l. Si no comparece el actor civil, se declarar abandonada su accin (artculo 64, inciso 2, CPP) y si no lo hace el querellante, se declarar abandonada la querella (artculo 120, letra b), CPP). 34.2.2.- Declaracin de inicio de la audiencia. Verificada la asistencia, el JG declarar iniciada la audiencia, a l corresponde la direccin del debate, para lo cual dispone de las facultades contempladas en el artculo 292 del CPP. Adems, el juez debe estar presente durante toda la audiencia so pena de nulidad (artculos 35 y 159 CPP). Recordemos que el desarrollo de la audiencia de preparacin es oral por lo que el tribunal no admitir a los litigantes la presentacin de escritos. 34.2.3.- Exposicin de las presentaciones escritas. Una vez declarado el inicio de la audiencia, el juez realizar una exposicin sinttica de las presentaciones escritas efectuadas por los intervinientes, vale decir, la acusacin del fiscal, la acusacin particular del querellante, la adhesin, la demanda civil, la eventual defensa escrita y, si lo estima oportuno, las solicitudes de correccin de vicios formales (artculo 267 CPP). 34.2.4.- Eventual defensa oral del acusado. Si el acusado no hubiere ejercido por escrito las facultades previstas en el artculo 263 del CPP, dentro de las cuales se encuentra la exposicin de los argumentos de defensa, el juez le otorgar la posibilidad de hacerlo verbalmente, si lo desea (artculo 268 CPP). 34.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas. En este punto debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 245, inciso final, del CPP que, en cuanto a la oportunidad, seala que despus del cierre de la investigacin, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios slo pueden ser decretados o aprobados durante la audiencia de preparacin de juicio oral. De lo anterior fluye la conveniencia de que el JG llame a las partes a explorar, por ltima vez, la posibilidad de alguna de las salidas alternativas. Si prospera la salida alternativa, no ser necesario continuar con la audiencia de preparacin, suspendindose el procedimiento en espera del cumplimiento de las condiciones impuestas u obligaciones contradas en su caso y dictar, en su oportunidad, el sobreseimiento definitivo correspondiente. Por el contrario, si fracasan los intentos tendientes a lograr estas salidas diversas, contina la audiencia. 34.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado.
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Faculta al tribunal para sobreseer definitiva o temporalmente la causa de acuerdo al mrito de lo obrado.

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En el evento que el Fiscal hubiere efectuado solicitud en ese sentido, ya sea por escrito junto a la acusacin o en forma verbal en la audiencia, procede discutir y decidir sobre el particular. Si el acusado acepta los hechos materia de la acusacin y los antecedentes de la investigacin que la fundaren y el JG accede a la peticin, con la dictacin de la resolucin respectiva termina la audiencia de preparacin y se inicia la ritualidad del procedimiento abreviado. Por el contrario, si el acusado no est de acuerdo con el procedimiento abreviado o el JG rechaza la solicitud, ya sea porque estima fundada la oposicin planteada por el querellante o por considerar que no se renen los requisitos legales (artculo 406 CPP), se continuar con la audiencia de preparacin. 34.2.7.- Correccin de vicios formales. El JG, de oficio o a peticin de parte, puede ordenar que los vicios formales de que adolece la acusacin del fiscal, la acusacin particular o la demanda civil sean subsanados, en lo posible de inmediato y sin suspender la audiencia. Si no es posible subsanarlos de inmediato, suspender la audiencia por el perodo que el tribunal estime necesario, que en ningn caso podr exceder de cinco das (artculo 270 CPP). Los efectos que se siguen en caso que no se subsanen los vicios en el plazo judicial sealado difieren segn cual sea el interviniente incumplidor. Tratndose del acusador particular o demandante civil, la sancin por no correccin oportuna de los vicios observados consiste en que la acusacin particular o la demanda civil se tendrn por no presentadas. Si es el Fiscal quien no corrige los vicios observados en su acusacin, el juez puede, a peticin de ste, prorrogar la audiencia por otros cinco das, sin perjuicio de lo cual el juez debe informar el incumplimiento al Fiscal Regional. Si transcurrido este ltimo plazo no se han subsanado los vicios, el juez podr adoptar una de las siguientes decisiones: a).- Si existe querellante particular que hubiere deducido acusacin o se hubiere adherido a la del Fiscal, dispondr que el procedimiento contine slo con el querellante y el MP no podr volver a intervenir en l. b).- Si no existe querellante particular, el juez proceder a dictar sobreseimiento definitivo en la causa. 34.2.8.- Control de congruencia. La congruencia es la obligacin que la ley impone, en primer lugar, al persecutor penal en cuanto debe respetar la necesaria correlacin entre el componente fctico, material (objetivo) y personal (subjetivo), de la formalizacin de la investigacin con aqul sealado en la o las acusaciones y, en definitiva, al rgano jurisdiccional en tanto debe respetar la correlacin entre los elementos fcticos de la acusacin y aquellos que componen su sentencia. Este principio cautela fundamentalmente el derecho de defensa del acusado, pues si en la acusacin el fiscal o el acusador particular agregan hechos distintos a los descritos en la formalizacin, evidentemente el imputado y su defensor no estn preparados para reaccionar a tiempo en procura de elementos de prueba de descargo o refutacin. En nuestro pas esta obligacin legal tiene un claro contenido fctico, alcanzando nicamente a los hechos, circunstancias y personas objeto de la formalizacin, de la acusacin y de la sentencia, se reserva entonces a los acusadores y, por ltimo, al tribunal la libre calificacin jurdica del factum o ncleo fctico del juicio. En esta etapa procesal la obligacin de congruencia pesa directamente sobre los acusadores, esto es, el Fiscal y el acusador particular. Estos intervinientes en sus respectivos escritos debern respetar a cabalidad esta correlacin sustancial que debe

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existir entre los hechos descritos en la formalizacin y aquellos que se contengan en sus acusaciones. No obstante la trascendencia de este principio, el Cdigo no seala la forma de hacer valer o controlar la incongruencia, tampoco los efectos que el incumplimiento genera. Evidentemente, es el acusado el principal interesado en reclamar el respeto de esta obligacin, pero nos parece que corresponde tambin al tribunal cumplir aqu una funcin cautelar, ms all de la actividad de la defensa. Como ya hemos sostenido en otras publicaciones, creemos que procede aplicar en este tema lo dispuesto en el artculo 270 del CPP, respecto de la correccin de vicios formales. En apoyo de lo anterior, nuestro Mximo Tribunal, ha estimado que tampoco puede perderse de vista que la inobservancia de la extensin de la congruencia fctica que aduce la defensa, a la acusacin y formalizacin de la investigacin a que se refiere el inciso final del artculo 259 produce otro efecto distinto de la nulidad que se pretende, desde el momento que la actuacin viciada da origen a la necesidad de subsanar la acusacin del modo consignado en el artculo 270 de la referida recopilacin legal citada.145 34.2.9.- Decisin acerca de las excepciones. Distinguiremos en este punto las excepciones de previo y especial pronunciamiento respecto de aquellas que oponga el demandado civil en contra de la pretensin de la misma naturaleza. a.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento. Las excepciones de previo y especial pronunciamiento que el acusado hubiere planteado en forma oportuna generalmente sern conocidas y resueltas por el JG en la audiencia de preparacin. Para ello el juez comienza abriendo debate en torno a la cuestin promovida, permitiendo, si lo estima pertinente, la presentacin de antecedentes probatorios que puedan resultar relevantes para la decisin, enseguida resolver. En relacin al texto del proyecto original de CPP, que slo permita resolver estas excepciones en base a los antecedentes de la investigacin, el Senado cuestion la limitacin, estimando que es un tema de fondo que el imputado no podr volver a plantear despus y en ciertos casos, como la cosa juzgada o la litis pendencia, requerir precisamente de antecedentes que no constarn normalmente en la investigacin sino que emanan de otros procedimientos. Sopes el riesgo de alargar la audiencia, pero crey necesario que la mayor cantidad de problemas queden despejados en ella para llegar al juicio oral slo con los hechos. Por ello, acord permitir que los intervinientes puedan en ese momento presentar pruebas adicionales a las que consten en la investigacin. Si se trata de las excepciones de incompetencia del JG (artculo 74, inciso 2, CPP), litis pendencia y falta de autorizacin para proceder criminalmente, el juez debe resolverlas de inmediato, acogindolas o rechazndolas. Si acoge las excepciones, terminar la audiencia. En cambio, si las rechaza, puede seguir avanzando en ella hasta la dictacin, en su caso, del auto de apertura. En ambos casos la resolucin que se dicte es apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 271, inciso 2, y 368 CPP). Tratndose de las excepciones (perentorias) de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal, si el juez estima que los antecedentes de la investigacin son suficientes para justificarlas, las acoger y dictar el respectivo sobreseimiento definitivo, apelable en el solo efecto devolutivo (artculos 271, inciso 3, 253 y 368 CPP). Por ende la audiencia termina con la dictacin del sobreseimiento.
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Sentencia de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N 3.297-05, considerando segundo.

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Por el contrario, si el juez estima que los antecedentes de la investigacin (ms los que se puedan haber presentado durante la audiencia) no son suficientes para justificar dichas excepciones, pensamos que no puede rechazarlas, sino que debe dejar su decisin para la audiencia de juicio oral. Esta resolucin que reserva el conocimiento de las excepciones para el posterior juicio es inapelable (artculo 271, inciso 3, CPP). Este inciso 3 del artculo 271 del CPP no siempre ha sido interpretado en ese sentido. En efecto, hay quienes afirman que el JG puede rechazar las excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal en la audiencia de preparacin, cuando cuente con antecedentes suficientes para ello. Agregan que la parte final del inciso se refiere a la situacin especfica en que el Juez no cuenta con antecedentes suficientes para resolver, en cuyo caso debe dejar su resolucin para el juicio oral. Como se puede observar no es un tema pacfico y, adems, complica la situacin la procedencia o no del recurso de apelacin respecto de la decisin. b.- Excepciones civiles. Como la demanda civil debe cumplir con los requisitos formales establecidos en el artculo 254 del CPC, resulta evidente que el demandado tiene la facultad de oponer a esa demanda excepciones dilatorias (de forma) y perentorias (de fondo). Respecto de estas excepciones civiles el artculo 63 del CPP dispone que deben ser resueltas durante la audiencia de preparacin del juicio oral. Sin embargo, ello no parece aplicable a las excepciones de fondo, que constituyen propiamente la contestacin de la demanda y requieren de prueba, por ello corresponde que sean conocidas y resueltas por el tribunal del juicio. 34.2.10.- Llamado a conciliacin en la accin civil. Si se ha deducido demanda civil, ya sea por el querellante o por la vctima directamente, el juez debe llamar a las partes a conciliacin, proponiendo al efecto bases de arreglo (artculos 273 CPP, 263 y 267 CPC). Si se produce la conciliacin, se dejar constancia de las condiciones de la misma en el registro ntegro de la audiencia. En caso contrario el juez debe resolver las solicitudes de medidas cautelares reales que la vctima hubiere formulado al deducir su demanda civil. 34.2.11.- Las convenciones probatorias. Son acuerdos que celebran los intervinientes ante el JG, en la audiencia de preparacin, en cuya virtud dan por acreditados ciertos hechos, que no podrn luego ser discutidos y a los cuales deber estarse en el juicio oral (artculo 275 CPP). En esta materia la ley le exige al juez un comportamiento proactivo, pudiendo formular proposiciones a los intervinientes y participando en la correcta redaccin de los acuerdos probatorios, de los cuales debe dejarse constancia en el auto de apertura de juicio oral. Esta institucin, adems de novedosa, es sumamente til para depurar y acotar la controversia que ser puesta en conocimiento del tribunal oral, ahorra recursos y tiempo. En la prctica para figurar claramente el efecto que producen las convenciones probatorias en juicio se suele afirmar que los hechos as acordados por las partes se van directamente desde el auto de apertura a la sentencia definitiva, restando nicamente efectuar la calificacin jurdica a su respecto. Si una convencin probatoria es contraria a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficamente afianzados, el tribunal de juicio oral no debera emplearlas para definir el sentido de la decisin. Sin embargo, un acuerdo de las partes acerca de un hecho que cumple las reglas referidas precedentemente, tal como sucede en la gran mayora de los casos, nos parece vinculante para el tribunal del juicio y no queda ms que juzgarlo, junto a los otros

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hechos establecidos mediante la prueba y la argumentacin, sin poder discutir acerca de su existencia. 146 Nos parece difcil de concebir la hiptesis de una eventual contradiccin entre una convencin probatoria y la prueba rendida en el juicio, pero si as fuese, creemos que el tribunal queda liberado del efecto vinculante del acuerdo sin contrapesos, optando por establecer aquel hecho que le parezca ms conforme con el resto de las probanzas rendidas. Finalmente parece oportuno analizar la cuestin relativa a la extensin de los aspectos fcticos abarcados por convencin probatoria. Se pregunta la profesora Mara Ins Horvitz: Existen restricciones en cuanto al mbito de hechos susceptible de convencin probatoria? Podra someterse a convencin probatoria, por ejemplo, la existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la produccin de prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participacin culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia de medidas alternativas? Desde ya la autora deja sentado que la ley no establece restricciones en ese sentido, mas los lmites surgen del fundamento de legitimacin del juicio oral, nico rito que permite que operen todas las garantas procesales y en el cual la decisin debe obrar sobre informacin adquirida de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. Esto significa que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho o hechos no es un mtodo aceptable para garantizar la determinacin verdadera de los mismos en el mbito del proceso, pues tal verdad entendida como correspondencia con la realidad sigue siendo la nica forma de explicar racionalmente en qu consiste la justicia de la decisin. 147 34.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida por los intervinientes. Si existen solicitudes, observaciones y planteamientos de las partes sobre las pruebas ofrecidas por los dems, el juez abrir debate sobre el particular y luego resolver. Normalmente, tales alegaciones dirn relacin con la prueba impertinente, innecesaria, dilatoria, superabundante, nula e ilcita (artculo 272 CPP). 34.2.13.- Reduccin y exclusin de pruebas. Segn el profesor Julin Lpez la exclusin de prueba que provenga de actuaciones o diligencias declaradas nulas y las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales, constituye un mecanismo general correctivo para la proteccin de garantas, junto a la nulidad procesal y al recurso de nulidad. Los otros casos de exclusin de prueba dicen relacin ms bien con la racionalidad y eficacia del proceso. Tal distincin nos parece acertada y la utilizaremos para continuar con la ritualidad de la audiencia de preparacin de juicio oral. a.- Reduccin de pruebas (por eficiencia). Eventualmente, el JG puede disponer la reduccin de pruebas en los siguientes casos: i).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) manifiestamente impertinentes, esto es, que no dicen relacin con el objeto del juicio. Segn Hernando Devis Echanda la pertinencia de la prueba consiste en que haya alguna relacin lgica o jurdica entre el medio y el hecho a probar.148 En forma ms especfica Cristin Aguilar Aranela149 seala que la pertinencia est constituida por la relacin con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo (participacin del imputado) de la imputacin delictiva, o con cualquier hecho
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En contrario Horvitz, Mara Ins, con Lpez, Julin, ob cit., tomo II, pg. 42. Ob cit., tomo II, pginas 43 y 44. 148 Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba, Tomo I, Buenos Aires, 1998, pg. 133. 149 En su libro La Prueba en el Proceso Penal Oral, Editorial Metropolitana, ao 2003, pginas 27 y 72.

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o circunstancia jurdicamente relevante del proceso (eximentes, modificatorias; personalidad del imputado; existencia o extensin del dao causado por el delito). Propone que el JG, en caso de duda acerca de la pertinencia de la prueba, la admita. ii).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) que tienen por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, esto es, sucesos de la naturaleza por todos conocidos, acontecimientos histricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen normalmente conocimiento las personas sensatas o sobre lo que ellas se puedan informar en fuentes confiables. iii).- Por estimar que es superabundante y dilatoria, tratndose de la prueba testimonial y documental que tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardan pertinencia sustancial con la materia del juicio y produzcan en l efectos puramente dilatorios. Sobre el particular Cristin Aguilar afirma que el juez se encuentra obligado a excluir la prueba testimonial y documental cuando fuere flagrantemente impertinente, de otro modo, la prueba deber ser aceptada por el rgano jurisdiccional, cuando de alguna u otra forma tenga conexin con la existencia del hecho, participacin culpable del imputado o con alguna circunstancia jurdica relevante.150 Tambin puede interpretarse la norma separando dos hiptesis, en primer lugar corresponde reducir la prueba documental y testimonial cuando tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos; y, en segundo lugar, tambin procede la reduccin cuando con tales elementos se intentare probar circunstancias que no guarden pertinencia sustancial con la materia del juicio. Como otros tantos no es un tema pacfico que deber ser resuelto caso a caso por los JG, quienes debern tener en cuenta los fines y principios del sistema, de los cuales fluye que la regla general es la inclusin de la prueba y la excepcin est constituida por la reduccin, sin olvidar el objetivo de depuracin que tiene asignada esta fase del procedimiento. En el caso de la prueba pericial tambin es posible efectuar una reduccin en similares trminos, de acuerdo a lo previsto en el artculo 316, inciso 1, del CPP. b.- Exclusin de pruebas (por ilicitud). Aqu estamos en presencia, propiamente, de una sancin procesal que opera en las siguientes hiptesis: i).- Por tratarse de pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. Este punto se encuentra ntimamente relacionado con el tema de la nulidad procesal de las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas. Se requiere, en consecuencia, de una decisin previa en ese sentido. Seala Julin Lpez151 que la consideracin de esta hiptesis como causal de exclusin puede entenderse de una de dos maneras: la primera es que frente a la ilicitud probatoria originada en violacin de garantas fundamentales existiran casos en que la violacin afecta normas de rango legal que no alcanzan a constituir vulneracin de derechos fundamentales. En este sentido habra que concluir que se ha extendido la regla de exclusin a la prueba irregular o ilegal (en contraposicin a la prueba ilcita). La segunda manera es entender que frente a la ilicitud probatoria derivada directamente de la infraccin de derechos fundamentales existe una segunda categora en que hay una norma legal que concreta o precisa la garanta fundamental involucrada, de tal manera que para declarar la ilicitud probatoria no es necesario acudir a la determinacin de los alcances de la garanta constitucional involucrada, porque tal violacin se encuentra objetivada por una disposicin de carcter legal. Entendida de este modo esta hiptesis secundaria, habra que reconocer la existencia de una declaracin anticipada de la ilicitud probatoria, en el sentido de que es
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Cristin Aguilar Aranela, La Prueba en el Proceso Penal Oral, Editorial Metropolitana, ao 2003, pgina 76. 151 Ob cit., tomo II, pg 187.

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anterior a la audiencia de preparacin del juicio oral, que impone al juez la exclusin automtica de la prueba obtenida de ese modo y lo libera de la necesidad de entrar a considerar recin en ese momento si existe o no violacin de garantas fundamentales. Relacionando este tema con la declaracin de ilegalidad de la detencin, el artculo 132, inciso 3, del CPP seala que tal declaracin no producir efecto de cosa juzgada en relacin con las solicitudes de exclusin de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artculo 276.152 ii).- Por tratarse de pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. Es lo que la doctrina denomina prueba ilcita, obtenida mediante la afectacin, no autorizada, de derechos fundamentales. Lgicamente, un sistema de justicia penal inserto en un Estado democrtico de derecho, no puede permitir que a travs de tales elementos de prueba se destruya el principio de inocencia que ampara al imputado. Todos los autores coinciden en sealar que esta causal de exclusin constituye un gran avance normativo del Derecho Procesal Chileno, llegando incluso a hablar de la Constitucionalizacin del Derecho Procesal. 34.2.14.- La prueba ilcita y la regla de exclusin. Prueba ilcita es la que ha sido obtenida con inobservancia de las garantas fundamentales, lo que ocurre normalmente durante la etapa de instruccin con ocasin de la actividad de investigacin llevada a cabo por los rganos de persecucin penal. Al derecho procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la averiguacin de la verdad es un objetivo del sistema, ella no debe buscarse sin lmites, ni a cualquier precio. Como existen lmites ticos que se oponen a la actividad de persecucin penal, cada vez que en esta labor, a travs de los actos de investigacin, se afecten garantas fundamentales, la prueba as obtenida debe ser declarada como ilcita, operando la regla de exclusin o inadmisibilidad del elemento probatorio. En Estados Unidos se han dado tres fundamentos para la aplicacin de dicha regla, a saber: 1) Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecucin penal de violar los derechos fundamentales de las personas; 2) Evitar que los tribunales se conviertan en cmplices de la violacin de derechos fundamentales recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente; 3) Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilcitos, con la consecuente erosin de la confianza ciudadana en las instituciones estatales. Sin embargo, se ha buscado morigerar la aplicacin de la regla de exclusin evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece desproporcionado en relacin con la entidad de la infraccin al derecho fundamental comprometido. Se procura corregir posibles distorsiones a que podra llevar la rigidez de la exclusin en casos de gravedad excepcional. Esta tendencia ha tenido gran desarrollo en Alemania, al amparo del principio de proporcionalidad, que impide el sacrificio del inters en la averiguacin de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor entidad. El Tribunal Supremo Federal desarroll la teora del entorno jurdico, crculo jurdico o de la esfera de los derechos, en cuya virtud en el caso de que se infrinjan prohibiciones de produccin de la prueba, la posibilidad de revisar y valorar los elementos probatorios obtenidos depende de si la lesin afecta en forma esencial el mbito de derechos del recurrente o si ella es slo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para l. En este anlisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificacin de la disposicin y en inters de quin ha sido creada. En Espaa, esta tendencia tambin ha sido sostenida al afirmarse que las fuentes de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben
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Inciso agregado por el artculo 2, numeral 4), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable (ponderacin entre la sancin jurdica y la entidad real del defecto). a.- Derechos y garantas fundamentales. Las garantas fundamentales tornan operativos los derechos inherentes a la dignidad humana, se trata de garantas sustantivas y procesales que todo Estado y sus rganos deben respetar y promover. Se trata de conceptos sustancialmente diferentes, el derecho est tutelado por la garanta. Segn Ferrajoli los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas.153 Distingue, adems, entre garantas primarias (obligaciones o prohibiciones correlativas a los derechos) y garantas secundarias (obligaciones de aplicar la sancin o declarar la nulidad de las violaciones). Las normas de garanta hacen operativo el derecho subjetivo, establecen la forma concreta de su ejercicio y, por tanto, fijan sus lmites. Ordinariamente se pueden distinguir porque establecen requisitos o secuencias previas o coetneas a la realizacin del acto afectador del derecho fundamental que resguardan. Entonces, para estar en presencia de una inobservancia sancionada con exclusin, debe tratarse del incumplimiento de una norma legal que contiene un mandato que en s mismo constituye una garanta de un derecho fundamental y cuya trasgresin implica o traduce la vulneracin de este derecho.154 Eduardo M. Jauchen155 afirma que los fundamentos ticos de las reglas de exclusin de la prueba ilcita, son que el Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es axiolgicamente ms importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. En esta materia lo que interesa no es tanto la solucin del conflicto penal especfico sino la definicin de las formas y medios lcitos a travs de los cuales se autoriza la averiguacin de los hechos. El proceso penal en un Estado de Derecho se concibe como un instrumento de control social formalizado, es por esto que slo pueden utilizarse como medios de investigacin y de acreditacin aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garanta de cada instrumento de acreditacin. En el caso de las garantas procesales no basta con la mera infraccin de una norma de procedimiento aislada, de una formalidad o de un requisito de un acto, es preciso adems que esas infracciones vulneren una garanta procesal componente del debido proceso. Segn el profesor Alex Carocca156 la prueba ilcita es aquella obtenida o practicada con infraccin de cualquier derecho fundamental del imputado o de terceros, reconocido a nivel constitucional en nuestro pas, ya sea directamente o por remisin a los tratados internacionales sobre derechos humanos.
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Citado por Mara Francisca Zapata Garca en su libro: La Prueba Ilcita, Editorial Lexis Nexis, abril de 2004, pgina 37. 154 Zapata, Mara Francisca, ob cit, pg. 40. 155 Citado por los Jueces de Garanta de Curic Carlos Gutirrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis en un trabajo indito denominado La Prueba Ilcita: Las Reglas de Exclusin de Medios Probatorios Obtenidos Vulnerando Derechos Fundamentales, pgina 7 . 156 Citado por Gutirrez y Aguilar, ob cit, pg 5.

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Dentro de los derechos fundamentales sustantivos o materiales que pueden verse afectados por una investigacin penal encontramos normalmente la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, ambos estrechamente relacionados con el derecho a la intimidad. El principio imperante en esta materia es que los derechos fundamentales deben permanecer indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada por la ley o por el JG. Existen, sin embargo, ciertos casos calificados en que el propio legislador se ha encargado de autorizar directamente la vulneracin del derecho, as ocurre por ejemplo con la entrada y registro en un lugar cerrado cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentran en su interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito (artculo 206 CPP). La otra posibilidad dice relacin con la autorizacin del JG (artculos 9 y 236 CPP), para la prctica de las llamadas medidas intrusivas, esto es, actuaciones del procedimiento que privan al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restrinja o perturbe. Al pronunciarse el Juez sobre la solicitud del Fiscal en ese sentido debe tener en cuenta los principios de legitimidad, necesariedad, proporcionalidad y fundamentacin. Legitimidad y necesariedad, en cuanto la afectacin slo es posible cuando est prevista por la ley (artculo 222 CPP) y constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica para alcanzar un fin legtimo, que, en este caso, consiste en la eficaz averiguacin de los hechos punibles.157 Proporcionalidad, entre la gravedad del hecho investigado (intensidad lesiva; pena asignada al delito) y la afectacin solicitada (artculos 222, inciso 1, y 236, inciso 1, CPP). Fundamentacin, en el sentido que la resolucin del JG contenga los elementos necesarios que permitan, posteriormente, ponderar la procedencia de los supuestos habilitantes de la autorizacin (artculo 36 CPP). En sntesis, si la ley no autoriza la afectacin y tampoco se ha obtenido una autorizacin judicial para la medida intrusiva, o en ella no se han respetado los parmetros sealados, corresponde alegar su ilicitud y pedir la exclusin de los medios de prueba obtenidos como consecuencia de ella. b.- Fundamentos de la exclusin probatoria. De lo dicho precedentemente, podemos afirmar que los fundamentos que determinan la ilicitud de una prueba pueden reducirse a los siguientes: i).- En primer lugar, el deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales y, en consecuencia, abstenerse de vulnerarlos. En principio los derechos y libertades individuales deben primar por sobre los fines de la persecucin penal. El descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lcita, no slo porque hay de por medio un principio tico en la represin del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor ms importante para la sociedad que el castigo al autor del delito. El respeto a la dignidad del hombre y a los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vrtice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado de Derecho.158 ii).- En segundo lugar, se busca desincentivar los abusos de la polica, toda vez que las reglas de inadmisibilidad probatoria afirman el valor prctico de los derechos fundamentales de los imputados o de terceros, desincentivando la
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En este sentido el inciso final del art. 9 CPP, que exige que la diligencia sea indispensable para el xito de la diligencia. 158 Extracto de sentencia de la Corte Federal Argentina de 10 de agosto de 1984 citada por Guillermo Brown, en su libro Lmites a la valoracin de la prueba en el proceso penal, Editorial Jurdica Nova Tesis, ao 2002, pg 88

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trasgresin de los mismos por los agentes del Estado al determinar su ineficacia probatoria. Se trata de un mensaje dirigido a la polica y a los dems agentes de la persecucin, en orden a disuadirlos de violar las garantas fundamentales privando de eficacia el resultado de las actuaciones que lo hagan. iii).- Razones de integridad judicial, en cuanto la utilizacin de pruebas obtenidas en violacin de garantas fundamentales representa la participacin de la judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la integridad de los tribunales, que son los encargados precisamente de protegerlas. iv).- El criterio de confiabilidad de la evidencia, que procura evitar que las decisiones judiciales en materia penal se vean influenciadas por la presentacin de prueba que no satisface exigencias mnimas de credibilidad. El reparo dice relacin con la forma de obtencin de los elementos de prueba, que llevan a desconfiar de su mrito. Por ejemplo, la razn invocada para excluir una confesin obtenida bajo tortura sera la desconfianza en torno al hecho de que la confesin obtenida por ese medio sea verdadera y no una simple concesin para que la tortura cese. v).- Finalmente, el respeto del estado o presuncin de inocencia del imputado, en sus alcances probatorios, toda vez que para ser destruida exige la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las garantas constitucionales y procesales.159 c.- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba. La forma de reclamar la ilicitud de la prueba, su oportunidad y efectos depende de la etapa procesal en que nos encontremos. c.1.- En la etapa de Investigacin. Durante la instruccin, alguna defensa ha intentado plantear incidentes de exclusin de prueba ilcita ya en la audiencia de control de la detencin, sin embargo la generalidad de los JG no admiten esta posibilidad por inoportuna, sealando que el momento para efectuar ese reclamo es durante la audiencia de preparacin de juicio oral, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 276 del CPP. No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicacin de la regla de exclusin en forma previa, lo que parece lgico si se tiene en cuenta que tal regla slo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes (etapa intermedia). Tambin se han intentado incidentes de nulidad procesal para invalidar las actuaciones defectuosas de los rganos de la persecucin, entendiendo que lo son aquellas que impidan el pleno ejercicio de las garantas constitucionales y legales. La suerte de tales alegaciones dependen del alcance y amplitud que se de a la institucin de la nulidad procesal. Si el rgimen legal de nulidad fuera lo suficientemente amplio, podra llegar a constituir por s mismo una solucin suficiente que cerrara el crculo: la regla de exclusin operara durante la audiencia de preparacin del juicio oral, una vez que la prueba ilcita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habran dispuesto de una manera de obtener su declaracin de ineficacia a travs del incidente de nulidad, la que operara como antecedente de la regla de exclusin posterior. Al contrario, si la nulidad se entiende restrictivamente, ser una sancin casi inoperante como hiptesis de prueba ilcita, basta recordar que el sistema asigna prcticamente toda la responsabilidad en la obtencin de pruebas al MP, con auxilio de la polica, y las actuaciones judiciales generadoras de prueba son escasas (prueba anticipada; declaracin del imputado). La insistencia de los defensores en obtener un pronunciamiento en esta etapa no es ociosa, toda vez que la informacin proporcionada por los elementos de prueba obtenidos en forma esprea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la
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Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional Espaol.

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adopcin de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilgico, entonces, que si un elemento de prueba ilcitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma vlida para fundar la decisin de absolucin o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas de molestia. Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigacin como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significara romper la unidad del sistema generando en la prctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prcticamente todo estara permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigira el respeto de los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.160 Finalmente, en el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia podra la defensa sostener que la informacin proporcionada por elementos de prueba obtenidos con vulneracin de garantas fundamentales es inutilizable en la adopcin y justificacin de la resolucin (inutilizabilidad de la prueba ilcita).161 Es un deber del JG, en cumplimiento de su funcin cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilcita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales. c.2.- En la etapa intermedia. En la fase oral de la etapa intermedia, esto es, durante la audiencia de preparacin y con ocasin del debate acerca de las pruebas ofrecidas los litigantes pueden plantear el tema de la exclusin de la prueba ilcita, vale decir, aquella obtenida en contravencin de las garantas fundamentales de las personas. Si la exclusin solicitada opera en contra del Fiscal y es aceptada por el JG, el persecutor penal puede apelar de esa decisin. En cambio, si esa peticin es rechazada, la resolucin que as se pronuncia es inapelable, pero posteriormente susceptible del recurso de nulidad (artculos 277, inciso 2, y 373, letra a), CPP). Esta es la oportunidad legal por excelencia para controlar la licitud de la prueba, a travs de la regla de exclusin. El hecho que la ley asigne al JG y no al tribunal del juicio la funcin principal en la exclusin de prueba ilcita demuestra la preferencia por establecer el control al nivel de la admisibilidad, para evitar que el tribunal del juicio llegue a tomar conocimiento del elemento probatorio ilcitamente obtenido y se forme un prejuicio con pruebas que no podr despus valorar. c.3.- En la etapa de juicio oral. Se ha discutido acerca de las facultades del tribunal de juicio oral para inadmitir prueba que considera ilcita o para no valorarla en la sentencia. En cuanto a la inadmisibilidad. Es frecuente que los intervinientes planteen en el juicio una discusin en torno a la admisibilidad de cierta prueba, ya sea que no se plante oportunamente ante el JG o que, habindolo hecho, fue rechazada por dicho tribunal. Para sostener la improcedencia de esta solicitud, debemos sealar, en primer lugar, que el auto de apertura, que declara la prueba admitida para ser rendida en el juicio, es una sentencia interlocutoria de segundo grado que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada. De modo que, en lo estrictamente procesal, no puede ser alterada por una decisin posterior del tribunal del juicio. Enseguida, no procede tal peticin por haber operado, respecto del peticionario, la institucin procesal de la preclusin. Si no hizo valer la facultad legal en la
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En este sentido Julin Lpez, ob cit., tomo II, pg. 205. Institucin tomada por Julin Lpez del CPP italiano, artculo 191. Ob cit., tomo II, pg. 210.

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oportunidad correspondiente, debe ser desestimada por extempornea; y si, habindola ejercido, le fue rechazada, por consumacin. Como ya vimos, la ley ha previsto una oportunidad procesal especfica para la formulacin de una solicitud de exclusin de prueba y ha regulado incluso el rgimen de recursos al que estn sometidas las decisiones que adopte el JG en esta materia: apelacin o nulidad, segn sea el caso. Lo anterior obedece a una preferencia legislativa por solucionar los problemas de la prueba ilcita ante un rgano jurisdiccional distinto del que adoptar la decisin sobre absolucin o condena, ya que si se permitiera la discusin en torno a la admisibilidad de la prueba en la audiencia del juicio oral el efecto inevitable de tal discusin sera poner en conocimiento del tribunal del juicio la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de manera tal que la eventual exclusin operara de manera ms bien nominal, ya que los efectos que produjo en su conviccin seran imposibles de determinar. Lo anterior no significa que el tribunal de juicio oral carezca absolutamente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya que es muy probable que se promuevan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba, que surgen de la aplicacin de alguna de las normas que regulan el juicio oral y no ha podido, por tanto, plantearse al JG durante la audiencia de preparacin del juicio oral.162 La facultad para resolver tales asuntos fluye de la obligacin de decidir los incidentes que se planteen en el juicio y de la direccin del debate a cargo del juez presidente de la sala (artculos 290 y 292 CPP). Valoracin negativa de la prueba ilcita. Se trata de prueba que el JG declar admisible, pero que el tribunal del juicio se niega a asignar valor por estimar que se trata de prueba ilcita y, por lo tanto, ineficaz para formar su convencimiento. Pensamos que constituye el parecer mayoritario dentro de los tribunales orales, quienes entienden ejercer una facultad cautelar que proviene de la propia CPR, que permite corregir un error cometido por el JG al haber admitido esa prueba ilcita. Esta posicin es apoyada por Hctor Hernndez quien ha afirmado que de las diversas posiciones que podran mantenerse en esta materia hay al menos una que no parece admisible desde un punto de vista material, como es la de entender que el tribunal de juicio oral se encuentra absolutamente atado por el auto de apertura en trminos tales que no slo est obligado a recibir la prueba ilcita, sino que tambin a valorarla y eventualmente a dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total abstraccin de una ilicitud que no le corresponde a l declarar. Concluye que cualquier otra interpretacin implicara sostener un supuesto deber de los jueces de fallar conscientemente con fundamento en la vulneracin de garantas fundamentales.163 En contrario, Julin Lpez164 se opone a esta posibilidad. Seala que lo que est en juego detrs del problema planteado es la completa estructura de la prueba ilcita en el proceso penal chileno. No se trata tanto de un problema de distribucin de competencias entre JG y TOP, sino de los efectos que provoca en el sistema la facultad que se atribuye a estos ltimos para resolver los problemas de la prueba ilcita en sede de valoracin. Estos efectos son evidentes y comienzan ya a ser perceptibles: desconocida la responsabilidad privativa de los JG en el control de la prueba ilcita, se
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Julin Lpez menciona como ejemplos: que una parte pretenda que se reciba en el juicio un testigo no incorporado en el auto de apertura ni cubierto por la excepcin del artculo 336 del CPP, o que se pretenda dar lectura a declaraciones prestadas por el imputado ante la polica, infringiendo lo dispuesto en el artculo 334, o que se pretenda interrogar a un testigo acerca de la discusin habida entre las partes en torno a una salida alternativa que fracas, en contra de lo sealado en el artculo 335 del mismo cuerpo legal. 163 Hernndez cita las actas del Senado, en las que se dej constancia que la disposicin del actual artculo 276 evita que el tribunal oral tome conocimiento de estas pruebas y se forme un juicio con elementos que no podra despus valorar. 164 Ob cit., tomo II, pg. 199 y siguientes.

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impone como exigencia de una buena praxis profesional la renovacin ante el tribunal de juicio oral de todas las solicitudes de declaracin de prueba ilcita que hayan fracasado ante el JG, lo que debilita la funcin de ste en la materia y constituye un estmulo para que el juez se incline por negar lugar a la exclusin en la fase de admisin, transfiriendo as la funcin de controlar la prueba ilcita al tribunal de juicio oral en fase de valoracin. El fenmeno slo acarrea efectos negativos para el sistema: la audiencia de juicio oral debe asumir la carga de recibir, no ya slo la prueba de los hechos que fundamentan la acusacin y la defensa sino tambin la prueba sobre la licitud de la prueba, la que en el mejor de los casos convencer al tribunal de juicio oral que nunca debi haber odo la prueba que lleg a sus odos y le exigir entonces el esfuerzo de la supresin mental de la prueba ilcita durante la valoracin con resultados del todo inciertos. Todo el esfuerzo sistemtico del ordenamiento procesal penal chileno por asegurar la ineficacia de la prueba ilcita a travs de su exclusin en fase de admisin se habr ido por la borda, y la declaracin formal efectuada por el tribunal del juicio oral en la sentencia definitiva, en orden a que no ha valorado la prueba ilcita, no tendr otro efecto que el de impedir que la parte afectada pueda impugnar la sentencia definitiva a travs del recurso de nulidad. Formalmente no existir infraccin alguna que haya influido en su parte dispositiva, porque los jueces habrn declarado en la sentencia que la prueba ilcita que se rindi ante ellos no fue considerada en absoluto, cuando en realidad habr determinado su conviccin de una manera que es imposible soslayar. Adems, afirma que no existe en el CPP ninguna norma de carcter general que autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoracin de la prueba rendida ante l, al momento de dictar sentencia definitiva, bajo el argumento de considerarla ilcita. No cree que al artculo 297, inciso 2, del CPP pueda drsele ese alcance, ya que la desestimacin a que se refiere se debe a insuficiencia persuasiva. De otro lado, de la lectura de los artculos 277 inciso final y 373 letra a) del CPP se desprende que si el JG declara errneamente admisible la prueba ilcita, la va natural para renovar la discusin es la interposicin del correspondiente recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fundamento en la prueba ilcita rendida ante el tribunal del juicio oral. Entonces, la necesaria valoracin de la prueba ilcita por parte del tribunal de juicio oral es un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad sirva a este propsito, conforme a lo previsto en el artculo 375 del mismo texto legal. c.4.- A travs del recurso de nulidad. Finalmente, como recin anotamos, si el tribunal del juicio ha valorado esa prueba que se estima ilegtima, puede el litigante perjudicado interponer recurso de nulidad fundado en la causal contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP, esto es por infraccin sustancial de derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales suscritos por Chile. Esta posibilidad est sealada en el inciso 2 del artculo 277 del CPP, que, al limitar la aplicacin del recurso de apelacin del auto de apertura al caso de exclusin de prueba en contra del MP, agrega a modo de compensacin: Lo dispuesto en este inciso se entender sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Aun cuando la responsabilidad deba imputarse al JG que admiti la prueba y no al tribunal del juicio oral que la recibe y valora, lo cierto es que la recepcin de la prueba ilcita es una infraccin sustancial de derechos y garantas cometida durante la tramitacin del juicio, as como la valoracin de prueba ilcita es una infraccin cometida en el pronunciamiento de la sentencia. Para que el recurso prospere se requerir, adems, que esa prueba ilcita haya influido en lo dispositivo de la sentencia.

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d.- Forma de hacer valer la ineficacia de la prueba ilcita. d.1.- Exclusin de prueba de oficio. El artculo 276 del CPP es categrico respecto de esta posibilidad, en cuanto impone en trminos imperativos (excluir) al JG la aplicacin de la regla de exclusin. Lo anterior resulta de toda lgica si se considera que a l corresponde la funcin de asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal (artculo 14, letra a), COT). Siendo la funcin de control de la prueba ilcita el arma ms poderosa para asegurar que los actos de investigacin no afecten garantas fundamentales durante la etapa de investigacin, resultara un contrasentido entender que esta funcin bsica del juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes. d.2.- Legitimacin activa para impugnar la prueba ilcita.165 No cabe duda que el imputado y su defensa estn legitimados para reclamar acerca de la ilicitud de una prueba, cuando se han afectado sus derechos fundamentales. El problema radica en la posibilidad de que el propio imputado solicite esa declaracin invocando la afectacin de garantas constitucionales de terceros. Por ejemplo un documento incriminatorio que ha sido obtenido como consecuencia de la entrada y registro ilegal practicado en el domicilio de un tercero distinto del imputado. Esta cuestin no puede ser resuelta mediante el simple reconocimiento de las facultades del juez para declarar la ilicitud de la prueba de oficio, porque lo que est en juego es la posibilidad de hacerlo a favor de quien no ha sufrido personalmente la afectacin de la garanta constitucional que se invoca. La jurisprudencia norteamericana ha establecido que para invocar la supresin de evidencia, el peticionario requiere tener standing, esto es, ser titular del derecho constitucional afectado, sin que sea suficiente que la prueba obtenida le sea perjudicial. En Alemania la situacin parece ser similar, teniendo en consideracin que la teora del entorno jurdico exige la constatacin de afectacin del mbito de los derechos del imputado. Con dudas Hctor Hernndez se inclina a favor de la exclusin de la prueba ilcita incluso en el caso en que el imputado no es titular del derecho afectado, por parecerle la nica opcin para preservar los presupuestos de legitimacin del ejercicio del ius puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia entre que se hayan vulnerado derechos a A o de Z. De admitirse la prueba obtenida en esas circunstancias se atentara contra dos de los fundamentos esgrimidos para justificar la ilicitud probatoria, ya que tanto desde la perspectiva de la prevencin como de la integridad judicial la declaracin de la ilicitud de la prueba parece necesaria. Existen, adems, razones que estn vinculadas con el rol que se asigna al JG en la proteccin de los derechos fundamentales en nuestro sistema, las que no slo alcanzan a las garantas del imputado, sino tambin de terceros. Lo anterior no implica, sin embargo, que el titular de la garanta fundamental afectada no pueda renunciar a ella o incluso sanear la prueba ilcita mediante un acto posterior. El inters del imputado en la exclusin de la prueba no puede sostenerse ms all del inters del propio afectado por resistir la afectacin de su derecho. ilcita. d.3.- El Estado como titular de la solicitud de exclusin de prueba

El punto aparece relacionado con la posibilidad de que pueda ser materia de exclusin la prueba de descargo.
165

Julin Lpez, ob cit., tomo II, pg. 213.

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A Julin Lpez166 le parece inaceptable que el MP, rgano encargado de la persecucin penal, pretenda reclamar la exclusin de prueba ofrecida por la defensa. Estima que la temtica de la prueba ilcita y de la inobservancia de las garantas fundamentales est indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius puniendi y, fundamentalmente, en la actividad de investigacin propia de la persecucin penal. Si la defensa ofrece prueba obtenida con inobservancia de garantas fundamentales, ms all de las responsabilidades civiles o penales en que puedan incurrir los autores de ella, no se observan razones de inters pblico que justifiquen la exclusin de la prueba, ms an si se considera que el MP est regido por el criterio de objetividad. Al Estado le corresponde sacrificar la reconstruccin de la verdad en pos del respeto a las garantas fundamentales cuando la violacin de stas sea presupuesto de una sentencia condenatoria, porque en el conflicto entre el inters estatal en la aplicacin de la pena y el inters pblico existente en el respeto de las garantas fundamentales debe primar este ltimo. Pero cuando se trata de prueba de descargo parece evidente que el inters en la reconstruccin de la verdad se identifica con el derecho a la prueba y el derecho de defensa, y con un inters estatal preferente por impedir la condena de inocentes. La exclusin de prueba exculpatoria no cumple ninguna funcin de inters pblico: no previene la mala conducta de los agentes estatales en la investigacin de los delitos ni preserva la integridad judicial, y no tiene, por tanto, sustento constitucional. d.4.- Prueba de la ilicitud. Cualquier pretensin de que se declare la ineficacia probatoria de la prueba ilcita, supone la declaracin de que el acto en virtud del cual fue obtenida es ilcito, esto es, fue realizado con inobservancia de garantas fundamentales. Para efectuar tal declaracin el tribunal debe tener a la vista antecedentes suficientes, que podrn encontrarse, por regla general, en los propios registros de la investigacin, haciendo innecesario recibir antecedentes adicionales. Ocasionalmente, el tribunal requerir se justifique ante l la ilicitud, para poder pronunciarse. Como la ilicitud del acto cuestionado puede tener lugar durante la etapa de investigacin, en la audiencia de preparacin o durante la tramitacin del recurso de nulidad. En los dos primeros casos, se trata de incidentes que debieran ser resueltos por el JG previa fijacin de una audiencia especial para recibir los antecedentes, si resulta necesario; en el ltimo caso, se trata propiamente de prueba de la causal que fundamenta el recurso de nulidad (artculo 359 CPP). En cuanto a la carga de la prueba Hctor Hernndez considera que correspondera a la defensa allegar antecedentes que permitan al menos poner seriamente en duda la correccin de las actuaciones de la investigacin y, una vez alcanzado este umbral, debera ser el Estado quien demuestre, ms all de toda duda razonable, la correccin de sus actos. En cambio, Julin Lpez estima que el tribunal debe resolver sobre la base de las reglas generales, pues en un sistema que se funda en la igualdad de las partes, y no existiendo norma alguna sobre el particular, no corresponde elaborar presunciones a favor de la licitud o ilicitud de la prueba, crear criterios extralegales para la resolucin del punto, ni exigir el mismo estndar de conviccin previsto para la sentencia de condena. e.- Alcance de la exclusin. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garanta de los ciudadanos frente al ejercicio de la potestad penal del Estado y, por ello, no debe
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Ob cit., tomo II, pg. 215.

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permitirse que surtan efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. A travs de la exclusin se afirma la vigencia del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado y la prohibicin de utilizacin que genera se extiende desde el elemento probatorio ilcitamente obtenido hasta las pruebas derivadas, en la medida que stas participen de la misma vulneracin del derecho fundamental. Se hace necesario, por ende, comprobar en cada caso si la prueba posterior, que no ha sido practicada con vulneracin de un derecho fundamental, pero est conectada, participa de la ilicitud de la primera (conexin de antijuridicidad); o sea, establecer si la antijuridicidad de la primera es traspasada a la derivada. Para determinar la extensin del efecto de la exclusin los JG utilizan la idea de la conexin causal o nexo causal, que consiste en analizar el vnculo existente entre el acto que lesiona el derecho fundamental y los elementos de prueba que se obtienen como consecuencia de dicho acto, y que por ello se denominan prueba derivada. En otras palabras, se debe establecer la relacin causal que existe entre la informacin ilegtimamente adquirida y los elementos de prueba obtenidos a partir de ella, de modo tal que los segundos sean fruto o resultado necesario de la primera (teora del fruto del rbol envenenado).167 El acto lesivo, que normalmente consiste en diligencias de investigacin efectuadas por la polica, proporciona el conocimiento de ciertas pruebas que por su conexin causal devienen en ilcitas y, por ende, no pueden ser utilizadas en contra del acusado para enervar su estado de inocencia. Dicho de otro modo, el tribunal slo puede adquirir la conviccin condenatoria a travs de pruebas lcitas y vlidas, en caso contrario, se vulnera la presuncin de inocencia y el debido proceso. De acuerdo a lo dicho corresponde declarar la invalidez de la prueba obtenida con inobservancia de garantas fundamentales, as como tambin de aquellos otros elementos probatorios conectados que se han contaminado con la ilicitud original. Sin embargo, no todas las pruebas conectadas causalmente se contaminan con la antijuridicidad de la vulneracin del derecho fundamental, ello sucede cuando puedan concebirse como jurdicamente independientes. La razn fundamental que avala la independencia jurdica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas sean, desde su consideracin intrnseca, constitucionalmente legtimas, por no haberse obtenido con vulneracin de ningn derecho fundamental. Por ello, para concluir que el efecto de exclusin se extiende tambin a ellas, habr de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas.168 En la presencia o ausencia de esa conexin reside la razn de la eventual exclusin de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho afectado. f.- Lmites y excepciones a la regla de exclusin. f.1.- Lmites a la regla de exclusin. Se trata de casos en que el vnculo causal aparece roto, por lo que ms que lmites a la regla enunciada no son ms que aplicaciones de la misma. Se trata de la doctrina de la fuente independiente, de la doctrina del descubrimiento inevitable y la doctrina del vnculo atenuado.
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Esta teora tiene su origen en una sentencia dictada por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Silverthorne Lumbre Co. V. United Status, donde se sostuvo que la esencia de la provisin que prohbe la adquisicin de evidencia de una cierta manera es que no solamente la evidencia as adquirida no ser usada ante el tribunal, sino que no ser usada en absoluto 168 Es lo que el Tribunal Constitucional Espaol denomina conexin de antijuridicidad. Ver en este sentido sentencia 028/2002, de 11 de febrero de 2002. Y Tribunal Supremo de Espaa en sentencia N 58/2003 de la Sala de lo Penal, de fecha 22 de enero de 2003.

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i).- Doctrina de la fuente independiente. Surge simultneamente con la teora de los frutos del rbol envenenado.169 Se configura por la concurrencia de pruebas lcitas e ilcitas, pero aqullas se han obtenido con independencia de stas. Aplicando esta doctrina, el juzgador puede formar su conviccin sobre la informacin entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir, por las que, al no ser dependientes o derivadas, son perfectamente vlidas. Segn Antonio Narvez Rodrguez,170 se trata de aplicar el principio de distincin entre pruebas. De un lado, las obtenidas por derivacin de la declarada ilcita; y de otro, aquellas que por tener una gnesis y una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la doctrina del rbol envenenado. Slo estas ltimas, sostiene, pueden determinar la correccin de un pronunciamiento condenatorio. Por tanto, precisar si una prueba deriva o no de otra ilcita exige resolver problemas de conexin y comunicabilidad propias de la teora de la prueba refleja. ii).- Doctrina del descubrimiento inevitable. Surge en la jurisprudencia norteamericana como una extensin de la doctrina de la fuente independiente, tendiente a abarcar aquellos casos en que, si bien la evidencia derivada se encuentra en relacin causal con la informacin obtenida ilcitamente, el tribunal se siente capaz de predecir, con cierto grado de certeza, que dicha relacin causal resulta irrelevante, porque, de no haber existido, la evidencia se habra de todas maneras obtenido a travs de actos de investigacin lcitos que se encontraban en curso.171 En la jurisprudencia norteamericana, el inevitable discovery opera permitiendo que el tribunal pueda tener en cuenta los datos directamente averiguados por el acto ilcito, pero no sobre la base que esos mismos datos hayan entrado tambin en el proceso a travs de otras pruebas por completo independientes del registro, sino sobre la base de la consideracin hipottica de que, aunque el acto ilcito no se hubiere practicado, dichos datos habran sido inevitablemente averiguados, por otras vas, durante el curso de la investigacin. Segn Daz Garca,172 desde el derecho chileno no parece posible admitir esta doctrina. Ms que un anlisis de prueba, la reflexin judicial constituira una teorizacin sobre posibilidades o supuestos de prueba. Su aplicacin prctica podra obligar a complicados experimentos mentales de reconstruccin de cursos causales hipotticos.
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En el mismo caso Silverthorne Lumbre Co. versus United Status, la Suprema Corte de los Estados Unidos, junto con establecer que la esencia de la regla de exclusin era impedir absolutamente el uso de la evidencia obtenida ilcitamente, seal que Por supuesto, esto no significa que los hechos as obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si se obtiene el conocimiento de ellos de una fuente independiente, ellos pueden ser probados como cualquier otro, pero el conocimiento obtenido por el propio error del Gobierno no puede ser usado por ste en la manera propuesta. Ms tarde en el caso Wong v. United States se indica: No necesitamos sostener que toda la evidencia es fruto del rbol envenenado simplemente porque no habra salido a la luz sino por las acciones ilegales de la polica. Antes bien, la pregunta ms apropiada en tal caso es si habindose establecido la ilegalidad primaria, la evidencia a la cual la actual objecin es formulada ha sido trada por la explotacin de esa ilegalidad o, en su lugar, por medios suficientemente distinguibles como para estar curados de la mancha original. 170 Citado por Ivn Daz Garca, ob. Cit, pgina 158. 171 Comenta Julin Lpez, ob cit., tomo II, pg. 222, que el caso ms relevante es Nix versus Williams en que la polica obtuvo ilcitamente del imputado la informacin sobre la ubicacin de un cadver, que la Corte estim que hubiera sido descubierto de todas maneras, ya que un grupo de doscientas personas estaba ya en la bsqueda del cuerpo, que inclua el lugar donde ste se encontraba. Tambin se dijo que En particular, la Corte concluye que evidencia inconstitucionalmente obtenida puede ser admitida en juicio si inevitablemente hubiera sido descubierta en la misma condicin por una lnea de investigacin independiente que estaba ya siendo perseguida cuando la violacin constitucional ocurri. 172 Ob cit, pgina 157.

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Su uso podra significar una condena sin pruebas, basada en meras hiptesis, ya que si un determinado dato ha sido conocido por medio de un acto ilcito y no hay ninguna otra prueba que suministre el mismo dato, no hay prueba alguna vlida que permita al tribunal tener presente, para la formacin de su convencimiento, el dato en cuestin. iii).- Doctrina del vnculo atenuado. Se trata tambin de una limitacin a la teora de los frutos del rbol envenenado que surge de la exigencia de relacin causal entre la ilicitud originaria y la prueba derivada. Esta doctrina permite admitir prueba derivada de actuaciones ilcitas cuando el vnculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es demasiado tenue.173 f.2.- Excepciones a la regla de exclusin. El profesor L. Ivn Daz Garca174 seala que no resulta viable sostener que la regla de exclusin de pruebas ilcitas tenga carcter absoluto. Agrega que desde el propio sistema jurdico chileno es posible sostener algunos casos en que debe exceptuarse su aplicacin. i).- Prueba ilcita a favor del imputado (in bonam parte). Aqu las dudas sobre admisibilidad de pruebas ilcitas se producen en la situacin inversa, esto es, cuando la comisin del hecho o la participacin resultan desvirtuadas por prueba ilcita, obtenida por el Estado con vulneracin de derechos fundamentales. La inaprovechabilidad de la prueba ilcita cuando sta beneficia al acusado (prueba de descargo) puede generar una segunda vulneracin de derechos fundamentales. En efecto, impedir su uso afectara, durante el juicio oral, el derecho a defensa jurdica. Seala Julin Lpez175 que el problema podra parecer irrelevante y meramente hipottico en la medida en que la legitimacin activa para solicitar la declaracin de la ilicitud de la prueba se restrinja a la defensa y no al MP, pero no lo es, en la medida en que se permita al tribunal excluir prueba de oficio, ya que en tal hiptesis podra plantearse una posibilidad de exclusin sin solicitud del fiscal. Piensa que no cabe la exclusin de prueba de descargo sobre la base de ilicitudes cometidas en la obtencin de la prueba, porque en tal caso no existen razones de inters pblico que justifiquen la decisin de ilicitud. ii).- Buena fe en el agente. En la excepcin de buena fe, el agente que ha obtenido la prueba supone haberse comportado de manera legtima y ello porque cree contar con la habilitacin jurdica necesaria para afectar derechos en la forma o intensidad en que lo hace. Sin embargo, su actuacin carece de tal habilitacin o sta resulta insuficiente. En Espaa una sentencia de 1998 incorpora la excepcin de buena fe en el agente.176 El fallo alude a las necesidades esenciales de tutela del derecho constitucional vulnerado frente a la actuacin carente de cobertura jurdica o con
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Segn Julin Lpez, ob cit, tomo II, pg. 222, esta doctrina surge en Nardone v. United States, en que la Corte, junto con afirmar la posibilidad de probar la existencia de una conexin causal entre la informacin ilcitamente obtenida y la prueba derivada, advirti que como consideracin de buen criterio, sin embargo, tal conexin puede haber llegado a ser tan atenuada como para disipar la mancha. Agrega que el concepto fue ms tarde utilizado en Wong Sun v. Unites States en que se pretenda la exclusin de la confesin de un individuo ilegalmente arrestado, quien haba admitido el delito varios das despus de haber sido dejado en libertad y mientras esperaba el juicio. 174 En artculo denominado Derechos fundamentales y prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno, publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, ao 2003, pgina 148. 175 Ob cit., tomo II, pg. 224. 176 STC 81/1998.

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cobertura insuficiente. Si tal necesidad no existe, por ejemplo debido a la buena fe de los agentes, la prueba ilcita sera admisible. Se trata de una excepcin peligrosa que puede dar entrada a tal nmero de situaciones de excepcin que pueden llegar a convertirse en la regla general. Adems, si bien el efecto disuasivo o preventivo de la regla de exclusin se ve atenuado, se mantienen las otras razones que la hacen procedente, como la integridad judicial y el uso ilegtimo que hace el Estado de la prueba obtenida con vulneracin de garantas fundamentales. En el evento de ser aceptada en nuestro sistema, su uso debe ser cuidadoso y restringido a situaciones donde rechazar la prueba ilcita parece excesivo. En efecto, su procedencia depende de la gravedad con que la actuacin ha vulnerado los derechos fundamentales, debiendo examinar el juez la naturaleza de la violacin y su intensidad. Lo anterior constituye una aplicacin del principio de proporcionalidad. iii).- El hallazgo casual. Consiste en que una determinada prueba ha sido descubierta sin expresa cobertura jurdica; pero, y por contrapartida, en el curso de una actuacin perfectamente lcita y desconectada de los hechos a que alude la evidencia encontrada. En este caso, el juez puede no aplicar la regla de exclusin a lo casualmente encontrado. En Chile, esta excepcin est expresamente admitida en ciertos casos. As ocurre con las pruebas descubiertas en la realizacin de diligencias de entrada y registro. Sin embargo, slo se podr proceder a su incautacin una vez obtenida la correspondiente autorizacin judicial (artculo 215 CPP). Lo mismo ocurre en el caso de intercepciones telefnicas. En general, deben entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales intercepciones y destruirse sus copias. Sin embargo, pueden conservarse y utilizarse si contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un delito que merezca pena de crimen (artculo 223, inciso final, CPP). Con todo, no se resuelve de modo expreso el descubrimiento casual de pruebas en otras hiptesis, como el caso de retencin o copia de correspondencia fsica o electrnica, previa autorizacin judicial (artculo 218 CPP), o en el caso de examen de vestimentas, equipaje o vehculo de un imputado (artculo 89 CPP). En esos y otros casos se ha de resolver si se aplica la regla de exclusin o si se excepta la misma. Expresa el profesor Daz Garca que al carecer de expresa regulacin, se debe establecer un criterio orientador para preferir una u otra alternativa. La tensin permanente que existe entre el objetivo de eficacia en la persecucin penal y el respeto por los derechos fundamentales aqu se hace patente y corresponde al JG fijar los parmetros de actuar lcito de los rganos de persecucin estatal. iv).- El principio de proporcionalidad. Afirma el profesor Daz Garca que el derecho chileno no admite cualquier actuacin tendiente a la averiguacin de delitos, ni en cualquier intensidad. La eleccin de su entidad y el grado en que restringirn los derechos debe resultar coherente con el hecho a establecer. As, las actuaciones de investigacin fiscal deben ser pertinentes y tiles al esclarecimiento de los hechos (artculo 180 CPP). A las mismas exigencias se subordina la admisin de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado y los dems intervinientes (artculo 183 CPP). El fiscal slo puede imponer el secreto de las actuaciones en los casos y por el plazo necesario para la eficacia de la investigacin. En cuanto a la afectacin de derechos, las medidas cautelares estn limitadas a los casos y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir los fines del procedimiento (artculo 122 CPP). Los exmenes corporales al imputado o vctima slo proceden si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la

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investigacin (artculo 197 CPP). Los registros de intercepciones telefnicas pueden ser utilizados en procedimientos distintos del hecho que la justific cuando en ellas constaren antecedentes de delitos sancionables con pena de crimen (artculo 223 CPP). La proporcionalidad, en consecuencia, pone en relacin el hecho investigado y el grado de restriccin de los derechos, debiendo ponderar la gravedad del ilcito y la medida a decretar. Para resolver, entonces, los casos de excepcin de buena fe debe ponerse en relacin la gravedad del hecho delictivo investigado y la intensidad o gravedad de la infraccin al derecho fundamental afectado. v).- Afectacin de garantas fundamentales cometidas por particulares. En este caso no es posible imputar al Estado, en su origen, la vulneracin de los derechos fundamentales afectados, sino que ella proviene de la actuacin de los particulares en la bsqueda de elementos de prueba. Julin Lpez177 propone el siguiente ejemplo: la grabacin subrepticia de una conversacin privada efectuada por un particular sin el consentimiento de los interlocutores de esa conversacin, que es luego puesta a disposicin del MP como evidencia de la comisin de un delito. Puede el Estado servirse de la evidencia as obtenida? Los partidarios de considerar que la afectacin de garantas fundamentales por particulares no puede dar lugar a la declaracin de ineficacia probatoria de la prueba as obtenida estiman que la institucin constituye una forma de control a la actividad de persecucin penal del Estado, que no tiene razn de ser cuando la afectacin proviene de particulares (jurisprudencia norteamericana). En Alemania la situacin es muy similar, ya que segn la opinin mayoritaria slo los rganos estatales son destinatarios de las prohibiciones de prueba. La respuesta a este problema parece depender una vez ms del fundamento que se tenga en consideracin para aceptar la ineficacia probatoria de la prueba ilcita. As bajo el criterio de prevencin, resulta evidente que, no existiendo en la obtencin de la prueba ilcita por particulares injerencia de carcter estatal, la exclusin de la prueba obtenida en esos casos no podra de modo alguno cumplir una funcin disuasiva con respecto a los agentes de la persecucin penal y, por tanto, no existiran razones para excluir la prueba ilcitamente obtenida de este modo. Distinta es la solucin, sin embargo, si se tiene en mente el fundamento de la integridad judicial, donde parece evidente que ella queda igualmente comprometida si el Estado se vale de medios ilcitos para acusar a una persona, con independencia de si la ilicitud fue cometida por el propio Estado o por los particulares. Hernndez afirma que al admitir como prueba el fruto de la vulneracin de una garanta fundamental, aunque realizada por un particular, al amparar procesalmente la vulneracin, el Estado mismo se convierte en vulnerador de dicha garanta y torna ilegtimo el proceso. En el mismo sentido se pronuncia Julin Lpez, estimando que no cabe reconocer una excepcin a la ineficacia probatoria de la prueba ilcita por el hecho de que la afectacin de garantas sea imputable a particulares y no al Estado. Resolver lo contrario resultara, por lo dems, particularmente peligroso en un sistema que, como el nuestro, prev la intervencin del querellante particular desde el mismo instante en que se da inicio a la investigacin. 34.2.15.- Pruebas aceptadas. Las dems pruebas que hubieren sido ofrecidas por las partes y no excluidas por el JG, despus del debate respectivo, sern admitidas y sealadas en el respectivo auto de apertura (artculos 276, inciso final, y 277, letra e), CPP).

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Ob cit., tomo II, pg. 226.

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Si al terminar la audiencia el JG comprueba que el acusado no ofreci prueba oportunamente, por causas que no le son imputables, puede suspender la audiencia en cautela de garantas hasta por un plazo de 10 das (artculos 10 y 278 CPP). 34.2.16.- Solicitud de prueba anticipada. Eventualmente las partes pueden, durante la audiencia de preparacin, solicitar que se rinda prueba testimonial y pericial anticipada (artculos 280, 191 y 191 bis CPP). Incluso con posterioridad a esta audiencia y antes del juicio la ley permite la prueba anticipada si sobreviniere, respecto de los testigos, algunas de las circunstancias sealadas en el artculo 191, inciso 2, del CPP o se tratare de la situacin prevista en el artculo 191 bis del mismo texto legal. Dicha prueba deber ser rendida ante el JG (artculo 280, inciso 2, CPP).178 En el juicio oral la lectura de declaraciones de peritos y testigos efectuada en forma previa ante el JG es una situacin excepcional, toda vez que la regla general est constituida por la interrogacin personal de stos en la audiencia (artculo 329, inciso 1, CPP). Como se trata de una excepcin, el TOP debe ser riguroso en la ponderacin de las condiciones que exige el artculo 331 letra a) del CPP, debiendo verificar si las circunstancias que justificaron proceder de un modo anticipado subsisten a la poca del juicio, esto es, si el testigo o perito falleci o ha cado en incapacidad fsica o mental, o estuviere ausente del pas, o se ignora su residencia, o que no pudiere declarar por motivos difciles de superar. 34.2.17.- Declaracin del acusado. Como la declaracin del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, puede ejercer esta prerrogativa durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas. Dicha actuacin debe verificarse en la audiencia y ante los intervinientes (artculos 98 y 326 CPP). En la realizacin de la actuacin debe respetarse la ritualidad establecida en el artculo 326 del CPP, que ser comentada en detalle con ocasin del anlisis del juicio oral. 34.2.18.- Unin y separacin de acusaciones. Es una facultad que el artculo 274 del CPP concede al JG basada en razones de economa procesal y conveniencia prctica. Su aplicacin no puede perjudicar el derecho de defensa. Se relaciona con la facultad legal de los fiscales para agrupar o separar investigaciones (artculo 185 CPP). a.- Unin de acusaciones. Para que el JG haga uso de esta facultad debe existir una pluralidad de acusaciones presentadas por el MP, vinculadas entre ellas por referirse a un mismo hecho, a un mismo acusado, o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas. Si el juez estima conveniente someter todas estas acusaciones a un solo juicio oral y ello no perjudicare el derecho de defensa, previo debate, dispondr la unin de acusaciones y dictar un solo auto de apertura. b.- Separacin de acusaciones. En este caso nos encontramos frente a una acusacin presentada por el MP que se refiere a distintos hechos o diferentes imputados que, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la organizacin o desarrollo del juicio o detrimento de la defensa, y siempre que ello no implique el riesgo de provocar decisiones contradictorias.
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Inciso agregado por el artculo 2, numeral 18), de la Ley N 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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Si el JG as lo estima, previo debate, dictar autos de apertura de juicio oral separados ya para los distintos hechos, ya para los distintos imputados. 34.2.19.- Dictacin del auto de apertura de juicio oral. Agotados los temas de la audiencia, el JG debe proceder a dictar el auto de apertura de juicio oral, sentencia interlocutoria que pone fin a la etapa intermedia y cuyo contenido mnimo se encuentra sealado en los artculos 37 y 277 del CPP y 169 del CPC en relacin al artculo 52 del CPP, segn pasamos a detallar a continuacin. a).- Sealamiento del tribunal competente para conocer el juicio oral (artculo 277, letra a), CPP). Este requisito se refiere ms bien a la competencia territorial (relativa), correspondiendo que conozca del juicio al TOP con jurisdiccin sobre el territorio en que se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, teniendo en cuenta, adems, que el delito se considera cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin (artculos 16, 21 y 157, incisos 1 y 3, COT). Consideramos que el JG no tiene facultades para pronunciarse acerca de la competencia material (absoluta) del Tribunal Oral, quedando reservado el debate y resolucin de las eventuales cuestiones o contiendas de competencia al mismo Tribunal Oral o al superior jerrquico respectivo. b).- La indicacin de la o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas (artculo 277, letra b), CPP). Si slo ha presentado acusacin el MP, en el auto de apertura bastar con la trascripcin o mencin extractada pero fiel de su contenido. Estimamos que no debe faltar la relacin circunstanciada de los hechos, la calificacin jurdica de los mismos, las circunstancias modificatorias de responsabilidad invocadas, la participacin atribuida y la penalidad solicitada. Si adems existe acusacin particular, deber hacerse igual mencin a su respecto. En relacin con los vicios formales de la acusacin, creemos que debe indicarse tambin el resultado del anlisis que el juez efecte sobre la congruencia entre la formalizacin y la o las acusaciones. c).- La enunciacin de la demanda civil, en su caso (artculo 277, letra c), CPP). Parece adecuado transcribir del modo ms fiel posible el libelo respectivo, para que el juez presidente del Tribunal Oral, en su oportunidad, est en condiciones de sealar esta pretensin junto con las acusaciones y, luego, para el pronunciamiento en la sentencia definitiva (artculos 325, inciso 2, y 342, letra e), CPP). d).- La transcripcin de las convenciones probatorias que hubieren acordado las partes (artculo 277, letra d), CPP). Es muy importante que la redaccin de los hechos que se dan por establecidos sea clara y precisa, de modo que no sea necesario posteriormente efectuar una interpretacin de su sentido y alcance, o que se exceda de los hechos y comprenda calificaciones jurdicas. De otro lado, parece conveniente indicar tambin, en su caso, que las partes no acordaron convencin probatoria alguna. e).- El sealamiento de las pruebas que debern rendirse en el juicio oral (artculo 277, letra e), CPP). Se trata de las pruebas aceptadas y no excluidas despus del debate respectivo. En este punto el profesor Ral Tavolari sostiene que por tratarse de una sentencia interlocutoria firme, produce cosa juzgada y deviene en intangible para el TOP, de modo que este ltimo no podra, con posterioridad, en la audiencia de juicio aceptar prueba que ha sido excluida o excluir prueba que ha sido ya aceptada. Refuerza este aserto con la institucin de la preclusin y la ausencia de facultades de revisin que el tribunal colegiado tiene respecto del JG, por no existir entre ellos relacin de superioridad jerrquica. f).- La individualizacin de quienes debieren ser citados a la audiencia de juicio oral, con mencin de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos (artculos 277, letra f), y 312 CPP). Aqu deben singularizarse en forma completa los abogados litigantes, el

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acusado, los testigos y los peritos, de tal manera que llegado el auto de apertura al tribunal de juicio oral, ste se encuentre en condiciones de proceder a notificar y citar. g).- La expresin en letras de la fecha y lugar en que se expide y la firma del juez que la dictare (artculos 37 y 52 CPP, 169 CPC). h).- Disponer la devolucin a los intervinientes de los documentos que hubieren presentado durante la audiencia (artculo 279 CPP). Como ejemplo de documentos presentados en la audiencia podemos mencionar aquellos que sirven para determinar la existencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, o aquellos destinados a acreditar al perito. i).- La mencin de que pone a disposicin del TOP a las personas sometidas a prisin preventiva o a otras medidas cautelares personales (artculo 281, inciso 2, CPP). Resulta indispensable, adems, sealar la poca desde la cual el acusado se encuentra afecto a estas medidas y el tiempo total que ha estado privado de libertad, para los efectos de la determinacin de un eventual descuento (artculos 281, incisos 1 y 2, y 348, inciso 2 CPP, 28 CP). 34.2.20.- Notificacin y remisin del auto de apertura. Como se trata de una resolucin que se dicta en audiencia, se entiende notificada a los intervinientes en el momento de su lectura, dejndose constancia de ello en el estado diario (artculo 30 CPP). En cuanto a la remisin del auto de apertura, la ley exige al JG que haga llegar esta resolucin al tribunal oral competente dentro de las 48 horas siguientes al momento en que quedare firme (artculo 281, inciso 1, CPP). 34.2.21.- Impugnacin del auto de apertura. Esta sentencia interlocutoria slo es susceptible de ser impugnada va recurso de apelacin, que debe ser concedido en ambos efectos, nicamente cuando lo interponga el MP por la exclusin de pruebas decretada de acuerdo a lo previsto en el artculo 276, inciso 3, del CPP, esto es, por provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales (artculo 277, inciso 2, CPP). En consecuencia, es inapelable en los dems casos. En el proyecto original el auto de apertura no era susceptible de recurso alguno, sin embargo la preocupacin del Senado en el sentido de permitir que el juez de garanta rechace pruebas, sin que esta resolucin pueda ser apelable, lo que podra significar dejar a una de las partes en la indefensin antes de empezar el juicio, especialmente en lo que dice relacin con la prueba ilcita, gener la modificacin del texto del Ejecutivo acordando establecer el recurso en los trminos ya sealados. Excluidas, por resolucin firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales para sustentar su acusacin en el juicio oral, el fiscal podr solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretar en audiencia convocada al efecto (artculo 277, inciso final, CPP).

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ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACION

FASE ESCRITA

FASE ORAL Audiencia de preparacin

1.- Verificacin de asistencia (269). 2.- Declaracin de inicio de la audiencia (oralidad e inmediacin). 3.Exposicin de presentaciones escritas (267). las

Acusacin Ofrecimiento de pruebas Entrega de copia de los antecedentes (art. 259)

4.- Eventual defensa oral del acusado y ejercicio de sus otros derechos (268). 5.Exploracin alternativas (245). 6.- Solicitud de abreviado (407). de salidas

Providencia JG y notificacin: Convocatoria a audiencia de preparacin (25-35) (art. 260, 262)

procedimiento

7.- Correccin de vicios formales y control de congruencia (270). 8.- Decisin de las excepciones (63 y 271). 9.- Llamado (273). a conciliacin civil

Actuaciones del querellante:

Acusacin particular. Adhesin a la acusacin. Demanda civil. Correccin de vicios formales Ofrecer prueba. (art. 261)

10.Convenciones (275).

probatorias

11.- Debate sobre la prueba ofrecida: Reduccin y exclusin (272 y 276).

Actuaciones del acusado:

Exponer argumentos de defensa. Deducir excepciones. Correccin de vicios formales. Ofrecer prueba. (art. 263)

12.- Nuevo plazo para presentar prueba (10 y 278). 13.- Solicitud de prueba anticipada (191 y 280). 14.- Declaracin del acusado (98 y 326). 15.Unin y separacin de acusaciones (274). 16.- Dictacin auto de apertura (277). 17.- Remisin del auto de apertura

(281).

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EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

Arts. 264 y 271 CPP

1.- Incompetencia juez de garanta. 2.- Litis pendencia. 3.- Falta de autorizacin para proceder criminalmente

4.- Cosa juzgada. 5.- Extincin de la responsabilidad penal.

JUEZ DE GARANTIA
(Art. 271 CPP)

Si estima que la excepcin perentoria de cosa juzgada o extincin de la responsabilidad penal no se encuentran suficientemente justificadas en los antecedentes de la investigacin, debe dejar la resolucin de la cuestin para la audiencia del juicio oral (271 inciso final CPP).

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL

(Arts. 265 y 271 inciso final CPP).

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DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA

(Art. 276 CPP).

Reduccin de pruebas por eficiencia.

Exclusin de prueba por ilicitud

(art. 276 inciso 3 CPP).

Art. 276 inciso 1 CPP: 1.- Prueba manifiestamente impertinente. 2.- Prueba para acreditar hechos pblicos y notorios.

1.- Prueba que proviene de actuaciones o diligencias declaradas nulas.

Art. 276 inciso 2 CPP: 3.Prueba testimonial y documental superabundante y dilatoria. 2.Pruebas obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.

Art. 316 inciso 1 CPP: 4.- Prueba pericial que no es seria ni profesional. 5.- Prueba pericial superabundante

Regla general: La admisin de la prueba ofrecida.

(Art. 276 inciso final CPP).

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ALCANCE DE LA EXCLUSION PROBATORIA

Regla general.

Excepciones y lmites

Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando garantas fundamentales no pueden producir efectos.

A.- LIMITES: 1.- Teora de la fuente independiente. 2.- Doctrina del descubrimiento inevitable. 3.- Doctrina del vnculo atenuado.

Prueba viciada en su origen.

Prueba derivada

B.- EXCEPCIONES:
Conexin causal de antijuridicidad

TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO.

1.- Prueba ilcita a favor del imputado. 2.- Buena fe en el agente. 3.- El hallazgo casual. 4.- El principio de proporcionalidad. 5.- Vulneracin cometida por particulares.

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Taller 7. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Cules son las funciones de la etapa intermedia o de preparacin del procedimiento? 2.- en qu consiste el deber de congruencia que pesa sobre la acusacin? 3.- Cmo se ofrece la prueba pericial? Qu antecedentes debe aportar la parte que ofrece la prueba? 4.- Con qu finalidad se impone al Fiscal la obligacin de entregar junto a la acusacin copia de los antecedentes de la investigacin? 5.- Qu efectos produce el incumplimiento de la obligacin de notificar al acusado con diez das de anticipacin a la realizacin de la audiencia de preparacin? 6.- Qu sucede si el querellante no acusa o no se adhiere a la acusacin dentro del plazo establecido? 7.- Si el querellante se adhiere a la acusacin, puede oponerse a una solicitud de procedimiento abreviado? 8.- Qu facultades puede ejercer el acusado durante la fase escrita y hasta cundo puede hacerlo? 9.- Quines deben comparecer obligatoriamente a la audiencia de preparacin para que sta se verifique vlidamente? 10.- Qu sucede si el Fiscal no acata la decisin del Juez de Garanta en el sentido de corregir vicios formales? 11.- Seale las alternativas que tiene la defensa para oponer las excepciones de cosa juzgada y de extincin de la responsabilidad penal. 12.- En qu casos procede la reduccin de prueba testimonial por superabundante o dilatoria? 13.- Puede reducirse la prueba pericial por superabundante? 14.- Cundo un elemento de prueba es impertinente? 15.- Seale los fundamentos de la exclusin de prueba por ilicitud. 16.- Cules son las condiciones que hacen procedente una prueba anticipada? 17.- Qu parmetros debe tener en cuenta un Juez de Garanta para decidir la unin o separacin de acusaciones? 18.- En qu momento queda ejecutoriado el auto de apertura de juicio oral?

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CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL. 35.- El juicio oral. 35.1.- Importancia del juicio. Existe consenso para sostener que el juicio oral y pblico es la institucin principal en torno a la cual se construye todo el proceso penal moderno, ello en relacin con la relevancia que el sistema inquisitivo daba a la etapa de investigacin (sumario). En este sentido el profesor alemn Claus Roxin seala que el centro de gravedad del procedimiento penal es el juicio oral, no obstante representar desde el punto de vista temporal slo una pequea parte del mismo. Agrega que el juicio oral es considerado el punto culminante de todo proceso penal; sin embargo, considera que en la actualidad esta afirmacin debe ser relativizada, ya que una gran parte de los procedimientos penales termina sin juicio oral y porque el juicio oral, aun cuando se lo lleva a cabo, es, en medida considerable, prejudicializado a travs del procedimiento de investigacin y del auto de apertura.179 Por su parte, el profesor Alberto Binder expresa que esta es la etapa plena y principal del proceso penal; en realidad todo el sistema procesal penal pivota sobre la idea y la organizacin del juicio. Asimismo, slo es posible comprender cabalmente un sistema procesal si se lo mira desde la perspectiva o desde la atalaya del juicio penal. Este mtodo cognoscitivo de solucin del conflicto penal se inspira en una serie de principios que corresponden, a su vez, a ideas polticas en torno al modo en que queremos autorizar al Estado para ejercer el poder penal. La metodologa acusatoria supone la vigencia irrestricta de ciertas garantas que aseguran el carcter cognoscitivo del procedimiento y la separacin y reparto de papeles entre los sujetos del proceso: las dos partes, acusacin y defensa, a quienes competen respectivamente la prueba y la refutacin, y el juez - tercero imparcial al que corresponde la decisin del conflicto. Segn Mara Ins Horvitz180 esta metodologa rige plenamente en el juicio oral y presupone tres condiciones: una separacin neta entre las funciones de acusacin y fallo, requisito que garantiza la imparcialidad del tribunal que juzga; la carga de la prueba, que compete al acusador; y el derecho de defensa, que en el juicio asume el carcter de contradiccin o refutacin, esto es, un ejercicio dialctico de argumentaciones contrastantes, fundadas en la actividad probatoria de las partes del proceso, y en que el juez tiene la funcin de juzgar libremente la fiabilidad de las hiptesis acusatorias o de la refutacin en base a la prueba rendida en el juicio. En el juicio oral se realiza el test de control de calidad de la informacin. No hay prueba producida fuera del juicio y lo nico que existe para los jueces que van a fallar es lo que ocurre en la audiencia. Los actos anteriores son estrictamente preparatorios, por eso la informacin que el Fiscal haya reunido durante la investigacin no existe sino slo en cuanto es producida en el juicio oral. Desde la perspectiva de la administracin del modelo acusatorio, ste opera sobre la base de que slo una parte menor de las causas que conoce el sistema llegarn finalmente a juicio oral y que el resto de ellas finalizarn por otras vas. No obstante ello, se insiste en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal. 35.2.- Trmites anteriores a la audiencia. 35.2.1.- Recepcin del auto de apertura y distribucin de la causa.

179 180

En su obra Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, pginas 21 y 358. Ob cit, tomo II, pg. 231.

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Los autos de apertura se remiten desde el JG respectivo al tribunal oral competente a travs del sistema informtico de apoyo a la gestin (SIAGJ), 181 obviamente, en dicha remisin habr de cumplirse con todas las exigencias relativas a los contenidos de esta resolucin, de modo que el tribunal colegiado pueda extraer toda esa informacin desde el sistema para gestionar eficientemente los trmites previos al juicio. Al recibirlo virtualmente el TOP se genera el rol interno y el sistema administrativo debe proceder a su distribucin entre las distintas salas del mismo, si tiene ms de una, esta labor compete al jefe de la unidad de administracin de causas y debe realizarla conforme al procedimiento objetivo y general acordado anualmente por el Comit de Jueces (artculo 17, inciso final, COT). Al efecto el Manual de Procedimientos recomienda las siguientes formas de distribucin, de acuerdo a su grado de eficiencia (de mayor a menor): a).- Se distribuir igual nmero de causas segn orden de ingreso al tribunal por cada sala. b).- Slo en el evento de observarse objetivamente una recarga de trabajo en algunas salas, stas sern excluidas de nuevas asignaciones hasta lograrse el equilibrio indicado en el punto anterior. Los parmetros para establecer el concepto de carga de trabajo los establecer el Comit de Jueces respectivo, siguiendo criterios tcnicos propuestos por el administrador. Este ser un mecanismo de aplicacin excepcional de tipo correctivo al sistema de distribucin anterior. Recordemos que los TOP funcionan en una o ms salas integradas por tres de sus miembros, uno de los cuales har las veces de Juez Presidente de la sala. Para determinar la composicin de las salas la ley ha establecido un mecanismo de sorteos anuales, que deben realizarse en el mes de enero de cada ao. Si al tiempo del sorteo el tribunal tuviere cargos de jueces vacantes, se sortearn igualmente los cupos correspondientes a estos cargos a fin de determinar la sala que integrarn los jueces que fueren nombrados, segn el orden en que ello ocurra, sin que sea necesario un nuevo sorteo. Efectuada la distribucin de la causa se entregarn los antecedentes al Juez Presidente de la sala designada para que proceda a proveer el auto de apertura. La presidencia de la sala normalmente se sujeta a un sistema de rotacin dentro de sus componentes, principiando por el juez ms antiguo. No existe norma que determine la rotacin aludida, quedando entregada la decisin a las prcticas administrativas de cada tribunal. En todo caso, lo que se resuelva al efecto debe incluirse en el procedimiento objetivo y general ya mencionado (9.3 del Manual de Procedimientos). Ya en esta primera actuacin se constata la importancia de la reforma en los aspectos tcnico-administrativos. Se ha profesionalizado la funcin en busca de una mejor gestin, entregando la labor administrativa a un grupo de profesionales y asistentes altamente calificados, para obtener, por un lado, un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales y, por otro, liberar tiempo del juez para ejercer sus labores jurisdiccionales. 35.2.2.- Resolucin que recae en el auto de apertura. El contenido de la primera providencia se encuentra sealado fundamentalmente en el artculo 281 del CPP, debiendo el tribunal, al menos, fijar el lugar y fecha del juicio, su composicin y disponer la citacin de todas las personas que debieren concurrir a la audiencia. Analizaremos enseguida cada uno de estos puntos.
181

Manual de Procedimientos para los Tribunales de Juicio Oral de la Reforma Procesal Penal, aprobado por acuerdo del Tribunal Pleno de la Corte Suprema de 8 de mayo de 2006.

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a.- Lugar y fecha del juicio. El Juez Presidente de la Sala respectiva, en primer lugar, decretar la fecha de celebracin de la audiencia sujetndose a los parmetros legales, esto es, no antes de 15 ni despus de 60 das contados desde la notificacin del auto de apertura del juicio oral. Si se trata de un acusado desaforado o de un funcionario respecto del cual se declare admisible la querella de captulos, la audiencia del juicio deber iniciarse dentro del plazo de 15 das contado desde la notificacin del auto de apertura, a menos que el imputado solicitare la aplicacin de las reglas generales (artculos 420 y 428, inciso 2, CPP). En el caso de adolescentes infractores de ley penal el artculo 39 de la Ley N 20.084, seala que el juicio oral, en su caso, deber tener lugar no antes de los 15 ni despus de los 30 das siguientes a la notificacin del auto de apertura del juicio oral. Como puede apreciarse el plazo para realizar el juicio, en los distintos casos, se cuenta siempre desde la notificacin del auto de apertura, lo que genera sendos problemas para su cumplimiento en los casos de apelacin del auto de apertura por parte del MP cuando se le ha excluido prueba, pues tal apelacin se concede en ambos efectos. Sera mucho ms adecuado contar ese plazo desde la remisin del auto de apertura, a modo de comentario de lege ferenda, o interpretar la norma en el sentido que el plazo sealado debe computarse desde la notificacin de la resolucin que ordena el cmplase de lo resuelto por el tribunal de alzada, en su caso. En la programacin de audiencias el Manual de Procedimientos (10.1.1) ha definido ciertos criterios bsicos, a saber: a).- Respecto al horario, se estima que, en principio y como regla general, las horas de inicio y trmino no deben exceder la jornada laboral. b).- Se deben tener en cuenta para el pronstico de duracin de los juicios la cantidad de testigos y peritos ofrecidos por las partes; el nmero de partes que podrn efectuar alegaciones; el nmero de delitos y la complejidad del caso. De este modo, se hace necesario que el Administrador evale peridicamente, con la informacin estadstica emanada de los juicios realizados, las variaciones presentadas que demuestren la necesidad de modificar los parmetros de programacin, proponiendo las modificaciones pertinentes al Juez Presidente del Comit de Jueces. c).- Adems, al momento de programar, el Administrador debe considerar que no coincidan jueces, fiscales o defensores en ms de una audiencia a la misma hora; el tiempo necesario para notificar a los intervinientes citados; la urgencia o la necesidad de los requerimientos de los intervinientes; el tiempo necesario para el traslado del imputado privado de libertad; la disponibilidad de jueces en la oportunidad fijada para el juicio. Como corolario de lo anterior, resulta que el tiempo de los jueces durante la jornada de trabajo es un recurso administrable, en cuya definicin genrica participan a travs del Comit, pero que en la determinacin especfica poco tienen que decir. La primera resolucin debe sealar, asimismo, la localidad en la cual se constituir y funcionar el TOP, en su caso. Ello, pues la ley permite el funcionamiento de los TOP en lugares distintos de aquellos en que se encuentran radicados, para facilitar la aplicacin oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso fsico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso (artculo 21 A COT). Corresponde a la respectiva Corte de Apelaciones determinar anualmente la periodicidad y forma en que los TOP darn cumplimiento a lo sealado. Sin perjuicio de ello, la Corte podr disponer, en cualquier momento, la constitucin y funcionamiento de estos tribunales en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor atencin de uno o ms casos as lo aconseje. La medida comentada debe ser decidida previo informe de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial y de los jueces presidentes de los comits de jueces de los TOP correspondientes.

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Como tema relacionado, creemos oportuno comentar aqu el efecto preclusivo que se genera a partir de esta radicacin de la causa en un TOP especfico, de modo que firme ella ya no se podr reclamar la incompetencia relativa o territorial del mismo. En efecto, dispone el artculo 74, inciso 1, del COT que transcurridos 3 das desde la notificacin de la resolucin que fija fecha para la realizacin de la audiencia del juicio oral, precluye la posibilidad de promover la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral, as como su declaracin de oficio. Se mantiene, en consecuencia, la posibilidad de reclamar de la incompetencia absoluta del tribunal hasta antes del veredicto. b.- Composicin de la Sala. En su primera resolucin, el Juez Presidente indicar tambin el nombre de los jueces que integrarn la sala que conocer del juicio, sealando cul de ellos har las veces de redactor. Las salas de los tribunales orales en lo penal estn integradas por tres de sus miembros, sin perjuicio de ello, con aprobacin del Juez Presidente del Comit de Jueces, se puede convocar adems a uno o ms jueces alternos, con el solo propsito de subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar participando en el desarrollo del juicio oral (artculo 17 COT). El nombramiento de uno o ms jueces alternos tiene por finalidad cumplir con la obligacin legal de presencia ininterrumpida en el juicio por parte de los jueces, de modo que si uno de los titulares falta, una vez iniciada la audiencia, puede el tribunal integrarse con el alterno (artculo 284 CPP). La determinacin relativa a las funciones que cumplir cada juez el da de la audiencia y para los efectos del juicio debe encontrarse establecida en el procedimiento objetivo y general, aprobado anualmente por el Comit de Jueces. Dicho procedimiento deber velar porque la distribucin sea equitativa, especialmente en lo relativo a las redacciones de sentencia. Al efecto no slo debe considerarse su nmero y frecuencia, sino tambin la complejidad de los casos asignados (duracin, cantidad de prueba rendida, nmero de imputados o delitos), a fin de obtener una relacin directa entre el tiempo que ha servido en el tribunal durante el ejercicio anual respectivo y el nmero de veces que ha debido redactar sentencias. Asimismo, deben fijarse la cantidad de das mnimos con que contar el juez redactor para cumplir su trabajo sin que en ese perodo tenga la obligacin de integrar otros juicios, salvo que el tribunal no cuente con otros jueces disponibles (9.3 Manual de Procedimientos). La publicidad de la composicin de la sala est ntimamente ligada con la facultad procesal de los intervinientes para plantear cuestiones de inhabilidad de uno o ms jueces de la sala. Por lo mismo, cualquier alteracin de la integracin original debe ser necesariamente comunicada a las partes para el eventual ejercicio de tales inhabilidades, reviviendo el plazo para hacerlas efectivas. Las solicitudes de inhabilitacin de los jueces del tribunal deben formularse, a ms tardar, dentro de los 3 das siguientes a la notificacin de la resolucin que fija fecha para el juicio oral, y se resolvern con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia (artculo 76 CPP). Cuando los hechos que constituyen la causal de inhabilidad llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo arriba sealado y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deber ser promovido al iniciarse la audiencia. Con posterioridad al inicio de la audiencia slo proceder la declaracin de inhabilitacin de oficio, en cuyo caso el tribunal continuar funcionando con exclusin del o los miembros inhabilitados, si estos pudieren ser reemplazados, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este ltimo caso, debern alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliera alguna de estas condiciones, se anular todo lo obrado en el juicio oral.

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En cuanto al tribunal que conoce y resuelve la inhabilidad, la implicancia de los jueces que sirven en tribunales colegiados es conocida y resuelta por el mismo tribunal con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (artculos 203 COT y 116 CPC). En el caso de la recusacin la situacin no es clara, pues el artculo 204, inciso 1, del COT seala que la recusacin de un Juez de letras ser conocida por la respectiva Corte de Apelaciones. Una opcin interpretativa consiste en estimar aplicable la regla recin transcrita a los jueces del TOP, por tratarse de la nica norma que regula la materia tratndose de jueces inferiores. En efecto, el resto de los incisos del artculo 204 precitado se refieren a miembros de los tribunales ordinarios superiores de justicia, optndose en principio por la competencia del superior jerrquico. Otra opcin es estimar que el incidente debe ser conocido por el mismo tribunal colegiado, en razn de lo establecido en los incisos 1 y 3 del artculo 76 del CPP. Para esta tesis no es aplicable el artculo 204 del COT por encontrarse referido a los Jueces de Letras que constituyen un tribunal unipersonal y no alcanza a los Jueces letrados de un tribunal colegiado. Adems, el artculo 199 del COT, en su inciso 1, da a entender que la declaracin de la implicancia o recusacin debe hacerse por el tribunal de que forma parte. Nos inclinamos por la segunda alternativa, por considerarla ms acorde con la sustanciacin del juicio; la primera opcin puede alterar la dinmica del procedimiento, si la decisin de la recusacin se demora en exceso. En el caso de subrogacin sta se hace por orden de antigedad, comenzando por el juez menos antiguo (artculo 210 B COT); sin embargo, los jueces pertenecientes a estos tribunales slo pueden subrogar a otros jueces orales en lo penal (artculo 210 A COT). Pues bien, en todos los casos en que una sala de un TOP no pudiere constituirse conforme a la ley por falta de jueces que la integren, subrogar un juez perteneciente al mismo tribunal oral y, a falta de ste, un juez de otro TOP de la jurisdiccin de la misma Corte, para lo cual se aplicarn anlogamente los criterios de cercana territorial fijados para los JG. Para estos fines, se considerar el lugar en el que deba realizarse el juicio oral de que se trate (artculo 210, inciso 1, COT). A falta de un juez de un TOP de la misma jurisdiccin, lo subrogar un JG de la misma comuna o agrupacin de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de investigacin (artculos 210, inciso 2, y 195, inciso 2, N 3, COT). Si no fuere posible aplicar ninguna de las reglas anteriores, sea porque los jueces pertenecientes a otros TOP o a los JG no pudieren conocer de la causa respectiva o por razones de funcionamiento de unos y otros, actuar como subrogante un juez perteneciente a algn TOP que dependa de la Corte de Apelaciones ms cercana o, a falta de ste, un juez de un juzgado de garanta de esa otra jurisdiccin (artculo 210, inciso 3, COT). En defecto de las reglas precedentes, resultar aplicable lo dispuesto en el artculo 213 del COT o, si ello no resultare posible, se postergar la realizacin del juicio oral hasta la oportunidad ms prxima en que alguna de las reglas precedentes resulte aplicable (artculo 210, inciso final, COT). c.- Citacin de los intervinientes y dems participantes. El Juez presidente de la Sala ordenar, por ltimo, que se cite a la audiencia a todos quienes debieren concurrir a ella. El acusado deber ser citado con, a lo menos, 7 das de anticipacin a la realizacin del juicio, bajo los apercibimientos previstos en los artculos 33 y 141, inciso 4, del CPP, esto es, de ser detenido o sometido a prisin preventiva. Adems de la notificacin de la resolucin que dispone su comparecencia, se les hace saber a los citados la ubicacin del tribunal, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso y el motivo de su citacin. Al mismo tiempo se les advierte

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que si no comparecen injustificadamente, pueden ser conducidos por medio de la fuerza, quedan obligados al pago de las costas que causaren y se les pueden imponer sanciones. Tambin se les indica que deben comunicar y justificar ante el tribunal todo impedimento (artculo 33 CPP). De conformidad a la facultad legal (artculo 31 CPP), se ha hecho frecuente notificar a los fiscales y defensores a travs de correo electrnico o fax, mecanismos que han resultado ser eficientes y econmicos. Finalmente, si se trata del acusado privado de libertad, la notificacin respectiva debe hacerse en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, mediante la entrega por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolucin respectiva. El tribunal puede remitir tales resoluciones por cualquier medio de comunicacin idneo, tales como fax, correo electrnico u otro. Slo de un modo excepcional y mediante resolucin fundada el tribunal puede disponer que la notificacin se practique en el recinto en que funcione (artculo 29 CPP). Resulta relevante la constancia administrativa relativa a la forma en que se practic la notificacin de las personas convocadas al juicio, pues el eventual arresto que puede decretar el tribunal ante su no comparecencia se encuentra supeditado al conocimiento personal e intimacin contemplado en el artculo 33 del CPP. d.- Otras menciones relevantes. Adems de los contenidos analizados precedentemente, la primera resolucin suele incluir la designacin de funcionarios del tribunal, en calidad de receptores adhoc, para que procedan a notificar a las personas con domicilio en el territorio jurisdiccional. Esto se puede hacer de un modo genrico por acuerdo del Comit de Jueces al que se aludir en la resolucin o como ocurre en los TOP con asiento en el Centro de Justicia de Santiago, donde las notificaciones son practicadas por una unidad administrativa comn. Ahora bien, cuando las personas convocadas tienen domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal se ordena el exhorto respectivo, encomendando al tribunal penal competente la realizacin de las citaciones. Tambin se ordena oficiar a Gendarmera de Chile, con el fin de informarles acerca de la fecha del juicio y del lugar de realizacin del mismo, para los efectos del traslado de los acusados sujetos a cautelar personal de prisin preventiva, hacindole presente que desde esa fecha quedan a disposicin del tribunal colegiado para todos los efectos legales y, adems, para que provea el resguardo del recinto y de los asistentes el da de la audiencia. e.- Situaciones especiales a considerar en la primera providencia. Puede ocurrir que un TOP o, al menos, una sala del mismo haya planteado cuestin de inconstitucionalidad de una determinada norma legal, con ocasin del conocimiento de un juicio oral, remitiendo los antecedentes al Tribunal Constitucional para que haga uso, si lo tiene a bien, de las facultades que le entrega la norma fundamental (artculo 93 CPR). En ese contexto, parece conveniente que los nuevos autos de apertura que reciba ese tribunal colegiado, o esa sala, sean provedos planteando desde ya la cuestin de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional pueda suspender el procedimiento, si considera que hay mrito para ello, antes de la realizacin del juicio. Otra situacin especial se da en la llamada acumulacin o agrupacin de acusaciones. El caso es que se recibe un auto de apertura que contiene una acusacin determinada en contra de un imputado, por un hecho debidamente especificado, ante lo cual el tribunal fija la fecha del juicio y convoca a los intervinientes en forma legal. Luego, antes de la realizacin del primer juicio, llega un segundo auto de apertura

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donde se acusa nuevamente, por otro delito, al mismo imputado, o a otros imputados por el mismo hecho. La cuestin a dilucidar es si la facultad que el artculo 274 del CPP reconoce para el JG es reconocida tambin para el TOP. Si tenemos en cuenta que los fines que mueven al tribunal colegiado son la racionalizacin del uso de los recursos, por una parte, efectuando un juzgamiento nico que mejora la eficiencia de su actividad; la unidad o continencia de las decisiones, evitando la eventual dictacin de sentencias contradictorias y dotar del mejor escenario posible al acusado y su abogado, para el ejercicio de su derecho de defensa, no vemos, a priori, ningn inconveniente para extrapolar la facultad. Apoya lo anterior el reenvo normativo que efecta el artculo 52 del CPP a las normas comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro I del CPC, dentro de las cuales se encuentran las reglas de la acumulacin de autos, en lo que resulten aplicables. Si bien no podemos afirmar la concurrencia exacta de algunas de las hiptesis fcticas a que se refiere el artculo 92 del CPC, consideramos que se dan las razones jurdicas que subyacen a esta institucin procesal, vale decir, mantener la continencia o unidad del juzgamiento. Entonces la facultad emanara del artculo 94 del CPC, que permite a un tribunal decretar de oficio la acumulacin cuando todos los procesos relacionados se tramitan ante l. Por lo dems se cumplen las exigencias adicionales de igualdad de procedimiento e instancia anloga, a que se refiere el artculo 95 del CPC. El nico inconveniente de esta tesis dice relacin con el efecto de cosa juzgada que genera el pronunciamiento previo que sobre el particular haya realizado el JG. Consideramos que tal decisin previa, ya sea en el sentido de agrupar o separar acusaciones, debe ser respetada por el tribunal colegiado, constituyendo un lmite al uso de la facultad de acumular, basado en el mandato de optimizacin denominado certeza jurdica. De aceptarse la salida propuesta, con la salvedad indicada, debemos pasar a un segundo nivel de anlisis, esto es, discernir la forma adecuada de proceder antes de decidir la agrupacin. Sobre el particular proponemos la ritualidad oral, en audiencia, convocada especialmente para dicho fin donde los intervinientes de ambos procedimientos puedan exponer al tribunal los motivos a favor o en contra que estimen convenir a su posicin jurdica. Si la decisin es agrupar o acumular, pensamos que no hay inconveniente para que el segundo juicio se realice en la fecha del primero, con tal que se respeten los plazos mnimos para preparar la defensa y convocar a todos los participantes. Ahora, si ello no es posible, habr que fijar una nueva fecha, dentro de un plazo razonable, para la celebracin del juicio nico. Si estimamos que el tribunal puede actuar de oficio, con mayor razn debemos aceptar que la agrupacin o acumulacin se haga a peticin de parte, solicitud que podr realizarse hasta antes del inicio del primer juicio, pues una vez realizado ste se desvanece una de las principales razones que debieran considerarse, esto es, la economa procesal y en lo que a la continencia o unidad respecta, se puede cautelar a travs del artculo 164 del COT. Finalmente parece necesario que el Juez Presidente de la sala al proveer el auto de apertura analice con detencin los factores que pueden determinar su inhabilidad para entrar en el conocimiento del juicio. Igual actitud debern asumir los otros dos jueces, una vez fijada la composicin de la sala. 35.2.3.- Suspensin de la audiencia e interrupcin del juicio oral. Estas situaciones excepcionales se encuentran ntimamente relacionadas con las directrices o postulados de continuidad y concentracin, que exigen la mayor aproximacin posible entre el inicio del debate, la recepcin de la prueba y el pronunciamiento jurisdiccional. El ideal es que todo ello se desenvuelva en una sola audiencia o en audiencias consecutivas, pues de ese modo se aleja la posibilidad de que el tribunal olvide lo acontecido y percibido en el juicio.

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De otro lado, estos principios son plenamente funcionales a la garanta que tiene el imputado de ser juzgado en un tiempo razonable. La ley exige que el debate no sea interrumpido, que la audiencia y el juicio se desarrollen en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin, incluso se define legalmente lo que debe entenderse por sesiones sucesivas, esto es, aquellas que tienen lugar en el da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal (artculo 282 CPP). A partir de esta norma se entienden autorizados los recesos durante la audiencia, que el Juez Presidente de la sala determinar para el descanso diario y recuperar la atencin, atendido lo extenso de las jornadas de trabajo. En el estudio de estas excepciones partiremos de la base que audiencia y juicio son entidades diversas para la ley. Tal distincin, aparentemente artificiosa, nos ser de utilidad para precisar el sentido y alcance del artculo 283 del CPP, adems, sirve para fijar la oportunidad exacta en que debe plantearse el incidente de inhabilidad de uno o ms jueces, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del artculo 76 del CPP; o las excepciones de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal a que se refiere el artculo 265 del CPP. Entonces, si afirmamos que audiencia y juicio son cosas distintas, debemos determinar cundo se inicia la primera y cundo el ltimo. La ley slo se pronuncia acerca del momento en que puede declararse iniciado el juicio, esto es, cuando el Juez Presidente de la sala, previa verificacin de la asistencia de los intervinientes de comparecencia obligatoria y disponibilidad de testigos y peritos ofrecidos por las partes, realiza la declaracin respectiva: Se declara iniciado el juicio. En cambio, nada se dice respecto del momento en que debe considerarse iniciada la audiencia. Evidentemente, para declarar iniciado el juicio es previo que haya comenzado la audiencia y lo nico que existe antes de esa declaracin es la verificacin de los asistentes y la disponibilidad de peritos y testigos y, antes que ello, el ingreso de los jueces a la sala y la constitucin de la misma en estrados. En razn de ello, podemos sostener que existir audiencia desde que el tribunal se constituye en la sala y comienza con la ritualidad establecida por la ley. a.- Suspensin de la audiencia. As como la ley procesal permite las interrupciones o recesos, la audiencia tambin puede ser suspendida, es decir, se faculta al tribunal para cortar esta continuidad de sesiones, pero slo hasta por dos veces y por el tiempo mnimo necesario de acuerdo al motivo que la justifique (artculo 283, inciso 1, CPP). Se trata de una facultad del tribunal y la causal de procedencia es genrica, casos de absoluta necesidad, de modo que los motivos que se aduzcan en ese sentido habrn de ser analizados y ponderados en cada caso. Si el tribunal decide suspender la audiencia debe comunicar verbalmente la fecha y hora de su continuacin, lo que se tendr como suficiente citacin, y, al reanudar la audiencia, el juez presidente har un resumen de los actos realizados hasta ese momento. Algunas de las razones esgrimidas por los intervinientes para intentar suspender las audiencias, en que nos ha correspondido participar, son la ausencia de un testigo o perito de especial relevancia, el cambio de defensor que genera la necesidad de contar con un tiempo adicional para preparar la defensa con los estndares mnimos, y el anuncio de la llegada de un auto de apertura que contiene una nueva acusacin en contra del acusado del caso, a fin de explorar una eventual agrupacin de acusaciones. b.- Interrupcin del juicio. El juicio se interrumpe o suspende por las causales de sobreseimiento temporal sealadas en el artculo 252 del CPP (artculo 283, inciso 2, CPP).

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En este caso, no se trata de una facultad del tribunal, sino de una obligacin impuesta por causa legal, por lo que frente a una de esas causales de sobreseimiento temporal el tribunal debe necesariamente proceder a decretar la suspensin del juicio. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de la causal de rebelda del acusado es necesario distinguir varias situaciones: i).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin en el juicio oral y el tribunal estima que su ulterior presencia no resulta indispensable para la prosecucin del juicio. En este caso el tribunal puede disponer que el juicio contine y finalice. ii).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin en el juicio oral y slo faltare la dictacin de la sentencia, puede tambin el tribunal concluir el juicio. iii).- Si al imputado no se le ha otorgado an la posibilidad de prestar declaracin en el juicio oral o, habindolo hecho, se estima que su posterior presencia es indispensable para la prosecucin del juicio, el tribunal deber suspenderlo. La suspensin o interrupcin por un perodo que exceda de 10 das impedir la continuacin de la audiencia o del juicio, debiendo el tribunal decretar la nulidad de lo obrado en l y ordenar su reinicio (artculo 283, inciso 3, CPP). Se trata de una causal de nulidad procesal que opera de pleno derecho, de modo que al tribunal no le queda ms que declararla y disponer el reinicio del juicio. El problema dice relacin con el estado de avance de la primera audiencia o juicio, pues puede ocurrir que los jueces hayan tomado conocimiento del objeto del juicio de un modo ms o menos profundo, generndose en su conciencia una idea preconcebida acerca del sentido de la decisin, lo que afectar lgicamente su imparcialidad en el segundo juicio. Ello hace aconsejable cambiar la integracin del tribunal para evitar problemas de inhabilidades. En la situacin del juicio oral especial para adolescentes, debe cumplirse un estndar an ms exigente. En efecto, el artculo 39, inciso 2, de la Ley N 20.084 establece que en ningn caso el juicio podr suspenderse o interrumpirse por un tiempo superior a 72 horas. c.- Curso de la accin civil. La eventual suspensin de la audiencia o interrupcin del juicio afectan el ejercicio de la accin civil, es por ello que la ley ha debido preocuparse de esta situacin. Sobre el particular, la norma del artculo 68 del CPP nos obliga a distinguir dos situaciones: i).- Si el juicio oral an no ha comenzado y el procedimiento termina o se suspende por cualquier causa (sobreseimiento definitivo o temporal, decisin de no perseverar), sin resolucin respecto de la accin civil. En este caso la prescripcin contina interrumpida en tanto la vctima presente su demanda en sede civil dentro de los sesenta das siguientes a aquel en que se dispuso, por resolucin ejecutoriada, la suspensin o terminacin del procedimiento. ii).- Si el juicio oral comenz y luego se dicta sobreseimiento en lo penal, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestin civil. 36.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma. En trminos generales y con un afn meramente didctico podemos distinguir las siguientes fases del juicio: a) la apertura; b) la prueba; c) el cierre del debate, y d) la decisin. a).- La apertura del juicio comienza con la declaracin de inicio efectuada por el Juez Presidente de la sala, contina con el sealamiento de la acusacin y dems informacin relevante, y concluye con los alegatos iniciales de las partes.

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b).- La prueba, que puede iniciarse con la declaracin eventual y voluntaria del acusado, contina con la incorporacin y rendicin de la prueba del MP, querellantes y actores civiles, y concluye con la produccin de la prueba por parte de la defensa. c).- El cierre del debate comienza con el alegato final de los persecutores penales y actores civiles y termina con el alegato de clausura de la defensa o, eventualmente, con las ltimas palabras del acusado. d).- La decisin, por su parte, es una fase compleja compuesta por varios momentos, comienza con la deliberacin del tro de jueces, contina con la lectura de la decisin de absolucin o condena y sus fundamentos principales, en el evento de condena, seguir inmediatamente una audiencia de determinacin de pena y factores relevantes para su aplicacin y, por ltimo, en acto separado, dentro de plazo legal, se termina el juicio con la comunicacin de la sentencia definitiva. 37.- La apertura del juicio. Segn Binder la apertura consiste, fundamentalmente, en la constatacin de las mnimas condiciones de validez del debate y en la fijacin con precisin de su objeto.182 En consecuencia, quedan comprendidas en esta fase, a lo menos, las siguientes actuaciones: la verificacin de asistencia de los intervinientes y disponibilidad de los citados, la declaracin de inicio del juicio, la decisin de las cuestiones previas planteadas por las partes, el sealamiento de la acusacin y eventualmente de la accin civil, los alegatos de apertura y la eventual autodefensa del acusado. A continuacin analizaremos cada una de estas actuaciones. 37.1.- Verificacin de asistencia y declaracin de inicio del juicio. La declaracin de inicio del juicio constituye una solemnidad del mismo. Antes de dar por iniciado el juicio el Juez Presidente de la Sala debe verificar la asistencia de los intervinientes y la disponibilidad de los testigos, peritos, intrpretes y dems personas que hubieren sido citadas a la audiencia. Deben estar presentes necesariamente el Fiscal (artculo 284 CPP), el acusado (artculo 285 CPP) y el defensor (artculo 286 CPP). Su presencia es requisito de validez del juicio (artculo 374, letra b), CPP). Como el imputado no puede ser juzgado en ausencia (artculos 14 N 3, letra d, PIDCP y 93, letra i), CPP), si ha sido citado legalmente y no comparece el da de la audiencia, deber procederse conforme lo sealan los artculos 99 y siguientes del CPP, esto es, suspender la audiencia (artculo 283 CPP) y decretar judicialmente su detencin o prisin preventiva (artculos 33, inciso 3, y 141, inciso final, CPP). Si es habido, se realizar el juicio y si no lo es ser declarado rebelde y se dictar sobreseimiento temporal (artculo 252, letra b), CPP). Como ya vimos, distinta es la situacin si el acusado compareci al inicio del juicio y ste se declar iniciado. Si no comparece la vctima querellante, sin justificacin, se declarar abandonada la accin civil que hubiere interpuesto (artculo 64 CPP). En este caso el juicio podr continuar, sosteniendo la acusacin el MP, a menos que se trate de algunas de las situaciones en que se produjo el forzamiento de la acusacin y slo exista querellante particular, en este caso el juicio no podr continuar, pues el tribunal debe declarar abandonada la querella (artculos 120 y 121 CPP) y no habr quien sostenga la accin penal. La consecuencia jurdica de la ausencia de acusador debiera ser la extincin de la responsabilidad penal ( no hay juicio sin acusador) y el consecuente sobreseimiento definitivo, a al luz de lo dispuesto en el artculo 250 letra d) del CPP, sin embargo, nuestra ley penal no contempla una causal expresa en ese sentido (artculo 93 CP) y el nico efecto que asigna al abandono es el de impedir al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el Cdigo (artculo 121 CPP).
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Binder, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.261.

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Por va interpretativa y mediante la utilizacin de analoga in bonam parte, podramos tratar de incluir una hiptesis como sta dentro de la causal del artculo 93 N 5 del CP, pues si la accin penal se sustenta nicamente en la actividad de la vctima-querellante, al haber manifestado el MP su intencin de no acusar, en lo material, el conflicto se ha privatizado, al entregarle el legislador la voz y decisin sobre la persecucin al particular afectado con el delito. As las cosas, toda actuacin jurdica (desistimiento) u omisin de actividad en la oportunidad legal (abandono), que demuestre la intencin de no continuar con la persecucin penal o un claro desinters en ese sentido, debiera tener asignado el mismo efecto jurdico que el perdn del ofendido para los delitos de accin privada, esto es, la extincin de la responsabilidad penal. Evidentemente, parece ms puro sugerir de lege ferenda la incorporacin de una causal expresa para el desistimiento de la querella o su abandono, en el caso de sostenimiento de la acusacin por el querellante. Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de impugnacin de la decisin de abandono existen dos normas contrapuestas, por una parte el artculo 120, inciso final, del CPP, que dispone que la resolucin que declara el abandono de la querella es apelable, y por la otra, el artculo 364 del CPP que establece que son inapelables las resoluciones dictadas por un TOP. Creemos que debe hacerse primar esta ltima disposicin, por ser una norma ms acorde a la naturaleza del juicio oral, que se concibe como un juzgamiento de nica instancia, donde es improcedente el recurso de apelacin. Definicin que se ve reforzada por los artculos 290 y 370 del CPP, y 63 N 3, letra b), del COT. Verificada la asistencia y una vez constatado que se renen las condiciones necesarias el Juez Presidente declarar iniciado el juicio. Parece adecuado comentar que, como la ley slo exige la disponibilidad de testigos y peritos, no es necesaria su presencia fsica al momento de iniciar el juicio. Basta que el interviniente que los presenta asegure su comparecencia al momento en que sea solicitada su declaracin, segn el orden que la parte decida. De all que, si algn testigo o perito no estuviere disponible por causa injustificada, deba solicitarse en ese momento su comparecencia forzada. 37.2.- Organizacin del tribunal. La audiencia de juicio oral es el gran momento del tribunal colegiado, all se prueba su eficiencia y su capacidad de respuesta. El tro de jueces distribuye su trabajo para efectuar una adecuada recepcin del debate propuesto por las partes y del material probatorio que se produzca. El trabajo durante la audiencia se divide y los distintos roles de Juez Presidente, Juez Redactor y tercer Juez se distribuyen a travs de un sistema de turno. De este modo, quien comienza presidiendo en el primer juicio, en el segundo deber redactar y en el tercero slo actuar como tercer juez. Durante la audiencia, resulta fundamental la labor que desempea el Juez Presidente de la sala (artculo 17, inciso 2, COT) a quien corresponde: a) Dirigir y moderar el debate, pudiendo impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusacin ni el derecho de defensa;183 b) Limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes, fijando lmites mximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo de su facultad; c) Ejercer las facultades disciplinarias
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Segn Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, pg. 259, la pertinencia de las alegaciones estar dada, en general, por el marco de los escritos de acusacin y de la contestacin a la misma, si la hay, o del alegato de apertura de la defensa. Con relacin al interrogatorio de testigos y peritos, cobra gran importancia el sealamiento de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Las cuestiones de admisibilidad se refieren tanto al contenido de actuaciones cuya invocacin resulta procedente en el juicio como a alegaciones permitidas. De este modo el Juez Presidente no podr admitir la invocacin de antecedentes sobre salidas alternativas que no prosperaron.

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destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y garantizar la eficaz realizacin del mismo; d) Ordenar la produccin de las pruebas; e) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren; y f) Ordenar la limitacin del acceso de pblico a un nmero determinado de personas, impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia (artculos 292 CPP y 92 COT). Los asistentes a la audiencia deben guardar respeto y silencio mientras no estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les formularen. No podrn llevar armas ni ningn elemento que pudiere perturbar el orden a la audiencia. No podrn adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro (artculo 293 CPP). Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artculo 289 o lo dispuesto en el artculo 293 podrn ser sancionados de conformidad con los artculos 530 532 del COT, segn correspondiere (artculo 294 CPP). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podr expulsar a los infractores de la sala. En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deber procederse a su reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se proceder en su ausencia y si lo fuere su abogado, deber reemplazarlo. Sobre el Juez redactor recae el peso de confeccionar la sentencia, por ello durante el juicio deber estar especialmente atento a las alegaciones de las partes y a la prueba que se rinda. Sus apuntes, junto a los del Tercer Juez, resultan fundamentales a la hora de efectuar la deliberacin y redactar la decisin de culpabilidad o inocencia. Una vez ledo el veredicto y dentro del plazo legal para dictar la sentencia definitiva los jueces pueden recurrir al apoyo del registro de audio para completar sus apuntes. 37.3.- Registro de la audiencia. La regla procesal nos dice que la litigacin ante el TOP debe realizarse a travs de la expresin verbal, prohibiendo la posibilidad de efectuar presentaciones escritas. Como ya tuvimos oportunidad de sealar, el juicio oral debe registrarse ntegramente, pudiendo verificarse el registro por cualquier medio que asegure fidelidad (artculo 41 CPP). En la prctica las audiencias de juicio oral se registran a travs de un soporte computacional de audio que luego se graba en discos compactos. Adems, se emplean mecanismos de seguridad adicionales y eventuales, como son el uso de grabadoras manuales, donde tambin se va registrando lo que ocurre en la audiencia. El valor del registro est dado por la circunstancia de que es una manera fiel de demostrar el modo en que se desarroll la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que intervinieron y los actos que se llevaron a cabo (artculo 42 CPP). En todo caso, el registro no es la nica forma de probar lo acontecido en la audiencia, desde ya existe la posibilidad de producir prueba en el recurso de nulidad, para acreditar las circunstancias que constituyeren la causal invocada (artculo 359 CPP), luego la omisin de formalidades del registro slo lo priva de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido. La conservacin de los registros es responsabilidad de la Unidad de Administracin de Causas del Tribunal (artculos 43 CPP y 25 N 4 COT). Ahora, en caso de dao del soporte material del registro que afectare su contenido, el tribunal debe ordenar su reemplazo total o parcial por una copia fiel, que obtendr de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. 37.4.- Situaciones especiales que pueden plantearse al inicio del juicio.

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Existen algunas cuestiones accesorias al juicio mismo que pueden ser planteadas antes o despus del inicio del juicio, nos referiremos a continuacin a aquellas que nos parecen ms relevantes. 37.4.1.- Incidente de inhabilidad. Si los hechos que constituyen la causal de implicancia o recusacin llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al plazo de 3 das, contado desde la notificacin de la resolucin que fija la fecha del juicio, pero antes del inicio del mismo, el incidente para reclamar la inhabilidad debe ser promovido al iniciarse la audiencia; si lo hace despus debe ser declarado inadmisible por extemporneo (artculo 76, incisos 2 y 3 CPP). Las inhabilidades son causas legales que, una vez constatadas y declaradas, hacen que un Juez con competencia suficiente para conocer de un determinado negocio judicial deje de tenerla, en razn de carecer de la imparcialidad necesaria para intervenir en l. Las implicancias y recusaciones han sido establecidas por el legislador con el objeto de mantener entre las partes litigantes una perfecta y completa igualdad frente al Juez llamado a juzgarlas. Si el Juez no mantiene esta igualdad, significa que carece de la correspondiente y necesaria imparcialidad; esto es, en sus decisiones se inclina a favor de una parte en desmedro de la otra, por razones ajenas a las disposiciones legales llamadas a resolver el conflicto jurdico ante l planteado. Tambin se afirma que existen razones de decoro y de prestigio para la magistratura que aconsejan separar a ese Juez del conocimiento de un asunto judicial, a pesar de ser absoluta y relativamente competente. La ley no desea que ese Juez carente de imparcialidad conozca de un determinado asunto judicial, y la manera de obtener esta finalidad es hacindolo perder su competencia para conocer de dicho asunto por causal de implicancia o recusacin declaradas (artculo 194 COT). Las causales de implicancia y recusacin son las mismas sealadas en los artculos 195 y 196 del COT, mas respecto de los jueces con competencia criminal el artculo 1, N 22, de la Ley N 19.708, de 5 de enero de 2001, agreg en el primero de los preceptos tres causales de implicancia especiales, a saber: 9 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor. 10 Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y 11 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta en el mismo procedimiento. El fundamento de estas causales dice relacin con el conocimiento previo que los jueces han adquirido respecto del tema a decidir y el respeto de la divisin de funciones que impone el principio acusatorio. Tambin por la incompatibilidad psicolgica que se genera al haber sido acusador o defensor del mismo imputado en otro juicio. 37.4.2.- Incidente de incompetencia absoluta del tribunal. En cuanto a la reglamentacin del incidente, no vemos inconveniente para hacer aplicables a la especie las normas del CPC, 184 artculos 101 y siguientes, que permiten a las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria. En el caso que se analiza, se trata de un incidente de incompetencia absoluta por va de declinatoria (artculo 111 CPC), propuesto ante el tribunal que se estima

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Arts. 52 del CPP y 193 del COT Las cuestiones de competencia se regirn por las reglas que sealen al efecto los Cdigos de Procedimiento y las dems disposiciones legales.

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incompetente, indicndole cul es el que se considera competente y pidindole se abstenga del conocimiento del juicio. Creemos que un artculo de esta naturaleza puede formularse durante el juicio y hasta antes de la lectura del veredicto. Despus de la manifestacin de la decisin de absolucin o condena, slo corresponder intentar el recurso de nulidad fundado en el motivo absoluto del artculo 374 letra a) del CPP. La decisin de esta reclamacin de incompetencia es previa, por lo que no podr decidirse el fondo en tanto no se determine la competencia. Si se acoge el incidente el tribunal oral se abstendr de continuar con el juicio y remitir los antecedentes al tribunal que se estime competente, todo lo actuado hasta ese momento carece de valor. La impugnabilidad de esa decisin depende de la interpretacin que se haga respecto del sentido y alcance de los artculos 290, 364 y 370 letra a) del CPP. Tambin podra ocurrir que el tribunal de oficio plantee el tema y remita los antecedentes al que estime competente, trabndose o no contienda de competencia por el otro tribunal. Trabada la contienda sta ser resuelta, en nica instancia, por el Tribunal superior comn (artculos 190 y 192 COT). En razn de la naturaleza del tema, pensamos que el tribunal puede efectuar esta declaracin hasta antes del veredicto, sin embargo por eficacia procesal el estudio y decisin al respecto debera realizarlo tan pronto llegue el auto de apertura a su poder. penal. 37.4.3.- Excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad

Se trata de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de naturaleza perentoria, que la ley permite oponer en la audiencia de preparacin de juicio oral o en el juicio mismo, segn eleccin del articulista (artculos 264, 265 y 271 CPP). Si el defensor opta por oponer estas excepciones en el juicio oral, cul es el momento oportuno para hacerlo? En razn de las expresiones utilizadas en el juicio, pensamos que el litigante interesado puede oponer las excepciones mencionadas desde que el Juez Presidente de la Sala declara iniciado el litigio hasta los alegatos de clausura, ltima oportunidad que tienen las partes para efectuar peticiones al tribunal antes de la etapa de decisin. Enseguida debemos determinar cul es el momento oportuno para resolver el incidente? Ello depender, en primer trmino, del momento en que se plantee la cuestin y, enseguida, del mrito de los antecedentes que aporte el articulista, distinguiendo las siguientes situaciones: a).- Al inicio del juicio. i).- La defensa, normalmente, va a intentar probar la cosa juzgada o la causal de extincin de responsabilidad penal a travs de documentos, en cuyo caso parece razonable, por economa, no avanzar en la ritualidad propia del juicio hasta resolver el incidente. Sostenemos esta tesis de decisin previa en la norma del artculo 290 del CPP, que dispone que los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del juicio oral se resolvern inmediatamente por el tribunal. En este punto el tribunal colegiado efectuar una evaluacin similar a la que realiza el JG en la etapa intermedia, pudiendo adoptar alguna de las siguientes actitudes: i.1).- Si considera que esos antecedentes justifican suficientemente la peticin, resolver de inmediato la excepcin de previo y especial pronunciamiento. Si la acoge, debe dictar sobreseimiento definitivo (artculo 250, letras d) y f), del CPP; en cambio, si la rechaza debe continuar con la marcha del juicio y tal decisin ser inapelable (artculos 290 y 364 CPP). Es discutible esta ltima aseveracin de que el sobreseimiento definitivo se entienda inapelable, de acuerdo a lo previsto en los artculos 253, 290 y 364 del CPP.

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En todo caso, se trata de la decisin adoptada por tres jueces que disminuyen la posibilidad de error, en relacin a similar decisin adoptada por un JG, que s es apelable. i.2).- En cambio, si el tribunal considera que tales antecedentes no son suficientes para resolver, puede dejar su decisin para despus del debate probatorio y discusin final. ii).- Puede ocurrir, tambin, que el articulista plantee el incidente y ofrezca probarlo durante el juicio en su dinmica normal. En este caso, habr que avanzar con la ritualidad del litigio hasta el momento de la decisin. b).- En los alegatos finales. Nos parece extrao que un litigante espere hasta este momento para plantear estas excepciones de previo y especial pronunciamiento, sin embargo como el juicio an est en tramitacin creemos que no podra rechazarse el incidente por extemporneo. Seguramente, en este caso, la parte interesada se valdr de la prueba rendida durante la audiencia. c).- Decisin del incidente. Para definir la manera de resolver es previo determinar la naturaleza de estas alegaciones, o sea, si verdaderamente constituyen un accesorio del juicio o si son propiamente un elemento del mismo. Si entendemos que el objeto del juicio est constituido slo por el establecimiento del delito y la participacin que en l ha tenido el acusado, analizando la concurrencia de todas las categoras de imputacin penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en un sentido tradicional, ciertamente tanto la cosa juzgada como la extincin de la responsabilidad penal aparecen como elementos ajenos a ese juzgamiento y constituiran por ende un accesorio del juicio que puede ser resuelto aparte y previamente. Por el contrario, si estimamos que el juicio penal tiene por objeto determinar la responsabilidad criminal de una persona, lo que posibilita la aplicacin a ste de una consecuencia jurdico penal (pena o medida de seguridad), entonces, los factores o elementos que impiden dicha aplicacin, como ocurre con las causales de extincin de la responsabilidad penal y la cosa juzgada forman parte del juzgamiento y deben ser resueltos en la sentencia definitiva. Bajo la primera opcin, si el tribunal estima procedentes las alegaciones de la defensa, al momento del veredicto, en vez de pronunciar una decisin de absolucin, dictar un sobreseimiento definitivo. En cambio, bajo la segunda opcin interpretativa, el tribunal debe absolver al acusado, por concurrir la cosa juzgada o alguna de las causales de extincin de la responsabilidad penal, dictando luego la respectiva sentencia definitiva. Esta segunda alternativa deja a salvo la posibilidad del persecutor penal de recurrir de dicha decisin va nulidad. Creemos que la segunda opcin es ms pura desde la perspectiva del conflicto penal, reservando la primera va slo para el caso de fallecimiento del acusado durante el juicio y antes de la sentencia. Mara Ins Horvitz185 seala sobre el particular que la forma de decidir la excepcin depender de si se controvierte o no su existencia. Si se produce controversia acerca de la efectividad de sus presupuestos, el juicio debe continuar con su tramitacin normal, el imputado y su defensa debern rendir prueba para acreditar los presupuestos fcticos de la excepcin y la decisin deber efectuarse en la sentencia definitiva, absolucin si se acoge. Estima que el sobreseimiento definitivo slo puede dictarse cuando no exista discusin entre las partes ni, por tanto, necesidad de rendir prueba, usando la misma lgica de la solicitud de sobreseimiento definitivo efectuado por el MP al momento del cierre de la investigacin. d).- Decisin reservada por el Juez de Garanta para el juicio oral.
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Ob cit, tomo II, pg. 264.

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La otra situacin que generan estas excepciones dice relacin con la decisin del JG, en la audiencia de preparacin, de dejar su resolucin para el juicio oral, por no ser suficientes los antecedentes de que dispone. Si bien el artculo 277 del CPP nada dice en cuanto a la exigencia de contener esa decisin en el auto de apertura de juicio oral, resulta evidente que ella debe sealarse expresamente en uno de sus apartados. De otro modo, el tribunal oral va a ignorar el incidente y proceder como si no se hubiese planteado. Por el contrario, si el auto de apertura contiene esta mencin, el Juez Presidente del tribunal colegiado, junto con leer las acusaciones, har presente que el tema se encuentra pendiente de resolucin, abriendo debate sobre el particular y decidir de acuerdo a las opciones ya descritas. 37.4.4.- Presencia de la vctima en el juicio. En algunos procesos se ha hecho cuestin respecto de la ubicacin de la vctima en la sala cuando, a su vez, es testigo de la acusacin. Este tema se ha resuelto en forma prctica hacindola declarar en primer lugar, a menos que alguna de las partes la reserve para llamarla ms adelante en el juicio, en cuyo caso deber permanecer en las salas especiales de la unidad de peritos y testigos, sin poder presenciar la audiencia (artculo 329, inciso final, CPP). El estatus de la vctima no es un tema pacfico en doctrina, pero parece afianzarse la idea de que la vctima que declara en juicio tiene una doble calidad, de interviniente, por cierto, y luego, de fuente de informacin homologable en algunos aspectos con el testigo, pero no se puede igualar su situacin a la del imputado, sujeto por excelencia de la proteccin jurdica, toda vez que se trata de la persona que sufrir las consecuencias del juicio. Relacionado con este tema se ha discutido acerca de la posibilidad de apremiar a la vctima si sta no concurre voluntariamente a declarar. El TOP de Temuco, a lo menos en dos oportunidades, no ha dado lugar a la peticin del MP en ese sentido y como se trataba de un testigo clave ha terminado por absolver. En ambos casos se rechazaron por la Corte Suprema los recursos de nulidad intentados.186 No creemos que el tema central de la discusin sea, en este caso, el estatus de la vctima (interviniente o testigo), sino ms bien del efecto que tendra en ella el apremio decretado por el tribunal en uso de sus facultades legales (artculos 33 y 299 CPP). Pesa sobre el Estado y sus rganos la obligacin de evitar al mnimo la victimizacin secundaria y el hecho de apremiar a quien sufri las consecuencias de un delito choca con el trato adecuado de este interviniente. 37.4.5.- Falta de legitimacin activa del acusador. En atencin al concepto restrictivo de querellante que adopta nuestra ley procesal penal, nos podemos encontrar en la prctica con un acusador particular o adhesivo cuya comparecencia, si bien ha sido aceptada por el JG en la admisibilidad inicial y en la etapa intermedia, es cuestionada al inicio del juicio por la defensa del acusado, fundado en que no tiene legitimacin activa para fungir como acusador. Para que un particular asuma el papel procesal de acusador es previo que tenga la calidad de querellante (artculo 261, letra a), CPP, a su vez la querella slo puede ser interpuesta por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario. Tambin se puede querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica. Finalmente los rganos y servicios pblicos slo pueden interponer querella cuando sus respectivas leyes orgnicas les otorguen de manera expresa las potestades correspondientes (artculo 111 CPP).
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SCS roles N 2.538-2002 y 1989-2002.

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Es frecuente observar que deducen querellas y, eventualmente, podran adherirse a la acusacin o incluso sostener sta por s solos, personas e instituciones que no tienen legitimacin activa. A modo de ejemplo podemos mencionar a los parlamentarios y a los alcaldes. Para definir el procedimiento a seguir y la forma de resolver una alegacin de este tipo es previo tener claridad acerca de la naturaleza de la misma. En trminos generales, la legitimacin se refiere a la posicin en que se encuentran las partes con respecto a la relacin jurdico material que se discute en el proceso. Sin embargo, la voz legitimacin no se emplea de un modo unvoco y quienes utilizan la expresin se refieren tanto a la legitimatio ad processum como a la legitimatio ad causam. La primera se refiere a la capacidad y la segunda a la legitimacin propiamente. As entonces la legitimatio ad processum (capacidad para ser parte y capacidad procesal) constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga existencia y validez formal, mientras que la legitimatio ad causam, en especial la legitimacin activa, no es presupuesto del proceso sino de la sentencia favorable, pues se relaciona al derecho con que se litiga, constituyendo una cuestin de fondo.187 De este modo, si la defensa plantea la falta de legitimidad como ausencia de capacidad y cuestin previa a decidir, por afectar la validez del proceso, el tribunal debe pronunciarse de inmediato, determinando el curso posterior del juicio, con la presencia o no de la querellante. Para determinar el sentido de la decisin debe analizarse la existencia o no de capacidad de parte de la querellante acusadora. Si se accede a la cuestin planteada, el tribunal debe continuar el juicio sin la presencia de tal acusador y en la sentencia definitiva no se pronunciar respecto de sus pretensiones. En cambio, si la defensa opuso la falta de legitimidad activa como una cuestin de fondo, basada en que la acusadora particular no es persona autorizada por la ley para deducir querella, en otras palabras no es titular del inters jurdico protegido, el tribunal debe dejar su resolucin para la sentencia definitiva, admitiendo la comparecencia de dicho acusador durante el juicio. En el fallo deber pronunciarse en forma expresa en torno a la legitimidad activa del querellante, si estima que carece de inters jurdico rechazar su pretensin, y si es el nico sostenedor de la accin penal, deber absolver al acusado; por el contrario, si considera que es titular del bien jurdico deber pronunciarse acogiendo o rechazando su pretensin de acuerdo al mrito de la prueba rendida. 37.4.6.- Nulidad procesal por ausencia del acusado en la audiencia de preparacin. En un juicio oral, al inicio de la audiencia la defensa del acusado plantea un incidente de nulidad procesal fundada en que la audiencia de preparacin se celebr en ausencia del imputado, lo que vulnera su derecho de defensa material. Conferido traslado al MP, el fiscal se opuso y solicit el rechazo del incidente, pues la presencia del acusado en esa audiencia no es condicin de validez, tal como se desprende del artculo 269 del CPP. Agreg que si bien constituye un derecho del imputado, al no comparecer estando vlidamente emplazado debe entenderse que ha renunciado a l; adems, su abogado defensor asegura sus intereses, ya que se trata de una audiencia tcnica donde basta su presencia. El tribunal no hizo lugar a la nulidad planteada, por estimar que carece de facultades para retrotraer la causa a un estado o etapa anterior, atento a lo prevenido por el artculo 165 inciso 3 del CPP, del cual se desprende que la nica va procesal para impugnar esa situacin es el recurso de nulidad.
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El Tribunal Constitucional espaol en sentencia 214/1991, de 11 de noviembre, a fojas 5 ha sealado que la legitimacin en puridad, no constituye excepcin o presupuesto procesal alguno que pudiere condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. Antes bien, es un requisito de la fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto.

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37.4.7.- Peticin de la prensa para fotografiar o grabar parte de la audiencia. Es frecuente que los medios de comunicacin social, en juicios que ellos consideran de connotacin, se presenten el da de la audiencia y soliciten fotografiar o filmar parte de ella. En forma previa debemos recordar que la audiencia del juicio oral es pblica, no obstante ello el tribunal puede disponer, a peticin de parte y por resolucin fundada, medidas para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley.188 Las medidas que puede adoptar la sala son: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas, y c) Prohibir al Fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio. Los medios de comunicacin social pueden fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determine, salvo que las partes se opongan a ello. Si slo alguno de los intervinientes se opone, el tribunal decide.189 Normalmente la defensa se opone a que se filme o fotografe el rostro del acusado para evitar la afectacin de su estado de inocencia, pues se teme que sea estigmatizado a travs de la prensa, a lo cual los tribunales suelen acceder. 37.5.- Sealamiento de la acusacin y dems acciones. Una vez iniciado el juicio, el Juez Presidente debe sealar las acusaciones, que comprenden tanto la acusacin del Fiscal como las adhesiones y acusaciones particulares del o los querellantes, eventualmente debe sealar tambin las demandas civiles que debern ser objeto del juicio, todas contenidas en el auto de apertura del juicio oral, nico antecedente con que el tribunal cuenta hasta ese momento. Hecho lo anterior, el mismo juez advertir al acusado que debe estar atento a lo que oir y dispondr, en su caso, que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala de la audiencia, pues antes de declarar no pueden comunicarse entre s, ni ver, or ni ser informados de lo que ocurriere en el juicio (artculos 325 y 329, inciso final, CPP). En algunos tribunales orales el juez presidente lee a continuacin las convenciones probatorias, otros lo hacen despus de los alegatos de apertura y antes de comenzar la prueba. 37.6.- Alegatos de apertura. Una vez ledas las acusaciones y pretensiones civiles, el Juez Presidente dar la palabra al Fiscal para que exponga su acusacin, al querellante para que sostenga la acusacin, as como la demanda civil si la hubiere interpuesto. Luego, le indicar al
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En los casos de vctimas de delitos sexuales menores de edad, se les ha protegido hacindolos declarar en dependencias separadas de la sala de audiencia y conectadas para el tribunal mediante circuito cerrado de televisin. 189 El artculo 10 de la DUDH establece que Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Y el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que ..La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal...ser pblica...

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acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en los trminos del artculo 8 del CPP (defensa material o autodefensa) y, al efecto, ofrecer la palabra al abogado defensor, para que exponga sus argumentos. El alegato de apertura consiste en el discurso inicial de la parte, claro, conciso y preciso, que contiene la promesa del litigante relativa a su teora del caso. Por su intermedio se plantea al tribunal la hiptesis central de lo que ocurri y a veces seala tambin los elementos de prueba a rendir. Puede el litigante optar por un formato cronolgico de discurso, o de acuerdo al peso de las pruebas que ofrece, o por proposiciones fcticas o de otras formas segn le parezca conveniente. Tambin se ha dicho que en ese alegato las partes presentarn al tribunal el caso que est a punto de conocer, sealando qu es lo que la prueba demostrar y desde qu punto de vista especfico ella debe ser apreciada. Se busca presentar la teora del caso de cada parte y hacer una cierta promesa acerca de qu hechos, en trminos generales, quedarn acreditados a partir de la prueba.190 En consecuencia, el discurso de apertura da inicio a la actividad de los litigantes en la tarea de convencer a los jueces de la coherencia y verosimilitud de su postura frente a los hechos. Es el primer relato de las partes ante el tribunal, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teora del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos, segn la posicin de cada litigante. Ofrece al tribunal una ptica, lente o mirada coherente, completa y creble de los hechos, a partir de la cual pueden hacer un seguimiento ordenado y finalista del juicio.191 Desde la perspectiva del tribunal estos alegatos iniciales son tiles pues sirven de formato a seguir durante el juicio, verificando si las promesas de las partes se cumplen dentro de la audiencia, si se prob o no la teora del caso, lo que es especialmente relevante respecto de la teora del Fiscal, quien debe vencer la presuncin de inocencia que ampara al acusado y el estndar de conviccin que normativamente se impone a los jueces. En el caso de la defensa en forma normal el alegato de apertura es la efectiva aproximacin de su posicin jurdica respecto de la acusacin o de su teora del caso alternativa. 37.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaracin. El derecho de defensa comprende tanto la asistencia tcnica letrada como la defensa material, es decir, el ejercicio de la misma por parte del propio imputado. El derecho de defensa material se concreta primordialmente a travs de lo que se conoce como el derecho a ser odo o el derecho a declarar en el proceso.192 El derecho a ser odo faculta al imputado para formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos (artculo 8 CPP). Concordante con lo anterior, una vez realizados los alegatos de apertura, el Juez Presidente indicar al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa, formulando personalmente tales planteamientos y alegaciones (artculo 326, inciso 1, CPP). No se trata de su declaracin acerca de los hechos sino de la expresin de ideas o fundamentos en apoyo de su defensa o de otra naturaleza. El Cdigo dispone que en cualquier estado del juicio, el acusado podr solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artculo 326, inciso final, CPP). 37.8.- Seguimiento del juicio por el Tribunal.
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Andrs Baytelman y Mauricio Duce, Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, primera edicin, ao 2004, pgina 53. 191 En este sentido Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal, Editorial Lexis Nexis, primera edicin, abril, 2005, pgina 156. 192 Alberto Binder en su libro Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2 edicin actualizada y ampliada, pgina 156.

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El Juez Presidente de la sala debe velar porque se respeten durante la audiencia los principios del juicio oral y pblico. En cuanto a la oralidad, debe cuidar que las alegaciones y argumentaciones de las partes se efecten oralmente, tambin las declaraciones del acusado, testigos y peritos, y en general toda intervencin de quienes participen en la audiencia. Las resoluciones deben ser dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal (artculo 291 CPP). No deben admitirse argumentaciones o peticiones por escrito, salvo respecto de quienes no pudieren hablar, que podrn intervenir por escrito. La audiencia es pblica, pudiendo asistir a ella quienes lo deseen, cumpliendo mnimas medidas de seguridad (identificacin y mecanismos de deteccin de instrumentos metlicos). Excepcionalmente, el tribunal puede, a peticin de parte y por resolucin fundada, adoptar medidas que restringen la publicidad, cuando considere que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley (artculo 289 CPP). Adems debe preocuparse que todo el material probatorio que presenten las partes sea incorporado de alguna de las formas que la ley seala, adquiriendo el tribunal su conviccin por la apreciacin personal que ha efectuado de la prueba. Como las partes, o a lo menos el Fiscal, plantean al inicio del debate su teora del caso, sucede que el tribunal efecta un seguimiento de la audiencia concordante con la versin de los hechos que los litigantes han puesto dentro de su conciencia. El ente acusador debe tener presente que la redaccin de su acusacin contiene sendas promesas que no puede dejar de cumplir. En efecto, si un Fiscal pretende obtener una sentencia condenatoria, debe proporcionar al tribunal el material probatorio suficiente e idneo destinado a establecer cada uno de los hechos contenidos en la acusacin. La defensa, por su parte, tiene fundamentalmente dos opciones: a) Asilarse en el estado de inocencia de su representado, aseverando que la prueba de la acusacin es insuficiente. Pretender, entonces, desvirtuar la prueba de cargo, a travs del contraexamen y mediante la presentacin de pruebas de refutacin; y b) Plantear una versin de los hechos alternativa, distinta a la del MP, en cuyo caso tiene la obligacin de probar los hechos en que la funda (defensa de coartada). Cada uno de los jueces del tribunal debe estar atento a lo que sucede en la audiencia, de modo que todos sus sentidos le permitan percibir el mensaje de los litigantes y la informacin contenida en la prueba. La inmediacin permite al juez ponderar la credibilidad y verosimilitud de una prueba no slo por su contenido, sino tambin por la forma en que se rinde e incorpora. Por ejemplo en la declaracin de un testigo factores como la actitud del mismo, si est nervioso o tranquilo, si es certero o duda, si se demora al contestar, si esquiva la vista, entre otros, pueden incidir directamente en su credibilidad. Otro tanto ocurre con la actividad inductiva del litigante que, a travs de gestos o preguntas prohibidas, intenta conducir ms all de lo permitido las declaraciones de sus testigos. 38.- La fase probatoria. Concluida la fase inicial del juicio, que hemos denominado apertura, el tribunal debe recibir la prueba ofrecida por las partes. Cada litigante determina el orden en que rendir su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y las peticiones de la acusacin y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra (artculo 328 CPP). Excepcionalmente, si las partes estn de acuerdo se puede alterar este orden adelantando pruebas de la defensa, para luego continuar con la prueba de cargo. Tambin altera el orden legal aludido la decisin del acusado de declarar.

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Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho.193 Segn Michele Taruffo,194 el instrumento que las partes utilizan para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual el juez se sirve para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fcticos, lo constituye la prueba. En trminos generales entiende como prueba cualquier instrumento, mtodo, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar informacin til para resolver dicha incertidumbre. As entendida constituyen prueba tanto los instrumentos para adquirir informacin y que estn expresamente reglamentados por la ley (pruebas tpicas) como aquellos que la ley no regula expresamente (pruebas atpicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisin sobre los hechos. La prueba debe entregar al juez elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. Se dice que un enunciado fctico es verdadero si se puede confirmar con pruebas, y es falso si las pruebas con las que se cuenta confirman su falsedad; y no est probado si en el proceso no se produjeron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. Segn se d una, otra u otra ms de estas posibilidades, el juez decidir diversamente, y obtendr diferentes consecuencias jurdicas.195 Entonces la prueba se presenta como el medio ms confiable para descubrir la verdad real, de un modo comprobable y demostrable y, a la vez, la mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Por ello se dice que son las pruebas, no los jueces, los que condenan. Para Julin Lpez la prueba es una verificacin de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a travs de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantas.196 Los elementos de prueba son datos objetivos que se incorporan legalmente al proceso, capaces de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin delictiva. Medio de prueba es el procedimiento formal establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, debiendo respetar un cmulo de garantas relativas a su licitud. Se busca asegurar que la conviccin del tribunal se base en elementos racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y que ellos sean producidos con respeto de las garantas constitucionales y legales. 38.1.- Sistema probatorio. Segn el profesor Carlos del Ro Ferretti, un sistema de prueba es aquel estatuto que regula la forma de indagacin de los hechos dentro del proceso, que se manifiesta en la determinacin de las formas y los medios por los cuales se puede arribar a una cierta verdad de los hechos; y en el modo de valorar esos medios.197 En el nuevo sistema de justicia penal las partes disponen de libertad de medios y los tribunales tienen libertad para apreciar la prueba as producida. Sin embargo, el
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Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, pgina 185. En artculo denominado Consideraciones sobre prueba y verdad, publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, ao 2003, pgina 176. 195 En la historia de la civilizacin occidental es posible establecer, a grandes rasgos, dos momentos bien definidos. En el primero se pona a cargo de la divinidad el sealamiento del culpable, y los tribunales se limitaban a practicar los actos necesarios para que aqulla se manifestara, as ocurra, por ejemplo, en los juicios de Dios y en las ordalas. En el segundo se impuso a los jueces el deber de formarse por s mismos el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilizacin de su capacidad intelectual; en este segundo momento aparece la prueba en el sentido actual. 196 Lpez Julin, con Horvitz, Mara Ins, ob cit., tomo II, pg. 65 y 66. 197 Citado por Hermosilla, Francisco en Apuntes sobre la Prueba en el Cdigo Procesal Penal, Editorial Librotecnia, primera edicin, abril de 2006, pgina 51.

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legislador seal lmites racionales a esta libre valoracin, consistentes en el respeto de los principios de la lgica (permanentes e invariables), las mximas de la experiencia (contingentes y variables en el tiempo y lugar) y los conocimientos cientficamente afianzados (artculo 297 CPP). En consecuencia, los hechos y circunstancias pueden ser probados por cualquier medio, con la salvedad de que tales elementos de prueba se produzcan e incorporen al juicio de conformidad a la ley (artculo 295 CPP). Sea que le llamemos sana crtica, persuasin racional o de otra manera, el tribunal tiene ahora libertad para apreciar el valor probatorio de los elementos incorporados a juicio y sobre l pesa la obligacin de plasmar en su sentencia los criterios rectores antes mencionados y justificar de qu manera llega a los hechos que da por establecidos. Dicha condicin legal aleja la posibilidad de una apreciacin arbitraria de la prueba rendida. En similar sentido el profesor Claudio Prambs afirma que la valoracin de la prueba no es libre, ni mucho menos, puesto que tiene lmites tcnicos, lgicos y jurdicos infranqueables: a) la fundamentacin de la valoracin individual y comparativa de la prueba de cargo y de descargo; b) la prohibicin de la arbitrariedad, asegurada por medio del establecimiento de leyes reguladoras de la prueba, que en nuestro Cdigo son escasas pero suficientes: prohibicin de contradecir las reglas de la lgica, los conocimientos cientficamente afianzados, las mximas de la experiencia, los hechos pblicos y notorios, la prohibicin de condenar con la sola declaracin inculpatoria o confesin del acusado, la prohibicin de valorar pruebas declaradas nulas, prohibidas e inconstitucionales, diligencias de investigacin y antecedentes de la suspensin condicional del procedimiento, acuerdos reparatorios y procedimiento abreviado; y c) la prohibicin de vulnerar la presuncin de inocencia y de condenar ante la inexistencia de prueba, prueba insuficiente o duda razonable o falta de conviccin del juez.198 Nos parece pertinente, adems, tener en cuenta lo que el Mensaje del Proyecto de CPP sealaba al respecto: Una de las innovaciones fundamentales que el proyecto propone dice relacin con el abandono del sistema de prueba legal originalmente consagrado en el Cdigo, as como del sistema de la apreciacin de la prueba en conciencia establecido con posterioridad para algunos casos. Luego agrega: Se propone la adopcin del sistema de libertad probatoria en cuanto a la introduccin de los medios al juicio, hacindose expresa mencin a la posibilidad de que se utilicen como medios de prueba todos aquellos mecanismos modernos por medio de los cuales resulta posible hacer constar hechos de manera confiable. En cuanto a la apreciacin de la prueba, se propone la adopcin del sistema de libre valoracin de la prueba, nico compatible con el reconocimiento de la autonoma de cada juez para adquirir la conviccin sobre los hechos del caso. Se mantiene la exigencia de conviccin del tribunal como estndar necesario para la condena. Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para la valoracin de la prueba, se enfatiza la necesidad de la explicitacin de los razonamientos utilizados para el establecimiento de los hechos a partir de los diversos medios. Esta fundamentacin debe constituirse en una de las exigencias ms rigurosas para los jueces como nico modo de garantizar el posterior control de sus decisiones, tanto por parte de los tribunales que conozcan de los recursos en contra de la sentencia como por parte del conjunto de la sociedad. Se propone tambin explicitar los lmites negativos de la libertad de valoracin con que cuentan los jueces, indicndose que ella no puede contradecir las reglas de la lgica, los conocimientos cientficamente afianzados ni las mximas de la experiencia.199
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Claudio Prambs Julin, El Control del Establecimiento de los Hechos en las Sentencias Penales, Editorial Metropolitana, primera edicin, octubre de 2005, pginas 54 y 55.

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Esta forma de apreciar la prueba y de fundar los fallos es coherente con el rgimen de recursos establecido en el CPP, carecera de sentido si no existiera una va posterior para controlar el respeto a dichas restricciones. La libertad del juez para valorar la prueba no puede entenderse como una relajacin de la carga que tiene el Estado de probar los extremos de la acusacin y de satisfacer el estndar de conviccin exigido para dictar sentencia condenatoria. 38.2.- El objeto de la prueba. Para Jos Cafferata Nores, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o una afirmacin precedente. Nocin lata que llevada al proceso penal, permite conceptuar la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aqul son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.200 En razn de lo anterior, el objeto de la prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. En el proceso penal, la prueba debe recaer sobre los hechos objeto de la imputacin (faz objetiva), sobre la participacin punible del acusado (faz subjetiva) y dems circunstancias jurdicas relevantes (por ejemplo las modificatorias de responsabilidad penal), sea para justificarlas o para desvirtuarlas. En virtud del principio de inocencia, todos los hechos importantes para la decisin judicial deben ser probados, ya sea de un modo directo o a travs de indicios e inferencias. Se excluye tradicionalmente al derecho como objeto de prueba, 201 sin embargo su consideracin tiene una importancia relevante en la determinacin de los hechos a probar. En efecto los enunciados fcticos se identifican sobre la base de criterios jurdicos, representados de manera esencial por las normas que se estiman aplicables al caso concreto. Tampoco son objeto de prueba los hechos pblicos, notorios o generalmente conocidos (artculo 276, inciso 1, CPP) y aquellos otros que han sido objeto de una convencin probatoria (no controvertidos). Se trata de hechos que no requieren de prueba y por eso la ley faculta al JG para que, en la audiencia de preparacin respectiva, al depurar el material probatorio que llegar a juicio oral, excluya aquellos elementos de justificacin cuya finalidad sea demostrar o desvirtuar su existencia. Otro tanto podr hacer el tribunal oral al momento de dictar sentencia, omitiendo considerar dicha prueba por innecesaria. Definido que el objeto de la prueba est constituido por hechos, debemos ahora preguntarnos cules hechos? Para un mejor anlisis podemos dividir los hechos en relevantes, secundarios e irrelevantes.
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La Cmara de Diputados en la discusin del proyecto afirm que: El sistema de la prueba legal o tasada es propio de la monarqua absoluta. Adems, que slo es coherente con el sistema de prueba escrito. El juicio oral, por esencia, tiene como objetivo que el juez pueda apreciar directamente los elementos de prueba y formarse una conviccin por esa va. Tasar la prueba significa quitar al juez la posibilidad de reconstituir los hechos a partir de los medios de prueba. Esto es desconocerle su competencia ms elemental. Por su parte el Senado dijo que Este artculo (297) instaura el sistema de libertad de apreciacin de la prueba, en reemplazo del sistema del Cdigo de Procedimiento Penal denominado de prueba tasada o legal, en que es la propia ley la que determina el valor que debe asignrsele a cada medio de prueba. No consagre, empero, un sistema de libre conviccin, que es propio de los jurados, en que el juzgador puede darle a cada medio probatorio el valor que estime conveniente, sino que ordena apreciarlos respetando las reglas de la lgica, la ciencia y la experiencia. 200 Jos Cafferata Nores, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Desalma Buenos Aires, Cuarta Edicin actualizada y ampliada, pginas 3 y 4. 201 Con la salvedad de las normas jurdicas extranjeras en los casos que pretendan aplicacin, por ejemplo aquellas que fundamentan una peticin de extradicin.

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Desde ya debemos descartar como objeto de prueba aquellos hechos absolutamente desligados de la imputacin penal y que no prestan ninguna utilidad en la decisin del conflicto (irrelevantes). En cambio, los hechos relevantes, pertinentes, principales o directamente importantes, esto es, aquellos cuya demostracin -existencia o inexistencia influye en la decisin de la causa, que constituyen la condicin o el presupuesto para la verificacin de los efectos jurdicos previstos por la norma penal, son naturalmente objeto de prueba. Como ya se adelant, es la norma penal la que define y califica como relevante un hecho, funcionando como criterio de seleccin. En efecto, desde la infinidad de sucesos del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicacin, esto es, todos aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los elementos del delito, la participacin punible del acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. En la prctica, se suele observar que las narraciones de hecho de la acusacin y de la defensa contienen tambin circunstancias accidentales que carecen de toda importancia para la resolucin de la controversia, mas no deben ser confundidas con otros hechos cuya relacin con los elementos esenciales de la controversia son ms tenues, pero inciden en la decisin: se trata de los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra. Los hechos secundarios, llamados tambin indicios, adquieren significado en el proceso cuando de ellos se puede extraer algn argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal; sirven de base a una presuncin, aunque slo tengan una relacin remota con el hecho objeto del proceso.202 Los hechos sobre credibilidad de la prueba sirven para valorar la fiabilidad de un medio de prueba, permiten extraer una conclusin de la calidad de un elemento probatorio.203 En ese sentido la prueba sobre credibilidad es pertinente, puede ser ofrecida en la etapa de preparacin o en la audiencia de juicio oral, a travs de la institucin de la prueba sobre prueba (artculo 336, inciso 2, CPP). 38.3.- Carga o peso de la prueba. Como ya tuvimos oportunidad de sealar, desde la presuncin de inocencia, concebida como derecho fundamental del imputado penal y como principio del sistema penal acusatorio, surge la obligacin del acusador de justificar ante el tribunal, ms all de toda duda razonable, los hechos objeto de la imputacin y sus circunstancias. Si no lo hace, el acusado debe ser absuelto. Slo en el evento de que el acusado y su defensa planteen una teora del caso alternativa o aleguen la existencia de circunstancias de relevancia para la calificacin del hecho, la culpabilidad, participacin o intensidad del reproche, le corresponder justificar esas aseveraciones, ya sea a travs de elementos de prueba propios o sirvindose de aquellos que fueron aportados por la contraria. Para los efectos de la prueba de la accin civil el Cdigo hace una diferencia en cuanto a la determinacin de la parte que debe probar, disponiendo que esta materia del onus probandi se rige por las normas civiles. En lo dems, esto es procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria, se rige por las normas del CPP. Lo anterior tambin es aplicable a las cuestiones prejudiciales civiles (artculo 324 CPP).
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Julin Lpez seala un ejemplo bastante grfico para distinguir hechos principales y hechos secundarios: en una acusacin por el delito de homicidio, el hecho de que el acusado dispar el arma homicida sera un hecho principal, mientras que la existencia de un millonario seguro de vida del cual era beneficiario el acusado vendra a ser un hecho secundario en cuanto, siendo absolutamente ajeno a la calificacin jurdica del homicidio, podra perfectamente operar como un indicio de que el autor de los disparos fue el acusado. 203 As, por ejemplo, la prueba de que el nico testigo presencial del homicidio sufre de una afeccin severa de su capacidad de visin o tiene un motivo personal para desear la condena del acusado.

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La prctica nos ha enseado, sin embargo, a ser cuidadosos al momento de determinar el alcance de la carga de la prueba, pues el aserto generalizado de los operadores jurdicos, en el sentido que todas las categoras de imputacin penal deben ser probadas por el acusador puede ser relativizada en el anlisis del caso concreto. En efecto, en la determinacin si existe un comportamiento tpico, antijurdico y culpable veremos que la carga de la prueba parece ms bien distribuirse entre las partes y no imponerse nicamente al persecutor. En lo que hace a la concurrencia de una conducta tpica no hemos advertido modificacin de la regla general, vale decir, corresponde al Fiscal probar que el comportamiento imputado acaeci y que se configuran cada uno de los elementos tpicos, objetivos y subjetivos, con la particularidad que constituye la demostracin de los elementos subjetivos del tipo, especialmente en lo que dice relacin con el dolo, al no constituir un hecho material, sino psquico, que slo puede darse por acreditado a travs del procedimiento inferencial. En la antijuridicidad, el criterio de normalidad nos indica que, en general, lo que es tpico es a su vez antijurdico, por ello se afirma doctrinalmente que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad. En razn de lo anterior, se entiende por los operadores jurdicos que las causales de justificacin deben ser acreditadas por quien las alega, vale decir, el defensor y el imputado penal. Otro tanto sucede en materia de culpabilidad, donde se pone de cargo de la defensa la prueba de la inimputabilidad por enajenacin mental, en el caso de los adultos, del error de prohibicin y del contexto situacional anormal. Entonces, el aserto inicial de que el peso de la prueba recae en el persecutor penal no es tal, o a lo menos se atempera considerablemente en la prctica judicial. Incluso si revisamos las sentencias penales podremos observar que la fundamentacin se ocupa en especial de la tipicidad, mas poco dicen respecto de la antijuridicidad y culpabilidad, cuando estos elementos no han sido debatidos por los intervinientes. Al parecer todos los operadores jurdicos no hacen cuestin de esta forma de proceder, en tanto los Fiscales del MP hayan realizado una labor investigativa objetiva, esto es, hayan decretado diligencias tendientes a establecer los elementos de inculpacin, as como tambin elementos que permitan excluirla, ya sea al nivel de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Entonces, si se trata de un hecho donde pueda discutirse una legtima defensa, por ejemplo, el Fiscal deber indagar tambin dicha circunstancia ubicando y entrevistando a los eventuales testigos y, llegado el momento, si no se forma la conviccin acerca de la concurrencia de la causal de justificacin, podr acusar tranquilamente, pues con los antecedentes reunidos en la instruccin el defensor estar en condiciones de estructurar su teora del caso alternativa. Cosa similar sucede con la averiguacin de datos del acusado tales como la identidad, educacin, edad, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia, estado y desarrollo de las facultades mentales, las condiciones en que actu, los motivos que pudieron determinarlo a delinquir, entre otras relevantes. 38.4.- Momentos de la actividad probatoria. Por actividad probatoria se entiende el conjunto de actos destinados a obtener la incorporacin de los elementos de prueba al proceso, que se desarrolla en cuatro momentos, a saber: a) proposicin, b) admisin, c) rendicin y d) valoracin.204 a).- La proposicin de la prueba, como ya vimos, se desarrolla, por regla general, durante la etapa intermedia, disponiendo la ley la forma en que ello debe ser realizado por el litigante, segn el elemento de prueba de que se trate. A travs de ella se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, en cuanto ste comprende la facultad de conocer el contenido de la imputacin y los antecedentes que la fundan, excluyendo la posibilidad de emplear durante el juicio prueba sorpresiva. En consecuencia, slo se podr rendir en juicio la prueba oportunamente ofrecida, salvo las hiptesis de prueba nueva y prueba sobre prueba (artculo 336 CPP).
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En este punto seguiremos a Julin Lpez, ob cit., tomo II, pg. 138 y siguientes.

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Relacionado con este tema podemos mencionar lo que en Argentina se denomina el principio de la comunidad de la prueba, en virtud del cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso. Como consecuencia del mismo, carecer de eficacia toda renuncia a su produccin o valoracin emanada de quien la propuso, salvo que medie consentimiento de las otras partes y del tribunal.205 Creemos que un postulado de esa naturaleza no se aviene con las directrices del nuevo proceso penal en Chile, donde cada interviniente aporta la prueba que estima convenir a sus intereses y, por ende, es duea de decidir, de acuerdo a su estrategia de persecucin o defensa, si presentar toda la que ofreci o slo una parte de ella. Impedir, por ejemplo, que el Fiscal o defensor bajen a un testigo nos parece una intromisin inaceptable en la teora del caso del litigante, que por lo dems no se encuentra reconocida legalmente en nuestro ordenamiento. En efecto, el Juez no est facultado legalmente para disponer la rendicin de un elemento de prueba contra la voluntad de la parte que lo ofreci. Si la contraparte deseaba utilizar la informacin proveniente de ese medio de prueba concreto, debi ofrecerlo como propio, slo as est legitimado para decidir, en su oportunidad, respecto si declara o si se incorpora. En nuestro pas hemos conocido algunos pronunciamientos relativos a este principio de la comunidad de la prueba, especficamente en el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, pero parece ser un criterio minoritario. b).- La admisin de la prueba, que se desarrolla principalmente ante el JG durante la audiencia de preparacin del juicio oral, sealando ste, despus del debate de rigor, las pruebas admitidas en el respectivo auto de apertura. Se trata de un control obligatorio que la ley impone con el objeto de depurar el material probatorio al que habr de limitar su labor el tribunal del fondo, y as evitar el enturbamiento y desarrollo del juicio con una prdida no razonable de tiempo y esfuerzos.206 Por su parte la declaracin de inadmisibilidad (exclusin) se realiza mediante una resolucin fundada dictada en la misma audiencia. El hecho de que la fase de admisin est entregada principalmente al JG, y que la exclusin de prueba no se incorpore entre las menciones del auto de apertura tiene por objeto asegurar que ni la prueba excluida ni el hecho de la exclusin lleguen a conocimiento del TOP. Lo anterior no significa que el tribunal del juicio carezca absolutamente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba al momento de su incorporacin. En efecto, el Juez Presidente de la sala dirige el debate y ordena la rendicin de las pruebas y al tribunal corresponde resolver los incidentes que se promuevan. Por ejemplo al declarar inadmisible la peticin de un litigante de introducir a juicio un elemento de prueba no ofrecido oportunamente, al rechazar la peticin de prueba nueva o al prohibir la lectura de registros o documentos que uno de los intervinientes pretende hacer en violacin de lo dispuesto en el artculo 334 del CPP. c).-La rendicin de la prueba. En virtud de la inmediacin el Juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba.207 Es por ello que en nuestro ordenamiento se establece que la prueba que ha de servir de base a la sentencia debe haber sido ofrecida previamente y rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas por la ley (artculo 296 CPP). La nica excepcin a la regla indicada precedentemente est constituida por la prueba anticipada (testimonial y pericial), solicitada, admitida y recibida por el JG. Esta prueba se incorpora al juicio oral mediante la lectura de los registros en que conste (artculo 331, letra a), CPP), siempre y cuando el temor en que se fund se haya concretado al momento de la audiencia, esto es, que a esa fecha el testigo o perito
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En este sentido Jos Cafferata Nores, ob cit, pg. 42 y 43. Claudio Prambs Julin, ob cit., pgina 166. 207 En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, pgina 102.

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hubiere efectivamente fallecido, cado en incapacidad fsica o mental, estuviere ausente a larga distancia o no pudiere declarar por cualquier otro obstculo semejante. Si esta circunstancia no se cumple al momento del juicio oral, la excepcin que permite su incorporacin mediante lectura sencillamente no opera y el testigo o perito debe comparecer y declarar en el juicio, sin que tenga valor alguno el registro en que conste su declaracin previa. d).- La valoracin de la prueba consiste en el anlisis crtico que hace el tribunal de las pruebas rendidas durante el juicio oral, con el objeto de decidir si se han verificado o no las afirmaciones en las cuales se basa la acusacin y la defensa, y adoptar la decisin de absolucin o condena. Volveremos sobre este punto al estudiar la etapa de decisin. 38.5.- Forma de rendir la prueba. Destaca Mara Ins Horvitz208 que, de conformidad con lo establecido en el artculo 296 del CPP, la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. En efecto, conforme al inciso 2 del artculo 340 del CPP, el tribunal debe formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, esto es, la que ha percibido por s mismo originaria e inmediatamente. En consecuencia, no podra basar su conviccin en el contenido de actas o documentos no introducidos legalmente al debate, o en antecedentes conocidos fuera de las audiencias del juicio o despus de finalizado el mismo. Tales supuestos lesionan diversas garantas del debido proceso, fundamentalmente el derecho a discutir y contradecir los medios de prueba que servirn de fundamento a la dictacin de la sentencia. Las excepciones legales (prueba anticipada) no afectan este derecho, pues los intervinientes siempre pueden comparecer a la audiencia correspondiente y ejercer las facultades que les corresponderan en el juicio. El juicio oral, pblico y contradictorio constituye un mtodo, regulado jurdicamente, de averiguacin de la verdad acerca de la imputacin. El tribunal debe verificar los presupuestos legales de la pena a travs de la valoracin de la prueba rendida ante s, pero no de cualquier forma, sino de un modo determinado. En palabras de Ferrajoli, el juicio debe desarrollarse con las garantas procesales en materia de prueba y de defensa que hacen posible la verificacin y la refutacin. Ofrecimiento de prueba obtenida legtimamente, produccin de la misma de forma directa e inmediata ante el tribunal que juzga, carga de la prueba por parte del Estado, posibilidad de refutacin y contradiccin por parte del acusado, libre conviccin y motivacin de la sentencia, constituyen aspectos centrales del juicio que instaura la nueva normativa procesal penal chilena. Son las partes las que aportan y producen pruebas en el juicio oral, determinan el orden en que la rendirn, limitndose el Cdigo a sealar que primero se recibir la prueba de la acusacin y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado y su defensa (artculo 328 CPP). Lo anterior significa que los litigantes son libres para determinar la oportunidad de incorporar sus pruebas, segn lo estimen conveniente. Del mismo modo son libres para no presentar o incorporar a juicio una o ms de sus pruebas ofrecidas. El Cdigo reglamenta slo la forma de rendir algunos medios de prueba, y respecto de los otros dispone que su incorporacin se adecue al medio de prueba ms anlogo. Veremos a continuacin los medios de prueba expresamente reglamentados. 38.6.- La declaracin del acusado. 38.6.1.- Naturaleza de la actuacin.
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Ob cit., tomo II, pg. 268.

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La declaracin del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa,209 y en su faceta negativa implica que no puede ser obligado a declarar en su contra. Evidentemente, el uso del derecho a guardar silencio no puede traer consecuencias jurdicas en su contra. Como ya hemos tenido oportunidad de sealar con ocasin del estudio de los principios, el derecho en estudio, entendido de esa manera, vale decir como mecanismo de defensa, se encuentra expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurdico.210 38.6.2.- Oportunidad para ejercer el derecho. Segn el profesor Alberto Binder ..la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo ms amplio posible. El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso. Especficamente tiene el derecho particular de declarar durante la instruccin, investigacin o preparacin de la acusacin, puesto que este es uno de los momentos procesales en que la defensa es ms importante. Adems, tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, dentro de lo razonable, durante el juicio.211 En nuestro pas, durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defensa. Dicha declaracin no podr recibirse bajo juramento, limitndose el tribunal a exhortarlo a decir verdad y a que responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen (artculo 98, incisos 1 y 3, CPP). Si el acusado desea declarar en el juicio, se le permitir, en primer lugar, que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas. Luego, podr ser interrogado de manera directa por el Fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. Por ltimo, el o los jueces podrn formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos (artculo 326, inciso 3, CPP). 38.6.3.- Valor de lo declarado por el acusado en el juicio. La informacin que el acusado introduce a juicio acerca de los hechos debe ser valorada por el tribunal, de modo que en la sentencia los jueces deben hacerse cargo de su versin, emitiendo el respectivo juicio de credibilidad y verosimilitud. La sola afirmacin de hechos por parte del acusado no es suficiente para acreditar su versin acerca de lo sucedido, es preciso, adems, que sus dichos se encuentren corroborados por otros elementos de conviccin crebles y verosmiles. El inters del imputado penal por desvirtuar los cargos formulados generar en el tribunal, evidentemente, un manto de duda acerca de la efectividad de lo que expone, por ello la tendencia jurisprudencial se orienta a exigir antecedentes adicionales de corroboracin.
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En este sentido se pronuncia el profesor Sabas Chahun Sarrs, en artculo denominado Notas sobre la declaracin de imputados y vctimas en el nuevo proceso penal, publicado en La Semana Jurdica N 110. 210 Artculos 8 de la Carta Americana de Derechos Humanos que consagra como garanta mnima de carcter judicial en su N 2 letra g) el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y en el N 3 expresa que la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su N 3 letra g) consagra la garanta mnima de una persona de no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable; 19 N 7 prrafo f) de la Constitucin Poltica de la Repblica, que dispone que en las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; y 93 letra g), 91, 98 y 326 del Cdigo Procesal Penal. La primera disposicin consagra como derecho y garanta especial del imputado guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. Los artculos 91 y 98 citados, por su parte, regulan la esfera de proteccin del ejercicio del derecho del imputado a declarar. Finalmente, el artculo 326 seala la forma en que se proceder cuando el imputado desee declarar ante el tribunal del juicio. 211 En su libro Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2 edicin actualizada y ampliada, pgina 157.

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En causa rit 53-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se plante el tema de la oportunidad en que el acusado presta su declaracin, pronuncindose acerca del valor de dicho testimonio atendido el momento en que se prest. El acusado prest declaracin al finalizar la etapa de prueba, circunstancia que ya constituy un conflicto interpretativo, pues fue admitida por mayora, manifestando los jueces: al normal manto de duda que puede caer sobre la veracidad de sus expresiones, en la medida que, por una parte, es el principal interesado en que no prospere la imputacin fiscal, mientras que, por otra, no est obligado a decir la verdad en el juicio, la oportunidad en que declar ahonda la falta de persuasin que tienen sus expresiones, desde que impide efectuar una verdadera comparacin con la prueba rendida en el juicio, en la medida que el acusado estuvo presente durante todo su desarrollo, enterndose as de lo dicho y observado de lo que sigue que al declarar estuvo en condiciones de ajustar sus dichos a lo producido hasta ese entonces. Precisamente para evitar ese defecto la ley, incluso tratndose de terceros ajenos al juicio, como testigos y peritos, impide que, antes de declarar, puedan comunicarse entre s, ver, or y ser informados de lo que ocurre en la audiencia, mientras que tratndose del acusado, el artculo 326 del Cdigo, para armonizar lo anterior con su derecho a estar presente en el curso del juicio, prev su declaracin antes de la etapa de rendicin de la prueba. En definitiva, unida a otras razones no se le otorg valor a sus dichos, por existir antecedentes que objetiva y subjetivamente le restan poder de conviccin. Contrariamente a lo afirmado por ese tribunal, creemos que si es derecho del acusado declarar en cualquier estado del juicio, no puede su sola opcin, de hacerlo en un momento determinado, traerle consecuencias jurdicas adversas. 38.6.4.- Utilizacin en el juicio de las declaraciones preliminares del imputado. Como ya tuvimos oportunidad de sealar el imputado puede prestar declaraciones preliminares ante la polica, ante el Fiscal o ante el JG. En la primera hiptesis, si se cumplen las condiciones legales de procedencia y validez, podemos estimar que la informacin obtenida en virtud de la declaracin del imputado, y los otros elementos de prueba que se recaben a partir de ella, pueden ser incorporados a juicio oral y por ende valorados en la sentencia definitiva. Esa incorporacin se efectuar, normalmente, a travs del testimonio de los funcionarios policiales que estuvieron presentes, en su calidad de testigos de odas; excepcionalmente, podra introducirse mediante la lectura del respectivo registro bajo las modalidades sealadas en las letras b), c) y d) del artculo 331 del CPP. Por el contrario, si en esa declaracin preliminar del imputado no se han respetado las condiciones legales o garantas, la defensa reclamar su exclusin en la audiencia de preparacin (artculo 276, inciso 3, CPP). En el evento de no obtener la exclusin, el abogado defensor replantear el tema ante el TOP oponindose a su incorporacin o solicitando que no sea valorada en la sentencia, atendida su condicin de ilcita. Finalmente, si el TOP permiti la incorporacin y valor dicha prueba, a la defensa le queda a salvo todava el recurso de nulidad, fundada en la causal genrica del artculo 373 letra a) del CPP. En la segunda hiptesis, esto es, declaracin del imputado ante el Fiscal, cumplidas que sean todas las garantas, la informacin entregada puede ser introducida a juicio mediante la declaracin de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en la actuacin, a travs de la lectura de declaraciones anteriores o lectura en apoyo de memoria; en este ltimo caso, siempre y cuando el acusado decida declarar en el juicio (artculo 332 CPP). Por ltimo, si el imputado declara ante el JG con todos los resguardos legales, la forma de introduccin de esa informacin a juicio es a travs de los mecanismos excepcionales de lectura de declaraciones anteriores ya aludidos, siempre que se den las condiciones legales.

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38.7.- Testimonial. 38.7.1.- Concepto e importancia. Testigo es toda persona, no interviniente, que ha tenido conocimiento de hechos anteriores, coetneos o posteriores al acontecimiento delictivo sobre que declaran. La prueba por excelencia en el juicio oral est constituida por el testimonio, ampliamente concebido, como declaracin de un testigo, perito o la vctima, en su doble estatus de persona que proporciona informacin relevante en el juicio e interviniente. La declaracin del acusado se rige en parte por las mismas normas, aunque no se trate de un testigo. La inmediacin y la posibilidad de examen y contraexamen que buscan determinar la credibilidad del testigo y del testimonio han reperfilado la prueba testimonial, cuyo descrdito era notorio en el antiguo sistema. 38.7.2.- Proposicin. Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso que la ofrezcan oportunamente, que individualicen en forma adecuada a los testigos y sealen los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. Slo de ese modo la contraparte se encontrar en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus dichos. En cuanto al ofrecimiento, ya nos ocupamos de las formas especficas con ocasin del estudio de la fase escrita de la etapa intermedia, razn por la cual slo recordaremos que la regla bsica al efecto se contiene en el artculo 259, inciso 2, del CPP. 38.7.3.- Obligaciones de los testigos. Persisten las obligaciones de los testigos de comparecer y declarar verazmente (artculos 298 y 306 CPP). Si han sido citados de manera legal y no comparecen pueden ser apremiados y si compareciendo se niegan a declarar pueden ser sancionados por desacato (artculo 299 CPP). La obligacin de declarar oralmente cuanto sepan sobre los hechos es un deber genrico que pesa sobre toda persona, debiendo prestar colaboracin a las autoridades pblicas a cargo de la persecucin penal. Los apremios y sanciones que pesan sobre el testigo renuente slo son aplicables si la citacin ha sido practicada en forma legal (artculo 33 CPP). Para evitar que el deber de comparecer a declarar perjudique al testigo respecto de otras obligaciones que lo afecten, la ley establece que su cumplimiento constituir siempre suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para realizar obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, prohibiendo que esta circunstancia pueda afectarle o producirle consecuencias jurdicas adversas (artculo 313 CPP). Asimismo se establece que el testigo que carezca de medios suficientes o viva slo de su remuneracin tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la prdida que le ocasione la comparecencia a prestar declaracin y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitacin, si ello procediere. Tal derecho debe ejercerse en el plazo de 20 das desde la fecha en que se presta declaracin, so pena de entenderse renunciado. Si existe desacuerdo los gastos sern regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que gozan de privilegio de pobreza, la indemnizacin ser pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin tales intervinientes debern expresar en sus escritos de acusacin o contestacin el nombre de los testigos a quienes debiere efectuarse el pago y el monto

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aproximado a que el mismo alcanzar. Todo lo antes sealado es sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto al pago de las costas de la causa (artculo 312 CPP).212 Se mantiene la excepcin a la obligacin de comparecencia para ciertas personas, en razn de la dignidad de sus cargos o condicin (artculo 300 CPP), disponiendo para ellos una especial forma de declaracin (artculo 301 CPP). Los casos son los que siguen: a).- El Presidente de la Repblica y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la Repblica y el Fiscal Nacional; b).- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Polica de Investigaciones de Chile; c).- Los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y d).- Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no comparecer, debern prestar declaracin conforme a las reglas generales. Tambin debern hacerlo si, habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal. Las personas comprendidas en las letras a), b) y d) sern interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrn oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si as no lo hicieren, los fijar el tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarn las normas generales. A la audiencia ante el tribunal tendrn siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal podr calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente. Las personas comprendidas en la letra c) declararn por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo. Segn Mara Ins Horvitz el fundamento de estas excepciones responde a la suscripcin, por Chile, de diversos tratados internacionales que reconocen inmunidad de jurisdiccin a los representantes diplomticos acreditados en nuestro pas.213

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Art. 312 CPP. Mediante Circular Normativa N 19, de 29 de julio de 2004, la Tesorera General de la Repblica ha reglamentado el pago anticipado de la indemnizacin a testigos de partes con privilegio de pobreza, a que se refiere el inciso 4 del mencionado artculo 312, instruyendo a las Tesoreras Regionales y Provinciales que el monto de la referida indemnizacin ser fijado por el juez de garanta respectivo y el pago se verificar una vez que el tribunal notifique a la Tesorera correspondiente, para lo cual el interesado deber presentar su cdula de identidad, copia de la resolucin que autoriza el pago, u otro documento que emane del Tribunal o del Ministerio Pblico, que permita a la Tesorera comprobar que se trata de la misma orden que previamente le ha notificado el tribunal; tambin podr hacerse el pago a una tercera persona con poder notarial suficiente del beneficiario. Tesorera emitir un cheque nominativo a nombre del beneficiario. 213 Ob cit., tomo II, pg. 277.

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En cuanto a las excepciones al deber de declarar, la ley contempla ciertos casos en que no obstante mantenerse el deber de comparecencia, se faculta al testigo para no declarar en razn de ciertos motivos expresamente sealados. En primer lugar, se encuentran exceptuados de declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes y algunos de sus parientes colaterales por consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. El tribunal antes de comenzar la declaracin debe informarlos acerca de su facultad de abstenerse. Si han accedido a declarar, pueden en cualquier momento retractarse (artculo 302 CPP). El legislador se puso en la situacin de que el testigo a quien beneficie la facultad de abstenerse no comprenda el significado de la misma, por su inmadurez o por insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales. En estos casos, la decisin de ejercer dicha facultad recae en el representante legal o, en su caso, en un curador designado al efecto. Prestado el consentimiento, la declaracin deber llevarse a efecto siempre en presencia del representante legal o curador. En virtud del principio de no autoincriminacin, los testigos pueden negarse a responder las preguntas cuya respuesta pudiere acarrearles peligro de persecucin penal o incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artculo 302 inciso 1 (artculo 305 CPP). Esta norma es una derivacin del derecho que tiene el imputado a guardar silencio o de no autoincriminarse, pero, adems, se extiende a la posible incriminacin de ciertos parientes cercanos, pues en estos casos el inters pblico al establecimiento de la verdad en el proceso penal cede ante el inters, considerado superior, a la conservacin de los vnculos familiares y afectivos ms inmediatos del imputado que, evidentemente, se veran afectados si tales personas se sienten conminadas, bajo amenaza penal, a declarar contra ste. Otra excepcin a la obligacin de declarar est constituida por las razones de secreto, respecto de aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, el mdico o el confesor, tengan el deber de guardar el secreto que se les hubiera confiado, pero slo en lo que se refiera a dicho secreto. Si han sido relevados de su deber, no pueden los testigos invocar esta excepcin (artculo 303 CPP). El establecimiento de esta facultad es consistente con las sanciones penales contempladas para quienes, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado (artculo 247, inciso 2, CP). En efecto, el ejercicio de diversas profesiones est regido por un cdigo deontolgico y por normativas especiales que regulan los deberes especficos de sigilo que incumben a los miembros de la respectiva profesin y que, en muchos casos, son fundamentales para la propia existencia de la relacin profesional-cliente. Es preciso destacar que esta facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto comprende no slo a quienes ostenten un ttulo profesional, sino tambin a quienes por su estado o funcin legal deben guardar secretos, como, en general, ocurre con los funcionarios pblicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento por razn de su cargo. Se afirma que el secreto profesional no slo constituye un deber la obligacin del profesional de guardar reserva en torno a los hechos privados que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de su actividad sino adems una forma de proteccin del propio profesional frente a la injerencia de terceros en las actividades propias de su oficio.214 En el mbito de la salud, el profesional mdico es confidente forzoso de quien solicita asistencia. De otra manera, el profesional no dispondra de la informacin necesaria al buen manejo del caso. De all que una postura sostenga que el secreto mdico es absoluto porque su revelacin afecta la buena marcha de la sociedad. Como
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En este sentido Lidia Casas Becerra, profesora e investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Diego Portales, en artculo denominado algunas reflexiones sobre el secreto profesional, publicado en la pgina web de dicha Universidad.

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seala Joaqun Ataz Lpez,215 si el profesional pudiera revelar los hechos de que tenga conocimiento por esta va, ello dara lugar a una perturbacin social. En consecuencia, se prohbe revelar la informacin protegida por el secreto profesional teniendo en cuenta intereses generales, no slo los particulares del paciente. Una postura distinta sustenta la tesis del secreto relativo, segn la cual habiendo justificacin legal o deber moral, ste puede ser vulnerado y la divulgacin sera legtima.216 Sin embargo, la incorporacin de razones relativas a la moral no parece contener claros lmites haciendo perder toda fuerza al concepto de secreto y en consecuencia a la fortaleza del derecho a la privacidad como derecho esencial, y sus vinculaciones con los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen. En el plano mdico, el secreto profesional es un aspecto de la relacin mdicopaciente regulado por un Cdigo de Etica especfico. Lo mismo ocurre en el caso de profesiones afines. La relevancia del secreto en el mbito de la salud radica en que su actividad permite al profesional acceder a informacin confidencial sobre los modos de vida, hbitos y condiciones de las personas, lo que les deja vulnerables a intromisiones o abusos. La informacin que se entrega voluntaria o forzosamente al profesional tiene el solo objetivo de facilitar el desempeo de sus funciones y debe mantenerse en reserva. Los pacientes no necesariamente expresan que deseen ocultar o mantener en secreto cierta informacin, pero ello se desprende del tipo de relacin que existe entre las partes. La persona que contrata a un facultativo o se somete a sus cuidados le entrega la mayor cantidad de informacin posible para obtener el mejor resultado posible. Es sta una relacin de necesidad y cooperacin mutua. De otro lado, toda persona llamada a declarar en juicio tiene la obligacin de ser veraz, no deben ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaracin (artculo 298, inciso 1, CPP). Antes de comenzar su declaracin, el testigo deber prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntar, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. Se exime de este juramento o promesa a los testigos menores de 18 aos y a aquellos de quienes el tribunal sospeche que pudieren haber intervenido en los hechos investigados. En tales casos se dejar constancia en el registro de tal omisin y de sus causas (artculos 306 y 309, inciso 2, CPP). Como el testigo podra desconocer el significado y las consecuencias de faltar al juramento o promesa de decir verdad durante su declaracin, se faculta al tribunal para instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligacin de ser veraz, as como de las consecuencias que ello pudiera acarrearle. La infraccin al juramento o promesa de decir verdad constituye el delito de falso testimonio (artculos 206 a 208 CP). 38.7.4.- Individualizacin del testigo y medidas de proteccin. Antes de declarar el testigo debe ser individualizado por el juez presidente de la sala, consultndole su nombre completo, edad, lugar de nacimiento, estado civil, profesin, industria o empleo y su residencia o domicilio (artculo 307 CPP). Si existe motivo para temer que la indicacin pblica del domicilio del testigo pudiere implicar peligro para l u otra persona, el presidente de la sala o el juez (en caso de prueba anticipada), podr autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta y prohibir la divulgacin, en cualquier forma, de su identidad o antecedentes que condujeren a ella. La infraccin a la prohibicin precedente ser sancionada con la pena que establece el artculo 240 del CPC, tratndose de quien proporciona la informacin y si
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Joaqun Ataz Lpez, Los Mdicos y la Responsabilidad Civil, Editorial Montecorvo, Espaa, pgina 179. 216 Hernn Silva Silva, Medicina Legal y Psiquiatra Forense, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgina 615.

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ella fuere difundida por algn medio de comunicacin social, adems se impondr a su director una multa de 10 a 50 ingresos mnimos mensuales. Comenta Mara Ins Horvitz217 que se trata de una importante restriccin a la publicidad del juicio oral, principio que cede ante la existencia de un peligro concreto para la seguridad personal del testigo. Mas slo se autoriza omitir la indicacin pblica del domicilio del testigo en el juicio, no su identidad, pues ello afectara el derecho del imputado a controvertir su credibilidad. Slo se plantea una prohibicin judicial de informacin o divulgacin de la identidad del testigo fuera del juicio. El tribunal, en casos graves y calificados, puede disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicite. Tales medidas durarn el tiempo razonable que el tribunal determine y podrn ser renovadas cuantas veces sea necesario. De igual forma el MP, de oficio o a peticin del interesado, adoptar las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o despus de prestadas sus declaraciones, la debida proteccin (artculo 308 CPP). Adems, existen otros mecanismos de proteccin contenidos en leyes especiales, mencionaremos los ms importantes: Tratndose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el juez puede, en cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y de su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul (artculo 373 ter CP). En el artculo 30 de la Ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, se seala que, sin perjuicio de las reglas generales sobre proteccin a los testigos contempladas en el CPP, en cualquiera etapa del procedimiento, cuando el MP estime, por las circunstancias del caso, que existe riesgo o peligro grave para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un perito, de un informante o de un agente encubierto o revelador y, en general de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento, como asimismo de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto, dispondr, de oficio o a peticin de parte, las medidas especiales de proteccin que resulten adecuadas. Agrega que, para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio, profesin y lugar de trabajo, el fiscal podr aplicar medidas tales como: a).- Que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesin u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificacin de los mismos, pudindose utilizar una clave u otro mecanismo de verificacin, para esos efectos; b).- Que su domicilio sea fijado, para notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscala o del tribunal, debiendo el rgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su destinatario, y c).- Que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigacin, a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquel donde funciona la fiscala y de cuya ubicacin no se dejar constancia en el registro respectivo. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artculo 36, en cuya virtud si el MP estima que existe riesgo para la seguridad de estas personas podr disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o ms intervinientes. Agrega que si bien es aplicable el artculo 182 del CPP, el MP podr disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigacin. Adems, deber adoptar medidas para garantizar que el trmino del secreto no ponga en riesgo la seguridad de las personas sujetas a proteccin.
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Ob cit., tomo II, pg. 282.

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El artculo 31 del mismo cuerpo de leyes agrega que, dispuesta la medida recin sealada, el tribunal, sin audiencia de los intervinientes, deber decretar la prohibicin de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos, o los antecedentes que conduzcan a su identificacin. Asimismo, deber decretar la prohibicin para que sean fotografiados, o se capte su imagen a travs de cualquier otro medio. La infraccin de estas prohibiciones se sanciona con la pena de reclusin menor en su grado medio a mximo, tratndose de quien proporciona la informacin. Ahora, si la informacin es difundida por algn medio de comunicacin social, se impondr, adems, a su director una multa de 10 a 50 UTM. Tambin constituye una medida de proteccin la posibilidad, consagrada en el artculo 32 de la Ley en anlisis, de que las declaraciones de las personas protegidas sean recibidas anticipadamente, en cuyo caso el juez de garanta podr disponer que los testimonios se presten por cualquier medio idneo que impida la identificacin fsica. Esta ltima precaucin tambin podr ser dispuesta por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso. En estas hiptesis el tribunal debe comprobar en forma previa la identidad del testigo o perito, consignando su verificacin en el registro y podr resolver que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad de la persona sujeta a proteccin. Aade el precepto que, en ningn caso, la declaracin podr ser recibida e introducida a juicio sin que la defensa haya podido ejercer su derecho al contrainterrogatorio personalmente. El artculo 33 dispone que, de oficio o a peticin del interesado, durante el desarrollo del juicio oral, o incluso una vez que ste hubiere finalizado, si las circunstancias de peligro se mantienen, el fiscal o el tribunal otorgarn proteccin policial a quien la necesitare. Segn el artculo 34 las medidas de proteccin precedentes pueden ir acompaadas, en caso necesario, por otras medidas complementarias, tal como la provisin de recursos econmicos suficientes para facilitar la reinsercin del sujeto u otra que se estime idnea en funcin del caso. Adems, el artculo 35 faculta al tribunal, para el caso de ser necesario para la seguridad de estas personas, autorizarlas para cambiar de identidad con posterioridad al juicio. Para ello se contempla un procedimiento secreto ante la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin y sanciones penales para el evento de infraccin del deber de sigilo de las autoridades pblicas comprometidas en l. Por ltimo, de acuerdo al artculo 37 la violacin del secreto de la investigacin y de la identidad de las personas sujetas a proteccin ser castigada penalmente. La Ley N 18.314 sobre conductas terroristas contempla medidas de proteccin similares en sus artculos 15 a 20. 38.7.5.- Declaracin del testigo. En cumplimiento de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin la prueba testimonial est constituida por la declaracin personal del testigo en la audiencia, sujetndose al interrogatorio de las partes, primero el examen directo, efectuado por la parte que lo presenta, y luego el contraexamen, consistente en el interrogatorio efectuado por la parte contraria, finalmente el tribunal podr formular preguntas con el solo fin de aclarar sus dichos. Esta ritualidad no puede ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren (artculo 228, inciso final, 329, incisos 1, 3 y 4, CPP). Excepcionalmente se puede dar lectura a declaraciones anteriores en los casos contemplados en los artculos 331 y 332 del CPP, de los cuales nos ocuparemos ms adelante. Si el testigo, por algn motivo grave y difcil de superar, no pudiere comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podr hacerlo a travs de videoconferencia o a

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travs de cualquier otro medio tecnolgico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La parte que los presente debe justificar su peticin en una audiencia previa especialmente convocada al efecto. De accederse a lo pedido el testigo debe comparecer ante el tribunal con competencia en materia penal ms cercano al lugar donde se encuentren (artculo 329, inciso final, CPP). No existen testigos inhbiles, sin embargo los litigantes pueden dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella (artculo 309, inciso 1, CPP). Por razones de proteccin del testigo, los menores de edad slo sern interrogados por el Juez Presidente, debiendo los abogados litigantes dirigir las preguntas por su intermedio (artculo 310 CPP). Cuando el testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si es mudo, dar por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudiere procederse del modo antes indicado, la declaracin del testigo ser recibida por intermedio de una o ms personas que pudieren entenderse con l por signos o que comprendieren a los sordomudos. Estas personas debern en forma previa prestar juramento o promesa de decir verdad, a fin de que en su labor se cian estrictamente a lo expresado por el testigo (artculo 291, incisos 3 y 4, CPP). Si el testigo se expresa en idioma extranjero o en lengua indgena, debern prestar declaracin por medio de un intrprete o un facilitador intercultural, quienes tambin debern prestar juramento o promesa. Los testigos deben dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declaran, expresando si los hubieren presenciado, si los dedujeren de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas (artculo 309, inciso final, CPP). La regla precedente distingue entre testigos oculares directos, que declaran sobre los hechos que han observado y los hallazgos que han encontrado; testigos oculares que, adems, deducen otros hechos a partir de lo que observaron o encontraron; y los testigos de odas. Respecto del segundo tipo de testigos, esto es los que efectan deducciones, se suelen objetar las preguntas que piden conclusiones del testigo bajo el argumento de que los testigos declaran slo sobre hechos. La parte que los presenta normalmente defiende la pregunta sobre la base de la norma del artculo 309 inciso final del CPP. El conflicto planteado no parece ser un tema de interrogatorio prohibido, sino ms bien una cuestin de ponderacin del valor probatorio de ese testimonio, en razn de los conocimientos que asisten al testigo para efectuar las deducciones que expone. Pensamos que no existe problema para admitir una conclusin de un testigo, si ella se basa en antecedentes que observ y en mximas de la experiencia. Distinta es la situacin si la conclusin del testigo requiere necesariamente de conocimientos cientficos o tcnicos, en cuyo caso esa conclusin slo resulta procedente si proviene de un perito de la ciencia, arte u oficio respectivo. De otro lado, que el testigo deba dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declara, no significa que se encuentre autorizada la expresin de meras opiniones o conjeturas que no tienen por finalidad aclarar si los hechos los presenci, o si los dedujo de antecedentes que le fueren conocidos, o si los oy referir a otras personas. 38.7.6.- Mtodos de interrogacin y el incidente de objecin de pregunta. En cuanto a los mtodos de interrogacin, el Cdigo establece la prohibicin de efectuar algunas preguntas, distinguiendo el interrogatorio del contrainterrogatorio. As la parte que presenta a un testigo o perito no puede en el examen directo formular preguntas sugestivas, esto es, interrogaciones que en su planteamiento contienen la respuesta o la sugieren. Sin embargo, este tipo de preguntas estn permitidas en el contraexamen (artculo 330, inciso 1, CPP).

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Expresa Mara Ins Horvitz218 que el fundamento de esta prohibicin es evidente, ya que la parte que presenta a un testigo lo hace porque su testimonio favorece, total o parcialmente, sus pretensiones y porque el testigo se encuentra comprometido en algn grado con su versin de los hechos. Y ello ocurre aun con el testigo ms imparcial, pues puede estar convencido de lo que ha presenciado o percibido. Se trata, en consecuencia, de controlar y evitar que el interrogador conduzca la declaracin del testigo impidiendo al tribunal discernir el conocimiento que proviene del propio testigo del que ha sido puesto por aqul. Sin embargo, tal prohibicin no rige ni tiene razn de ser en el contrainterrogatorio. En efecto, aqu la parte que se enfrenta a un testigo hostil que, por ello, no est dispuesto a colaborar con l o a uno cuya declaracin puede ser perjudicial para los intereses que representa. Al contrainterrogar, el interviniente puede efectuar preguntas sugestivas al testigo e, incluso, confrontarlo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. En el contraexamen, se puede confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio (artculo 330, inciso 2, CPP). Lo mismo se aplica respecto del acusado que se allanare a prestar declaracin. En ningn caso se admitirn preguntas engaosas, coactivas, ni confusas (artculo 330, inciso 3, CPP). Como la ley no entrega el contenido de estas prohibiciones, corresponde a los actores del sistema ir dndole sustancia a ellas. Desde la experiencia y de acuerdo al sentido natural y obvio de las palabras podemos afirmar que las preguntas engaosas son las que buscan inducir a error al testigo, tambin se les suele llamar capciosas e incluyen las repetitivas cuando persiguen ese fin, las coactivas, por su parte son aquellas que procuran incidir en la libertad del testigo para exponer lo que desea, finalmente las preguntas confusas, son las que no se entienden y por lo mismo pueden inducir a error. En todo caso, lo que subyace detrs de estas prohibiciones son los principios de inmediacin, contradiccin y litigacin de buena fe; adems, se fundan en el menoscabo de la libre voluntad de accin y decisin, pues slo la verdad obtenida legtimamente puede fundar la sentencia penal.219 Piensa Mara Ins Horvitz que, por su naturaleza de prohibiciones absolutas, el tribunal puede actuar de oficio, sin necesidad de que previamente se formulen objeciones. Por ltimo, recordemos que el Juez Presidente tiene facultad para controlar la pertinencia y conducencia del debate, de lo que resulta otra pregunta que puede ser calificada como inadmisible, cul es la pregunta impertinente o inconducente (artculo 292, inciso 1, CPP), vale decir aquella que se aparta del objeto del juicio y especficamente del punto respecto del cual ha sido citado a declarar el testigo. Creemos, sin embargo, que el control de pertinencia de las preguntas no alcanza a aquellas interrogaciones que buscan asentar o atacar la credibilidad del testigo. En la prctica, los abogados litigantes han aumentado la lista de preguntas prohibidas, realizando objeciones tales como: pregunta encubierta, refirindose a una pregunta ya objetada, que se reformula con otras palabras, pero que es igualmente prohibida; tambin se han objetado preguntas cuya respuesta puede develar la identidad de un testigo acogido a proteccin, o por tratarse de de interrogaciones cuya respuesta puede generar autoincriminacin; finalmente, se han planteado incidentes de objecin respecto de preguntas que pretenden acceder a informacin prohibida, en razn de lo prescrito en el artculo 335 del CPP.
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Ob cit., tomo II, pg. 288. Para profundizar en el tema: Pelayo Vial Campos Tcnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno, Editorial Librotecnia, primera edicin, septiembre de 2006; Rafael Blanco Surez y otros Litigacin Estratgica, Editorial Lexis Nexis, primera edicin, abril de 2005; Baytelman y Duce Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, primera edicin.

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La forma de impedir la realizacin de preguntas prohibidas en el juicio oral es a travs del incidente de objecin. Se trata de la oposicin fundada de uno de los litigantes a la formulacin de una interrogacin y persigue que el testigo o perito no conteste. Los litigantes deben estar atentos al momento en que la contraria efecta el examen directo o contraexamen, pues si se demora en plantear la objecin y el testigo contesta la pregunta, supuestamente prohibida, habr precluido su derecho a oponerse. El incidente comienza con la manifestacin de la objecin, que debe ser mnimamente fundada, y concluye con la evacuacin del traslado por la contraria. Por regla general, el tribunal abre debate y permite a la contraria argumentar, en cuyo caso al resolver no procede el recurso de reposicin. En cambio, si el tribunal ha decidido la objecin sin abrir debate estimamos que dicho recurso es procedente, no obstante la declaracin genrica de improcedencia de recursos contenida en el artculo 290 del CPP. Para ello consideramos que debe hacerse primar por especialidad la norma del artculo 363 del mismo Cdigo. Puede el litigante reformular la pregunta objetada, terminando de ese modo el incidente. 38.7.7.- Testigo perito. Es aquella persona que declara sobre hechos relevantes del juicio, pero para cuya observacin se requiere un conocimiento especial, como el polica que concurre al sitio del suceso y que, por sus conocimientos anatomo-patolgicos, puede efectuar una descripcin detallada de los sucesos cadavricos experimentados por el cuerpo de la vctima. Se afirma por algunos autores que respecto a la narracin de los hechos el testigo experto est sujeto a las reglas de los testigos, pues su percepcin, en oposicin a lo que sucede con los peritos, es insustituible. En cambio, las aserciones propiamente tcnicas sobre los hechos deben ser objeto de un informe pericial, el que debe ser evacuado conforme a las reglas generales sobre las pericias.220 La circunstancia de que una persona rena ambas calidades simultneamente no obsta a que comparezca y preste una sola declaracin, aplicndosele las reglas correspondientes segn el tenor de las preguntas. 38.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos. En ms de una oportunidad se ha llamado a declarar en juicio a JG y fiscales adjuntos, causando la perplejidad de los convocados y del tribunal que debe decidir al respecto. Este tema se relaciona con la incompatibilidad para declarar como testigo, entendida como la inhabilidad que presenta una persona en particular para declarar como testigo en una causa determinada, en razn de la calidad con que acta en ella.221 Como punto de partida debemos recordar la causal de recusacin que impide a un juez declarar como testigo y actuar en la misma causa en calidad de Juez (artculo 196 N 9 COT). Sin embargo ese obstculo no existe para el JG llamado a declarar como testigo ante un TOP. Adems, si en materia civil los jueces deben obtener autorizacin de la Corte de Apelaciones respectiva para declarar como testigos en juicio (artculo 361, inciso final, CPC), nos parece que tal regla es tambin aplicable a los juicios penales. Distinta es la situacin del fiscal, pues no se trata de un tercero, sino de un interviniente y no uno cualquiera, pues est a cargo de la persecucin penal y sostenimiento de la acusacin. Adems, existen razones prcticas y de cumplimiento de exigencias normativas que impiden esta posibilidad, as por ejemplo el artculo 284
220 221

Mara Ins Horvitz, con Julin Lpez, ob cit., tomo II, pg. 294. En este sentido Cristin Aguilar, ob cit, pg. 109

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del CPP exige la presencia ininterrumpida del MP en el juicio, de modo que si el fiscal es uno solo no podr actuar a la vez como fiscal y como testigo; tambin se vulnera la obligacin de los testigos de no enterarse de lo que ocurre en la audiencia. 38.7.9.- Trmino de la declaracin y liberacin del testigo. Concluida la declaracin del testigo ste quedar relevado de su deber de comparecencia y podr retirarse del tribunal o permanecer, si lo desea, en la sala de audiencia como pblico. Sin embargo, a solicitud expresa de alguna de las partes, el tribunal puede autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia (artculo 329, inciso 5, CPP). Normalmente se accede a tal peticin, permitiendo que se efecte de inmediato o, si as se solicita, reservando el testigo o perito para ms adelante, una vez que declaren otros testigos o peritos, de modo de poder efectuar el respectivo contraste. En estos casos, creemos que es necesario, adems, otorgar la posibilidad a la contraria para que efecte preguntas en relacin a los nuevos puntos sentados. 38.8.- Pericial. Para Mara Ins Horvitz222 el perito es una persona con conocimientos especializados, un experto en determinadas materias. Por ello, a diferencia del testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha tocado percibir u or, sino sobre los principios y reglas que rigen determinados fenmenos o actividades, cuya comprensin resulta, por lo general, inaccesible al no especialista. 38.8.1.- Importancia de la prueba pericial. La prueba pericial procede en los casos que la ley determina y siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia relevante de la causa sean necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artculo 314, inciso 2, CPP). As sucede, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual donde se exigen los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a acreditar el hecho punible e identificar a los partcipes (artculo 198 CPP). Ocurre lo mismo en los delitos contra la vida e integridad fsica de las personas, donde son fundamentales los informes periciales tanatolgicos y mdicos (artculos 199 y 200 CPP). Tambin hemos tenido ocasin de observarlo en delitos de incendio, donde los expertos en fuego son determinantes al momento de definir si un siniestro fue o no provocado. 38.8.2.- Ofrecimiento y admisin de la prueba pericial. La parte que desee presentar prueba pericial en juicio debe ofrecer este medio oportunamente. En el caso del Fiscal debe hacerlo junto a la acusacin escrita, individualizando al perito e indicando sus ttulos y calidades (artculo 259, inciso 1, letra e), e inciso 2, CPP); el querellante debe hacerlo junto a la acusacin particular o adhesin a la acusacin, en los mismos trminos (artculo 261, letra c), CPP); y la defensa puede hacerlo por escrito antes de la audiencia de preparacin o verbalmente en la misma audiencia, con iguales indicaciones que los otros intervinientes. Por razones de igualdad de armas y posibilidad de contradiccin, las partes deben llevar y entregar los informes periciales escritos y los comprobantes que acreditan la idoneidad profesional del perito a la audiencia de preparacin (artculos 314, inciso 1, y 315, inciso 1, CPP), pues slo de este modo los otros litigantes se encuentran en condiciones de preparar el contraexamen y su eventual refutacin. No obstante lo anterior, recordemos que la prueba pericial en el juicio oral est constituida por la declaracin personal del perito ante el tribunal (artculo 329, inciso 1, CPP). El JG determina la prueba que se rendir en el juicio oral, sealndola expresamente en el auto de apertura. Admitir los informes periciales si considera que
222

Ob cit., tomo II, pg. 295.

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los peritos otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalismo, pudiendo limitar su nmero cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realizacin del juicio (reduccin por superabundancia, artculo 316, inciso 1, CPP). En cuanto a sus requisitos, el informe pericial debe emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesa el perito (artculo 314, inciso final, CPP) y debe contener la descripcin de la persona o cosa que fue objeto de l, del estado y modo en que se hallaba, la relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y por ltimo las conclusiones a que lleg (artculo 315 CPP). Slo a travs del cumplimiento de estos requisitos la parte interesada puede controlar el procedimiento desarrollado por el perito hasta llegar a sus conclusiones y verificar si efectivamente ste se ha ceido a los principios o reglas que rigen la ciencia o arte que desempea. Los honorarios y dems gastos derivados de la intervencin de los peritos corresponden a la parte que los presente, excepcionalmente puede corresponder su financiamiento, total o parcial, al Estado cuando el tribunal considere que la parte no cuente con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratndose del imputado, la no realizacin de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este ltimo caso, el tribunal regular prudencialmente la remuneracin del perito (artculo 316, inciso final, CPP). En consecuencia, ya no es necesario que el profesional o experto contratado por un interviniente tenga la calidad de perito judicial, optando por un sistema informal de peritos presentados y pagados por las partes. De otro lado, el MP puede presentar como peritos a los miembros de los organismos tcnicos que les prestaren auxilio en su funcin investigadora, ya sea que pertenezcan a la polica, al propio MP o a otros organismos estatales especializados en tales funciones (artculo 321 CPP). No pueden desempear las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconozca la facultad de abstenerse de prestar declaracin testimonial (artculo 317 CPP). Al igual que en el caso de los testigos, la ley faculta al MP para adoptar medidas de proteccin para los peritos, autorizndolos para pedir las medidas que tiendan a ello (artculo 322 CPP). 38.8.3.- Rendicin de la pericial. Como ya se dijo, la declaracin de los peritos en juicio debe ser personal y no puede sustituirse por la lectura de registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 331 y 332 del CPP. En lo dems, se aplican supletoriamente las normas establecidas para la declaracin de los testigos (artculo 319, inciso 1, CPP). No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en anlisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrpicas, podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del informe respectivo. Mas si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la comparecencia del perito no podr ser substituida por la presentacin del informe (artculo 315, inciso final, CPP). Antes de prestar declaracin, el perito ser identificado por el Juez Presidente de la Sala, quien luego le tomar juramento o promesa de decir verdad. Al inicio de su declaracin los peritos deben exponer brevemente el contenido y conclusiones de su informe y, a continuacin, son interrogados por las partes (artculo 329, inciso 3, CPP). Esta situacin permite la formulacin de preguntas que consideren las afirmaciones ya vertidas por el declarante en su exposicin inicial. Los peritos no pueden ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral pueden dirigrseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones. Las partes o el tribunal podrn requerir al perito informacin acerca de su remuneracin y la

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adecuacin de sta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artculo 318 CPP). Aunque se realiza con frecuencia, estimamos que no procede rendir la pericial como una prueba compuesta, pues para los efectos del juicio lo que vale es la declaracin del perito en la audiencia, en un contexto contradictorio. No procede, entonces, ofrecer el informe pericial, a la vez, como prueba documental. 38.9.- Documental. La prueba documental es aquella que se produce por medio de documentos y documento es todo escrito en que se consigna un hecho.223 Se ha dicho tambin que los documentos son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideolgico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa sobre qu sustrato material.224 Comenta Mara Ins Horvitz225 que en Espaa la doctrina dominante exige que el documento adopte la forma escrita en el mbito probatorio, fundamentalmente porque el modo para que surta efecto como elemento de prueba es a travs de su lectura, mientras que los dems soportes materiales con seales diferentes de la escritura como planos, mapas, fotografas o grabaciones de sonido -, que deben ser descritos y exhibidos, reproducidos o proyectados para posibilitar su percepcin visual o auditiva, no son documentos. Dentro del concepto de documento se comprenden tanto los documentos pblicos como privados. Los primeros son aquellos autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (artculo 1698, inciso 2, CC), y los segundos son aquellos que dejan constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna (artculo 1699, inciso 1, CC). El valor probatorio del documento, sea ste pblico o privado, lo apreciar el tribunal libremente, dentro de los parmetros de la sana crtica, incidiendo en dicha ponderacin su origen, la certeza de los hechos de que da cuenta y su concordancia con otros elementos de conviccin. La parte que desee rendir prueba documental debe ofrecerla oportunamente, de modo que el tribunal oral slo permitir introducir a juicio aquellos documentos que aparezcan mencionados dentro de las pruebas en el auto de apertura. En la audiencia misma los documentos deben ser ledos ntegramente y exhibidos, con indicacin de su origen (sealamiento de su procedencia o la identificacin de su suscriptor). Sin perjuicio de ello el tribunal podr autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura extractada o parcial del documento, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido (artculo 333 CPP). En consecuencia, como lo que ingresa al debate es el contenido ideolgico del documento y no su materialidad, no cabe acompaarlos con las formalidades propias de la ritualidad civil y ponerlos a disposicin del tribunal sin su debida lectura. Los documentos incorporados a juicio pueden ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos (artculo 333, parte final, CPP). Puede ocurrir que exhibido el documento para su reconocimiento se ponga en tela de juicio su veracidad, autenticidad o falta de integridad, en este caso la parte interesada puede ofrecer prueba sobre prueba, de conformidad a lo establecido en el artculo 336 inciso 2 del CPP. En razn de la oralidad e inmediacin se prohbe incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el MP. Del mismo modo se prohbe incorporar como medio de prueba o dar lectura a
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Manual de Derecho Procesal. Mario Casarino Viterbo. Tomo IV. Editorial Jurdica de Chile. Pgina 93. En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal, pgina 246. 225 Ob cit., tomo II, pg. 304.

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actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales (artculo 334 CPP). Adems, no est permitido invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningn antecedente que diga relacin con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreviado (artculo 335 CPP). De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artculo 220 del CPP, existen ciertos objetos y documentos que no pueden ser sometidos a incautacin y, por tanto, no cabe su utilizacin como elemento de prueba, establecindose su invalorabilidad en el juicio oral. Expone Mara Ins Horvitz226 que la exigencia de la indicacin del origen del documento plantea la cuestin de qu tratamiento debe darse a las cartas o documentos annimos o cuyo autor, siendo conocido, no es ubicable o no es habido. Seala que se podra argumentar que esta prueba no est provista de un mnimo control procedimental de aceptabilidad en su formacin, como ocurre con el documento pblico, o que impide ejercer el derecho al contradictorio, si su presunto autor no comparece al procedimiento para ser interrogado acerca de su contenido, por lo que no sera posible admitirlo en juicio. Sin embargo, pareciera que el problema no es de admisibilidad sino de valoracin probatoria. Como seala Taruffo, la nica consecuencia razonable de una prueba con tales caractersticas es que deber ser valorada con mayor cautela, precisamente porque no ha sido controlada en su formacin o no ha permitido ser refutada a travs del contradictorio. 38.10.- Los Objetos o evidencia material. Son todas aquellas cosas o elementos de carcter material que tienen relevancia probatoria para la determinacin de los hechos del juicio. Cuando hablamos de objetos en materia probatoria, nos referimos a aquellos que al parecer sirvieron a la comisin del hecho investigado (instrumentos del delito), los objetos materiales sobre los cuales recay el comportamiento delictivo o son producto de l (efectos del delito) y todos aquellos objetos que contribuyen a acreditar directa o indirectamente algn hecho relevante del caso (evidencia material), normalmente recogidos desde el sitio del suceso o con ocasin de la investigacin, con la debida autorizacin. Desde su recoleccin o incautacin tales objetos deben ser debidamente custodiados por el MP para asegurar su integridad y conservacin. Los actos materiales ejecutados por los funcionarios policiales y luego por el MP para evitar la alteracin de los objetos se denomina cadena de custodia y comprende, adems del cuidado debido, el registro de los movimientos de los objetos y la identificacin de las personas que hubieren sido autorizadas para reconocerlas o manipularlas (artculo 188 CPP). En la prctica se adosa al objeto un documento donde se registran los movimientos. La incorporacin a juicio de tal documento no es un tema pacfico, desde ya si el fiscal lo ofrece dentro de la prueba documental se arriesga a que la contraria se oponga a la incorporacin fundada en la prohibicin establecida en el artculo 334 del CPP. Al contrario, si no la ofrece en su oportunidad y, por ende, no figura en el auto de apertura corre el riesgo que la contraparte se oponga a su incorporacin por esa circunstancia. Consideramos que dicho papel slo constituye un accesorio de la evidencia material y, por lo tanto, no es necesario ofrecerlo como prueba independiente. Su utilidad se reduce a servir de antecedente de regularidad del manejo de los objetos materiales ante un reclamo concreto en ese sentido por parte de la defensa, en caso contrario, ninguna alusin debe hacerse a ella.
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Ob cit., tomo II, pg. 307.

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Los objetos deben ser ofrecidos oportunamente y, luego, considerados en el auto de apertura. Una vez en el juicio deben ser exhibidos y podrn ser examinados por las partes (artculo 333 CPP). Si los objetos se incorporan por el litigante respectivo en conexin con sus testigos y peritos, podr solicitar que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos. Para la exhibicin y reconocimiento de los objetos y evidencias materiales en conexin con la testimonial o pericial creemos que es necesario que el testigo o perito, previamente, describa en forma mnima y adecuada la evidencia material. De otro modo, se corre el riesgo que a travs de la previa exhibicin del mismo se induzca el testimonio. 38.11.- Otros medios de prueba. Dentro de los medios de prueba no regulados expresamente se encuentran las pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El tribunal debe determinar la forma de su incorporacin, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo (artculo 323 CPP). Luego el Cdigo complementa la forma de incorporacin de estos medios de prueba al sealar que las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquiera otro de carcter electrnico apto para producir fe, se reproducirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin por los asistentes. En todo caso, el tribunal podr autorizar, con acuerdo de las partes, la reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrn ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos (artculo 333 CPP). El litigante que desee incorporar estos medios de prueba a juicio debe coordinar en forma previa con el tribunal oral la forma de reproduccin idnea y los medios con que debe contar para ello. 38.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba. Como ya hemos indicado, con ocasin de los distintos elementos de prueba, la regla general nos dice que slo pueden rendirse en juicio aquellos ofrecidos oportunamente por los litigantes y que hayan sido aceptados por el JG en la audiencia de preparacin. A continuacin analizaremos dos situaciones excepcionales y sus condiciones de procedencia. 38.12.1.- Prueba nueva. Excepcionalmente y a peticin de alguna de las partes, el tribunal puede ordenar la recepcin de pruebas que ella no ofreci en forma oportuna, siempre y cuando justifique no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento (artculo 336, inciso 1, CPP). No basta, entonces, con alegar la existencia de una prueba nueva, es menester, adems, que el litigante interesado acredite esa circunstancia al tribunal del juicio. Lgicamente, si ese desconocimiento se debe en forma exclusiva a negligencia de la parte no puede el tribunal admitir el ingreso de esa prueba no ofrecida en su oportunidad. 38.12.2.- Prueba sobre prueba. Si con ocasin de la rendicin de una prueba surja una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal puede autorizar

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la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no fueron ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad (artculo 336, inciso 2, CPP). En consecuencia, para que el tribunal acceda a esta forma excepcional de rendir prueba en juicio deben cumplirse las siguientes condiciones: a).- Que se est rindiendo actualmente en el juicio una prueba ofrecida en tiempo y forma. b).- Que se controvierta por alguno de los litigantes la veracidad, autenticidad o integridad de esa prueba. c).- Que el litigante interesado, que promueve el incidente, ofrezca presentar pruebas nuevas con el fin de aclarar los puntos anteriores, y d).- Que no hubiera sido posible prever la necesidad de presentacin de las nuevas pruebas ofrecidas. Para Julin Lpez,227 este ltimo requisito debe ser interpretado por el tribunal con la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre credibilidad de la prueba, como parte integrante de un modelo de seguridad del contrainterrogatorio, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. En principio, debe entenderse que, estando el testigo obligado a decir la verdad, es su propia declaracin la primera fuente de hechos que cuestionan su propia credibilidad y no puede considerarse como previsible el hecho de que vaya a faltar a la verdad sobre tales hechos durante el contrainterrogatorio. Entenderlo de otra manera, impondra a las partes la necesidad de ofrecer toda la prueba sobre credibilidad en la audiencia de preparacin, recargndola a extremos imprevisibles. Afirma Mara Ins Horvitz228 que la norma es amplia y se refiere a cualquier medio de prueba. Es perfectamente posible que se pueda alegar falta de autenticidad o de integridad, o ausencia de veracidad de las declaraciones, datos, informacin, mensajes, imgenes, u otro tipo de contenido ideolgico recogido en pelculas cinematogrficas, videograbaciones, fotografas, fonografas, versiones taquigrficas, software y, en general, cualquier sistema de reproduccin de la imagen o del sonido.229 Sin embargo, ello no es tan evidente en el caso de los medios de prueba personales, como testigos y peritos, cuando se trata de la falta de veracidad de sus declaraciones. En efecto, la forma habitual de dejar en claro la inconsistencia o las contradicciones en sus declaraciones ser atacando su credibilidad en el contrainterrogatorio, por ejemplo, a travs de la lectura de declaraciones anteriores. Adems, en las personas puede presentarse una situacin especial: en tanto la percepcin sensorial tiene lmites diferentes en los distintos sujetos, es posible que el testigo se represente como veraz la declaracin que emite aunque los hechos no hayan sucedido como l los percibi e incurra en contradicciones evidentes. Algo similar podra ocurrir con un perito que no dominara correctamente las reglas de la ciencia o arte sobre la cual se ha solicitado su opinin experta o equivocase los hechos sobre los cuales aplic sus conocimientos. Por tanto, en su opinin, la falta de veracidad que permitira el recurso a esta norma debe recaer sobre hechos concretos fcilmente verificables, no sobre percepciones u opiniones. 38.13.- Constitucin del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencias.
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Ob cit., tomo II, pg. 135. Ob cit, tomo II, pg. 326. 229 En el caso de los documentos, se trata de una especie renovada de objecin documental, seguida de prueba para atacar su veracidad, autenticidad e integridad. No es tan efectivo, entonces, que en el juicio oral penal haya desaparecido la objecin de documentos; la ritualidad ha cambiado, sin embargo la facultad de contradecir su mrito probatorio, fundada en esas razones, subsiste.

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Cuando lo considere necesario para la adecuada apreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal puede constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (artculo 337 CPP). En el Proyecto del Ejecutivo se propona un prrafo 4 relativo a la inspeccin personal que regulaba la forma en que deba realizarse esta diligencia de prueba tanto en el juicio oral como en etapas previas a ste. La Cmara de Diputados aprob, en general, esta normativa. Sin embargo, el Senado evalu la procedencia de mantener este instituto procesal en el nuevo Cdigo. Se seal que esta diligencia no constituye propiamente un medio de prueba, pues no es labor del tribunal reunir prueba o producirla. A lo ms, una actuacin como sa intenta contribuir a ilustrar al tribunal en los hechos debatidos, al reproducir el ambiente y las circunstancias en que ellos se produjeron. Se aadi que durante la etapa de investigacin, el fiscal podr filmar, grabar o, mediante cualquier otro medio de reproduccin de la realidad, capturar imgenes o sonidos que estime de inters presentar como prueba al juicio oral, respaldado, si fuere del caso, con declaraciones testimoniales o periciales. Se suscit, sin embargo, una discusin acerca de una norma que habilitara al tribunal, durante el desarrollo del juicio, para conocer directamente ciertos aspectos o circunstancias difciles o imposibles de recrear en la audiencia y que pudieran tener importancia para la adecuada ilustracin de la forma en que acaecieron los hechos, como la luminosidad, los olores, la temperatura o la humedad. En tales supuestos y acogiendo la procedencia de eliminar la inspeccin personal como medio de prueba, el Senado resolvi incorporar la norma en anlisis. En la prctica se ha dado esta situacin respecto de las personas exceptuadas de la obligacin de comparecer al tribunal, que han sido interrogadas en el lugar donde ejercen sus funciones o en su domicilio, en los trminos establecidos en el artculo 301 inciso 1 del CPP. Tambin respecto de evidencias materiales de grandes dimensiones que no puedan ser llevadas a la sala de audiencias, o de inmuebles que requieran ser inspeccionados. Entendemos que esta facultad puede ejercerla el tribunal a requerimiento de los litigantes y en ningn caso de oficio, pues ello vulnerara el principio contradictorio, en cuya virtud la prueba del juicio la aportan las partes. 38.14.- Prohibicin de utilizacin de registros o documentos de la investigacin. Coherente con el principio de que la prueba que ha de servir de base a la sentencia debe ser producida durante el juicio oral, para que de ese modo sea objeto de la necesaria contradiccin, se prohbe incorporar o invocar como medios de prueba o dar lectura en el debate a los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el MP (artculo 334, inciso 1, CPP). Con ello se quiere asegurar la centralidad del juicio evitando que el debate se transforme en una simple ramificacin de las actuaciones de la investigacin. Sin embargo, la norma en anlisis contempla como excepciones los casos previstos en los artculos 331 y 332 del CPP, mas ni aun en esos casos se podr incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales (artculo 334, inciso 2, CPP). El artculo 334 del CPP ha generado mltiples discusiones en juicio acerca de su inteligencia, por ello parece oportuno efectuar un anlisis un poco ms profundo acerca de su sentido y forma de aplicacin. 38.14.1.- Alcance de la prohibicin. El precepto en estudio se titula prohibicin de lectura de registros y documentos y las conductas que prohbe son la incorporacin, invocacin y lectura, que recae en los registros y documentos ya sealados.

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En primer lugar, el objeto sobre que recae la prohibicin comprende tanto los documentos como los dems registros que contengan diligencias de investigacin, realizadas por la polica o por el MP. Dentro de los documentos prohibidos podramos mencionar los partes policiales, los informes policiales que dan cuenta de rdenes de averiguar, las declaraciones de la vctima, de testigos o del propio imputado, consignadas por escrito y prestadas ante la polica o ante el fiscal, las actas de reconstituciones de escena y las actas de reconocimiento de especies o de imputados. Dentro de los registros prohibidos podramos encontrar filmaciones de reconstituciones de escena, fotografas de la misma actuacin, grabaciones magnetofnicas de declaraciones de la vctima, de testigos o del propio imputado. Respecto a los documentos que constituyen pericias o testimonios, la facultad del TOP de impedir su incorporacin aparece claro, dado que no es posible sustituir lo que consta en un informe pericial o un testimonio por la simple lectura. As qued claro en la historia legislativa del precepto: En la Cmara de Diputados, en su primer informe se dej claro que Este artculo se explica por el hecho de ser la instruccin desformalizada. Ella tiene por propsito formar la conviccin del investigador, no la del sentenciador. En consecuencia, todo lo que se haga en la instruccin es fundamento de la acusacin, no de la sentencia. Se pretende que el tribunal resuelva con la prueba que se rinda ante l. El tribunal tiene que resolver entre lo que le dice la acusacin y lo que le dice la defensa; por su parte, en la Comisin del Senado se estableci: exige que la audiencia se desarrolle en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participaren en ella. Especialmente relevante resulta la decisin de la Comisin Mixta sobre la incorporacin de esta disposicin: Artculo 343 Cmara de Diputados (artculo 310 Senado). Prev la devolucin a los intervinientes en el procedimiento de los documentos que hubieren acompaado y ordena que el JG remita al TOP slo aquellas actuaciones que pudieren ser incorporadas al debate por medio de su lectura. Se rechaz esta disposicin por la H. Cmara de Diputados para suprimir el envo al tribunal de juicio oral de los documentos y dems piezas que puedan incorporarse por medio de la lectura, de forma que sean las partes quienes los presenten directamente en la correspondiente oportunidad procesal. La Comisin Mixta tuvo en cuenta que el propsito es evitar que el juicio oral se desvirte, transformndose en un juicio de lectura de antecedentes, y obligar a seleccionar los que tengan verdadera pertinencia con los hechos. Corresponder a las partes adoptar las medidas necesarias para acreditar la autenticidad de las piezas que presenten, en caso necesario. En todo caso, no debe olvidarse que, el que se admita que un informe pericial o un testimonio escrito sea considerado como un documento, altera las reglas de valoracin de prueba, pues hace imposible su contrastacin, de modo que el tribunal no puede darle a un elemento de conviccin una naturaleza distinta, por lo tanto si se trata de una pericial o de una testimonial, debe ser recibida como tal, aun cuando el auto de apertura los anuncie como documentos. Enseguida, la conducta prohibida dice relacin con la incorporacin, invocacin y lectura en juicio de todo ese material contenido en documentos o en registros diversos provenientes de la investigacin. Las voces incorporacin y lectura dicen relacin, evidentemente, con la forma como se introduce la prueba en juicio: los registros, atendida su naturaleza, de la forma ms anloga a los otros medios y los documentos a travs de su lectura. En consecuencia, la prohibicin se traducir en la prctica en la decisin de inadmisibilidad de parte del tribunal de incorporacin del respectivo documento o registro, los cuales no sern ledos, ni reproducidos ni exhibidos, segn corresponda. Resulta ms complicado traducir en la prctica la prohibicin de invocacin. Acaso el tribunal puede impedir que el litigante se refiera al documento o registro en

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cuestin en sus alegatos de apertura y clausura; o en sus preguntas de examen y contraexamen; o, por ltimo, en todo comentario que pretenda deslizar sobre el particular durante el juicio? No es un tema sencillo de solucionar, sobre todo si se tiene en cuenta el hecho que, normalmente, el incidente de oposicin planteado por la contraria se efectuar cuando la invocacin ya se efectu, o sea, ya entr en la conciencia de los juzgadores. 38.14.2.- Control de la prohibicin. De la lectura del precepto queda claro que el control de la prohibicin est a cargo del TOP, pues de lo que se trata, bsicamente, es de impedir que tales documentos o registros sean ledos, incorporados o invocados en la audiencia del juicio. Sin embargo, como el sistema procesal penal ha entregado al JG el control de la admisibilidad de los elementos de prueba que se rendirn en juicio, en reiteradas oportunidades se les ha solicitado, en la audiencia de preparacin, excluir de la prueba ofrecida documentos y registros que dan cuenta de actuaciones de investigacin realizadas por la polica o por el MP, citando como fundamento el artculo 334 del CPP y la centralidad del juicio oral. Puede el juez de garanta utilizar el artculo 334 del CPP para excluir prueba? Si lo que se pretende es desarrollar un sistema coherente, donde la admisibilidad de la prueba quede acotada en la etapa de preparacin, careciendo el tribunal del juicio de facultades para excluir las probanzas aceptadas en el auto de apertura, debemos contestar afirmativamente. En efecto, si el JG acoge la exclusin fundada en el artculo 334 del CPP evita que esa discusin se plantee en el juicio, manteniendo la situacin ideal de un tribunal descontaminado, que no toma conocimiento de antecedentes que le es prohibido valorar. As las cosas el precepto en estudio slo podra ser aplicado por el tribunal del juicio para ejercer el control de la incorporacin de elementos de prueba no ofrecidos oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 336 del CPP. Por el contrario, si el JG rechaza la exclusin por estimar que no es de su competencia ya que a l slo le corresponde excluir prueba por las causales establecidas en el artculo 276 del CPP, podran tericamente ir incluidos en el auto de apertura documentos de la investigacin como el parte policial y los resultados de las rdenes de averiguar. Una vez en el juicio, al intentar ser ledos tales documentos por la parte que los ofreci, debieran ser objeto del control por el tribunal a la luz del artculo 334, ya citado. En esta segunda hiptesis, si el tribunal del juicio impide la lectura o incorporacin del elemento de prueba en cuestin, se producira una colisin entre dos decisiones judiciales: por una parte, el auto de apertura dictado por el JG, donde aparecen esos antecedentes como prueba aceptada; y por la otra, la resolucin del tribunal del juicio que impide la lectura o incorporacin. Tal situacin es improcedente desde una perspectiva procesal que sigue un modelo jerrquico, toda vez que una sentencia ejecutoriada firme y por lo mismo intangible, no puede ser alterada por otra decisin judicial. Como sea, creemos que el JG, atendida la funcin que el sistema le asigna en la depuracin del material probatorio del juicio, debe admitir solo elementos de prueba lcitos y pertinentes. As, por ejemplo, el parte policial de acuerdo a su naturaleza (acto de investigacin no reproducible en juicio) no es un elemento de prueba que pueda incluirse en el auto de apertura, s podr serlo, en cambio, el funcionario que lo confeccion, llamado a declarar como testigo. Aserto que se ve confirmada por lo expuesto en los artculos 227 inciso final y 329 inciso 1 del CPP. Tampoco debe incluir entre las pruebas aquellos documentos o registros que eventualmente servirn a los litigantes en el uso de la tcnica de litigacin de apoyo de memoria, ya que no se trata de un elemento de prueba independiente a la testimonial

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o pericial; sin embargo, estos pueden, excepcionalmente, incorporarse de manera parcial en el juicio para los fines expuestos en el artculo 332 del CPP.

38.14.3.- Excepciones a la prohibicin. La prohibicin en estudio no opera en los casos previstos en los artculos 331 y 332 del CPP, esto es en las hiptesis de lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria, que pasamos a estudiar a continuacin. a).- Lectura de declaraciones anteriores. El artculo 331 del CPP faculta a los litigantes para reproducir o dar lectura en el juicio oral a los registros en que consten anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados en las situaciones excepcionales all previstas. Como se trata de excepciones que alteran, en cierto modo, los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin, el tribunal debe ser riguroso al revisar las condiciones de procedencia en cada caso: 1).- Declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o cado en incapacidad fsica o mental, o estuvieren ausentes del pas, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difcil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el JG en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artculos 191, 191 bis, 192 y 280 del CPP. En nuestra opinin, la parte interesada en la lectura debe probar al tribunal, en la audiencia de juicio oral, que ese testigo o perito se encuentra imposibilitado de declarar actualmente, de modo que si no lo acredita no puede autorizarse la lectura de esas declaraciones anteriores. No obstante contar ya con una prueba testimonial o pericial anticipada, estimamos que el litigante debe ofrecer igualmente el elemento de prueba en la forma y oportunidad sealada por la ley para cualquier testigo o perito que vaya a deponer en juicio. 2).- Declaraciones de testigos, peritos o imputados que consten en registros o dictmenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal. El Cdigo no limita la naturaleza de la declaracin ni ante quien se prest, la restriccin va por el lado de la manifestacin de voluntad de los intervinientes y la autorizacin del tribunal. 3).- Declaraciones anteriores de testigos, peritos o coimputados cuando su no comparecencia a juicio sea imputable al acusado. En esta hiptesis debe demostrarse la actuacin indebida del acusado. 4).- Declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el JG. b).- Lectura para apoyo de memoria (artculo 332 CPP). La utilizacin de esta tcnica de litigacin ha planteado diversas cuestiones prcticas, a continuacin nos referiremos a algunas de ellas. b.1).- Material idneo para efectuar la tcnica. No obstante la claridad del precepto, que slo faculta leer declaraciones anteriores del acusado o testigos prestadas ante el Fiscal o el JG, se ha pretendido usar tambin actas de reconocimiento de imputado efectuadas en Fiscala, actas de cadena de custodia, declaraciones anteriores ante la polica y declaraciones ante la Fiscala, pero de otras personas. En el TOP de Talca se ha aceptado, a favor de la defensa, la posibilidad de contrastar los dichos de un testigo de cargo, generalmente policas, con los registros por ellos confeccionados en la etapa de instruccin, para demostrar las contradicciones que existen y, eventualmente, solicitar las aclaraciones pertinentes. Sabemos que tales

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registros no se encuentran dentro de los que facultan la norma, no obstante su utilizacin no afecta el sentido de la misma, ni los principios bsicos del sistema procesal penal acusatorio; por el contrario, optimizan el principio adversarial o de contradiccin, mejorando las posibilidades de establecer la verdad de un modo dialctico. Tambin se ha aceptado incorporar tales antecedentes a favor de la defensa como prueba sobre prueba, de acuerdo al artculo 336 inciso 2 del CPP. b.2).- Oportunidad para solicitarla. El precepto seala que proceder la lectura una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaracin. Ello ha dado pbulo para sostener que slo puede utilizarse la tcnica despus del contraexamen. Sin embargo, consideramos que basta que se haya sentado la contradiccin o sea necesario aclarar los dichos del deponente para que se pueda usar la tcnica, sin que sea menester esperar toda su declaracin. b.3).- Procedimiento para su utilizacin. En algunos tribunales basta con la manifestacin del litigante en el sentido de que pretende usar la tcnica para proceder a ella, en tanto no medie oposicin del contrincante. En otros, en cambio, se exige chequear previamente la procedencia de la tcnica a la luz de los requisitos contenidos en la norma legal, adoptando los jueces una actitud contralora. En algunos tribunales se dispone que el material idneo sea ledo por el declarante y en otros por el abogado que solicita el apoyo de memoria, o indistintamente por uno u otro. b.4).- Casos en que procede. Existe consenso en cuanto a la procedencia de la lectura de declaraciones anteriores para demostrar o superar contradicciones y para solicitar aclaraciones. No obstante, se ha discutido si esta tcnica se puede utilizar para salvar olvidos del deponente. Como el ttulo del artculo habla de apoyo de memoria y el cuerpo del mismo habla de ayudar la memoria, parece posible utilizar la tcnica en caso de olvido. Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de inmediacin y especialmente la centralidad del juicio oral respecto de las actuaciones preliminares de la etapa de investigacin, se ha argumentado que ese apoyo de memoria a que se refiere el precepto en anlisis slo lo es para salvar contradicciones o aclarar puntos oscuros de la declaracin, pues de otro modo se corre el riesgo de incorporar mediante lectura partes importantes de actuaciones de la investigacin. Como sea, la prueba est constituida por la declaracin del testigo que, confrontado con su declaracin anterior, intenta aclarar sus dichos o superar las contradicciones, mas no el contenido de la lectura de la declaracin anterior. Este procedimiento sirve, en definitiva, para reafirmar el contenido de su declaracin en el juicio o para introducir dudas respecto a la veracidad de la misma. 230 38.14.4.- Lmite a las excepciones. Finalmente, establecido que la prohibicin del artculo 334 no opera en los casos previstos en los artculos 331 y 332, todos del CPP, el inciso 2 del primer precepto dispone que ni aun en esas situaciones se podrn incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales. Por ejemplo, la declaracin anticipada de un testigo ante el JG que haya sido previamente declarada nula no se puede leer en los trminos previstos en el artculo 331 letra a) del CPP; o la declaracin del imputado ante el fiscal, donde se hayan vulnerado garantas fundamentales, no puede ser utilizada para la lectura en apoyo de memoria de que trata el artculo 332 del CPP.
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En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, pg. 323.

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39.- Fase de cierre y decisin. Es la ltima etapa del juicio. En ella se concentra todo el esfuerzo probatorio y argumental de las partes, otorgndose a los litigantes la posibilidad de persuadir al tribunal acerca de la versin fctica y jurdica correcta y a ste, en definitiva, para optar por la decisin de absolucin o condena. 40.- Cierre del debate. Alegatos finales. Concluida la recepcin de las pruebas, el Juez Presidente de la sala otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomar en consideracin la extensin del juicio para determinar el tiempo que conceder al efecto (artculo 338, inciso 1, CPP). Acto seguido, se otorgar al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas rplicas slo podrn referirse a las conclusiones planteadas por las dems partes. Por ltimo se otorgar al acusado la palabra, para que manifieste lo que estime conveniente, a continuacin se declarar cerrado el debate (artculo 338, inciso final, CPP). Esta es otra oportunidad que tiene el acusado de efectuar su defensa material o autodefensa, a travs de alegaciones y planteamientos. El alegato final es la oportunidad procesal que tiene el abogado litigante de efectuar un resumen de la actividad probatoria desplegada en la audiencia, lgicamente desde la perspectiva de su teora del caso, adems, es el momento de razonar jurdicamente a la luz de la realidad probatoria del juicio. Baytelman y Duce afirman que el alegato final es uno de los momentos centrales del juicio. Toda la prueba ha sido presentada de cara al alegato final, pues es slo all cuando por primera y nica vez podremos armar el puzzle que hemos venido construyendo a travs de la prueba. La prueba no habla por s sola; est llena de detalles, inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos elementos para valorarla y para que, a partir de dicha valoracin, los jueces construyan el relato que servir de base a la sentencia. Agregan, que el discurso final es un ejercicio profundamente sistemtico: se trata de tomar toda la prueba y ordenarla en un todo coherente de acuerdo a la teora del caso de cada parte. En consecuencia, es crucial no slo para stas sino tambin para los jueces permitir que los abogados puedan desarrollar su argumentacin sin interrupciones y la intervencin del tribunal debiera utilizarse exclusivamente para tutelar abusos manifiestos en el uso de este espacio.231 Por su parte, Rafael Blanco y otros, en su obra conjunta expresan que, desde el punto de vista de las destrezas de litigacin, el discurso de clausura puede ser entendido como aquella exposicin o argumentacin que efectan los litigantes, con la finalidad de poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida.232 La fuerza de la argumentacin cobra especial importancia, para lograr persuadir al tribunal que su versin es la ms probable, sin embargo, estimamos que no sern los conocimientos tericos ni la lucidez de la exposicin los que determinen el sentido de la decisin, es preciso, adems, que exista una ntima relacin entre los hechos que se estiman probados y el derecho que se cree aplicable. En la prctica, los letrados acusadores analizan la esencia de la prueba rendida y argumentan a favor de su obtencin legtima, su credibilidad y verosimilitud. Sealan, asimismo, los hechos que estiman acreditados, relacionando de este modo la prueba con las proposiciones fcticas, y stas a su vez con la teora jurdica. Algunos fiscales y querellantes intentan tambin sensibilizar al tribunal exponiendo el dolor, el
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Ob cit, pg. 66 y 67. Ob cit, pg. 244.

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sufrimiento y los efectos perjudiciales que el hecho que se juzga ha producido en la vctima y en la sociedad. Concluyen normalmente reafirmando su pretensin punitiva. Por su parte, los defensores argumentan en contra de la prueba de la acusacin, ya sea por su obtencin ilegtima, falta de credibilidad y verosimilitud. Por regla general solicitan la absolucin de su defendido al amparo de su estado de inocencia y la imposibilidad de que el tribunal llegue al alto grado de conviccin que la ley exige para condenar. Eventualmente, si han sostenido una teora del caso alternativa argumentarn que la prueba por ellos aportada permite establecer su distinta versin de los hechos, o a lo menos, genera una duda razonable que excluye la conviccin. Creemos que son cualidades de un buen alegato final, la fuerza del discurso, la conviccin con que se expone, el orden y la claridad en el relato, la precisin de los argumentos y la coherencia entre lo expuesto y lo observado en el juicio. Es conveniente tener en cuenta que la argumentacin sirve al litigante tanto para afianzar los hechos que se estiman probados, como para dilucidar situaciones de difcil interpretacin del derecho. Respecto de los hechos el abogado puede recurrir a las reglas de la lgica y de la experiencia para interpretar los sucesos y para probarlos, tambin podr utilizarlas para sostener la credibilidad de los elementos de prueba y su consiguiente valor probatorio. En cuanto al derecho la argumentacin jurdica proporciona al litigante criterios que lo ayudarn a buscar soluciones a los casos de difcil interpretacin, pudiendo recurrir tambin a la jurisprudencia en procura de dichos criterios. En todo caso, la argumentacin que se utilice debe poder justificarse tanto desde una perspectiva formal o interna, cuanto desde una perspectiva material o externa. Un argumento se encuentra justificado formalmente si ha hecho un uso adecuado de las reglas de la lgica, que inciden en la correccin formal del silogismo terico. En este contexto podemos hablar de argumentos correctos. Por su parte, el argumento se encontrar justificado materialmente si ha obedecido los parmetros de la lgica material o informal, que inciden en la correccin material del silogismo prctico. El paso de las premisas a la conclusin es plausible, aceptable. En este contexto podemos hablar de argumentos probables o probabilsimos. En sntesis la argumentacin que utilice un litigante en juicio debe ser tan seria y rigurosa como la que se exige de los sentenciadores al momento de fundamentar su decisin. 41.- La decisin. Es el momento clmine del juicio, constituido, a su vez, por varias actuaciones procesales, desde la deliberacin privada hasta la comunicacin de la sentencia definitiva. En los nmeros siguientes pasaremos a estudiar las actuaciones que la componen, siguiendo un orden cronolgico. 41.1.- La deliberacin y el veredicto. Inmediatamente despus de clausurado el debate, los miembros del tribunal que hubieren asistido a l pasan a deliberar en privado acerca de si alcanzaron la conviccin que requiere la ley sobre la comisin del hecho punible y la participacin culpable atribuida en l al acusado, en base a la prueba producida en el juicio o si, por el contrario, no alcanzaron tal conviccin, correspondiendo absolver al acusado de los cargos efectuados en la acusacin (artculo 339 CPP). La deliberacin requiere de un proceso de discusin y anlisis, exhaustivo y profundo, de todos los elementos que permitirn construir la solucin del caso, valorando la prueba, estableciendo los hechos y seleccionando la norma jurdica

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aplicable a travs de la subsuncin de los hechos al derecho; vale decir, se realiza el enjuiciamiento de hecho, el enjuiciamiento jurdico y la aplicacin de la consecuencia jurdica, que se traduce en absolucin o condena. En la prctica el tribunal acuerda un tiempo estimativo para la deliberacin y redaccin de la decisin de absolucin o condena y, antes de retirarse de la sala, seala la hora en que se dar lectura al veredicto. Por regla general la continuacin de la audiencia debe efectuarse en el mismo da de inicio del juicio y slo excepcionalmente, cuando sta se hubiere prolongado por ms de dos das y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisin inmediatamente, se faculta al tribunal para prolongar su deliberacin hasta por 24 horas, hecho que ser dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijndose de inmediato la oportunidad en que la decisin les ser comunicada. Si el tribunal se excede de estos plazos se producir la nulidad del juicio (artculo 343, incisos 2 y 3, CPP). 41.2.- Forma de adoptar los acuerdos. Como manifestacin concreta del principio de inmediacin, la ley procesal establece que slo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral. Si no se da esta condicin, de presencia ininterrumpida de los jueces, el juicio y la sentencia son nulos (artculos 19, inciso 2, COT y 284 CPP). La decisin debe ser adoptada por la mayora de los miembros de la sala (artculo 19, inciso 3, y 72 COT). Primero dar su voto el juez menos antiguo, y continuarn los dems en orden inverso al de su antigedad, el ltimo voto ser el del Presidente (artculo 84 COT). Cuando exista dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o la determinacin de la pena, si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras (artculo 19, inciso 4, COT). Ahora, si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al imputado, prevalecer la que cuente con el voto del Juez Presidente de la sala (artculo 19, inciso 5, COT). Si durante la deliberacin uno o ms jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificacin distinta de la establecida en la acusacin, que no hubiere sido objeto de la discusin durante la audiencia, debern reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella (artculo 341, inciso final, CPP). En cuanto al orden de la deliberacin, la ley seala que deben establecerse en primer lugar y con precisin los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse, distinguiendo aquellos respecto de los cuales ha existido discusin de aquellos otros que no la han tenido (convenciones probatorias, hechos pblicos y notorios). Si en el debate se suscita cuestin sobre la exactitud o falsedad de uno o ms hechos controvertidos entre las partes, cada una de las cuestiones suscitadas debe ser resuelta por separado. La cuestin que ya hubiere sido resuelta servir de base, en cuanto la relacin o encadenamiento de los hechos lo exigiere, para la decisin de las dems cuestiones que en el debate se hubieren suscitado (artculo 83 N 1, 2 y 3 COT). Una vez establecidos los hechos, se proceder a aplicar las leyes que fueren del caso, si el tribunal estuviere de acuerdo en este punto. En cambio, si en el debate se suscitan cuestiones de derecho, cada una de ellas ser resuelta por separado, y las cuestiones resueltas servirn de base para la resolucin de las dems (artculo 84 N 4 y 5 COT). Resueltas las cuestiones de hecho y de derecho, las resoluciones parciales del tribunal se tomarn por base para dictar la resolucin final del asunto. En la decisin se expresar nominalmente qu miembros han concurrido con su voto a formar sentencia y qu miembros han sostenido opinin contraria (artculo 89, inciso 1, COT). El voto disidente y la prevencin sern redactadas por sus autores.

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41.3.- Valoracin de las pruebas. Se trata de una operacin intelectual que deben realizar todos los operadores jurdicos,233 sin embargo la nica que determinar necesariamente el sentido de la decisin es la que hace el tribunal, es por ello que, de manera tradicional, se estudia este acto humano desde la perspectiva del juzgador. La regla bsica en esta materia establece que el tribunal debe producir su conviccin con la prueba rendida durante el juicio (principios de inmediacin y contradiccin), salvas las excepciones expresamente previstas por la ley, y su incorporacin se efecta del modo que el Cdigo seala (artculos 296 y 340 CPP). Recordemos que la apreciacin de la prueba la efecta el tribunal con libertad, pero sin contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. A continuacin analizaremos estas limitaciones racionales que la ley establece a la libre valoracin de la prueba. Siguiendo a Stein podemos decir que las mximas de la experiencia son juicios hipotticos desligados de los hechos concretos que se juzgan, que proceden de la experiencia, pero son independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. Son criterios de probabilidad objetiva, contingentes y mutables, que incluye las definiciones y juicios hipotticos provenientes del conocimiento prctico de los hombres, pero tambin los conocimientos cientficos y tcnicos. Tambin se ha dicho que son tcnicas sociales para superar conflictos y facilitar la cooperacin a travs del consenso; los juicios que las constituyen no se formulan en el vaco sino en el contexto de esta prctica social a la que subyacen criterios procedimentales y substantivos de validacin, como la universalidad, generabilidad y aceptabilidad de los juicios en condiciones ideales de imparcialidad, racionalidad y conocimiento. Las mximas de la experiencia se pueden utilizar por el tribunal para ponderar la credibilidad de los medios de prueba y asignarles valor probatorio, como medio interpretativo de los hechos234 y tambin permite la fijacin de hechos a partir de la prueba indiciaria, ajustndose en todos los casos el razonamiento del juzgador al sentido comn objetivizable mediante criterios de racionalidad. El profesor Carlos del Ro Ferreti afirma que la objetivacin o intersubjetividad de las mximas de la experiencia, supone una cierta vigencia de criterios que imperan dentro de una sociedad y que son compartidos por la gran mayora de sus miembros, dentro de un contexto. Seala Mara Ins Horvitz235 que el problema que las mximas de la experiencia presentan es que, por definicin, expresan nociones de sentido comn cuyo nico fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto lugar y en un cierto momento. Si su significado es incierto o queda librado a las preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el control externo del razonamiento que funda la decisin. Concluye, citando a Coloma, que en tanto resultan dbiles como mecanismos generadores de conocimiento, su utilizacin debiera ser muy restrictiva.

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Los litigantes tambin realizan una valoracin probatoria, de los antecedentes de la investigacin para la elaboracin de su teora del caso y, una vez rendida la prueba en el juicio, para estructurar sus alegatos finales. 234 Los hechos tambin se interpretan, en tanto admiten nfasis y matices; toda descripcin fctica incluye una buena dosis de valoracin, ms an si se reconoce que los hechos y el derecho, en materia penal, se hallan indisolublemente unidos. Las normas penales describen hechos. 235 Ob cit., tomo II, pg. 336.

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De otro lado, los jueces al decidir deben tener en cuenta, tambin, las reglas del pensamiento lgico formal, esto es, leyes abstractas que presiden el entendimiento humano, permanentes, invariables, independientemente de cualquier mundo posible. El razonamiento judicial normalmente se describe como una operacin silogstica. De modo que la correccin de los procedimientos lgicos utilizados lleva a razonamientos correctos. El silogismo utiliza la inferencia o deduccin que consiste en la combinacin de dos proposiciones, llamadas premisas, que causan una conclusin como consecuencia de aqullas. Si el razonamiento efectuado no obedece a las reglas de la lgica formal, se habla de razonamientos incorrectos o falacias. Finalmente, los conocimientos cientficos estn constituidos por el saber humano proporcionado por las ciencias. Se trata de saberes cientficos y tcnicos ms o menos generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran mayora de las personas que profesan una disciplina y que por regla comn son tambin conocidos de un modo general por los legos en la materia. Si bien las leyes de las ciencias han variado junto con la evolucin del hombre, en cada poca existen ciertos conocimientos que se estiman consolidados, que corresponden a lo que Aristteles denominaba cosas verdaderas o primordiales, a partir de las cuales se pueden desprender silogismos categricos, demostraciones. En consecuencia, una proposicin contraria a los conocimientos cientficamente afianzados ser falsa. 41.4.- La Conviccin. La ley establece que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera, ms all de toda duda razonable la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley (artculo 340 CPP). Se ha impuesto legislativamente un parmetro que constituye un criterio intersubjetivo, sacado del modelo anglosajn, ms all de toda duda razonable (beyond a reasonable doubt) y no ser razonable una duda tan mnima que es despreciable o insignificante. La decisin de condena debe ser vista como una solucin ms que plausible, por el contrario, si la duda existe y es razonable, la decisin debe ser absolutoria. En Estados Unidos, es el estndar que se aplica a los casos criminales, en oposicin a la preponderancia de la evidencia (preponderance of the evidence), aplicable a los casos civiles. La diferencia entre ambos estndares es que el primero resulta considerablemente ms exigente, ya que mientras a un demandante en un juicio civil le basta, para obtener una condena, presentar una prueba ms convincente que la del demandado, en un juicio criminal la prueba debe alcanzar para despejar de la mente del juzgador toda duda razonable acerca de los trminos de la acusacin presentada en contra del imputado. El juicio penal no es una contienda en la que el tribunal se pronuncia sobre cul de las dos versiones ante l presentadas es mejor, sino que es un mtodo (cognoscitivo) para determinar con certeza la existencia del delito y la participacin del acusado. Entonces el objetivo de un juicio criminal no es elegir entre las historias de las partes, sino bsquedas unilaterales de la verdad, la que fluye a travs de la contradiccin. Se afirma que este alto estndar es indispensable para merecer el respeto y la confianza de la comunidad en la aplicacin de la ley penal; en la gente no deben quedar dudas de que haya sido condenado un hombre inocente. No hay consenso en cuanto a una definicin de lo que significa conviccin ms all de toda duda razonable, sin embargo son bastante ilustrativos dos criterios fundamentales que se han seguido: el de la vacilacin para actuar (hesitate to act) y

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el de la certeza moral (moral certitude), el primero se construye sobre el concepto de la duda y el segundo en torno a la certeza. De acuerdo al criterio de la vacilacin para actuar duda razonable es la clase de duda que hara vacilar a una persona comn (mensaje dirigido a los jurados) al tomar decisin en los asuntos ms serios e importantes de sus propias vidas; es una duda basada en la razn y en el sentido comn; es una duda que una persona razonable tiene despus de pesar cuidadosamente toda la evidencia. No lo ser, en cambio, una duda que no los haga vacilar (duda despreciable), no lo es tampoco un capricho, un antojo; no es especulacin o sospecha. En consecuencia, la prueba para condenar debe ser tan convincente que una persona razonable no vacilara en confiar y actuar sobre ella. Por su parte el criterio de la certeza moral define el estndar de conviccin en trminos positivos. La certeza es el estado del entendimiento que tiene los hechos por verdaderos luego de rechazar victoriosamente todos los motivos contrarios, o tambin, la firme creencia de estar en posesin de la verdad. Se habla de certeza moral en oposicin a certeza absoluta, que slo es posible obtener en las ciencias exactas, mas no en la esfera emprica de los eventos. Entonces, teniendo en consideracin que no es viable lograr la certeza absoluta en un sistema de justicia criminal, se recurre a la idea de certeza moral, consistente en el nivel ms alto de certeza que un individuo (juez no prejuiciado) puede tener sobre los hechos en cuestin, resultando personalmente convencido sobre la verdad de los mismos. En consecuencia, no basta con la conviccin: en cuanto al umbral mnimo, debe haberse desarrollado una mnima actividad probatoria, la que jams podr consistir en la mera declaracin del acusado (artculo 340, inciso 3, CPP). En cuanto al umbral mximo, no es necesaria la plena conviccin; basta la conviccin exenta de dudas razonables. Esta regla constituye un criterio de preferencia que expresa la primaca de la finalidad que ningn inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningn culpable sea absuelto.236 41.5.- Congruencia entre acusacin y sentencia. En cautela del derecho de defensa, la ley dispone que la sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusacin; luego, precisa el contenido fctico de esta prohibicin indicando que no se puede condenar al imputado por hechos o circunstancias no contenidos en el libelo acusatorio. Como consecuencia de lo anterior, en el aspecto jurdico, el tribunal puede dar al hecho una calificacin distinta de aquella contenida en la acusacin o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia (artculo 341, incisos 1 y 2, CPP. Entonces, mantiene el tribunal la libertad para apreciar jurdicamente los hechos, entendiendo que stos abarcan tambin los componentes materiales de las circunstancias penales relevantes, sin quedar vinculado por la calificacin efectuada por el acusador. La exigencia legal de congruencia constituye un reflejo del derecho de defensa en cuanto se requiere que la imputacin sea precisa y determinada. Por ende, el tribunal debe cautelar la identidad del objeto del proceso, tanto en lo que dice relacin con los hechos y circunstancias, como en lo concerniente a las personas acusadas. Para que el imputado pueda defenderse y ser defendido adecuadamente resulta indispensable saber exactamente cules son los hechos que se le atribuyen, sus circunstancias y la calificacin de los mismos (artculo 259 CPP). De lo dicho precedentemente, se puede concluir que la secuencia lgica y necesaria que todo juicio debe seguir, desde el punto de vista de la congruencia y precisin de la imputacin, es la siguiente: los hechos e imputados de la formalizacin
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En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, pg. 338.

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deben abarcar los hechos e imputados de la acusacin; y los hechos y acusados de la acusacin deben abarcar los hechos y acusados condenados en la sentencia definitiva. Si el tribunal no respeta esta norma, es decir dicta una sentencia incongruente, excediendo los lmites fcticos de la acusacin, incurre en un motivo absoluto de nulidad del juicio y de la sentencia (artculo 374, letra f), CPP). Se vulnera el principio de congruencia cuando en la sentencia se introducen elementos fcticos distintos a los contenidos en la acusacin, de los que consecuentemente no pudo defenderse el acusado de un modo contradictorio. Evidentemente esta correlacin necesaria debe ser sustancial. No se requiere una identidad absoluta entre la descripcin fctica de la acusacin y aquella otra efectuada en la sentencia. En nuestra opinin puede el tribunal ampliar tal descripcin en procura de mayor claridad o reducirla eliminando locuciones innecesarias, debiendo preocuparse de no alterar con ello los hechos relevantes que inciden en la calificacin del tipo penal, la participacin del acusado y de las dems circunstancias que determinen factores de determinacin de la pena. En definitiva, slo esos hechos que podramos denominar importantes devienen intangibles para los juzgadores. As por lo dems lo ha resuelto la Sala Penal de la Corte Suprema al estimar Que todava es menester dejar en claro que en la litis penal, de acuerdo con el derecho al juicio previo y a la presuncin de inocencia, el Estado tiene impuesta la carga de demostrar en grado de certeza todos los extremos de la imputacin delictiva, o sea, todos aquellos hechos que, individualmente o en su conjunto permiten establecer los ingredientes del delito o, por el contrario, cuestionarlos. Vale decir, si consideramos que la pretensin punitiva ha de concretarse, en cada caso, en la imputacin de uno o ms hechos que, con arreglo a la ley penal sustantiva configuran un determinado delito, sern hechos relevantes o pertinentes aquellos que acreditan o excluyen la presencia de los componentes del delito, la participacin culpable del hechor y las circunstancias modificatorias de su responsabilidad criminal comprendidas en la acusacin. Que esta nocin adquiere inters si se repara en que las narraciones de los hechos de la acusacin y de la defensa en el contexto del debate contradictorio aparecen plagadas de circunstancias accidentales carentes de mayor importancia para la resolucin de la controversia y cuya demostracin tiende muchas veces al entorpecimiento de los objetivos perseguidos por el proceso penal. Y en este mbito se insertan los elementos accidentales que reclama el recurrente, en orden a que el sujeto estaba solo o acompaado, si lo haca en un vehculo o a pie con una mochila, si fue el mvil o aqul el fiscalizado o si se revisaron el equipaje o las vestimentas, que no alteran lo probado, ms all de toda duda razonable, que el acusado portaba una mochila donde guardaba ciento veintinueve coma seis gramos de una sustancia que result ser clorhidrato de cocana y que fueron los cargos que se le formularon en la acusacin.237 En similar sentido se pronuncia la Corte de Talca al afirmar que al tenor de lo dispuesto por los artculos 259 y 341 del Cdigo Procesal Penal, resulta inconcuso que entre los hechos contemplados en la acusacin y los descritos en la formalizacin, as como entre los enunciados en sta y los que sustentan la decisin condenatoria ha de existir una perfecta coherencia o relacin lgica; ms an, entre lo que en el citado artculo 341 se previene en su inciso 1 y lo que se seala en su inciso 2 se advierte una ntida diferencia pues, en lo que hace al tipo penal y cumplindose la ritualidad all descrita no se exige que entre la acusacin y la sentencia se produzca, a ultranza, tal congruencia. Que, sobre el particular es necesario tener presente que el objetivo a que el citado principio de congruencia apunta, no es otro que el de impedir la indefensin que para el imputado habra de producirse, en razn de decrsele partcipe de actos diferentes a aqullos respecto de los cuales se aprestaba a allegar las alegaciones y
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Sentencia de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N 3.297-05, considerandos cuarto y quinto.

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probanzas que, a su entender, al menos, habran de exculparle o de aminorar su responsabilidad. Que de lo anterior se sigue entonces que la observancia de tal postulado no significa que entre la formalizacin, por una parte, y el fallo que le suceda, por la otra, haya de existir una identidad absoluta, que no admita matiz de diferencia alguna, por inocua que sta resulte. En otras palabras, bajo condicin de que las circunstancias centrales del hecho, as como el ilcito imputado se mantengan inmutables, habr de examinarse, en el caso concreto de que se trate, si la variacin referente a los detalles o elementos accidentales de las mismas, no amaga o no menoscaba el derecho al debido proceso del imputado. As las cosas, la modificacin de una cierta circunstancia puede importar la violacin del principio de congruencia, segn cual sea la lnea de defensa que el respectivo imputado haya desarrollado: si se formaliza y acusa respecto de un delito de incendio, indicndose que para iniciar el fuego se utiliz bencina y, en definitiva se dicta sentencia condenatoria pero con precisin de que se emple parafina se vulnerar el principio de congruencia, si es que la defensa ha discurrido acerca de la circunstancia de haberse encontrado el imputado a mayscula distancia del lugar de los hechos?. Que, en el caso en revisin, la defensa del imputado sostuvo que si bien ste haba ingresado al domicilio de que se trata, as haba obrado con la anuencia del hijo del propietario del mismo. Consiguientemente, entonces, la circunstancia de que tal acceso se haya producido mediante la fractura de un vidrio de la puerta de la vivienda o, por el contrario, luego de romper el vidrio de una ventana posterior de la misma, resulta inocua en lo que a la congruencia y al debido proceso hace.238 Tambin nos parece pertinente citar un fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Temuco, en cuanto fija el alcance del principio en anlisis. Seala: La correcta interpretacin del alcance del artculo 341 del Cdigo Procesal Penal implica que el factum contenido en la acusacin fiscal sea trasladado, sin alteracin de sus aspectos esenciales a la sentencia, de modo que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusacin como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. En este sentido, el tribunal no podr incluir en la relacin de los hechos que da por probados elementos fcticos que sustancialmente varen la acusacin, ni realizar, consecuentemente, la subsuncin con ellos. Con todo, ello no implica que no se tenga autonoma para redactar los hechos conforme a la libre apreciacin de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal. La institucin del hecho diverso que se pretende evitar a travs de la exigencia de la congruencia se funda en la necesidad del resguardo del derecho de defensa, en particular en cuanto implica la posibilidad de contradecir la atribucin de la totalidad de los hechos delictivos y de sus circunstancias con valor penal que, en su conjunto, constituyen el objeto del juicio. Pero, reiteramos, no toda diferencia menoscaba esta facultad del imputado; slo concurre tal perjuicio cuando la diversidad le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas defensivas, fenmeno que no se da cuando el tribunal al redactar los hechos conforme a la libre apreciacin de la prueba, incluye aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.239 41.6.- El Veredicto. Concluida la deliberacin privada de los jueces, stos deben redactar y luego leer en la audiencia la resolucin relativa a la absolucin o condena del acusado por
238

Corte de Apelaciones de Talca, resolucin de 28 de octubre de 2005, dictada en la causa rol N 559-2005, considerandos 4, 5, 6 y 7. 239 Corte de Apelaciones de Temuco, resolucin de fecha 11 de enero de 2005, que incide en la causa rol N 895-04.

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cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideracin para llegar a dichas conclusiones (artculo 343, inciso 1, CPP). Si la decisin comunicada es absolutoria, el tribunal debe disponer, en forma inmediata, el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado en contra del acusado y ordenar se tome nota de este alzamiento en todo ndice o registro pblico y policial en el que figuraren. Tambin se ordenar la cancelacin de las garantas de comparecencia que se hubieren otorgado (artculos 153, inciso 1, y 347 CPP). En el caso de condena, el tribunal deber resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, a menos que se trate de circunstancias ajenas al hecho punible, en cuyo caso el tribunal podr postergar su resolucin para el momento de la determinacin de la pena en la sentencia, debiendo indicarlo as a las partes (artculo 343, inciso final, CPP). Ledo el veredicto, el tribunal est facultado para diferir la redaccin de la sentencia definitiva y, en su caso, la determinacin de la pena hasta por un plazo de cinco das, fijando la fecha de la audiencia en que tendr lugar su comunicacin, ms el aumento eventual sealado por la ley (artculo 344, inciso 1, CPP). 41.7.- Debate sobre determinacin y cumplimiento de pena. En el evento de decisin condenatoria, inmediatamente despus de ledo el veredicto, el Juez Presidente llamar a las partes a debatir respecto de la eventual concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y dems factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena. Asimismo, deber recibir los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolucin para la sentencia definitiva (artculo 343, inciso final, CPP). En razn de lo anterior, los operadores jurdicos deben tener claridad acerca de la condicin inherente o ajena al hecho de las circunstancias modificatorias. Son inherentes al hecho: las atenuantes pasionales descritas en el artculo 11 N 3, 4 y 5 del CP y la del N 10 del mismo precepto, y las agravantes genricas de alevosa; cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa; ejecutar el delito mediante artificios que causen grandes estragos o daos a las personas; el ensaamiento; la premeditacin; el abuso de la superioridad de sexo o fuerzas; cometer el delito con abuso de confianza; prevalimiento del carcter pblico; emplear medios o generara circunstancias ignominiosas; cometer el delito con ocasin de calamidades o desgracias; ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad; ejecutarlo de noche o en despoblado; ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que ejerce funciones; cometerlo en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido; ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada; ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, y ejecutarlo portando armas, contempladas en los N 1 a 13 y 17 a 20 del artculo 12 del CP. Todas ellas deben quedar resueltas en el veredicto. Son ajenas al hecho punible: las circunstancias basadas en el comportamiento del sujeto anterior al delito, como la irreprochable conducta anterior (artculo 11 N 6 CP), la reincidencia propia (artculo 12 N 15 y 16 CP) e impropia (artculo 12 N 14 CP); aquellas basadas en el comportamiento del sujeto posterior al delito, como la reparacin celosa del mal causado (artculo 11 N 7 CP), la entrega voluntaria a la justicia (artculo 11 N 8 CP) y la colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos (artculo 11 N 9 CP). La resolucin, en este caso, puede reservarse para la sentencia definitiva, escuchando previamente a los intervinientes en la audiencia obligatoria en estudio.

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Estimamos que con la actual redaccin del artculo 343 del CPP, en el evento de condena, el juicio se divide en dos audiencias de debate: a) una primera audiencia, donde se argumenta y rinde prueba para demostrar la existencia o no del hecho punible, la participacin del acusado y las circunstancias modificatorias de responsabilidad inherentes, y b) una segunda audiencia, dentro del mismo juzgamiento, donde se argumenta y rinde prueba para justificar la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y otros factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena. As las cosas, en el caso de decisin absolutoria, el juicio se realizar en un solo debate y culmina con la comunicacin de la sentencia definitiva, que podr realizarse en la misma audiencia o en otra especialmente convocada al efecto, dentro de plazo legal. En cambio, si la decisin es condenatoria, habr dos debates, culminando igualmente el juicio con la comunicacin de la sentencia definitiva, que podra tericamente realizarse despus del segundo debate o en otra audiencia, dentro de plazo legal. Por otra parte, no es pacfico el tema relativo a la naturaleza de los antecedentes que pueden hacer valer las partes en esta audiencia, tampoco la forma en que deben incorporarse. Creemos que tales antecedentes pueden ser de todo tipo, usndose de modo preferente los documentos, los testigos y los peritos. No hay limitacin legal sobre el particular y el principio que impera en materia probatoria es el de admisin. En cuanto a la forma, consideramos que no se alteran las reglas generales, ya estudiadas, que exigen ofrecimiento oportuno de la prueba, admisibilidad por JG y produccin o incorporacin de la misma en audiencia oral e inmediada, en un contexto realmente contradictorio. Por lo mismo, nos parece que no debieran aceptarse antecedentes no ofrecidos oportunamente, salvo acuerdo de las partes o excepciones legales como la prueba nueva (art. 336 CPP) o la reproduccin de declaraciones anteriores (art. 331 CPP). No obsta a lo anterior el temor a contaminar al Tribunal Colegiado, pues ello puede ser fcilmente salvado, remitiendo el JG un sobre cerrado aparte con un auto de apertura complementario, donde figuren las pruebas ofrecidas por los intervinientes para la audiencia eventual del artculo 343 del CPP, el que se abrir slo si corresponde. 42.- Redaccin del texto definitivo de la sentencia. La sentencia definitiva es la resolucin jurisdiccional a travs de la cual el tribunal efecta una motivacin pblica de su decisin mediante la explicacin de todas las inferencias inductivas que justifican y apoyan su conclusin a partir de todas y slo las pruebas y elementos probatorios producidos durante la audiencia del juicio oral.240 La motivacin de la sentencia es una garanta especfica cuya principal funcin consiste en hacer posible un control a posteriori sobre las razones presentadas por el juez como fundamento de la decisin, lo que incluye el control sobre la valoracin de las pruebas. Slo a travs del juicio y la motivacin de la sentencia es posible la legitimacin retrospectiva de la decisin jurisdiccional, que viene exigida por el principio de legalidad, esto es, la verificacin del contenido fctico de las normas jurdico-penales que constituyen el presupuesto para la adjudicacin de la responsabilidad penal. Como ya se dijo precedentemente, ledo el veredicto puede el tribunal deferir la redaccin del fallo y, en su caso, la determinacin de la pena, hasta por un plazo de 5 das, fijando la fecha de la audiencia en que tendr lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado ms de 5 das, el tribunal dispondr, para la fijacin de la fecha de la audiencia para su comunicacin, de 1 da adicional por cada 2 de exceso de duracin del juicio (artculo 344, inciso 1, CPP).
240

Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pg. 341.

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El incumplimiento de este plazo importa una falta disciplinaria grave y eventualmente la nulidad del fallo. Sin perjuicio de ello, se debe citar a una nueva audiencia de lectura de sentencia, la que en caso alguno podr tener lugar despus del sptimo da de la lectura del veredicto. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia se producir la nulidad del juicio, a menos que la decisin hubiere sido de absolucin del acusado. El contenido de la sentencia se encuentra sealado en el artculo 342 del CPP de la siguiente manera: La sentencia definitiva contendr: a) La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la identificacin del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin reclamare en la demanda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorable o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297; d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado. La sentencia ser siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado designado por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su autor. La sentencia sealar el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevencin (artculo 342, inciso final, CPP). En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos (concurso material) de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. Si por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de delitos. Con todo, podrn aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor (artculo 351 CPP). La sentencia condenatoria fijar las penas y se pronunciar sobre la eventual aplicacin de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad previstas en la ley. Si la pena impuesta es temporal, debe expresar con precisin el da desde el cual comenzar a contarse y fijar el tiempo de abono para su cumplimiento (artculo 26 CP). Para los efectos del descuento se considerar el tiempo de detencin, prisin preventiva y privacin de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artculo 155 del CPP, abonando, en este ltimo caso, un da por cada da completo, o fraccin igual o superior a doce horas (artculo 348, inciso 2, CPP). Debe disponer, adems, el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitucin, cuando fuere procedente (artculo 31 CP). Si se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento pblico, el tribunal, junto con su devolucin, ordenar que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia (artculo 348 CPP). Adems de la normativa legal, la Excelentsima Corte Suprema acord con fecha diez de enero de dos mil uno instruir a las Cortes de Apelaciones de La Serena y

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Temuco acerca de la forma y contenido de las sentencias penales, instrucciones que luego se hicieron aplicables a los tribunales que gradualmente se fueron integrando al sistema.241 En dicho texto nuestro mximo tribunal recomienda a los jueces que dicten y escrituren las sentencias coetneamente (se decide y se redacta de inmediato), debiendo emplear un estilo de redaccin esquemtico y con especial preocupacin por la sntesis. Agrega que la sentencia no requiere de la tradicional parte expositiva, en numerandos continuos se harn los enunciados indicados en los prrafos a) y b) del artculo 342 del CPP. Respecto del apartado signado con la letra c), se har una relacin precisa y muy abreviada del o los hechos acreditados, de sus circunstancias modificatorias y de los elementos de prueba que los fundamenten. En igual forma se har referencia a continuacin de la prueba producida y desestimada. Como criterio general se evitar toda retrica. Si hay acciones civiles, las motivaciones que lleven a acogerlas o denegarlas y los fundamentos de derecho, se redactarn con la misma metodologa. Por ltimo, se seala que la sentencia terminar con la parte resolutiva, que se pronunciar sobre la absolucin o condena y, en este ltimo caso, precisando la sancin, la forma de su cumplimiento y de si se beneficia al sentenciado con una medida alternativa de la pena. 43.- Audiencia de comunicacin de sentencia. Una vez redactada la sentencia se proceder a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto y desde ese momento se entiende notificada a todas las partes, aun cuando no asistan a la misma (artculo 346 CPP). Si bien esta obligacin de leer la sentencia, ante los intervinientes y el pblico, obedece a principios bsicos del sistema, en la prctica se transform en un acto de comunicacin largo y tedioso, a lo cual deba sumarse la escasa presencia de pblico, incluso en no pocas oportunidades la ausencia de alguno de los litigantes. Por ello, se modific el texto original del artculo 346 citado, entendiendo todos los sujetos procesales que el estndar se cumpla satisfactoriamente con la comunicacin de la decisin y la pronta remisin a los litigantes del texto completo del fallo.

241

Acuerdo del Tribunal Pleno contenido en Acta N 79-2001.

285

Trmites anteriores a la audiencia del juicio oral

1.- Recepcin del auto de apertura. 2.- Distribucin de la causa

3.- Resolucin que recae en el auto de apertura

Lugar y fecha del juicio.

Composicin de la sala.

Citacin de los intervinientes y dems participantes

No antes de 15 ni despus de 60 das. En la ciudad sede del tribunal. En un lugar distinto a su radicacin. Situacin transitoria de los tribunales itinerantes. Juez Juez Juez Juez Presidente Redactor Integrante Alterno (eventual).

Notificacin personal. Notificaciones especiales. Indicaciones y apercibimientos. Acusado con 7 das de anticipacin. Notificacin especial acusado privado de libertad.

Eventual inhabilitacin (art. 76 CPP). Subrogacin.

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AUDIENCIA DE JUICIO ORAL

JUEZ PRESIDENTE: 1.- Verificacin de asistencia. 2.- Disponibilidad de testigos, peritos y dems personas citadas. 3.- Declaracin de inicio del juicio. 4.- Direccin del debate. 5.- Sealamiento de la acusacin y dems escritos relevantes.

Comparecientes obligatorios: Fiscal. Acusado. Defensor.

Otros comparecientes: Querellante. Actor civil. Vctima.

ALEGATOS DE APERTURA

FISCAL y/o QUERELLANTE

DEFENSOR

DECLARACION ACUSADO (eventual)

PRODUCCION DE LA PRUEBA

Fiscal y/o Querellante ALEGATOS DE CLAUSURA: Fiscal; Querellante; Defensa. Ultimas palabras del acusado

Defensa

DELIBERACION Y VEREDICTO Eventual audiencia de determinacin y cumplimiento de pena.

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LA PRUEBA

SISTEMA PROBATORIO: LIBRE VALORACION CON PARAMETROS DE SANA CRITICA.

1.- OBJETO DE LA PRUEBA

Hechos relevantes

Hechos secundarios 2.- EL PESO O LA CARGA DE LA PRUEBA. La presuncin de inocencia.

Hechos irrelevantes

ACUSADOR: Debe probar los hechos relevantes y secundarios en que se sustenta la acusacin

DEFENSA: Slo le corresponde probar los hechos en que se sustenta su teora alternativa del caso.

3.- FORMA DE RENDIR LA PRUEBA: Los elementos de conviccin: Libertad de medios

TESTIMONIAL

PERICIAL

DOCUMENTAL

LOS OBJETOS

OTROS MEDIOS DE PRUEBA

CONFESION

Prohibicin de utilizacin de registros o documentos de la investigacin

Prueba nueva y prueba sobre prueba

Constitucin del tribunal en un lugar distinto a la sala

Excepciones: a.- Lectura de declaraciones anteriores. b.- Lectura en apoyo de memoria. c.- Lmites a estas excepciones.

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CONTENIDO DE LA DECISION

ACUSACIONES Y DEMANDA CIVIL

OBJETO DEL JUICIO

DEFENSA DEL ACUSADO:

Defensa tcnica. Defensa material. Declaracin del acusado.

PRUEBA DESESTIMADA: ANALISIS DE LA PRUEBA RENDIDA

Por ilcita. Por credibilidad. Por verosimilitud.

PRUEBA ACEPTADA Y VALORADA

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ESTABLECIDOS

Explicacin razonada de la forma cmo se lleg a esos hechos.

CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

Justificacin racional de esa calificacin.

DECISION

ABSOLUCION
DUDA RAZONABLE

CONDENA
CERTEZA MAS ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE.

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Taller 8.Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Explique por qu se dice que el juicio oral constituye la centralidad del proceso penal. 2.- Enuncie y explique los principios bsicos del juicio oral. 3.- Qu actuaciones debe realizar el tribunal una vez llegado el auto de apertura? 4.- Opera la prrroga de la competencia en el procedimiento penal? 5.- En qu oportunidades y de qu forma se puede plantear la inhabilidad de un juez del tribunal oral? 6.- Qu diferencias existen entre la suspensin de la audiencia y la interrupcin del juicio? 7.- Qu sucede si un acusado libre no regresa a la audiencia despus de un receso? 8.- Si el sistema de registro ntegro del juicio oral falla, percatndose antes de cerrar el debate que parte de la prueba ha quedado sin registrar: Qu medidas solicitara como litigante? 9.- En su condicin de defensor desea plantear la extincin de la responsabilidad penal por prescripcin de la accin: En qu oportunidad y de qu forma debe hacerlo? Cmo se debe tramitar y resolver tal peticin? 10.- Cul es el procedimiento a seguir si el acusado desea declarar? 11.- Qu debe probarse en un juicio oral penal? y Quin debe probar? 12.- Seale y explique las excepciones al deber de declarar de los testigos. 13.- Construya ejemplos de preguntas prohibidas en el examen directo. 14.- Cul es la ritualidad de la declaracin de un perito? 15.- Si usted como litigante observa contradicciones en la informacin que entregan dos testigos de la parte contraria: Cmo puede dejar sentada esa contradiccin? 16.- Qu rol juega el informe pericial escrito en el juicio oral?, en qu sentido puede ser utilizado? 17.- Cmo incorporara a juicio un documento y un objeto? 18.- Tiene el querellante derecho a replicar? 19.- Qu importancia tiene determinar las circunstancias modificatorias inherentes al hecho al momento de la deliberacin? 20.- Al decidir el tribunal puede modificar los hechos de la acusacin? 21.- Puede el tribunal modificar la calificacin jurdica de los hechos de la acusacin? 22.- Cul es la importancia de la fundamentacin de la decisin? 23.- Qu efecto produce un veredicto absolutorio en la vigencia de las medidas cautelares personales que afectan al acusado? 24.- Cundo es procedente abrir debate sobre determinacin y cumplimiento de pena?

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CAPITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 44.- Cuestiones previas. En el nuevo modelo de justicia criminal los procedimientos especiales, esto es, aquellos que tienen una tramitacin distinta del ordinario y que estn a cargo de un tribunal diferente, han sido concebidos como una especie de salida jurisdiccional alternativa, ms simple y de menor costo que el juicio oral y pblico ante el tribunal colegiado. Estadsticamente tienen una mayor aplicacin prctica que el juicio ante el tribunal oral colegiado, mas ello no debe llamar la atencin, pues el diseo administrativo del modelo est precisamente concebido en ese sentido. Por motivos de racionalizacin de los recursos asignados, se pretende evitar la realizacin de juicios en procedimiento ordinario en un alto porcentaje de los casos, recurriendo a procedimientos especiales que generen sentencias ms rpidas y a menor costo. En sntesis, constituyen verdaderos descongestionantes del sistema de justicia penal, pero que entregan de igual modo una solucin jurisdiccional al conflicto penal. Surgen de la necesidad de una justicia penal ms gil y que haga del principio de celeridad uno de sus criterios informadores. El CPP contempla tres tipos de procedimientos especiales para delitos de accin penal pblica o de instancia particular, a saber, el simplificado, el monitorio y el abreviado, y un procedimiento especial para los delitos de accin penal privada. Todos estos procedimientos especiales son de competencia de un JG. Adems, en el Ttulo IV del CPP se contemplan otros procedimientos especiales dignos de anlisis como son los antejuicios o autorizaciones de juzgamiento para personas que gozan de fuero constitucional (desafuero y querella de captulos), la extradicin, el procedimiento para aplicacin de medidas de seguridad (imputado enajenado mental) y la ejecucin de las sentencias condenatorias. 45.- El procedimiento Simplificado. 45.1.- Concepto. El profesor Germn Hermosilla Arriagada seala que El procedimiento simplificado tiene por objeto que el juez de garanta conozca y falle, en forma oral, breve y concentrada, determinados asuntos que no revisten mayor complejidad, por lo que no requieren de las mismas actuaciones y plazos para ser conocidos y resueltos que la accin penal pblica por crimen o simple delito. 242 Tambin podemos decir que se trata de un procedimiento especial, oral, breve y simple, de competencia de los jueces de garanta para conocer y fallar las faltas y los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el MP requiera la imposicin de una pena que no exceda de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.243 Apartndose de la propuesta del Proyecto del Ejecutivo, que slo contemplaba este procedimiento para las faltas, el Senado ampli su mbito de aplicacin a ciertos hechos constitutivos de simple delito, cuando el MP requiera una pena no superior a presidio menor en su grado mnimo. En consecuencia, este procedimiento procede respecto de delitos que tengan asignada una pena privativa de libertad que en abstracto puede ser muy superior a la recin sealada, pero en que el rgano acusador se allana a solicitar una inferior en atencin a todos los elementos relevantes para la fijacin concreta de la misma. Comenta Mara Ins Horvitz244 que la falta de imparcialidad del rgano que juzga y el carcter extremadamente sumario del procedimiento han dado origen a severas
242

Germn Hermosilla Arriagada, Nuevo Procedimiento Penal, Tomo IV, Coleccin Guas de Clases N20, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central, ao 2002, pg.97. 243 El Cdigo Procesal Penal, Comentarios, Concordancias, Jurisprudencia, Rodrigo Cerda S. y Francisco Hermosilla I., Editorial Librotecnia, tercera edicin, ao 2008, pg. 580. 244 Ob cit., tomo II, pg. 460.

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crticas respecto al nivel de garantas requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de libertad. Agrega que la contemplacin de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los hechos no son complejos, pareciera excesiva la realizacin del procedimiento ordinario; pero la simplificacin e, incluso, un menor nivel de garantas se han querido justificar en la naturaleza de la sancin aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa, el comiso, la inhabilitacin o suspensin del ejercicio de ciertos derechos, la publicacin de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desorse los reclamos que contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales estn los siguientes: las penas seran pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea odo suficientemente; los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos ms diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas bajas para evitar la oposicin del imputado. Estas crticas deben ser ponderadas debidamente, atendida la incidencia en la utilizacin de estos procedimientos en el conjunto del sistema, desde el inicio de la implementacin de la reforma hasta la fecha. 45.2.- Caractersticas. a).- Es un procedimiento especial, que excluye la generalidad constituida por el juicio oral ante el tribunal colegiado. b).- Opera como un mecanismo de descongestin del sistema, al llevar a procedimientos ms simples, ms rpidos, menos complejos y ms baratos la solucin del conflicto penal, en razn de la menor gravedad de los hechos. Se busca satisfacer el fin de una adecuada respuesta a la transgresin penal menos intensa, de manera que la aplicacin de la ley se pueda llevar a cabo del modo ms inmediato posible.245 Evidentemente est en juego el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Mas lo razonable tiene que ver con la importancia de lo que es objeto del proceso y de las circunstancias que lo rodean: con la mayor o menor gravedad del delito y con la mayor o menor complejidad de los hechos concurrentes. c).- Tiene aplicacin por iniciativa exclusiva del MP, la que se manifiesta a travs del respectivo requerimiento. d).- Es un verdadero juicio oral conocido por un tribunal unipersonal, pero ms breve y ms simple. Sin embargo, este procedimiento especial no debe ser visto como un mero acortamiento de plazos y simplificacin de trmites por conveniencia de la poltica criminal, pues debe mantener su carcter esencial de juicio oral y pblico, sin exencin de las garantas procesales. e).- Slo admite aquellas acciones civiles que tienen por objeto la restitucin de la cosa o su valor (artculo 393, inciso 3, CPP); y f).- Se le aplican supletoriamente las normas que regulan el juicio oral (artculo 389 CPP).
245

Debe tenerse en vista, adems, que la dilacin en sustanciar y resolver los procesos penales dan ocasin a los imputados para reiterar su conducta delictiva, lo que genera una impresin generalizada de aparente impunidad y de indefensin de la ciudadana ante cierto tipo de delitos.

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45.3.- Ambito de aplicacin. 45.3.1.- En el sistema penal de adultos. Lo primero que seala el legislador es que el procedimiento simplificado lo aplicarn los JG para conocer y fallar las faltas. Como ya se dijo, as estaba concebido originalmente en el proyecto que ingres al parlamento, sin embargo en el Senado se le incorpor, adems, el conocimiento de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el MP requiriere la imposicin de una pena que no excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, esto es, de 61 das a 540 das (pena en concreto). Luego, se aadieron el conocimiento de las faltas e infracciones a la Ley de Alcoholes, mediante la Ley N19.708.246 Finalmente, con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alcoholes N 19.925247 slo son de competencia de los JG los delitos descritos en los artculos 42 y 46 de esta nueva Ley de Alcoholes, con las modificaciones introducidas en el procedimiento por el artculo 196 F de la Ley de Trnsito.248 Resumiendo, diremos que el mbito de aplicacin del procedimiento simplificado, es el siguiente: a).- las faltas penales; b).- los simples delitos donde el fiscal requiriere la imposicin de una pena que no exceda los 540 das de presidio o reclusin menores en su grado mnimo; c).- los delitos de la Ley de Alcoholes contemplados en los artculos 42 y 46; d).- los delitos de accin privada, pero en carcter de instituto supletorio de ese procedimiento especial. Tratndose de simples delitos, es posible que el procedimiento haya comenzado conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, en atencin a la pena que probablemente resulte aplicable, el MP decida continuarlo conforme al rito del simplificado. Esta situacin podra plantearse en cualquier momento de la etapa de investigacin, incluso despus de la formalizacin, aunque el fiscal a cargo del caso podra darle tramitacin desde un principio conforme a las reglas del simplificado. El fiscal podra optar antes por el principio de oportunidad o alguna salida alternativa, si se dan sus presupuestos, pues el mbito de aplicacin de aquellas es parcialmente coincidente con el de este procedimiento. No obstante, si decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 das de privacin de libertad, deber necesariamente seguir la tramitacin del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyndose la posibilidad de continuar su prosecucin conforme al procedimiento ordinario (artculo 390, inciso 2, CPP). En suma, en tal caso la aplicacin del procedimiento simplificado es obligatoria, porque existe una norma de procedimiento que as lo ordena, a saber el inciso 2 del artculo 388 del CPP. 45.3.2.- En el sistema penal de adolescentes. De acuerdo al artculo 27, inciso 1, de la Ley N 20.084, la investigacin, juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de los adolescentes se rige por las disposiciones contenidas en esta ley y supletoriamente por las normas del CPP. La regla especial, contenida en el inciso 2 del artculo 27 de la LRPA, indica que el procedimiento a seguir se determinar en razn de la pretensin punitiva del persecutor penal. En efecto, el conocimiento y fallo de las infracciones respecto de las cuales el MP requiera una pena no privativa de libertad se sujetar (imperativamente) a las reglas del procedimiento simplificado o monitorio, segn sea el caso. La cuestin que se plantea, a partir de las normas sealadas, incide en la aplicacin complementaria de la regla de procedimiento contenida en el artculo 388,
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Ley N 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2001. Ley N 19.925, publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de 2004. 248 Art. 53 de la Ley de Alcoholes N 19.925.

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inciso 2, del CPP. La definicin procedimental de este nuevo sistema se encuentra relacionada nicamente con la determinacin de la naturaleza de la pena, o tambin incide en ella la cuanta de la misma? El conflicto se puede solucionar bsicamente de dos maneras: a).- Afirmando que el artculo 27 inciso 2 de la LRPA excluye la utilizacin del artculo 388, inciso 2, del CPP, razn por la cual es la naturaleza de la pena requerida por el Fiscal la que determina el procedimiento a seguir y, consecuentemente, el tribunal absolutamente competente. De este modo, si la pena requerida es privativa de libertad debe seguirse el procedimiento ordinario; en cambio, si la pena requerida no es privativa de libertad, la ritualidad a seguir es la del procedimiento simplificado, cualquiera sea el tramo de quntum punitivo, a la luz del artculo 23 de la LRPA. Bajo esta tesis, si se tratara de un delito de robo con violencia, cuya pena abstracta sealada para los adultos es de presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, debemos, en primer lugar, fijar la pena asignada al delito, para adolescentes, de acuerdo al artculo 21 de la LRPA. Entonces, aplicando la rebaja de un grado desde el mnimo, resulta una pena de presidio menor en su grado mximo. Enseguida, si se trata de un delito consumado y el adolescente es autor del mismo, no hay factores adicionales que considerar. Finalmente, tendremos en cuenta las circunstancias modificatorias de responsabilidad, en el caso que nos ocupa nicamente consideraremos la atenuante de irreprochable conducta anterior, por lo que corresponde fijar la cuanta de la pena en el mnimum, vale decir entre 3 aos y 1 da a 4 aos. Con esa cuanta de pena el Fiscal debe optar por alguna de las sanciones establecidas en el artculo 23 N 2 de la LRPA, esto es, internacin en cualquiera de sus modalidades o libertad asistida especial. Si elige alguna de las penas privativas de libertad, no podr realizarse el juzgamiento conforme a las normas del procedimiento simplificado; por el contrario, si opciona por la libertad asistida especial (pena no privativa de libertad), puede requerir al imputado adolescente a travs de un procedimiento simplificado. Al revs, si a partir de un quntum penal que va de 61 das a 540 das (tramo cuarto del artculo 23 de la LRPA), el Fiscal requiere la pena de internacin en rgimen semicerrado, el procedimiento a seguir es el ordinario, sin perjuicio de derivar el conocimiento del caso hacia un juicio especial abreviado, a cargo de un JG, si se dan las condiciones legales. b).- Una segunda tesis plantea que el artculo 388 del CPP complementa, en su carcter supletorio, al artculo 27, inciso 2, de la LRPA, de manera tal que, en principio si el Fiscal requiere una pena privativa de libertad, el procedimiento a seguir ser el ordinario, a menos que el quntum punitivo equivalga a un tramo inferior a 540 das, en cuyo caso la norma del CPP impone la ritualidad del procedimiento simplificado. Bajo esta posicin interpretativa, todo requerimiento de pena no privativa de libertad se tramita como simplificado. Lo dicho precedentemente se puede reducir en el siguiente cuadro: Pena requerida por Fiscal No privativa Privativa de quntum superior a 540 das Privativa de quntum inferior a 540 das Primera tesis Procedimiento simplificado Procedimiento ordinario Procedimiento ordinario Segunda tesis Procedimiento simplificado Procedimiento ordinario Procedimiento simplificado

Como se puede observar, la diferencia radica nicamente en la ltima hiptesis, esto es, cuando el Fiscal requiere una pena privativa de libertad en razn de un tramo inferior a 540 das (tramo cuarto del artculo 23 de la LRPA). En apoyo de la primera tesis se suele afirmar que el mejor escenario para determinar la responsabilidad penal juvenil es el juicio oral ante el tribunal colegiado, mximo derecho de todo imputado penal (artculo 1 CPP). Agregan sus partidarios,

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que toda posibilidad de aplicar penas privativas de libertad a un adolescente, por los nocivos efectos que genera en su desarrollo gradual, debe ser consecuencia de un procedimiento con el mximo de garantas. Acuden a un argumento gramatical y de especialidad, sealando que en razn de la naturaleza del sistema especializado deben preferirse las normas de la LRPA por sobre las reglas generales procesales para adultos, que slo tienen un carcter supletorio a falta de norma especial. Los partidarios de la segunda tesis, a la cual suscribimos, sostienen que el juicio simplificado contradictorio cumple el estndar requerido por el artculo 1 del CPP, reconociendo alguna disminucin de garantas por el carcter unipersonal del juez a cargo y el conocimiento previo que ste pueda tener del tema a decidir, afectando eventualmente su imparcialidad objetiva. Por otra parte, la naturaleza especial del sistema y la literalidad de las normas no excluye esta posicin, pues el artculo 27 inciso 1 de la LRPA nos remite al CPP, incluyendo su artculo 388, que debe adecuarse y complementarse con lo estatuido en el artculo 27 inciso 2 de la LRPA. Adems, en la ritualidad del procedimiento simplificado, si el imputado admite su responsabilidad, el JG no puede imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento (artculo 395, inciso 2, CPP), fijndose as un techo de punibilidad, certeza con la que no contar el imputado en el juicio oral ante el tribunal colegiado, donde no existe inconveniente legal para que los jueces lo condenen a una pena superior, previo debate, en atencin a un cambio de calificacin jurdica de los hechos o consideracin de circunstancias agravantes no planteadas en la acusacin. En consecuencia, resulta ms favorable esta tesis al hacer aplicable en un mayor nmero de casos el procedimiento simplificado. Por lo dems, existe constancia en la tramitacin parlamentaria sobre la necesidad de contemplar un procedimiento simple y breve en los casos de delitos menos graves, que impidiera la prolongacin indebida de los procesos y que pudiera resolverse inmediatamente con sanciones no privativas de libertad.249 Es evidente, desde esta perspectiva, que con esta norma slo se quiso ampliar el mbito de aplicacin del procedimiento simplificado respecto del previsto en el artculo 388 del CPP. Otra interpretacin implicara excluir la aplicacin del procedimiento simplificado a casos en los que, en el sistema penal de adultos, sera completamente admisible, generando una discriminacin infundada en perjuicio del joven. La consideracin de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y menos graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado de ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. La necesidad del procedimiento simplificado resultaba tambin inevitable en el mbito punitivo juvenil, ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en da. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. En definitiva, la posicin que asumimos nos lleva a sostener que el procedimiento simplificado se aplicar: a).- Respecto de hechos punibles constitutivos de alguna de las faltas a que se refiere el inciso 2 del artculo 1, esto es, las faltas cometidas por adolescentes mayores de 16 aos contempladas en los artculos 494 Ns 1, 4, 5 y 19, slo en relacin con los artculos 477, 494 bis, 495 N 21 y 496 Ns 5 y 26, del CP y las tipificadas en la Ley N 20.000. b).- Respecto de hechos punibles (infracciones) para los cuales el MP requiera una pena no privativa de libertad (artculo 27, inciso 2, LRPA). Se incluyen aqu la amonestacin, la multa (monitorio), reparacin del dao, servicios en beneficio de la comunidad, prohibicin de conducir vehculos motorizados, libertad asistida y libertad asistida especial.
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Indicacin N 121, del Presidente de la Repblica, de la que se da cuenta en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Boletn 3.021-07.

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c).- Respecto de hechos punibles para los cuales el MP requiera la imposicin de una pena privativa de libertad cuya extensin no supere los 540 das de duracin concreta. Nos queda ahora por definir si la determinacin del procedimiento aplicable se har en base a la mera solicitud del MP o en base al mrito de los antecedentes de la investigacin o del requerimiento, los que podran ser controlados por el tribunal a solicitud de alguno de los intervinientes. El conflicto lo generan los simples delitos, con investigacin previa, en cuanto pueden generar la coexistencia de procedimientos (simplificado y ordinario). En efecto, si el procedimiento ha comenzado conforme a las reglas del procedimiento ordinario pero en su transcurso la pena que resulte aplicable al hecho se encuadra en el mbito del rito simplificado, el MP podra decidir continuarlo conforme a las reglas de este procedimiento especial u optar, lisa y llanamente, por la continuacin del caso en procedimiento ordinario. Esta situacin podra plantearse en cualquier momento de la etapa de investigacin, aunque desde un principio podra drsele tramitacin conforme a las normas del procedimiento simplificado. No obstante, si decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 das de privacin de libertad, el tribunal deber ordenar la tramitacin del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyndose la posibilidad de continuar su prosecucin con arreglo al procedimiento ordinario. 45.4.- Tramitacin. 45.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Pblico. Una vez que el fiscal recibe la denuncia de un hecho constitutivo de falta o de un simple delito cuya pena probable (en concreto) no exceda de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, deber examinarla a fin de verificar que los antecedentes aportados sean suficientes, que no se encuentre extinguida la responsabilidad penal del imputado o si ejercer el principio de oportunidad en sentido estricto (artculo 390, inciso 1, CPP). Este control previo se corresponde con el que se contiene en los artculos 167, 168 y 170 del CPP. Tambin debe considerarse incluida la hiptesis de que los hechos denunciados no fueren constitutivos de delito, no slo porque no habra razn para su exclusin, sino porque las normas del procedimiento ordinario por crimen o simple delito contenidas en el Libro II del CPP son supletorias del procedimiento simplificado (artculo 389 CPP). En este mismo orden de ideas son plenamente aplicables las normas sobre actuacin de la vctima en relacin a las decisiones del fiscal, as como la imposibilidad de hacer uso de la facultad de archivo provisional o de no inicio del procedimiento en caso de presentacin de querella. No hay que olvidar, adems, que en el mbito de estos delitos resultan aplicables la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. La ley se refiere expresamente a esta ltima posibilidad con ocasin de la audiencia del juicio oral simplificado, siempre que se encuentre presente la vctima (artculo 394 CPP).250
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La Ley N 20.000, sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, en su artculo 54, inciso 7, admite expresamente la posibilidad de una suspensin condicional del procedimiento en el caso de las faltas tipificadas en los artculos 50 y 51; agregando como condicin a imponer la asistencia obligatoria a programas de prevencin, tratamiento o rehabilitacin, en su caso, por el tiempo que sea necesario, en instituciones consideradas idneas por el Servicio de Salud competente. Asimismo, la Ley N 18.290, de Trnsito, que recogi todos los delitos cometidos con ocasin de la conduccin o desempeo bajo la influencia del alcohol o en estado de ebriedad, establece en el inciso 5 del artculo 196 F que en los procedimientos por estos delitos, el fiscal podr solicitar al JG la suspensin del procedimiento. Adems, como condicin se puede fijar la suspensin de la licencia para conducir por un plazo no menor de 6 meses ni superior a 1 ao. Aade que cuando se trate de la aplicacin del procedimiento simplificado, la suspensin condicional del procedimiento podr solicitarse en la audiencia a que se refiere el artculo 394 del CPP.

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45.4.2.- Citacin, registro y detencin en casos de flagrancia. El artculo 124 del CPP, en la redaccin anterior a la Ley N 19.789, de 30 de enero de 2002, exclua la posibilidad de decretar medidas cautelares personales que recayeran sobre la libertad del imputado, si los cargos efectuados consistan en la imputacin de faltas o delitos que la ley no sancionase con pena privativa o restrictiva de libertad o la pena no excediera de presidio o reclusin menor en su grado mnimo. En tales supuestos, slo se admita la citacin y, en su caso, el arresto por falta de comparecencia. Esta norma era plenamente coherente con el principio de proporcionalidad, en su vertiente de prohibicin de exceso, pues resulta desproporcionado afectar la libertad del imputado durante el proceso si la propia pena prevista para la infraccin atribuida no es privativa o restrictiva de libertad o lo es en mnima medida. Sin embargo, la Ley N 19.789 quebr el principio de proporcionalidad al modificar el contenido del artculo 124 y tambin del artculo 134, ambos del CPP, al autorizar derechamente la detencin por flagrancia en ciertas hiptesis de faltas. En efecto, de conformidad con el actual texto del artculo 124 del CPP, se elimina de la exclusin de ciertas medidas cautelares personales a los simples delitos que tengan asignada una pena que no exceda de presidio o reclusin menor en su grado mnimo, esto es, justamente el mbito de simples delitos susceptibles de ser perseguidos por la va del procedimiento simplificado. En otras palabras, despus de la reforma del artculo 124 es posible decretar una medida cautelar restrictiva de la libertad. La prisin preventiva no procede, pues sigue vigente lo dispuesto en el artculo 141 letra a) del CPP. Pero ms grave an es la modificacin del artculo 134 del CPP que, en su texto actual, ampla enormemente las facultades de la polica en los casos de comisin flagrante de faltas. Antes de la reforma, slo era posible la citacin; despus de la Ley N 19.789 la polica puede, adems, registrar las vestimentas, el equipaje o el vehculo de la persona citada e, incluso, conducir al imputado al recinto policial para efectuar all la citacin. No se exige que se trate de la unidad policial ms cercana ni se plantea un plazo mximo para la retencin con fines de citacin. Pero, adems, la Ley N 19.789 autoriza la detencin para ciertas hiptesis de falta flagrante, decisin que rompe abiertamente con el principio de proporcionalidad. En efecto, el actual texto del inciso 4 del artculo 134 del CPP faculta a los funcionarios policiales para detener a quien hubiere cometido las faltas contempladas en el artculo 494 del CP, numerandos 4 (amenaza con arma blanca o de fuego), 5 (lesiones leves) y 19 (ejecucin de los delitos contenidos en los artculos 446 (hurto falta), 448 (hurto de hallazgo), 467 (estafa), 470 (apropiacin indebida) y 477 (incendio de objetos) del CP, cuando no excedan de 1 UTM); en el artculo 495 N 21 del CP (daos en bienes pblicos o de propiedad particular que no excedan de 1 UTM) y en el artculo 496 del CP, numerandos 5 (ocultacin de identidad) y 26 (lanzamiento de objetos arrojadizos en pasajes pblicos). En todos estos supuestos, que slo son castigadas con penas pecuniarias, el agente policial debe informar al fiscal del hecho de la detencin para que ste pueda hacer uso de la facultad de dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez. En suma, tratndose de la comisin flagrante de las faltas individualizadas en el prrafo precedente, cabr la citacin, el registro o incluso la detencin del imputado. Tambin procede la detencin en el caso de comisin in fraganti de un simple delito que tuviere asignada una pena no superior a presidio o reclusin menores en su grado mnimo. En caso de ser detenido, el fiscal podr disponer que el imputado sea puesto a disposicin del JG para el efecto de comunicarle verbalmente el requerimiento en la audiencia de control de detencin y procederse de inmediato con los trmites del Finalmente, estas normas son aplicables a las faltas y simples delitos contemplados en la Ley N 19.925, sobre Alcoholes por remisin que hace el artculo 54 de dicho cuerpo legal al artculo 196 F de la Ley de Trnsito.

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procedimiento simplificado (artculo 393 bis CPP). Cuando, en cambio, se tratare de la comisin flagrante de las dems faltas, slo proceder la citacin a la presencia del fiscal, previa comprobacin del domicilio del imputado (artculo 134, inciso 1, CPP). Sin pretender justificar la falta de proporcionalidad que eventualmente puede generarse por aplicacin de estas normas, la eficacia de los procedimientos rpidos, como son el simplificado y el monitorio, depende, en parte, del hecho que el imputado se encuentre a disposicin del juez, ya por estar detenido, ya porque ha sido citado para que comparezca en tal calidad ante el MP o ante la autoridad judicial. 45.4.3.- Requerimiento y solicitud de citacin a audiencia. Si el fiscal del MP considera que los hechos denunciados o que han dado lugar a la citacin del imputado por simple delito o falta flagrante son perseguibles de oficio a travs del procedimiento simplificado, deber solicitar al JG competente la citacin inmediata a la audiencia de estilo efectuando el respectivo requerimiento (artculo 390, inciso 1, CPP). Tratndose de las faltas contempladas en los artculos 494 N 5 del CP (lesiones leves) y 496 N 11 del mismo texto legal (injurias livianas), slo podrn efectuar el requerimiento las personas a quienes corresponda la titularidad de la accin conforme a lo dispuesto en los artculos 54 y 55 del CPP.251 El requerimiento es una actuacin escrita del MP por la cual se pone en conocimiento del imputado el hecho punible que se le atribuye. Existiendo una identidad material entre el requerimiento y la acusacin, el primero cumple prcticamente las mismas funciones que la segunda, esto es: a).- Informar debidamente de los cargos al imputado, pues tratndose de las faltas, ser siempre la primera ocasin de cumplir con este derecho; b).- Delimitar el objeto del juicio respecto de los hechos, lo que determinar una prohibicin para el tribunal de exceder en la sentencia el contenido del requerimiento; c).- Informar al imputado acerca de los antecedentes o elementos que fundan los cargos, a fin de posibilitar el ejercicio de su derecho a defensa. El contenido del requerimiento se encuentra sealado en el artculo 391 del CPP y las menciones que debe contener son las siguientes: La individualizacin del imputado. Una relacin sucinta del hecho que se le atribuye, con indicacin del tiempo y lugar de comisin y dems circunstancias relevantes. La cita de la disposicin legal infringida. La exposicin de los antecedentes o elementos que fundan la imputacin. La pena solicitada por el requirente, y La individualizacin y firma del requirente. La ley no exige que se expresen determinadamente en el requerimiento los medios de prueba que se harn valer en el juicio; ellos podrn deducirse nicamente a partir de los antecedentes que fundamentan la imputacin. El Cdigo slo exige que las partes comparezcan a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba (artculo 393, inciso 2, CPP). En el evento que el fiscal hubiere formalizado la investigacin previamente y luego decida llevar el caso a un procedimiento simplificado, podr dejar sin efecto tal formalizacin y presentar el requerimiento correspondiente (artculo 390, inciso 1, parte final, CPP). 45.4.4.- Actuacin del juez de garanta. Recibido el requerimiento, el tribunal ordenar su notificacin al imputado y citar a todos los intervinientes a la audiencia del procedimiento simplificado, con todos sus medios de prueba, el que no podr tener lugar antes de 20 ni despus de 40
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En la prctica, tratndose de delitos de accin penal pblica previa instancia particular, se ha estimado suficiente la denuncia de la vctima, pudiendo el MP presentar el requerimiento expresando en l la voluntad de la vctima.

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das contados desde la fecha de la resolucin. El imputado deber ser citado con, a lo menos, 10 das de anticipacin a la fecha de la audiencia (artculo 393, inciso 1, CPP). Como ya se coment, si el JG recibe una acusacin donde el Fiscal solicita una sancin que no supera de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, tendr dicha acusacin como requerimiento, procediendo en la forma antes indicada (artculo 390, inciso 2, CPP). La citacin del imputado se har bajo el apercibimiento sealado en el artculo 33 y a la misma se acompaarn copias del requerimiento y de la querella, en su caso (artculo 393, inciso 1, CPP). Si alguna de las partes requiriere de la citacin de testigos o peritos por medio del tribunal, debern formular la respectiva solicitud con una anticipacin no inferior a cinco das a la fecha de la audiencia (artculo 393, inciso 2, parte final, CPP). Se ha debatido en torno a las actitudes que puede adoptar el JG frente al requerimiento del fiscal, la interrogante es la siguiente: tiene facultades para ejercer algn control jurisdiccional o simplemente debe dar curso al procedimiento simplificado cuando verifique la cuanta de la pena solicitada por el MP? La ley no lo establece, como s lo hace respecto de la acusacin en el procedimiento ordinario (aunque slo formal) y respecto de la solicitud de aplicacin de los procedimientos abreviado y monitorio. Est el juez obligado a aceptar la descripcin de los hechos y circunstancias, as como la calificacin jurdica de los mismos, aun cuando no guarden relacin con los antecedentes de la investigacin? Pensemos en una situacin extrema donde el MP actuando en forma discrecional y abusiva, sin atenerse estrictamente a los principios de legalidad y objetividad, solicite la aplicacin de una pena inferior a la que corresponde segn la ley y las circunstancias del caso, con el solo fin de posibilitar el cambio del procedimiento hacia uno simplificado. Creemos que el JG s est facultado para ejercer ese control de plausibilidad jurdica, de modo que, si estima que no concurre el presupuesto legal de aplicacin del procedimiento simplificado debiera rechazar el requerimiento. En efecto, la pena concreta requerida por el persecutor penal debe ceirse a parmetros legales y ajustarse a la realidad de los hechos. El control jurdico previsto para el procedimiento abreviado y, antes que l, para el ejercicio del principio de oportunidad, es una demostracin de la naturaleza que la facultad discrecional del persecutor penal presenta en nuestro sistema; ella no es absoluta, sino por el contrario reglada. En consecuencia, no puede un fiscal intentar llevar un caso hacia el procedimiento simplificado sin que los antecedentes del mismo permitan sustentar jurdicamente, de un modo plausible, esa opcin y el control de tales condiciones lo debe efectuar el rgano judicial, garante de los derechos de los intervinientes. De otro lado, si en el procedimiento monitorio, contemplado para infracciones de menor entidad la ley prev un control jurisdiccional sobre la suficiente fundamentacin del requerimiento y la propuesta de multa (artculo 392, inciso 2, CPP), con mayor razn debe plantearse dicho control respecto del requerimiento en el procedimiento simplificado. Ante una decisin unilateral del MP y frente a un requerido que no admite responsabilidad, podra ocurrir que el JG al decidir en este contexto de juicio simplificado, en uso soberano de sus facultades jurisdiccionales, califique jurdicamente los hechos de un modo diverso al propuesto por el ente persecutor o no aprecie las circunstancias atenuantes alegadas, aplicando al imputado una pena muy superior a la solicitada en el requerimiento. En esta hiptesis extrema, se ha visto seriamente afectado el derecho de ese imputado a un juicio oral con todas las garantas, aplicndose irregularmente un procedimiento especial a un caso para el cual no estaba naturalmente previsto. Eso es lo que tendr en mente un JG al momento de ejercer un control jurisdiccional respecto de la plausibilidad jurdica del requerimiento.

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45.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado. Llegado el da de la convocatoria el juez debe verificar la asistencia de los intervinientes obligatorios. La no comparecencia del querellante o del actor civil a la audiencia del juicio determinar el abandono de la querella o de la accin civil, segn corresponda (artculos 64, inciso 2, y 120, letra c), CPP). Si, adems, se trata de una querella ejercida por delito o falta de accin penal mixta o privada, se producir la extincin de la respectiva accin penal. Una vez verificada la comparecencia declarar iniciada la audiencia. A continuacin, efectuar las actuaciones que siguen (artculo 394 CPP): a).- Una breve relacin del requerimiento y de la querella, en su caso. b).- Si se encuentra presente la vctima, el juez instruir a sta y al imputado sobre la posibilidad de poner trmino al procedimiento a travs de un acuerdo reparatorio, si ello procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. Si tal acuerdo se verifica, se producir eventualmente y en su oportunidad la extincin de la responsabilidad penal respectiva, debiendo dictarse sobreseimiento definitivo en la causa. Tambin es posible que se proponga una suspensin condicional del procedimiento, cuando concurren sus requisitos. c).- Si no prosperan las salidas alternativas, el tribunal debe preguntar al imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realizacin del juicio. Para estos efectos el fiscal podr modificar la pena requerida para el evento que el imputado admita su responsabilidad (artculo 395, inciso 1, CPP). De la respuesta del imputado se pueden derivar dos cursos procedimentales diversos: la resolucin inmediata, sin juicio o la realizacin del juicio simplificado efectivo. 45.4.6.- Resolucin inmediata. Si el imputado admite responsabilidad en el hecho, el juez dictar sentencia inmediatamente, no pudiendo imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento, permitindose la incorporacin de antecedentes que sirvan para la determinacin de la sancin (artculo 395, inciso final, CPP). Se contiene, en consecuencia, un elemento premial que desaconseja al imputado ir a juicio, producindose una sustitucin del mismo por una condena de menor intensidad. Se ha discutido en torno al alcance de esta admisin de responsabilidad. Como punto de partido podemos constatar que difiere de la aceptacin de los hechos de la acusacin y antecedentes de la investigacin que exige el procedimiento abreviado. En este ltimo caso, el juez falla con fundamento en los antecedentes que el imputado ha aceptado, mientras que en la primera situacin el juez debe fallar en base a la mera aceptacin de responsabilidad, sin estar, aparentemente, obligado a valorar los antecedentes que sustentan la aceptacin de culpabilidad, sino que estara nicamente determinado por el reconocimiento del imputado. Ello excluira la posibilidad de una sentencia absolutoria, salvo que los hechos aceptados no fueran constitutivos de delito o la responsabilidad penal se encontrara extinguida. Sin embargo, tal interpretacin generara una interdiccin ilegtima en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del juez, por lo que debiera permitrsele siempre la posibilidad de verificar que los hechos aceptados tengan concordancia con los antecedentes de la investigacin. Sin embargo, como es el propio juez quien debe proponer esta alternativa, una vez aceptada la responsabilidad por parte del imputado no cabra que el juez la rechazara y decretara la realizacin del juicio. Por ello, el imputado debe encontrarse previamente instruido sobre sus derechos por su defensor y el juez debe fallar en base a los antecedentes de la investigacin, sentencia que podra ser absolutoria.252
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En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, pg. 483.

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45.4.7.- Preparacin del juicio. Si el imputado no admite responsabilidad, el juez debe proceder, en la misma audiencia, a la preparacin del juicio simplificado, el cual se realizar inmediatamente, si ello fuere posible, o a ms tardar dentro de quinto da (artculo 395 bis CPP). Como las partes fueron convocadas a la audiencia de procedimiento simplificado con todos sus medios de prueba (artculo 393, inciso final, CPP), tericamente podra ser factible realizar toda la ritualidad del simplificado en la misma audiencia, por lo menos esa es la dinmica sugerida por el legislador. En efecto, el da de la citacin se leer el requerimiento y la querella, en su caso, se advertir a los intervinientes acerca de la posibilidad de una salida alternativa y se le consultar al imputado respecto de la admisin de responsabilidad. Manifestada la voluntad de este ltimo de no admitir responsabilidad, la ley dispone que en el mismo acto se debe proceder a la preparacin del juicio y, de ser posible, comenzar el juicio mismo. No obstante lo anterior, en la prctica se observa la ruptura de este contnuo, procediendo nicamente a preparar el juicio en la audiencia de simplificado y, haciendo uso de la facultad legal, se celebra el juicio simplificado efectivo dentro de quinto da. La preparacin se efecta en trminos similares a la audiencia oral de la etapa intermedia en el procedimiento ordinario, permitiendo a las partes ofrecer la prueba que rendirn, abriendo debate acerca de la pertinencia y licitud de los elementos ofrecidos, y determinando el JG cules de ellos sern admitidos y cules excluidos. En el evento de exclusin de prueba del MP por ilicitud, tal decisin es apelable en ambos efectos, lo que podra hacer variar los tiempos descritos por la ley. No hay auto de apertura, de modo que una vez depurada la prueba o se contina con el juicio efectivo o se prorroga ste para el quinto da. 45.4.8.- Realizacin del juicio simplificado efectivo. El juicio simplificado efectivo comenzar dndose lectura al requerimiento del fiscal y a la querella, si la hubiere. Enseguida, el juez dar la palabra a los comparecientes y recibir la prueba, en el mismo orden establecido para el juicio oral. Concluido el debate probatorio el juez debe consultar al imputado si tiene algo que agregar. Acto seguido el juez pronunciar su decisin de absolucin o condena, y fijar una nueva audiencia, dentro de los cinco das prximos, para dar lectura a la sentencia (artculo 396, inciso 1, CPP). La audiencia de juicio no se suspender por falta de comparecencia de alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en la misma; sin embargo, si no hubiere comparecido algn testigo o perito convocado judicialmente y el juez considera indispensable su declaracin, dispondr lo necesario para asegurar su comparecencia. La suspensin no podr en caso alguno exceder de cinco das, transcurridos los cuales deber proseguirse an sin el testigo o perito (artculo 396, incisos 2 y 3, CPP). En caso de reiteracin de faltas de una misma especie, la ley dispone la aplicacin, cuando corresponda, de las reglas contenidas en el artculo 351 del CPP (artculo 397 CPP). Cuando haya mrito para condenar al imputado requerido, en el caso de faltas, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena, el juez puede dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la imposicin pena (de su ejecucin) y sus efectos por un plazo de 6 meses. Transcurrido el plazo sealado sin que el imputado haya sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (artculo 398 CPP). Por el contrario, un nuevo requerimiento o una formalizacin de la investigacin antes de que se cumpla el plazo de 6 meses determinar la revocacin de la suspensin aprobada por el juez y el cumplimiento, por parte del condenado, de la pena suspendida.

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La sentencia definitiva debe cumplir con los contenidos sealados en el artculo 342 del CPP, por la remisin que realiza el artculo 389 del CPP a las normas del Libro Segundo. 45.5.- Recursos. Contra la sentencia definitiva nicamente procede el recurso de nulidad y slo podrn recurrir el fiscal requirente y el querellante si hubieren concurrido al juicio (artculo 399 CPP). Aunque la ley no lo dice expresamente, deben entenderse incluidas tanto las sentencias dictadas en el procedimiento simplificado como en el monitorio, que es slo una posible derivacin del primero. 45.6.- Juicio simplificado inmediato. Se trata de una modalidad del procedimiento simplificado, para el caso de faltas o simples delitos flagrantes, donde se aplica un mecanismo de aceleracin consistente en la decisin del fiscal de poner al imputado detenido a disposicin del JG, para el solo efecto de comunicarle en la audiencia de control de la detencin, en forma verbal, el requerimiento (artculo 393 bis CPP). Constituye una facultad soberana del ente persecutor que acelera la ritualidad procesal descrita en los nmeros anteriores. En efecto, a travs de ella se puede celebrar de inmediato la audiencia de procedimiento simplificado, transformando la audiencia de control de detencin. Hecho el control de la detencin, el fiscal puede requerir verbalmente al imputado, procediendo el JG, a continuacin, en los trminos sealados en los artculos 394, 395, 395 bis y 396 del CPP. 45.7.- Improcedencia de la interposicin de acciones civiles indemnizatorias. Por el carcter sumario y concentrado del procedimiento simplificado se estim inconveniente admitir la procedencia de acciones civiles indemnizatorias durante su tramitacin. Se seal que la interposicin de una demanda civil para ejercer la accin indemnizatoria en un juicio tan breve, supondra una dilacin excesiva del procedimiento. En consecuencia, el actor civil debe intentar su pretensin en sede civil, de acuerdo con las reglas generales, dejndose solamente la posibilidad de ejercer la accin civil restitutoria de la cosa o su valor (artculo 393, inciso 2, CPP). Sostiene Mara Ins Horvitz que en el caso de un simple delito perseguido conforme a las reglas del procedimiento ordinario donde se hubiere ejercido la accin civil indemnizatoria, el cambio de rito al procedimiento simplificado determinar la aplicacin de las normas contenidas en el artculo 68 del CPP respecto de dicha accin. 45.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario. El artculo 389 del CPP establece que el procedimiento simplificado se rige por las normas del Ttulo I del Libro IV y, en lo que ste no proveyere, se regir supletoriamente por las del Libro II del mismo cuerpo legal, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. Esta limitacin, sin embargo, no debiera significar la afectacin del ncleo esencial de garantas del imputado, especialmente cuando quepa la aplicacin de penas privativas de libertad. 46.- El procedimiento monitorio. 46.1.- Concepto. Es una modalidad especial y sumarsima de procedimiento simplificado, que se aplica en el caso de faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere slo pena de multa (artculo 392, inciso 1, CPP).

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46.2.- Tramitacin. 46.2.1.- Requerimiento. Adems de los requisitos sealados en el artculo 391, el fiscal debe indicar en su requerimiento el monto de la multa que solicita imponer. Podra tratarse de faltas que tuvieran asignada slo pena de multa o multa copulativa o disyuntivamente con la de prisin u otras de distinta naturaleza. En todos esos casos el fiscal deber sealar en su requerimiento el monto de la multa cuya imposicin solicita al tribunal. En consecuencia los requisitos del requerimiento para monitorio son los que siguen: La individualizacin del imputado. Una relacin sucinta del hecho que se le atribuye, con indicacin del tiempo y lugar de comisin y dems circunstancias relevantes. La cita de la disposicin legal infringida. La exposicin de los antecedentes o elementos que fundan la imputacin. La multa solicitada por el requirente, y La individualizacin y firma del requirente. 46.2.2.- Resolucin del tribunal. El JG debe analizar el requerimiento y, previo control jurisdiccional, adoptar alguna de las siguientes actitudes: * Si no considera suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta, la causa se tramitar de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado (artculo 392, inciso final, ltima parte, CPP). * Si estima suficientemente fundado el requerimiento y la proposicin de multa, debe acogerlos inmediatamente mediante una resolucin que as lo declare, se trata de una mini-sentencia que debe indicar (artculo 392, inciso 2, CPP): a).- La instruccin al imputado de su derecho a reclamar del requerimiento y de la sancin, dentro del plazo de 15 das, y acerca de los efectos de la interposicin del reclamo. b).- La instruccin al imputado en orden a la posibilidad de aceptar el requerimiento y la multa, y acerca de sus efectos. c).- El monto de la multa, forma de pago y el hecho que si la multa fuere pagada dentro de los 15 das siguientes a la notificacin, ella ser rebajada en 25%, sealando el monto a pagar en ese caso. 46.2.3.- Actitudes del imputado. En tanto nadie puede ser condenado sin ser odo, el procedimiento contempla un sistema de reclamacin por parte del afectado. Notificado el imputado, puede adoptar alguna de las siguientes actitudes: a).- Pagar la multa o dejar transcurrir el plazo para reclamar sin hacerlo, en cuyo caso se entiende que acepta su imposicin. En este evento la resolucin que acogi el requerimiento y la multa har las veces de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. b).- Manifestar su falta de conformidad con la imposicin de la multa o con su monto. En este caso se seguir la causa de acuerdo al procedimiento simplificado. La falta de conformidad puede manifestarse de cualquier modo, siempre y cuando se exprese dentro de los 15 das siguientes a la notificacin. Tratndose de las faltas contempladas en la Ley N 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohlicas, o las contenidas en la Ley N 18.290, de Trnsito, se

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seala que tratndose de procedimientos por faltas, el fiscal podr solicitar la aplicacin del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena cuya aplicacin se requiriere. Si el JG resuelve proceder conforme al monitorio, reducir las penas aplicables en un 25%.253 Esta regla especial plantea algunas interrogantes. En primer lugar qu debemos entender por falta en dichas leyes especiales, presupuesto necesario para aplicar el procedimiento monitorio. Y, en segundo lugar, qu significa la expresin cualquiera fuere la pena cuya aplicacin requiriere. La ley alude al procedimiento por faltas sin identificar un criterio material de distincin entre faltas y delitos. Por ello, la definicin ms socorrida es la que atiende a la clase de penas que les son asignadas, en virtud de la clasificacin de las mismas que efecta el artculo 21 del Cdigo Penal. Conforme a ella, las penas de faltas son la prisin, la inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal y la suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que son comunes a los crmenes, simples delitos y faltas las penas de multa y comiso de instrumentos o efectos del delito. Sin embargo, la Ley N 19.925 contempla sanciones que no se encuentran expresamente contempladas en el artculo 21 del CP, como la clausura del establecimiento o la caducidad y cancelacin de la patente de expendio de bebidas alcohlicas. De all que el artculo 53 del mencionado texto legal establezca que con excepcin de las conductas delictivas descritas y sancionadas en los artculos 42 y 46, las infracciones a la presente ley se reputan contravenciones para todos los efectos legales y, en ese carcter, quedan sujetas a la competencia y al procedimiento aplicables a los juzgados de polica local. Lo anterior quiere decir que la contravencin o la infraccin es algo diferente de la falta y, en consecuencia, el procedimiento monitorio y tambin el simplificado slo podr aplicarse a la segunda? No resulta posible establecer un criterio material de delimitacin entre faltas y contravenciones, por lo que slo cabe entender que todas ellas constituyen diferentes denominaciones para una misma clase de infraccin. En efecto, no existe ningn argumento racional que legitime la aplicacin del procedimiento monitorio para las faltas y que justifique su exclusin para las contravenciones, infracciones que suelen prever la multa como pena principal. La segunda interrogante que surge con relacin a la norma contenida en el inciso 2 del artculo 196 F de la Ley de Trnsito, cuando establece que, tratndose de faltas, el fiscal podr solicitar la aplicacin del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena cuya aplicacin requiriere, es la siguiente: significa esto que se encuentra tambin incluida la pena de prisin? Si la respuesta fuere afirmativa, se contravendra el nico fundamento que legitima la existencia de un procedimiento escrito, sumarsimo y en el que el ejercicio de las garantas procesales se encuentra significativamente mermado. Dicho fundamento slo puede hallarse en el carcter no gravemente aflictivo de la pena que se pretende imponer, esto es, que ella no afecta alguno de los bienes jurdicos personalsimos fundamentales y, por tanto, en la ponderacin de intereses en conflicto es posible sacrificar algunas garantas en aras de una tramitacin ms rpida y eficaz en infracciones bagatelarias. En consecuencia, slo podra ampliarse la aplicacin de este procedimiento a otras penas equivalentes en gravedad a la multa o que afecten la propiedad o el patrimonio, pero jams una pena privativa de libertad. En estos casos, slo cabra aplicar el procedimiento simplificado. 47.- El procedimiento abreviado. 47.1.- Cuestiones previas. El procedimiento abreviado se inserta dentro del fenmeno del derecho negociado, cuyo origen se encuentra en la crisis de las ordenaciones sociales y
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Arts. 54 de la Ley N 19.925 y 196 F de la Ley de Trnsito.

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jurdicas tradicionales. En una sociedad post-industrial ms individualista, fragmentada y compleja, perderan progresivamente legitimidad las regulaciones basadas en modelos de autoridad y centradas en la nocin de lo pblico, tendindose a una mayor desregulacin y a modos alternativos de solucin de conflictos, sobre la base de la apelacin a las nociones de participacin ciudadana e igualdad. En el plano jurdico, se plantean modos de intervencin ms flexibles, ms informales y menos costosos, como la mediacin, la conciliacin o el arbitraje; y en el plano jurdico penal, la introduccin progresiva de frmulas negociadas al interior del proceso penal respondera al rechazo del modelo intervencionista y expansionista del derecho penal en el doble plano de la legitimidad y la eficacia.254 Las reformas procesales penales habidas en Europa y Latinoamrica a fines del siglo XX evidencian un giro inequvoco en este sentido, admitiendo explcita o implcitamente la negociacin o pactos sobre el procedimiento o la pena. Se sealan como fundamentos de esta tendencia, entre otros, la imposibilidad hoy en da de enjuiciar todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, ms precisamente, de llevarlos a juicio oral, y la necesidad de abreviar los procedimientos penales, de modo de cumplir con el derecho del acusado de ser juzgado en un plazo razonable. Algunos autores han valorado positivamente estas nuevas instituciones procesales, argumentando que operan como instrumentos de defensa social al asegurar que los culpables sern castigados en un lapso breve, y que, con la misma rapidez, sern absueltos los inocentes. Tambin se seala que reafirma el principio de la autonoma de la voluntad o del consenso en la solucin del conflicto jurdico-penal o que constituye una importante herramienta para resolver el secular colapso de la administracin de justicia penal, que no podra resolver todos los casos a travs del procedimiento ordinario. Otro sector de la doctrina, en cambio, rechaza las soluciones negociadas en el mbito penal acudiendo fundamentalmente a razones tericas o de principio. Se les considera infractoras de las garantas del imputado, ya que se desenvuelven en un ambiente altamente coercitivo (amenaza de altas penas), implican una renuncia a su derecho al juicio y la afectacin de su estado de inocencia, ahorrndole al rgano persecutor la prueba de la culpabilidad del acusado. En un fuerte planteamiento crtico, y refirindose al sistema procesal penal italiano, Ferrajoli255 ha afirmado que la inderogabilidad del proceso, y el cmulo de garantas que comporta, resultan a su vez violados, en su faceta de indeclinabilidad, por alguno de los procedimientos especiales, en particular por los acuerdos sobre la pena y el procedimiento por decreto, que, de hecho, terminan por sustituir la jurisdiccin por prcticas negociales de tipo sustancialmente administrativo. Negando la habitual afirmacin de cierta doctrina en orden a que las formas de acuerdo son un resultado lgico del mtodo acusatorio y del proceso entre partes, la que el autor italiano califica como ideolgica y mistificadora, reconoce que tal confusin se explica slo en el plano histrico en tanto tales acuerdos son percibidos como restos modernos del carcter originariamente privado y/o popular de la acusacin, cuando la oportunidad de la accin y, eventualmente, de los pactos con el imputado era una consecuencia obvia de la libre acusacin. Aade que sin embargo, tal posibilidad carece de fundamento y justificacin en los sistemas en los que el rgano de la acusacin es pblico. La negociacin entre acusacin y defensa se parecera ms a las prcticas persuasorias permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la Inquisicin. Las crticas precedentes evidencian que la inevitable tensin entre eficacia y garantas en el proceso penal se resuelve a favor de la eficiencia en cualquier procedimiento negociado: dado que se plantea en primer plano la necesidad de dar respuesta punitiva a la mayor cantidad de casos posibles y, al mismo tiempo, eliminar
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En este sentido Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pg. 503 y siguientes. Citado por Mara Ins Horvitz, ob cit., tomo II, pg. 513.

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el cuello de botella que afecta al sistema, el consecuente respeto de las garantas individuales slo representa un escollo, un obstculo para evitar ese funcionamiento deficiente. Inevitablemente existirn presiones sobre el imputado para aceptar la oferta de intercambio, ya sea del fiscal, del juez o del propio defensor. Pero, adems, al que no acepta la oferta corre el riesgo de ser condenado a una pena sustancialmente mayor en el juicio oral, con lo que implcitamente se est comunicando a los ciudadanos que ejercer su derecho constitucional al juicio lo puede perjudicar. En ese contexto, un sistema de enjuiciamiento criminal en el que el Estado ya no persigue el establecimiento de la verdad, sino que la terminacin anticipada del procedimiento basada en un consenso entre partes desiguales se transforma inexorablemente en un sistema neo-inquisitivo. Tal afirmacin la sustentan en las siguientes comprobaciones: la pretendida igualdad de las partes al momento de la negociacin es una ficcin y la voluntad del imputado se encuentra viciada por la coaccin. Las instancias consensuales terminan por resultar, en manos del Estado, funcionales al modelo al cual sirven, consolidando la respuesta punitiva propia del derecho penal inquisitivo. Sostiene Mara Ins Horvitz que en el procedimiento abreviado esta transformacin es evidente: el juez retoma su protagonismo en el proceso penal, ya que controla la investigacin, decide la aplicacin del procedimiento abreviado y dicta la sentencia. A ello se aade que el procedimiento simplificado tambin admite la posibilidad de resolucin inmediata ante el juez de garanta, sin necesidad de juicio oral, si el imputado admite responsabilidad en el hecho atribuido. Si estas modalidades procedimentales se tornan de aplicacin mayoritaria, el regreso al modelo inquisitivo anterior a la reforma sera slo cuestin de tiempo. En Chile la previsin de un procedimiento abreviado respondi a la necesidad de contar con una va ms rpida y econmica de enjuiciamiento con el fin de favorecer la eficacia en una cantidad importante de casos, o dicho en otros trminos, para acortar los procedimientos, ahorrndose los costos y las demoras del mismo, en aquellos casos en que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que no existe una controversia fundamental entre el acusador y el imputado respecto de los hechos que constituyen las imputaciones materia del proceso. En sntesis, el fundamento de este procedimiento especial radicara en los clculos presupuestarios del nuevo sistema procesal penal, construidos sobre la base de que slo un porcentaje de los casos en que exista una acusacin sern llevados al juicio oral. Entre los beneficios que reportara su uso masivo se identifican los siguientes: ahorro de recursos para el sistema judicial y para la propia vctima; y ahorro de recursos para el imputado, que incluye el tiempo que deja de gastar en el proceso, el tiempo que deja de pasar en prisin preventiva, el menor tiempo de condena que obtiene como producto del acuerdo y la reduccin de gastos legales en su defensa. Al decir de Riego, desde esta perspectiva, el procedimiento abreviado representa una importante fuente de ahorro de recursos que parece muy rentable en relacin con los costos asociados. Se apuesta por la produccin de condenas rpidas por la alta discrecionalidad de los fiscales en la seleccin de hechos y circunstancias que podrn ser objeto de negociacin. En la tramitacin legislativa se plantearon objeciones y desconfianzas hacia este procedimiento especial, basadas en mltiples consideraciones. Por una parte existi la postura de quienes centraron su rechazo en la desconfianza hacia condenas fundadas en el consenso de las partes, por la intrnseca situacin de desigualdad del imputado frente a la persecucin penal y las fuertes distorsiones que podan derivarse de ella. Por otro lado se plante el peligro de que la investigacin preliminar recobrara centralidad en el proceso penal, pues existiendo una alta probabilidad de que los antecedentes del fiscal se transformaran en medios de prueba en un procedimiento abreviado, se tendera a la realizacin de una instruccin formalizada destinada a producir prueba utilizable directamente. No debe soslayarse o minimizarse el peligro

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advertido por esta postura, pues lo que est en juego es la amenaza concreta de que si este procedimiento, junto al previsto en el artculo 395 del CPP con el que comparte la misma estructura, se tornan de aplicacin mayoritaria, habremos retornado al sistema de enjuiciamiento en base a los registros de la instruccin existente con anterioridad a la reforma, con la agravante de que los registros del nuevo sistema son de orden meramente administrativo y no de carcter jurisdiccional. Como se aprecia en la base de este procedimiento prevalecieron consideraciones eficientistas, sin embargo resulta interesante comprobar que, en la prctica, este procedimiento resulta an muy poco aplicado en relacin a las expectativas. Otra comprobacin importante es que los jueces han enfrentado hasta la fecha de un modo restrictivo y garantista la tramitacin y fallo de este procedimiento. 47.2.- Reglamentacin. El procedimiento abreviado se encuentra reglamentado en el Ttulo III del Libro Cuarto del CPP, dentro de los Procedimientos Especiales, artculos 406 a 415. En lo no previsto por el Ttulo III se aplican supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento y las disposiciones del procedimiento ordinario. 47.3.- Concepto. Se trata de un procedimiento especial, de actas, que constituye una va alternativa al juicio oral, en base a los registros que el MP ha reunido durante la instruccin, de naturaleza ms eficiente que garantista, pues implica el sacrificio de notables derechos del acusado en pos de una salida ms rpida y econmica. Por lo mismo supone un acuerdo entre el acusado y el fiscal, homologado en sede jurisdiccional, en virtud del cual el primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral y acepta expresamente los hechos materia de la acusacin y los antecedentes de la investigacin en que se funda; y el segundo solicita al JG la imposicin de una pena que no exceda de 5 aos. En el evento que la sentencia sea condenatoria, el Juez no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el MP. Como ya vimos, a travs de este procedimiento se busca dar una salida expedita, rpida y econmica, por motivos de eficacia, a aquellos casos en que no exista una controversia sobre los resultados de la investigacin realizada por el Fiscal. Como expone el profesor Cristin Riego, se trata de un pacto de cambio de procedimiento en que ambas partes ceden parcialmente en sus pretensiones obteniendo una ventaja por ello. El Fiscal renuncia a la posibilidad de una pena en los tramos superiores fijados por la ley, autolimitando su pretensin a un tramo inferior, a cambio de este sacrificio el Fiscal obtiene la enorme ventaja de no tener que producir la prueba en el juicio oral, validndose como pruebas los antecedentes que ha recopilado en la fase preparatoria, los que van a ser objeto del debate simplificado y van a servir de fundamento al fallo. Adems, obtiene del imputado una declaracin de aceptacin de los hechos materia de la acusacin, con lo cual la sustancia de los mismos queda excluida del debate, sin perjuicio de las interpretaciones acerca de ellos y de las consecuencias jurdicas que se les atribuyan. El imputado, por su parte, obtiene certeza respecto de la pena que arriesga y una eventual rebaja de la misma, a cambio renuncia a su derecho a que la culpabilidad sea probada por el Fiscal en el juicio oral y acepta ser juzgado por medio de documentos que dan cuenta de la investigacin del Fiscal. Antes de que el Fiscal efecte la solicitud de llevar el caso a un procedimiento abreviado, normalmente existir un acuerdo entre dicho Fiscal y el imputado, donde se habr negociado la calificacin jurdica de los hechos, la etapa de desarrollo del delito, la participacin y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de modo que el resultado de esas tratativas sea una pretensin punitiva inferior a cinco aos de presidio o reclusin menores en su grado mximo.

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El MP debe proponer al acusado y a su defensor una pena que resulte tan atractiva que lo induzca a reconocer los hechos materia de la acusacin y a renunciar a su derecho al juicio oral. Si ello no fuere as ningn imputado optara por el abreviado. No obstante lo dicho, nuestro sistema pone ciertos lmites a la negociacin, siendo el primero de ellos la actitud del querellante que, como veremos ms adelante, puede oponerse a la peticin de abreviado y, luego, se requiere la aprobacin del procedimiento por el JG, quien deber velar por el estricto cumplimiento de las exigencias legales. De otro lado, como indica Mara Ins Horvitz,256 la negociacin no puede basarse en hechos que no consten en la investigacin. En efecto, el reconocimiento de un hecho en la acusacin que no halle su fundamento en los antecedentes no vincula al juez.257 Como el fiscal no puede falsear los antecedentes de la investigacin, las opciones disponibles seran las siguientes: omitir aquellos que den cuenta de hechos que perjudiquen al imputado, lo que parece discutible a la luz del tipo penal establecido en el artculo 269 ter del CP, producir antecedentes que lo favorezcan (principio de objetividad) o basarse en la insuficiente acreditacin de un determinado hecho o circunstancia, en la medida que el estndar de conviccin es el mismo que rige en el juicio oral. Tampoco podra el fiscal ofrecer al imputado una rebaja de pena que consistiera en una atenuacin cuya aplicacin es facultativa del tribunal como, por ejemplo, la prevista en el artculo 68 bis del CP, como nico mecanismo para situar la sancin bajo los lmites que hacen admisible este procedimiento especial, pues corre el riesgo que ella no fuere considerada admisible por el juez. 47.4.- Caractersticas. Las principales caractersticas del procedimiento abreviado son las siguientes: a).- Es un procedimiento especial, que excluye la generalidad constituida por el juicio oral. Opera como un mecanismo de descongestin del sistema, al llevar a procedimientos ms simples, ms rpidos, menos complejos y ms baratos la solucin del conflicto penal. b).- Tiene aplicacin por iniciativa exclusiva del MP. Hay una nica llave que abre la puerta del procedimiento abreviado y ella le pertenece al Fiscal. c).- La iniciativa del MP podr manifestarse desde la formalizacin de la investigacin hasta la audiencia de preparacin del juicio oral. d).- Implica para el acusado la renuncia de su derecho a tener un juicio previo, oral y pblico (artculos 1 y 409 CPP). El procedimiento abreviado disminuye las garantas, desde ya el derecho de defensa se ve seriamente menoscabado, pues el acusado queda impedido de rendir pruebas, no le es posible refutar fcticamente los elementos de conviccin que obren en la investigacin oficial; frente al reconocimiento de los hechos de la acusacin, el estado de inocencia del imputado si bien se mantiene, sufre una sensible disminucin; de otro lado, el principio acusatorio, de divisin de funciones, tambin se ve disminuido, ya que el mismo Juez que intervino durante la instruccin ser quien resuelva acerca de la procedencia del abreviado, y en la afirmativa, ser quien dicte sentencia definitiva. e).- Requiere la aprobacin del JG (artculo 410 CPP). Frente a una solicitud de abreviado, a este rgano judicial corresponde cautelar los derechos de los intervinientes, verificar el consentimiento libre del acusado y ejercer un control jurdico acerca de la procedencia de este procedimiento especial. De este modo, slo aceptar la solicitud si los antecedentes de la investigacin fueren suficientes para proceder abreviadamente, la pena privativa de libertad solicitada no exceda de 5 aos y previa
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Ob cit., tomo II, pg. 520. Se dej constancia expresa en el Senado sobre la necesidad de reforzar el control que el juez debe efectuar sobre los presupuestos de aplicacin de este procedimiento, a fin de evitar que se transe sobre los hechos, en aquellos casos en que la investigacin del fiscal sea insuficiente a fin de dejar en claro que el juez puede rechazar el acuerdo si su contenido no se conforma con los antecedentes de la investigacin.

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verificacin que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. f).- La aceptacin por el JG de la solicitud de abreviado, fija el lmite punitivo mximo, en el evento de condena (artculo 412, inciso 1, CPP). En efecto el Juez no puede imponer al acusado una pena superior ni ms desfavorable a la requerida por el fiscal. g).- El juicio abreviado es conocido y resuelto por el JG (artculo 14, letra c), COT). Lo que genera una de las principales crticas contra la opcin del legislador, por la falta de imparcialidad del tribunal que juzga, pues el juez que tuvo a su cargo la resolucin de todas las solicitudes e incidencias planteadas durante la etapa de investigacin carece de imparcialidad al momento de fallar sobre la base de los antecedentes recogidos en dicha etapa. h).- En el caso de pluralidad de acusados o delitos el procedimiento abreviado se aplicar slo respecto de aquellos acusados en quienes concurrieren los presupuestos legales, o respecto de los delitos susceptibles de ser resueltos por esta va procesal, si fueren varios los atribuidos a un mismo acusado (artculo 406, inciso final CPP). En consecuencia, los delitos o acusados que fueren excluidos de este procedimiento debern continuar de acuerdo a la tramitacin ordinaria. 47.5.- Condiciones de procedencia. Como se trata de un procedimiento especial, cuya admisin afecta seriamente los derechos de los intervinientes, ya que, por un lado, excluye el derecho del acusado de llevar el conflicto penal al juicio oral y pblico, y por el otro, el querellante particular quedar impedido de obtener un pronunciamiento sobre la demanda civil que hubiere interpuesto, es preciso que concurran los presupuestos legales que lo hacen procedente, a saber: a).- La solicitud del MP. Como ya sealamos, la iniciativa del MP podr manifestarse desde la formalizacin de la investigacin hasta la audiencia de preparacin del juicio oral. Si an no se hubiere deducido acusacin, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularn verbalmente en la audiencia que el tribunal convoque para resolver tal solicitud. Si se hubiere deducido acusacin, el fiscal y el acusador particular podrn modificarla segn las reglas generales, as como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitacin del caso conforme a la ritualidad del procedimiento abreviado (artculo 407, incisos 2 y 3, CPP). La pena privativa de libertad requerida por el Fiscal no puede ser superior a cinco aos de presidio o reclusin menores en su grado mximo. Si se trata de otras penas de distinta naturaleza, no hay limitacin, pues el artculo 406 inciso 1 del CPP habla de ... cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas nicas, conjuntas o alternativas. Se trata de la pena en concreto, previo juego de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, etapas de desarrollo del delito y grado de participacin del acusado. En cuanto a la calificacin jurdica de los hechos, no se excluyen delitos determinados, con la nica salvedad que la pena solicitada en concreto por el Fiscal no exceda el lmite legal ya comentado. De all que este procedimiento pueda aplicarse aun respecto de delitos graves, como los crmenes, respecto de los cuales el fiscal reconozca circunstancias modificatorias o factores relevantes para la aplicacin de la pena, suficientemente acreditados en los antecedentes de la investigacin. b).- La conformidad manifestada expresamente por el acusado con la aplicacin del procedimiento abreviado. El acuerdo del imputado recae sobre el procedimiento, no sobre la pena requerida. En atencin a los efectos que genera para el acusado el procedimiento abreviado, el Cdigo ha previsto medidas de resguardo que tienden a asegurar la manifestacin libre de esta conformidad, es por ello que el JG debe

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asegurarse que tal consentimiento se presta en forma libre y voluntaria, consultndole si conoce su derecho a exigir un juicio oral, si conoce los trminos del acuerdo y sus consecuencias, si ha sido objeto de coacciones y presiones indebidas por parte del Fiscal o de terceros (artculo 409 CPP). c.- La aceptacin por parte del acusado de los hechos materia de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin que la fundaren. Para que el acusado pueda aceptar informadamente es preciso que tenga cabal conocimiento de los hechos materia de la acusacin, que comprenden tanto el hecho punible como la participacin, as como tambin los antecedentes de la investigacin. De ah que resulte imprescindible el cumplimiento del deber de registro de todas las actuaciones policiales y del MP, establecido en los artculos 227 y 228 del CPP, as como la obligacin del Fiscal acusador de poner a disposicin del acusado, en el JG, los antecedentes acumulados en la investigacin (artculo 260 CPP). La ley no exige el reconocimiento de su culpabilidad, porque en definitiva se es un problema jurdico cuya decisin corresponde al juez. Y en tal medida admite la posibilidad de un fallo absolutorio, especialmente cuando el tribunal no alcanza, con los antecedentes de la investigacin disponibles, el estndar de conviccin que requiere la ley para condenar al acusado. Para los efectos de determinar la plausibilidad de la pena en concreto requerida por el fiscal, la ley lo faculta para considerar la aceptacin de los hechos de la acusacin como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artculo 11 N 9 del CP (artculo 407, inciso 3, CPP). d).- Actividad del querellante. De existir querellante, ste puede asumir dos posiciones al respecto: i) Est de acuerdo con la solicitud del fiscal, lo que se refleja por el hecho de adherir a la acusacin, o mediante la modificacin de su acusacin en la audiencia, en cuanto ella impide ir a un abreviado; o ii) Se opone a la solicitud de abreviado planteada por el fiscal, lo que podr hacer slo si en su acusacin particular ha efectuado una calificacin jurdica de los hechos, atribuye una forma de participacin o seala circunstancias modificatorias de responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el Fiscal en su acusacin y, como consecuencia de ello, la pena por l solicitada excede el lmite sealado en el artculo 406 CPP. Pero, an en este ltimo caso, si el JG no estima fundada la oposicin del querellante, puede acceder a ir al procedimiento abreviado, cuando adems se den los otros requisitos legales. e).- La aceptacin de la solicitud de procedimiento abreviado por parte del JG. El Juez aceptar la solicitud cuando los antecedentes de la investigacin fueren suficientes para proceder conforme a las normas del procedimiento abreviado, la pena solicitada por el Fiscal en concreto se ajuste a los lmites legales y verificare que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. 47.6.- Control jurdico del Juez de Garanta. Efectuada la solicitud de aplicacin del procedimiento abreviado el juez debe resolver respecto de su procedencia, pudiendo darse las siguientes alternativas (artculo 410 CPP): a).- Si se cumplen las condiciones legales y no ha existido oposicin del querellante, el JG aceptar la solicitud. Para ello se requiere: * Que los antecedentes de la investigacin sean suficientes para proceder de conformidad con este procedimiento. * Que la pena requerida no exceda del lmite legal. * Que el acusado haya manifestado su voluntad con el procedimiento y realizado las aceptaciones requeridas, con pleno conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente.

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b).- Si existe oposicin de querellante y el JG no la estima fundada y se renen los presupuestos legales, aceptar asimismo el procedimiento abreviado. c).- Por ltimo, si el Juez estima que no se renen los requisitos legales, o si considera fundada la oposicin del querellante, rechazar la solicitud de procedimiento abreviado y dictar el auto de apertura de juicio oral. El rol del JG en el control judicial y eventual aprobacin de un procedimiento abreviado no ha sido un tema pacfico en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Las decisiones en este sentido han fluctuado entre dos posiciones bien marcadas: Una primera posicin se traduce en ejercer un control intenso de legalidad (material) de los requisitos del acuerdo (calificacin jurdica del hecho y sus circunstancias; pena correspondiente al delito imputado; coincidencia con los lmites legales), que implica de parte del Juez la expresin de una opinin jurdica propia sobre el fondo. El Juez aqu busca convencerse al nivel de la certeza respecto de la procedencia efectiva de las circunstancias y factores que inciden en el requerimiento punitivo del Fiscal, para ello ser necesario estudiar y analizar a cabalidad todos los antecedentes de la carpeta de la instruccin, y La segunda posicin conlleva un control de legalidad menos fuerte, atenuado o moderado (formal), de mera plausibilidad o razonabilidad jurdica de la calificacin efectuada inicialmente por el Fiscal, como dice el profesor Jorge Mera Figueroa que exista un piso jurdico sensato. En esta tendencia el Juez no exigir la adquisicin de una conviccin certera acerca de los requisitos de procedencia del abreviado, sino que bastar un juicio de probabilidad o plausibilidad, vale decir que el criterio jurdico de los peticionarios sea sustentable. Segn Mara Ins Horvitz se trata de un estudio de suficiencia razonable, es decir, no se requiere un examen del mrito de los antecedentes, sino slo verificar que existe al menos un antecedente, aunque sea sucinto, para comprobar cada elemento de la acusacin, tanto en lo que se refiere al delito imputado, la participacin y las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal atribuidas al hecho o al autor. Agrega que este control todava dejara margen para que luego, en el examen sobre el fondo de dichos antecedentes, el tribunal pudiera absolver por ausencia de conviccin sobre la culpabilidad del acusado. Cualquiera sea la alternativa que el Juez adopte, creemos que no debe dejar de considerar en su decisin los principios del sistema procesal penal que nos rige, los objetivos de la instruccin, los derechos e intereses de los intervinientes, los fines de la aplicacin de este procedimiento especial y las funciones del MP y del JG. Recordemos que el Fiscal es el persecutor penal y dentro de sus facultades llega a una negociacin con el acusado, a travs de la cual disminuir su pretensin punitiva recibiendo como contrapartida un menor riesgo de absolucin y un menor desgaste de energas y recursos que significa el procedimiento abreviado versus el juicio oral. Para que el procedimiento abreviado sea operativo, la ley ha otorgado a los fiscales un cierto grado de discrecionalidad, para ofrecer al imputado una penalidad que le pueda resultar atractiva. La comparacin que hace el Fiscal dentro de su discrecionalidad no es entre los hechos denunciados y las normas legales, sino entre los hechos susceptibles de ser probados en el escenario exigente de un juicio oral y dichas normas, es lo que se ha dado en llamar juicio de predictibilidad, en base a la calidad de las pruebas de que dispone. La cuestin planteada no ha tenido una solucin pacfica y los efectos de la decisin que adopte el JG no son inocuos, pensemos solamente en el escenario hipottico de un rechazo continuo a la aplicacin del procedimiento abreviado, ello forzar la realizacin de mltiples juicios orales, aun cuando no existe controversia entre las partes respecto de los hechos de la acusacin ni de los antecedentes en que se funda, y la calificacin del Fiscal es plausible dogmticamente. El profesor Jorge Mera Figueroa ha sostenido que la excesiva rigidez del control puede llevar a los Fiscales a buscar otras soluciones tcnicamente factibles, como el

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archivo provisional antes de la judicializacin, constatado que sea el desinters de la vctima en la persecucin. En el evento que el JG rechace la solicitud de llevar el caso a un procedimiento abreviado, forzando con ello un juicio oral, por el solo ministerio de la ley se tendrn por no formuladas la aceptacin de los hechos y de los antecedentes efectuada por el acusado. Del mismo modo, se tendrn por no efectuadas las modificaciones de la acusacin o de la acusacin particular efectuadas para posibilitar la tramitacin abreviada del procedimiento. Se impone, entonces, al tribunal la obligacin de disponer la eliminacin en el auto de apertura de todos los antecedentes relativos al planteamiento, discusin y resolucin de la solicitud de abreviado (artculos 410, inciso 2, y 335 CPP). 47.7.- Impugnacin de esta decisin. El Ttulo III del Libro IV del CPP no hace referencia a la posibilidad de impugnar la resolucin del JG que se pronuncia acerca de la solicitud de procedimiento abreviado. Emilio Pfeffer Urquiaga sostiene que ello fue as pues se entendi que supuesto el acuerdo de las partes y la posibilidad de oposicin del querellante, en general el JG debiera acceder a la solicitud, y en el evento de rechazarse se aplican las reglas generales. Jorge Mera Figueroa afirma tambin que dicha resolucin no es apelable, incluso utiliza tal aserto para argumentar respecto de la intensidad del control judicial de la calificacin jurdica. Afirma Mara Ins Horvitz258 que ninguna de estas dos resoluciones resulta susceptible de impugnacin por la va del recurso de apelacin. En efecto, slo son apelables las resoluciones del JG cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o lo suspendieren por ms de treinta das y cuando la ley lo seale expresamente (artculo 370 CPP). Ninguna de estas hiptesis concurre en los casos indicados, ni puede entenderse que hay trmino o suspensin del procedimiento cuando el JG rechaza la solicitud de procedimiento abreviado, pues en tal caso nunca se ha abandonado el procedimiento ordinario, el que debe pasar a su fase de juicio oral. Por otro lado, el superior jerrquico slo se encuentra autorizado para revisar los presupuestos de aplicacin del procedimiento abreviado con ocasin del recurso de apelacin interpuesto en contra de la sentencia definitiva (artculo 414, inciso 2, CPP). No obstante lo sealado, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante, pues en algunos casos se han declarado inadmisibles las apelaciones deducidas en contra de resoluciones de esta ndole y en otros los recursos han sido concedidos, habindose fundado stos en la causal genrica contenida en el artculo 370 letra a) del CPP. Pensamos que la hiptesis en anlisis no se encuadra en la situacin prevista en la disposicin recin citada, ya que no se puede poner trmino a un procedimiento que ni siquiera se ha iniciado, menos impedir su prosecucin o lo suspender. El procedimiento abreviado comienza slo cuando el JG lo acepta, continuando con la tramitacin legal, que implica sustituir la original audiencia de preparacin de juicio oral por una de procedimiento abreviado. Como ya se seal, tampoco parece procedente estimar que con tal decisin se paraliza o suspende el procedimiento ordinario, pues acto seguido del rechazo del abreviado, el JG debe dictar el auto de apertura de juicio oral, con lo que se avanza a la etapa siguiente. Del mismo modo, nos parece que es inapelable, en esta oportunidad, la decisin del JG que rechace la oposicin del querellante y acepte el abreviado, toda vez que no
258

Ob cit., tomo II, pg. 529.

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existe disposicin legal que autorice a este interviniente para deducir el recurso de apelacin. 47.8.- Tramitacin del procedimiento abreviado. Aceptada que sea la solicitud del Fiscal de llevar el caso a un procedimiento abreviado, como ya vimos, la original audiencia de preparacin se muta por otra de juicio abreviado, cuya tramitacin es la que sigue. Al inicio el Juez abrir el debate y otorgar la palabra al Fiscal para que efecte una exposicin resumida de la acusacin y de las actuaciones y diligencias de la investigacin que la fundamentaren (artculo 411 CPP). A continuacin, se dar la palabra a los dems intervinientes, esto es, al querellante si lo hubiere, y la exposicin final corresponder siempre al acusado. El debate consistir en la interpretacin que las partes hacen de los hechos de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin, mas no respecto de su existencia, incidiendo en temas como la calificacin jurdica de los sucesos, la participacin o las circunstancias que den lugar a una atenuacin o agravacin de la pena o la exencin o extincin de la responsabilidad criminal, o sobre la naturaleza y grado de la pena. Tampoco corresponde rendir prueba de ninguna especie o discutir la credibilidad de los antecedentes obtenidos durante la instruccin. Si un hecho no tuviese ningn respaldo en los antecedentes aportados, deber ser ignorado por el tribunal, y en caso alguno podr servir para fundar una sentencia condenatoria (artculo 412, inciso 2, CPP). 47.9.- La sentencia definitiva. Terminado el debate el JG debe dictar sentencia (artculo 412, inciso 1, CPP). En razn de la aplicacin supletoria del procedimiento ordinario (artculo 415 CPP), no vemos inconveniente en sealar en este momento la decisin de absolucin o condena, con sus fundamentos principales y diferir la comunicacin de la sentencia definitiva para una audiencia posterior dentro de 5 das (artculo 344, inciso 1, CPP). Del mismo modo, como no existen normas expresas sobre el particular deben considerarse aplicables a este procedimiento especial las disposiciones generales sobre valoracin de la prueba y estndar de conviccin, de modo que si no se alcanza el grado de certeza exigido legalmente el tribunal deber absolver al acusado. Se ha sostenido por algunos que la aceptacin que hace el imputado de los hechos materia de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin en que se funde no alcanza a la participacin, de modo que acreditar sta ser de cargo del rgano acusador y al no hacerlo se plantea otra posibilidad de absolver. Estimamos que el reconocimiento de los hechos que efecta el acusado para los efectos del procedimiento abreviado incide tanto en el hecho punible como en su participacin culpable; lgicamente, siempre y cuando el juez estime acreditados tales sucesos. En consecuencia, no nos parece adecuado efectuar una divisin de los elementos fcticos separando aquellos que se refieran nicamente al supuesto hecho punible de los que incidan en la participacin culpable, pues en la realidad constituyen un solo todo que no corresponde dividir. El JG falla como juez unipersonal y la sentencia, que puede ser absolutoria o condenatoria,259 debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 413 del CPP, a saber: a).- La mencin del tribunal, la fecha de su dictacin y la identificacin de los intervinientes.
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En la discusin legislativa la Cmara de Diputados seal que no puede entenderse que aun sobre la base de la aceptacin de los hechos, el juez tenga necesariamente que condenar, porque ello significara legalizar un allanamiento a una condena y atribuirle un sentido jurisdiccional al acuerdo entre el fiscal y el imputado, en desmedro de las facultades naturales del rgano jurisdiccional. Y aadi que, aqu, el imputado acepta que los antecedentes reunidos por el fiscal son ciertos, en general. El juez tiene que indagar dentro de esos antecedentes y, sobre la base de ellos, puede absolver.

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b).- La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusacin y de la aceptacin por el acusado, as como de la defensa de ste. c).- La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados sobre la base de la aceptacin que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la investigacin, as como el mrito de stos, valorados en la forma prevista en el artculo 297. d).- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo; e).- La resolucin que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijar las penas y se pronunciar sobre la aplicacin de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad previstas en la ley. f).- El pronunciamiento sobre las costas, y g).- La firma del juez que la hubiere dictado. La sentencia que condenare a una pena temporal deber expresar con toda precisin el da desde el cual empezar sta a contarse y fijar el tiempo de detencin o prisin preventiva que deber servir de abono para su cumplimiento. En su caso, tambin dispondr el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitucin, cuando fuere procedente (artculo 31 CPP). Al igual que en el procedimiento ordinario se exige que la sentencia se encuentre motivada y se valoren los antecedentes de la investigacin. Sin embargo estos deberes se imponen con menor intensidad que en aqul, pues el procedimiento abreviado no cumple con el esquema cognoscitivo de justificacin de la decisin jurdico-penal. Sin embargo, la circunstancia que la ley exija la existencia de correspondencia entre los hechos aceptados y los antecedentes de la investigacin plantea, aunque de un modo no satisfactorio desde una perspectiva garantista, la posibilidad de verificacin fctica de los hechos materia de la acusacin y de su calificacin jurdica, esto es, el control jurisdiccional con cierto valor cognitivo de los presupuestos de la responsabilidad penal y de la pena. De all que el procedimiento abreviado no sea del todo equiparable al plea bargaining norteamericano, en el que la oferta del fiscal y la conformidad del acusado resultan vinculantes para el juez. 47.10.- Limitaciones del fallo. Por disposicin legal, si la sentencia es condenatoria, el Juez no podr imponer una pena superior ni ms desfavorable a la requerida por el Fiscal o el querellante en su caso (artculo 412, inciso 1, CPP). Adems, la sentencia condenatoria no podr emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptacin de los hechos por parte del imputado, debiendo concurrir antecedentes probatorios adicionales (artculo 412, inciso 2, CPP). En rigor, el gran efecto facilitador del procedimiento abreviado no consiste en el reconocimiento de los hechos, que no basta para condenar, sino en excluir la discusin sobre la credibilidad de los antecedentes que obran en la carpeta fiscal. El procedimiento abreviado requiere, aunque sea de manera muy precaria, alguna vinculacin con la verdad establecida en la investigacin y, de este modo, con el principio de legalidad de los delitos y las penas. Se trata de impedir que la sola aceptacin signifique una condena automtica que pudiera conducir a errores.260 Finalmente, la sentencia condenatoria no debe pronunciarse sobre la demanda civil que hubiere sido interpuesta (artculo 412, inciso final CPP). Esta norma es natural corolario del carcter sumario del procedimiento abreviado, que impide tratar con la debida latitud las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible. 47.11.- Impugnacin de la sentencia definitiva.
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Es el mismo fundamento de la restriccin que se plantea en el artculo 340 inciso final CPP.

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La sentencia definitiva nicamente es impugnable a travs del recurso de apelacin, debiendo ste concederse en ambos efectos (artculo 414, inciso 1, CPP). El mantenimiento de este modo de impugnacin, similar al existente en el proceso penal antiguo, pone de manifiesto una identidad sustancial: en ambos casos se trata de fallos sobre registros cuyo contenido puede ser revisado a travs de una nueva lectura de aqullos por el tribunal superior. Como no existe limitacin respecto de la parte que puede recurrir de apelacin, debemos estarnos a la regla general en materia de recursos, esto es, puede recurrir el MP y los dems intervinientes agraviados por la resolucin judicial, queda incluido por tanto el querellante (artculo 352 CPP). De acuerdo al artculo 414 inciso 2 del CPP, en el conocimiento de este recurso la Corte de Apelaciones podr pronunciarse no slo respecto del contenido de la sentencia recurrida, sino tambin acerca de la procedencia de los presupuestos del procedimiento abreviado previstos en el artculo 406. Sin embargo esta facultad debe entenderse armnicamente con lo sealado en el artculo 360 del mismo texto legal, en cuanto fija la competencia del tribunal de alzada de la siguiente manera: ..slo podr pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado.., salvo el caso de facultad legal expresa. Segn el profesor Jorge Mera Figueroa, en el uso de esta facultad la Corte de Apelaciones slo puede pronunciarse acerca de la circunstancia de haber el imputado manifestado su conformidad en forma libre y voluntaria, pues decidir si la pena requerida por el Fiscal se conforma o no al lmite previsto por la ley, puede generar consecuencias poltico criminales indeseables, en caso de rechazo del procedimiento, nulidad de lo obrado y forzamiento hacia un juicio oral, ello puede desmotivar los acuerdos entre Fiscales e imputados. Sin embargo, el texto de la ley es claro y le otorga a otro tribunal, colegiado y de mayor jerarqua, la facultad de controlar nuevamente el consentimiento del imputado y los dems requisitos de procedencia del mismo, para disminuir al mximo las posibilidades de abuso o arbitrariedad en su utilizacin. 48.- Procedimiento por delito de accin penal privada. 48.1.- Cuestiones previas. La regulacin del procedimiento de accin penal privada en el CPP es extremadamente concisa, plantendose como normas supletorias las del procedimiento simplificado, con excepcin de la posibilidad de suspender la imposicin de la condena. Es el Ttulo II del Libro Cuarto del CPP el que regula este procedimiento especial y en el artculo 405 establece que, en lo no previsto por este ttulo, se aplican las normas del Ttulo I del Libro Cuarto, con la salvedad ya indicada. En este procedimiento se excluye obviamente la intervencin del MP, atribuyndole al querellante el poder exclusivo en la persecucin penal privada. Por consiguiente, el impulso procesal radica enteramente en este interviniente y, como el inters preponderante en la persecucin penal del hecho es de carcter privado, es posible la renuncia de la accin penal a travs del desistimiento, hecho que determinar el sobreseimiento definitivo del procedimiento. Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle una grave sancin procesal, a saber, el abandono de la accin penal privada y la consiguiente resolucin de sobreseimiento definitivo. Todo el procedimiento depende de la actuacin del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga procesal. 48.2.- Tribunal competente. Al JG respectivo corresponde el conocimiento del procedimiento de accin penal privada. Ello fluye de la exigencia contenida en el artculo 400, inciso 1, del CPP al

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sealar que la querella debe ser interpuesta ante el juez de garanta competente y del inciso final del mismo precepto cuando dispone que ejecutadas las diligencias solicitadas por el querellante, el tribunal citar a las partes a la audiencia a que se refiere el artculo 403, vale decir, que ante el JG se interpone la querella y ante l se realiza la audiencia de estilo. Se plantean a su respecto las mismas crticas mencionadas para el procedimiento simplificado y abreviado, pues este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en etapas previas del mismo, por ejemplo en la realizacin de diligencias previas solicitadas por el querellante. 48.3.- Delitos perseguidos por esta va procesal. Conforme al artculo 55 del CPP, son delitos de accin penal privada los siguientes: a).- La calumnia y la injuria; b).- La falta descrita en el N 11 del artculo 496 del CP (injurias livianas); c).- La provocacin a duelo y el denuesto o descrdito pblico por no haberlo aceptado, y d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. Sin embargo, este catlogo no es taxativo ya que existen otras hiptesis previstas en leyes penales especiales de indudable relevancia, a saber: e).- El delito de giro fraudulento de cheques efectuado por un librador en los siguientes casos: i).- Cuando no cuente de antemano con fondos o crditos disponibles suficientes en su cuenta corriente; ii).- Cuando hubiere retirado los fondos disponibles despus de expedido el cheque; y iii).- Cuando hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada.261 48.4.- Legitimacin activa. De acuerdo al artculo 400, inciso 1, del CPP, el procedimiento slo podr comenzar con la interposicin de la querella por quien estuviere habilitado para promover la accin penal, esto es, por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario (artculos 55 y 111, inciso 1, CPP). En el caso de la hiptesis contemplada en la letra d) del artculo 55 del CPP, podrn ser querellantes las personas cuyo consentimiento exige la ley para la validez del matrimonio del menor. 48.5.- Tramitacin. 48.5.1.- Inicio del procedimiento. El procedimiento se inicia con la presentacin de la querella, libelo que debe cumplir no slo con los requisitos de toda querella criminal (artculo 113 CPP), sino tambin con los de una acusacin particular, en los trminos sealados en el artculo 261 del CPP, y siempre que no se contravenga alguna disposicin del Ttulo II. Adems, el querellante deber acompaar una copia de la querella por cada querellado a quien deba notificarse de la misma (artculo 400, inciso 2, CPP). Segn Mara Ins Horvitz,262 la remisin a los artculos 113 y 261 del CPP nos sugiere que la querella es, en consecuencia, una actuacin similar a la del requerimiento del MP en el procedimiento simplificado, aunque con algunos matices relevantes. Agrega que, una interpretacin coherente y sistemtica de ambos
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Arts. 22 y 43 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Los dems delitos confieren accin penal pblica al tenedor del cheque protestado, pero los fiscales slo iniciarn la investigacin cuando se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo de tercero da, sea que se haya opuesto o no tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres das siguientes a la notificacin judicial del mismo. 262 Ob cit., tomo II, pg. 544.

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preceptos legales, que resulte concordante con las caractersticas de este procedimiento, nos indica que dicha querella debe contener las siguientes enunciaciones: a).- La designacin del tribunal ante el cual se entable la querella; b).- El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante; c).- El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin clara de su persona, si el querellante ignora estas circunstancias; d).- La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si ellas son conocidas del querellante; la calificacin jurdica de los hechos, de la participacin que se atribuya al querellado, y la pena cuya aplicacin se solicita al tribunal (artculos 113, letra d), y 261, letra a), CPP); e).- La expresin de las diligencias cuya prctica se solicite al tribunal, si ellas fueren necesarias (artculos 113, letra e), y 400, inciso 3, CPP). f).- El ofrecimiento de prueba que estime necesaria para sustentar su querella, la que deber hacerse en los trminos del artculo 259 (artculo 261, letra c), CPP); y g).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no sabe o no puede firmar. La remisin al artculo 261 del CPP no es absoluta, ya que dicha disposicin no resulta del todo aplicable a este procedimiento. Evidentemente, no cabe plantear una adhesin a la acusacin, por no existir intervencin alguna del MP en este procedimiento; ni por el mismo motivo, el sealamiento de vicios formales al escrito de acusacin. Ms problemtica es, sin embargo, la posibilidad de deducir demanda civil en este procedimiento, cuando ella procediere. Por el carcter breve y simple de este procedimiento, y en que son de aplicacin supletoria las normas del procedimiento simplificado, se ha entendido que tal posibilidad est excluida, debiendo el actor civil deducir la demanda ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, la remisin sin excepciones al artculo 261 del CPP no permite descartarla de plano, ya que su letra d) contempla precisamente la posibilidad de deducir demanda civil, cuando procediere. Por otra partes, resulta necesario acotar que si el querellado es una persona que goza de fuero constitucional, el querellante debe previamente ocurrir ante la Corte de Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a la formacin de causa (artculo 416, inciso final, CPP). Si se diere lugar a la formacin de causa, el JG podr pronunciarse acerca de la admisibilidad de la querella y, eventualmente, comenzar la tramitacin de acuerdo a la ritualidad establecida. Por el contrario, si no se diere lugar a la formacin de causa, el JG no admitir a tramitacin la querella y archivar los antecedentes (artculo 421, inciso 2, CPP). Si se tratare de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales o fiscales del MP, el querellante debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que, si hubiere mrito, declare admisibles los captulos de la querella (artculo 425, inciso final, CPP). Al declararse admisibles todos o algunos de los captulos de la querella, el funcionario capitulado quedar suspendido del ejercicio de sus funciones y el JG podr pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella criminal (artculo 428, inciso 1, CPP). En cambio, si la Corte de Apelaciones declara inadmisible la querella en todos sus captulos, el JG no admitir a tramitacin la querella que ante l se hubiere presentado y archivar los antecedentes (artculo 429, inciso final, CPP). 48.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos. Seala el artculo 400, inciso 3, del CPP que si fuere necesaria la realizacin previa de diligencias orientadas a precisar los hechos que configuran el delito de accin penal privada, el querellante deber solicitar su prctica al JG. En consecuencia, no procede efectuar esta solicitud al MP, sino directamente al JG, quien, a su vez, deber disponer la realizacin de las diligencias solicitadas a la polica.

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El Proyecto del Ejecutivo contemplaba la intervencin del MP para estos efectos, mas el Senado la estim inapropiada sealando que es el abogado querellante quien debe investigar y reunir las pruebas. Se plante que, sin embargo, podra ser difcil para un particular obtener determinada informacin o antecedentes, porque no hay una obligacin de colaborar en su investigacin como ocurre con el MP, con lo que el agraviado podra quedarse sin la posibilidad de acreditar el delito. En consecuencia, se acord que cuando con sus medios no le fuere posible investigar, entonces podra recurrir al juez, pero en ningn caso involucrar al MP en la investigacin. Mara Ins Horvitz estima que esta disposicin entra en conflicto con la norma constitucional que atribuye la exclusividad de la investigacin de los delitos al MP, sin efectuar distinciones (artculo 83 CPR). En efecto, la utilizacin de una expresin distinta para aludir a las diligencias de investigacin no constituye sino un eufemismo del legislador para no incurrir en una flagrante inconstitucionalidad del precepto legal. Esta disposicin, adems, quiebra un principio importante de la reforma, cual es que el rgano jurisdiccional no debe verse involucrado en la realizacin de diligencias de investigacin. Concluye que la nica solucin compatible con la lgica del nuevo proceso penal era la que ofreca el Proyecto del Ejecutivo, esto es, encomendar la realizacin de las diligencias de investigacin al MP a travs del tribunal, como por lo dems se plantea en el artculo 257 del CPP. 48.5.3.- Desistimiento y abandono de la accin. Como consecuencia de la amplia renunciabilidad de la accin penal privada por parte del ofendido (artculo 56, inciso 2, CPP), el Cdigo establece que el desistimiento de la querella determinar la dictacin de la resolucin de sobreseimiento definitivo del procedimiento y la consiguiente condena en costas del querellante, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. Sin embargo, existe un lmite a la posibilidad de desistimiento por el querellante, pues una vez iniciado el juicio no se dar lugar a l si el querellado se opone (artculo 401 CPP). La inactividad del querellante en el procedimiento por ms de 30 das o su inasistencia al juicio se sanciona con el abandono de la accin, en cuyo caso el tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (artculo 402 CPP). La ley quiso dejar en claro qu tipo de inactividad es la que puede dar origen a esta sancin procesal tan grave para el querellante. Por ello estableci que constituye inactividad del querellante la falta de realizacin de diligencias tiles para dar curso al procedimiento que sean de cargo de este interviniente. En efecto, la inactividad podra ser imputable al tribunal, si ste tarda en disponer la realizacin de las diligencias solicitadas por el querellante, o de la polica, si ella se tarda en cumplirlas. Asimismo, se producir el abandono de la accin por la inasistencia del querellante a la audiencia de juicio o si los herederos o el representante legal del querellante muerto o que cae en incapacidad, respectivamente, no concurren a sostener la accin dentro del trmino de 90 das. 48.5.4.- La audiencia del juicio. En el Proyecto del Ejecutivo se contemplaba la realizacin de dos etapas: una audiencia intermedia o de preparacin y la audiencia del juicio. Sin embargo, durante la tramitacin parlamentaria se acord que, para conferir mayor rapidez a este procedimiento, deba contemplarse una sola audiencia, sin distincin entre preparacin y juicio, haciendo por tanto supletorias las normas del procedimiento simplificado y no las del ordinario. Como no existe una regulacin completa sobre las actuaciones previas al juicio y su desarrollo, es preciso hacer aplicacin supletoria de las normas del procedimiento simplificado (artculo 405 CPP), que en la actualidad nos llevan a una dinmica similar a la originalmente proyectada.

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Presentada la querella o efectuadas las diligencias solicitadas por el querellante, el JG ordenar su notificacin al imputado y citar a todos los intervinientes a la audiencia a que se refiere el artculo 394 del CPP, la que no podr tener lugar antes de 20 ni despus de 40 das contados desde la fecha de la resolucin. En lo dems, rigen las reglas contenidas en el artculo 393 del CPP. El querellante y el querellado podrn comparecer a la audiencia de forma personal o representados por mandatarios con facultades suficientes para transigir. Sin embargo, debern concurrir en forma personal si el tribunal as lo ordena (artculo 403 CPP). La comparecencia personal de las partes tiene como objeto procurar una conciliacin o avenimiento antes de la realizacin del juicio. 263 Adems, respecto del querellado, es necesaria su presencia para instruirlo y dirigirle las preguntas a que se refieren los artculos 394 y 395 del CPP, de carcter personalsimo, por los efectos penales que ellas conllevan. Las partes deben concurrir al juicio con todos sus medios de prueba, pues la audiencia puede desarrollarse sin solucin de continuidad. Si la conciliacin se produce, el tribunal deber decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Si no hay conciliacin y el querellado no admite responsabilidad deber proceder a la realizacin del juicio, previa preparacin (artculo 395 bis CPP), segn la ritualidad establecida en el artculo 396 del CPP. Rendida la prueba y concluido el debate, el juez pronunciar su decisin de absolucin o condena y deber fijar una nueva audiencia, dentro del plazo de 5 das, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia. 48.6.- La sentencia. La sentencia debe cumplir con los contenidos sealados en el artculo 342 del CPP, por la remisin que realiza el artculo 405 del CPP a las normas del procedimiento simplificado que, a su vez, remiten, en lo no provisto por ellas, a las disposiciones del Libro Segundo del CPP (artculo 389). Sin embargo, el juez no puede suspender la imposicin de la pena y sus efectos.264 48.7.- Recursos. Contra la sentencia definitiva slo puede interponerse recurso de nulidad y el querellado slo podr impugnar la sentencia si hubiere concurrido al juicio (artculo 399 y 405 CPP). 49.- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional. Se trata de un procedimiento especial necesario para controlar detenciones en flagrancia o para obtener la autorizacin necesaria para requerir y decretar medidas cautelares o para acusar, en los crmenes y simples delitos de accin penal pblica y para admitir querellas en el caso de delitos de accin penal privada, respecto de personas que gozan de fuero constitucional. Es concebido por la doctrina constitucional como un privilegio destinado a asegurar la independencia de quienes ejercen funciones legislativas o administrativas de relevancia, protegindolos de denuncias o querellas criminales livianas que perjudiquen el cabal ejercicio de sus funciones. Su naturaleza de autorizacin previa no impide al fiscal efectuar la investigacin del caso, tampoco la formalizacin de la misma. Ahora, si el persecutor penal desea
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En los delitos de calumnia e injuria el juez debe otorgar al querellado la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su conducta, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 404 CPP. 264 Conforme a los antecedentes de la tramitacin parlamentaria el fundamento de esta exclusin fue que las penas que en algunos casos corresponde a los delitos de accin privada son de mayor gravedad que las que regula el procedimiento simplificado.

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pedir medidas cautelares respecto del aforado o acusarlo, debe recurrir a este procedimiento especial. Si en una investigacin aparecieren implicados individuos aforados y otros que no gozan de fuero, el procedimiento puede seguir adelante respecto de estos ltimos (artculo 422 CPP). Nuestro Mximo Tribunal se ha pronunciado acerca de la naturaleza de este procedimiento especial sealando que la funcin parlamentaria se halla amparada por dos privilegios de derecho pblico conocidos bajo la denominacin comn de inmunidades parlamentarias y que consisten en la inviolabilidad y el fuero consagrados en los incisos 1 y 2 del artculo 58 de la Constitucin Poltica de la Repblica. La primera es la prerrogativa que compete a todo parlamentario para no ser molestado por sus opiniones, por sus votos y por cuantos actos realice en el desempeo de su cargo, en sesiones de la sala o comisin; mientras que el fuero es la garanta que tiende a impedir que pueda enjuiciarse a las personas que ostentan dicha representacin popular y en razn de esa investidura para evitar que se dirija en su contra alguna actividad procesal penal, sin que previamente y salvo el caso de delito flagrante, la Corte de Apelaciones respectiva reunida en pleno, declare que existe mrito para la formacin de causa. Que la posibilidad que resulta de este antejuicio especial de ser desaforados diputados y senadores importa otra forma de desarrollar la garanta fundamental de la igualdad ante la ley y, por lo mismo, su correcta decisin tambin implica alcanzar una condicin del debido proceso criminal, toda vez que la cuestin dice relacin con el derecho a la accin de los ofendidos o, dicho de otro modo, con armonizar la necesidad de proteger la funcin parlamentaria con el derecho a la accin. Es as como habindose establecido dicho impedimento procesal nicamente con esa finalidad no puede menos de entenderse que procede acceder al desafuero siempre que se constate, mediante el examen de la causal legal, que la solicitud no pretende alterar el trabajo parlamentario porque cualquier otra consideracin conducira a desconocer el derecho a perseguir responsabilidades penales y a establecer un privilegio personal contrario a derecho y a la justicia. Que, sea como fuere, parece til insistir en que el artculo 58, inciso 1, de nuestra Carta Magna contempla la inviolabilidad parlamentaria slo por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o comisin; en tanto que el fuero a que se refiere el inciso 2 del precepto no favorece la responsabilidad de los congresales frente a un hecho de carcter delictual, sino exclusivamente como una exigencia o formalidad previa a proceder en su contra y que se cumple mediante la resolucin del tribunal competente que declara haber lugar a la formacin de causa. Por consiguiente, la gestin o trmite de desafuero tiene por objeto decidir si es o no procedente formar causa a un parlamentario a quien se reprocha un hecho de carcter delictual, por lo que ste es el mbito de su competencia y franquea la admisin a tramitacin de la querella por el juez de garanta, tratndose de delitos de accin privada, pero no importa, en caso alguno, un juzgamiento del querellado, el que deber llevarse a efecto, si resultare procedente, por el tribunal que corresponda, en conformidad a las reglas generales. Que como la competencia del tribunal es condicin de legitimidad de las decisiones que se emiten en toda tramitacin judicial, de acuerdo con lo que prescriben los artculos 7, 10 y 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el inciso 1 del artculo 7 de nuestra Carta Fundamental, las que se adopten frente a la solicitud de desafuero de un congresal deben ceirse estrictamente a la norma contenida en el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal y abstenerse de un anlisis en profundidad de factores tendientes a determinar, en definitiva, acerca de la existencia o no de la responsabilidad criminal del querellado porque esta es una funcin propia y

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exclusiva del tribunal competente para conocer del proceso y que debe ejecutarse una vez concluida la investigacin. Que, por lo dems, semejante declaracin de haber lugar a la formacin de causa al parlamentario afectado, si hubiere mrito suficiente para ello, ofrece a ambas partes iguales oportunidades para discutir en la litis los presupuestos de la imputacin formulada por el querellante en contra del desaforado, y permite a ste hacer valer sus alegaciones y descargos en abono de su exculpacin, propsitos que slo pueden satisfacerse adecuadamente durante el desarrollo del pleito ante el tribunal competente.265 49.1.- Personas beneficiadas con el fuero. Los titulares del fueron constitucional son los diputados y senadores, desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn sea el caso. Estos personeros no pueden ser procesados o privados de libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. En caso de detencin en situacin de flagrancia, deben ser puestos inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente para decidir si ha lugar o no a la formacin de causa (artculo 61 CPR). Gozan de similar privilegio los intendentes y gobernadores, ya que no puede procederse criminalmente en su contra sin que la Corte de Apelaciones respectiva haya declarado que ha lugar la formacin de causa (artculo 124, inciso final, CPR). El procedimiento de desafuero de diputados y senadores, que pasaremos a analizar, es aplicable, en lo pertinente al desafuero de intendentes y gobernadores (artculo 423 CPP). La diferencia entre ambos fueros radica en que respecto a estos ltimos funcionarios no hay referencia a la detencin. De otro lado, se ha sostenido que este fuero constitucional es irrenunciable, en primer lugar porque el artculo 61 de la CPR no considera la voluntad de la persona en cuyo beneficio se establece, y en segundo lugar, porque estara establecido a favor de las instituciones y no de las personas, como una forma de garantizar el normal funcionamiento del Congreso.266 En consecuencia, no slo mira al inters del parlamentario, sino de la institucin. 49.2.- Solicitud de desafuero. El persecutor penal, sea fiscal o querellante en los crmenes o simples delitos de accin penal pblica y slo este ltimo en los delitos de accin penal privada, requieren de autorizacin previa de la Corte de Apelaciones respectiva en los siguientes casos: a).- En los delitos de accin penal pblica si el fiscal desea solicitar una medida cautelar respecto de la persona aforada (artculo 416, inciso 2, CPP). b).- En el mismo tipo de delitos, si el fiscal estima que procede formular acusacin en contra de la persona aforada (artculo 416, inciso 1, CPP). c).- En los delitos de accin privada, a peticin del querellante, en forma previa a la admisin a tramitacin de la querella por el JG (artculo 416, inciso final, CPP). En todas estas hiptesis lo que se solicita es que la Corte de Apelaciones, si halla mrito, declare que ha lugar a la formacin de causa. De acuerdo a la historia legislativa la locucin formacin de causa se entendi en el sentido de que deben existir, adems de elementos formales, antecedentes

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Corte Suprema, resolucin de 12 de agosto de 2004, que incide en la causa rol N 3.097-04, que confirma la decisin de rechazo del desafuero realizada por el tribunal a-quo. 266 En este sentido el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico y el Honorable Senador don Sergio Dez, citados por Pfeffer, Emilio. Cdigo Procesal Penal, Anotado y Concordado. Editorial Jurdica de Chile, enero de 2001, pg. 404.

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serios que permitan suponer que al aforado le hubiere cabido algn grado de participacin en los hechos atribuidos.267 Finalmente, si un Diputado o Senador es detenido en situacin de flagrancia, el fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva, adjuntando copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto (artculo 417 CPP). La competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer, en primera instancia, de estas solicitudes de desafuero se encuentra determinada por el artculo 63 N 2 letra a) del COT. Agregando el artculo 66, inciso 3, del mismo cuerpo legal que su conocimiento corresponde a todo el tribunal, expresin que es coincidente con la locucin en pleno utilizada por el inciso 2 del artculo 61 de la CPR. 49.3.- Decisin que recae en la solicitud de desafuero. Concluido el debate en la audiencia de vista oral y pblica, la Corte de Apelaciones respectiva decidir la solicitud en alguno de los siguientes sentidos: a).- Dar lugar a la formacin de causa (artculo 420 CPP). En este caso el procedimiento seguir conforme a las reglas generales, pudiendo el fiscal solicitar medidas cautelares o presentar la acusacin respecto del aforado, en los delitos de accin penal pblica y, en los delitos de accin penal privada, el JG podr analizar la admisibilidad de la querella respectiva. Presentada la acusacin el JG fijar de inmediato la fecha de la audiencia de preparacin del juicio oral, la que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes a la recepcin de los antecedentes. A su vez, la audiencia del juicio oral deber iniciarse dentro del plazo de quince das contados desde la notificacin del auto de apertura. Con todo, se aplicarn los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado desaforado lo solicitare para preparar su defensa. Desaforado un Diputado o un Senador por resolucin firme, la Corte de Apelaciones comunicar tal decisin a la rama del Congreso Nacional correspondiente, agregando la ley que, desde la fecha de esa comunicacin, el parlamentario quedar suspendido de su cargo (artculo 419 CPP). b).- No dar lugar a la formacin de causa (artculo 421 CPP). En los delitos de accin penal pblica tal resolucin produce los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado favorecido. En los delitos de accin penal privada, el JG no admitir a tramitacin la querella y archivar los antecedentes. 49.4.- Impugnacin de la decisin. La resolucin de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncia en pleno sobre la peticin de desafuero es apelable para ante la Corte Suprema (artculos 61, inciso 2, CPR y 418 CPP). Se ha sostenido que aun cuando el CPP no limita la impugnacin de la decisin a un sentido especfico de la misma, slo es apelable cuando se da lugar a la formacin de causa, en razn de lo previsto en el artculo 61, inciso 2, parte final, de la CPR. Nuestro mximo tribunal conoce de esta apelacin tambin en pleno (artculo 96 N 2 COT). 50.- La querella de captulos. Es un procedimiento especial o antejuicio que tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infraccin penada por la ley (artculo 424 CPP). Este beneficio slo incide en la responsabilidad penal derivada de la comisin de delitos ministeriales, a diferencia del fuero que dice relacin con todo tipo de delitos. En consecuencia, los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP no gozan de este privilegio cuando cometen delitos comunes.
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Pfeffer, Emilio. Ob cit, pg. 403.

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Tradicionalmente ha sido concebida como una garanta de que funcionarios van a tener un antejuicio que los proteja de acusaciones ligeras fundamentos por delitos inexistentes que se les atribuyan como cometidos ejercicio de sus funciones, acusaciones a las que, con cierta frecuencia, podran expuestos.

estos o sin en el verse

50.1.- Personas beneficiadas con este privilegio. En primer lugar, la ley seala a los jueces y fiscales judiciales, todos los cuales pertenecen al Poder Judicial. Adems, se consagra constitucionalmente la prohibicin para aprehenderlos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley (artculo 81 CPR). Tambin gozan de este beneficio los fiscales del MP, a quienes les es aplicable, del mismo modo, la norma sealada en el acpite anterior que impide su aprehensin sin orden judicial (artculo 90 CPR). Si en el mismo procedimiento aparecieren implicados otros individuos que no fueren jueces, fiscales judiciales o fiscales del MP, se seguir adelante en relacin con ellos (artculo 430 CPP).

50.2.- Tramitacin de la querella. El fiscal en los crmenes o simples delitos de accin penal pblica y el querellante en los delitos de accin penal privada, requieren de autorizacin previa de la Corte de Apelaciones respectiva en los siguientes casos: a).- En los delitos de accin penal pblica si el fiscal desea solicitar una medida cautelar respecto del funcionario capitulado (artculo 425, inciso 3, CPP). b).- En el mismo tipo de delitos, si el fiscal estima que procede formular acusacin en contra de estas personas (artculo 425, inciso 1, CPP). c).- En los delitos de accin privada, a peticin del querellante, en forma previa a la admisin a tramitacin de la querella por el JG (artculo 425, inciso final, CPP). En todas estas hiptesis lo que se solicita es que la Corte de Apelaciones, si halla mrito, declare admisibles los captulos de acusacin. Por ello es necesario que en la querella se especifiquen tales captulos y se indiquen los hechos que constituyen la infraccin de la ley penal cometida por el funcionario capitulado (artculo 425, inciso 2, CPP). De otro lado, si uno de estos funcionarios es detenido en situacin de flagrancia, el fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva, adjuntando copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto (artculo 426 CPP). La competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer, en primera instancia, de estas querellas de captulos se encuentra determinada por el artculo 63 N 2 letra d) del COT. 50.3.- Decisin que recae en la querella de captulos. Concluido el debate en la audiencia de vista oral y pblica, la Corte de Apelaciones respectiva decidir la querella en alguno de los siguientes sentidos: a).- Declarar admisible la querella de captulos (artculo 428 CPP). En este caso el procedimiento seguir conforme a las reglas generales, pudiendo el fiscal solicitar medidas cautelares o presentar la acusacin respecto del aforado, en los delitos de accin penal pblica y, en los delitos de accin penal privada el JG podr analizar la admisibilidad de la querella respectiva. Presentada la acusacin el JG fijar de inmediato la fecha de la audiencia de preparacin del juicio oral, la que deber efectuarse dentro de los quince das

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siguientes a la recepcin de los antecedentes. A su vez, la audiencia del juicio oral deber iniciarse dentro del plazo de quince das contados desde la notificacin del auto de apertura. Con todo, se aplicarn los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado desaforado lo solicitare para preparar su defensa. Firme la resolucin de la Corte de Apelaciones que hubiere declarado admisibles todos o algunos de los captulos de la acusacin, el funcionario capitulado quedar suspendido del ejercicio de sus funciones. b).- Declarar inadmisible la querella de captulos (artculo 429 CPP). En los delitos de accin penal pblica tal resolucin produce los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del funcionario favorecido. En los delitos de accin penal privada, el JG no admitir a tramitacin la querella y archivar los antecedentes. 50.4.- Impugnacin de la decisin. La resolucin de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncia sobre la querella de captulos es apelable para ante la Corte Suprema (artculo 427 CPP). Como no existe en este caso la limitacin constitucional sealada para el desafuero, puede apelarse tanto de la decisin que declara admisible la querella como respecto de aquella que la declara inadmisible. Nuestro mximo tribunal conoce de esta apelacin en sala (artculo 98 N 6 COT).

51.- La extradicin. 51.1.- Concepto. La extradicin consiste en la entrega que se hace por un pas a otro de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido ya condenado por l, a fin de que el ltimo lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo. Se habla de extradicin activa cuando se la contempla desde el punto de vista del Estado que solicita la entrega (Estado requirente) y pasiva cuando se la mira desde el ngulo del Estado al cual se le pide dicha entrega (Estado requerido).268 Tambin se ha dicho que la extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.269 Aunque la institucin posee antecedentes histricos remotos su formalizacin general es ms bien reciente y sus fundamentos son objeto de opiniones cambiantes. Actualmente, sin embargo, tiende a imponerse la idea de que se encuentra basada en un sistema de colaboracin internacional, que impone obligaciones de asistencia recproca entre los Estados para la lucha contra el delito. En lo formal, la extradicin se encuentra reglamentada por el CPP y en los aspectos de fondo por los principios generalmente reconocidos del derecho internacional, ya que a diferencia de otros pases Chile no exige la necesidad de un tratado de extradicin para que sta sea procedente. Adems, respecto de los pases suscriptores con Chile del Cdigo de Bustamante, rigen sus normas. Es importante anotar que el sistema chileno entrega el conocimiento y decisin de las extradiciones activas y pasivas al Poder Judicial. Histricamente esta competencia la ejerci exclusivamente la Corte Suprema, as en el sistema antiguo, ambos tipos de extradicin son de competencia de un Ministro de la Corte Suprema; en cambio, en el nuevo sistema, si bien las solicitudes de extradicin pasiva continan a cargo del mismo rgano judicial, la extradicin activa ser conocida por la Corte de
268

Enrique Cury Urza, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, diciembre de 2001, pg. 198. 269 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; y Ramrez, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, enero de 2004, pg.146.

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Apelaciones respectiva, con el fin de descongestionar el trmite y hacerlo ms expedito. La participacin del Ministerio de Relaciones Exteriores se restringe al rol de conductor de las solicitudes desde y hacia el extranjero, sin que le corresponda intervenir en las decisiones respecto de la extradicin. 51.2.- Condiciones de fondo para la procedencia de la extradicin. Se sealan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradicin, generalmente admitidos, a saber: a) El tipo de relacin entre los Estados; b) La calidad del hecho; c) La calidad del delincuente; y d) La situacin de punibilidad del hecho incriminado. Veremos a continuacin cada uno de ellos. 51.2.1.- El tipo de relacin existente entre los Estados. En principio, la regla es que la extradicin procede entre aquellos Estados que se encuentran vinculados por un tratado sobre la materia, cosa que en la actualidad es muy frecuente. Sin embargo, el hecho de que no exista un instrumento de esta clase no es obstculo para que se conceda la extradicin. Para hacerlo as, los Estados tienen en cuenta, comnmente, las perspectivas de reciprocidad. Comenta el profesor Cury270 que la Corte Suprema ha concedido uniformemente la extradicin cuando se le solicita bajo promesa de reciprocidad. La seriedad de esa promesa se presume, y para desestimarla, negando la extradicin, sera preciso que se presentaran pruebas de que alguna demanda de extradicin formulada por Chile hubiere sido rechazada por el Estado requirente en casos similares al que se est discutiendo. La extradicin se concede, aunque ni siquiera exista oferta de reciprocidad o la que se ha hecho es insuficiente o no procede de la autoridad competente, cuando existe evidencia de que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos. En consecuencia, en la base de funcionamiento del sistema jurdico de la extradicin est la relacin de confianza entre los pases. 51.2.2.- La calidad del hecho. En relacin con este punto se exigen, por lo general, los siguientes requisitos: a).- Doble incriminacin del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito tanto en el Estado requirente como en el Estado requerido. El artculo 353 del Cdigo Bustamante supone que la doble incriminacin exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.271 La Corte Suprema, por su parte, ha puntualizado que no es indispensable que los delitos tengan la misma denominacin. Igualmente ha dicho que no se cumple el principio cuando lo que constituye un elemento estructural indispensable para afirmar la tipicidad del comportamiento en el pas requerido no sea, en cambio, exigido en el pas requirente puesto que en este ltimo caso no se trata slo de una diversidad de redacciones o formas de descripcin del tipo. b).- Gravedad del hecho. El principio es que la extradicin slo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradicin especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y, en los casos en que son aplicables, no podra otorgarse la extradicin por un delito no previsto all. En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se opta por una apreciacin de la gravedad segn la penalidad mnima impuesta por la ley. Ha de tratarse segn el criterio que generalmente se sigue en la materia de un crimen o simple delito (se excluyen las faltas) cuya pena no sea inferior a un ao de privacin de libertad.272 Tambin en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir,
270 271

Ob cit, pg. 200. Art. 1, letra b) de la Convencin de Montevideo. 272 Art. 354 Cdigo Bustamante.

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considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio, de una solicitud de extradicin para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. Este requisito se recoge tambin en el CPP,273 segn el cual tratndose de la extradicin activa, se exige para solicitarla que el delito tenga sealada en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao (artculo 431, inciso 1, CPP); en tanto que tratndose de extradicin pasiva, se exige que en el pas requirente los individuos cuya extradicin se solicita sean imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un ao (artculo 440 CPP). c).- Delito comn. Esto significa que, por el contrario, no se concede la extradicin por los llamados delitos polticos. Sin embargo, resulta difcil determinar qu hechos seran puramente polticos. Desde el punto de vista subjetivo, es delito poltico todo aquel que obedece al propsito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad poltica imperante en un Estado determinado. Con esto, no obstante, casi cualquier gnero de conducta delictiva - incluso la ms reprobable podra, bajo ciertas circunstancias, constituirse en delito poltico; por otra parte, como la determinacin depende de momentos puramente subjetivos, su precisin en los casos concretos es complicada e incierta. Por tal razn, tiende ms bien a ganar terreno el criterio objetivo, de conformidad con el cual es delito poltico aquel que, por la ndole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organizacin institucional del respectivo Estado o los derechos polticos de los ciudadanos.274 51.2.3.- La calidad del delincuente. En rigor, nuestro ordenamiento jurdico no contempla requisitos especiales en este punto. Se alude a l, con todo, porque hasta el presente suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados en relacin con la entrega de sus nacionales. La idea de que no debe concederse la extradicin del nacional ha sido sostenida por el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Poco a poco, sin embargo, este criterio ha ido cediendo en virtud de los principios de colaboracin internacional que hoy se extienden cada vez con ms vigor. Ante la negativa puede buscarse una solucin alternativa en el artculo 345 del Cdigo Bustamante en cuanto dispone que los Estados contratantes no estn obligados a entregar sus nacionales, pero cuando nieguen su extradicin estarn obligados a juzgarlos. Finalmente, debe sealarse que no procede nicamente la extradicin del autor de un delito, sino tambin de los inductores, cmplices y encubridores. 51.2.4.- La situacin de la punibilidad del hecho incriminado. Desde el punto de vista de la sancin del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.275 b).- La amnista concedida por el Estado requerido despus de la ejecucin del hecho no obsta en principio a la extradicin.276 En la prctica, los Estados acostumbran negar la entrega cuando, de conformidad con su ordenamiento jurdico, la responsabilidad penal se ha extinguido. c).- En virtud del principio de non bis in idem, no se concede la extradicin si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud.277
273 274

El CPP prima por sobre el Cdigo Bustamante, atendida la reserva con que Chile suscribi este tratado. En este sentido Cury, ob cit, pg. 202. 275 Art. 359 del Cdigo Bustamante. 276 Art. 360 del Cdigo Bustamante. 277 Art. 358 del Cdigo Bustamante.

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d).- Tambin obsta a la extradicin la sentencia absolutoria pronunciada por el Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide. e).- Tampoco se conceder la extradicin cuando el sujeto se encuentre sometido a un juicio todava pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud. Ahora, si la persona cuya extradicin se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestin se cometi antes de recibirse la solicitud de extradicin, puede juzgrselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete despus, ello no ha de ser motivo para diferir la entrega.278 En este ltimo caso, por supuesto, el Estado requerido podr, a su vez, solicitar la extradicin ms tarde a fin de proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella sea procedente. f).- Concedida la extradicin, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razn del cual se la otorg.279 51.3.- Condiciones formales de la extradicin. Para su estudio debemos distinguir entre la extradicin activa y pasiva. 51.3.1.- Extradicin activa. En este caso Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propsito de juzgarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta. Las condiciones varan, como es lgico, segn la finalidad de la misma. a).- Si se ha solicitado la extradicin para que un condenado cumpla la sancin impuesta por sentencia ejecutoriada. Se requiere que la pena privativa de libertad impuesta deba cumplirse efectivamente y sea superior a un ao (pena en concreto) (artculo 431, inciso final, CPP). Adems, se exige conocer el pas y el lugar en que dicho condenado se encuentra. b).- Si se ha solicitado la extradicin para juzgar a un imputado, se requiere que la investigacin se encuentre formalizada por un delito que tuviere sealada en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao (artculo 431, inciso 1, CPP). Adems, se precisa conocer el pas y el lugar en que dicho imputado se encuentra en la actualidad (artculos 431, inciso 1, y 432, inciso final, CPP). Como la tramitacin de la solicitud del fiscal o querellante en ambos casos es similar, las estudiaremos en conjunto, haciendo las salvedades del caso. Para el segundo de los efectos sealados precedentemente, en el evento que no se hubiere hecho, la ley permite formalizar la investigacin respecto de un imputado ausente, el que ser representado en la audiencia respectiva por un defensor penal pblico, si no contare con defensor particular. Al trmino de la audiencia, previo debate, el JG puede acceder o negar la solicitud de extradicin planteada por el fiscal o el querellante, teniendo en cuenta para ello los requisitos que hacen procedente la prisin preventiva (artculo 432, incisos 1 y 2, CPP). Si el JG da lugar a la solicitud de extradicin, declarar la procedencia de pedir, en el pas extranjero, la prisin preventiva u otra medida cautelar personal respecto del imputado, en caso de que se cumplan las condiciones que permitiran decretar en Chile la medida respectiva (artculo 432, inciso 3, CPP). Tal peticin debe ser reiterada ante la Corte de Apelaciones para que sta solicite al Ministerio de Relaciones Exteriores que se pida al pas requerido que ordene la detencin previa del imputado o adopte otra medida destinada a evitar su fuga (artculo 434 CPP). A continuacin el JG elevar los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estima procedente la extradicin del imputado al pas en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida.
278 279

Art. 346 del Cdigo Bustamante. Art. 278 del Cdigo Bustamante. Adems, esta norma responde a un criterio aceptado universalmente.

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Recibidos los antecedentes por la Corte de Apelaciones, sta fijar una audiencia para fecha prxima, a la cual citar al MP, al querellante si ste hubiere solicitado la extradicin y al defensor del imputado. La audiencia tendr lugar con los litigantes que asistan y no se suspender a peticin de stos; comienza con una relacin pblica de los antecedentes que motivan la solicitud, luego se concede la palabra al fiscal, en su caso al querellante y al defensor (artculo 433 CPP). Finalizada la audiencia la Corte resolver en un auto fundado si debiere o no solicitarse la extradicin del imputado (artculo 435 CPP). Si se niega lugar a la solicitud de extradicin, la Corte de Apelaciones devolver los antecedentes al tribunal para que proceda segn corresponda (artculo 438, inciso 1, CPP). Si se acoge la solicitud de extradicin, la Corte de Apelaciones se dirigir al Ministerio de Relaciones Exteriores, al que har llegar copia de la resolucin que acoge la peticin, pidiendo que se practiquen las gestiones diplomticas que fueren necesarias para obtener la extradicin. Acompaar, adems, copia de la formalizacin de la investigacin; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la resolucin firme que hubiere recado en el procedimiento, si se tratare de un condenado; de los textos legales que tipificaren y sancionaren el delito, de los referentes a la prescripcin de la accin y de la pena, y toda la informacin conocida sobre la filiacin, identidad, nacionalidad y residencia del imputado. Aade la ley que, cumplidos estos trmites, devolver los antecedentes al tribunal de origen (artculo 436 CPP). Corresponde al Ministerio legalizar y traducir los documentos acompaados, en su caso, y har las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolucin de la Corte de Apelaciones. Obtenida la extradicin del imputado, lo har conducir del pas en que se encontrare, hasta ponerlo a disposicin de aquel tribunal; a su vez, la Corte de Apelaciones ordenar que el imputado sea puesto a disposicin del tribunal competente, a fin de que el procedimiento siga su curso o de que cumpla su condena, si se hubiere pronunciado sentencia firme (artculo 437 CPP). En cambio, si la extradicin no es concedida por las autoridades del pas en que el imputado se encuentra, se comunicar el hecho al tribunal de garanta para que proceda segn corresponda (artculo 438, inciso 2, CPP). Finalmente la ley se coloca en el supuesto de que existan en el procedimiento imputados que se encuentran en el extranjero y otros presentes, en cuyo caso debern aplicarse las disposiciones precedentes en cuanto al primero y, sin perjuicio de su cumplimiento, se proseguir sin interrupcin en contra de los segundos (artculo 439 CPP). 51.3.2.- Extradicin pasiva. En este caso un pas extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla a juicio en ese pas o para que cumpla en l la pena que le fue impuesta. Como condiciones generales se requiere que la persona requerida se encuentre en Chile y luego que en el pas requirente estuviere imputado de un delito o condenado a una pena privativa de libertad superior a un ao. Adems, la peticin respectiva debe ser planteada por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que a su vez la remitir, junto a sus antecedentes, a la Corte Suprema (artculo 440 CPP). Las principales actuaciones que comprende su tramitacin son las siguientes: a).- Fijacin de audiencia por el tribunal competente. Recibidos los antecedentes por la Corte Suprema, sta designar al Ministro que conocer en primera instancia de la solicitud de extradicin (artculo 52 N 3 COT), quien fijar, desde luego, da y hora para la realizacin de la audiencia de estilo y pondr la peticin y sus antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado, a menos que se hubieren solicitado medidas cautelares

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personales en su contra, en este ltimo evento la comunicacin sealada se proporcionar una vez que las medidas se hayan decretado (artculo 441 CPP). El MP representar el inters del Estado requirente, sin perjuicio de lo cual, en cualquier momento, antes de la audiencia, podr designar otro representante, caso en el cual cesar la intervencin del MP (artculo 443 CPP). b).- Detencin previa. Antes de recibirse la solicitud formal de extradicin, el Ministro de la Corte Suprema podr decretar la detencin del imputado, si as se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una solicitud que contenga la identificacin del imputado; la existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa de la libertad personal del imputado; la calificacin del delito que motivare la solicitud, lugar y fecha de comisin del mismo y la declaracin de que se solicitar formalmente la extradicin (artculo 442 CPP). Esta medida cautelar reviste caracteres especiales en razn de la eficacia real del procedimiento de extradicin. En efecto, es preciso tener en consideracin que una vez que las autoridades competentes del pas requirente toman conocimiento del paradero de un prfugo en el extranjero, deben realizar una larga secuencia de diligencias judiciales, administrativas y diplomticas antes de que el caso llegue a manos del juez competente del Estado requerido. Durante el transcurso de tales diligencias, el prfugo puede eludir una vez ms la accin de la justicia si no se han adoptado las medidas cautelares que el caso aconseja. Particular relevancia cobra la institucin de la detencin provisional frente a actividades de organizaciones criminales internacionales, caso en que resulta indispensable contar con procedimientos idneos para la inmediata detencin de un prfugo, a requerimiento de un gobierno extranjero, tan pronto se tenga conocimiento de su presencia en el pas al que se ha evadido.280 c).- Prisin preventiva y otras cautelares. Presentada la solicitud de extradicin, el Estado requirente podr solicitar la prisin preventiva del individuo cuya extradicin se requiriere u otras medidas cautelares personales, las que se decretarn si se cumplen los requisitos previstos en el CPP (artculo 446 CPP). En cualquier estado del procedimiento se podrn modificar, revocar o sustituir las medidas cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas generales, pero el Ministro de la Corte Suprema designado tomar las medidas que estimare necesarias para evitar la fuga del imputado (artculo 447 CPP). d).- Extradicin pasiva simplificada. Si la persona cuya extradicin se solicita, luego de ser informada acerca de sus derechos a un procedimiento formal de extradicin y de la proteccin que ste le brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro a cargo, su conformidad en ser entregada al Estado requirente, el Ministro conceder sin ms trmite la extradicin y lo pondr a disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores para su entrega (artculo 454 CPP). e).- La audiencia. La extradicin pasiva se conoce en audiencia pblica, comenzando el Ministro a cargo por dar la palabra al representante del Estado requirente para que d breve cuenta de los antecedentes en que se funda la peticin de extradicin. Si actuara el MP, en virtud del principio de objetividad, har saber tambin los hechos y circunstancias que obraren en beneficio del imputado (artculo 448, inciso 1, CPP). A continuacin se rendir la prueba testimonial, pericial o documental que las partes hubieren ofrecido oportunamente, esto es, con a lo menos tres das de
280

En este sentido Pfeffer, Emilio, ob cit, pg. 419.

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anticipacin a la audiencia. En el caso de los testigos deben ser debidamente individualizados (artculos 444 y 448, inciso 2, CPP). Una vez rendida la prueba, si el imputado lo desea podr prestar declaracin y, de hacerlo, podr ser examinado y contrainterrogado (artculos 445 y 448, inciso 3, CPP). Concluidos los trmites precedentes, se le conceder la palabra al representante del Estado requirente, para que exponga sus conclusiones; luego, se conceder la palabra al imputado para que, personalmente o a travs de su defensor, efecte las argumentaciones que estime procedentes (artculo 448, incisos 4 y 5, CPP). La opcin legislativa expuesta, de permitir limitadamente prueba en la audiencia, excluye la investigacin en el proceso de extradicin, pues se trata de una especie de juicio de mrito donde se determina si la peticin de juzgamiento por un tribunal del pas requirente o el cumplimiento de su sentencia tiene o no fundamentos. No tiene sentido, en consecuencia, acreditar si el imputado es culpable o inocente. f).- Desistimiento del Estado requirente. Si el Estado requirente se desiste de su peticin, el Ministro designado deber sobreseer definitivamente, cualquiera sea la etapa del procedimiento (artculo 453 CPP). g).- La decisin. Analizados los antecedentes y ponderados los argumentos, el Ministro designado podr conceder o denegar la extradicin solicitada, a travs de una sentencia escrita que deber emitirse dentro de quinto da de finalizada la audiencia. Para concederla es preciso comprobar la existencia de las siguientes circunstancias (artculo 449 CPP): i).- La identidad de la persona cuya extradicin se ha solicitado; ii).- Que el delito que se le imputa o aqul por el cual se le hubiere condenado sea de aquellos que autorizan la extradicin segn los tratados vigentes o, a falta de stos, en conformidad con los principios de derecho internacional, y iii).- Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deducira acusacin en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen. Denegada la extradicin y aun cuando no se encuentra firme esta sentencia el Ministro designado decretar el cese de cualquier medida cautelar personal que se hubiere decretado en contra del imputado (artculo 452, inciso 1, CPP). h.- Impugnacin de la decisin. En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la peticin de extradicin procedern el recurso de apelacin y el recurso de nulidad, el que slo podr fundarse en una o ms de las causales previstas en los artculos 373, letra a) y 374 del CPP. En ambos casos conoce del recurso la Corte Suprema, incluso se permite la posibilidad de deducirlos conjuntamente, en un mismo escrito, uno en subsidio del otro, dentro del plazo previsto para el recurso de apelacin (artculo 450 CPP). i).- Trmites posteriores. Ejecutoriada la sentencia que concede la extradicin, el Ministro designado pondr al extraditado a disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea entregado al pas que lo hubiere solicitado (artculo 451 CPP). Una vez firme la denegatoria el mismo Ministro comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores el resultado del procedimiento, incluyendo copia autorizada de la sentencia que en l hubiere recado (artculo 452, inciso 2, CPP). 51.4.- Efectos de la extradicin.

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En relacin con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. 51.4.1.- El principio de especialidad. La especialidad significa que, concedida la extradicin, el Estado requirente no puede juzgar al extraditado por otro delito cometido antes de la extradicin, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradicin, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invoc como fundamento para pedir la entrega, salvo que se solicite una nueva extradicin en razn de esos delitos distintos y el estado requerido lo acoja, autorizando el procesamiento o la ejecucin en su caso.281 51.4.2.- La cosa juzgada. De acuerdo con el artculo 381 del Cdigo Bustamante, la extradicin produce efecto de cosa juzgada, ya que negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito. Tal criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina, que obedece a la necesidad de estabilizar las situaciones jurdicas.

52.- Procedimiento para la aplicacin de medidas de seguridad. 52.1.- Cuestiones previas. Comenta Mara Ins Horvitz282 que en el derecho penal clsico no existan consecuencias jurdico-penales para los autores de hechos antijurdicos declarados no culpables. Las medidas de seguridad surgen en Europa a fines del siglo XIX, con la influencia del positivismo criminolgico en el derecho penal. Ellas se basan nicamente en la peligrosidad del sujeto y consisten en un tratamiento dirigido a evitar que ste delinca. Frente a la pena, cuyo fundamento es la culpabilidad por el injusto realizado, la medida de seguridad se plantea como la respuesta a un estado socialmente peligroso del autor. Conceptualmente, entonces, no presuponen la comisin de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro y, desde esta perspectiva, resultan admisibles no slo las medidas de seguridad posdelictuales, sino, tambin, las predelictuales. Aade la autora que, hoy en da, la doctrina contempornea coincide en el rechazo de las medidas predelictuales, cuya ilegitimidad funda en la infraccin del principio de legalidad de los delitos y las penas y, especficamente, en la exigencia de determinacin que dicho principio comporta; pone en grave riesgo la seguridad jurdica y los principios garantistas del derecho penal. En consecuencia, slo resultaran aceptables en un Estado de Derecho las medidas de seguridad posdelictuales, esto es, aquellas reacciones que se imponen para prevenir un peligro de repeticin, objetivado en un hecho. En otras palabras, proceder una medida de seguridad cuando el sujeto haya cometido un hecho antijurdico que constituya indicio de un estado peligroso, el que debe ser complementado con un pronstico de posibilidad concreta de peligrosidad futura como consecuencia de su patologa. Tales medidas posdelictuales pueden aplicarse de modo complementario a la pena o en lugar de la pena, como en el caso de los inimputables. 52.2.- Presupuestos de procedencia para la aplicacin de medidas de seguridad.
281 282

Art. 377 del Cdigo Bustamante. Ob cit., tomo II, pg. 554.

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El artculo 455 del CPP establece los presupuestos de aplicacin de una medida de seguridad al enajenado mental, y son los que siguen: a).- Que se trate de un imputado enajenado mental; b).- Que ste hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico; c).- Que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentar contra s mismo o contra otras personas, y d).- Slo podrn ser aplicadas en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. En consecuencia, el Cdigo est consagrando el carcter posdelictual de la medida, pues requiere la comisin de un injusto, y exige un pronstico negativo de peligrosidad fundado en antecedentes graves y calificados. Por consiguiente, para la determinacin del juicio de peligrosidad futura no es suficiente considerar solamente la gravedad del injusto realizado o su disvalor para el bien jurdico afectado, pues de lo contrario bastara con el primer requisito. Los antecedentes calificados podrn consistir en conductas peligrosas previas, en diagnsticos mdicos sobre las caractersticas de la enfermedad, en la ausencia previa de vigilancia o cuidado sobre el sujeto, etc.283 52.3.- Principios que rigen la aplicacin de medidas de seguridad. De los diversos preceptos que regulan esta materia se desprenden ciertos principios que inspiran la aplicacin de las medidas de seguridad, a saber: a).- Inocencia, pues resulta previo establecer en juicio las condiciones de procedencia de la medida; b).- Legalidad, en tanto no se pueden aplicar medidas de seguridad sino en los casos y de la forma sealada por la ley (artculos 1, 5, 455 y 457 CPP); c).- Provisionalidad, ya que slo deben durar mientras subsistan las condiciones que las hayan hecho necesarias (artculo 481 CPP), y d).- Proporcionalidad, toda vez que estn supeditadas a la gravedad del hecho y la situacin del imputado (artculos 457 y 481 CPP). 52.4.- Medidas de seguridad. Como ya hemos indicado con antelacin, en nuestro sistema procesal penal, ninguna persona puede ser sometida a una medida de seguridad, de las establecidas en el CPP, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial (artculo 1 CPP). A lo que debemos aadir que slo podr aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico y siempre que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentar contra s mismo o contra otras personas (artculo 455 CPP). En dicho contexto el CPP establece que, segn la gravedad del caso, podr imponerse al enajenado mental alguna de las siguientes medidas de seguridad (artculo 457, inciso 1, CPP): a).- La internacin en un establecimiento psiquitrico, o b).- La custodia y tratamiento. La forma y condiciones de cumplimiento de estas medidas debern establecerse en la sentencia que las impone. Entonces surge la duda acerca de su duracin, esto es, si existen lmites mximos establecidos en la ley para su ejecucin, pues la peligrosidad del sujeto podra considerarse existente por tiempo indefinido. El Cdigo seala que estas medidas slo podrn durar mientras subsistan las condiciones que las hicieron necesarias, pero establece que en ningn caso podrn extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponrsele en una sentencia condenatoria o del tiempo que corresponda a la pena mnima probable, el que ser sealado por el tribunal en su fallo (artculo 481, inciso 1, CPP). Se entiende por pena mnima probable el tiempo mnimo de privacin o restriccin de libertad que la ley prescriba para el delito o delitos por los cuales se
283

Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pg. 562.

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hubiere dirigido el procedimiento en contra del sujeto enajenado mental, formalizado la investigacin o acusado, segn correspondiere (artculo 481, inciso 2, CPP). En consecuencia, se ha preservado el principio de proporcionalidad en las medidas de seguridad aplicadas en el proceso penal, no pudiendo exceder el tiempo de duracin que hubiera correspondido a la pena impuesta por la comisin del delito, ni aun cuando subsistan las condiciones que hicieron procedente la medida.284 53.- Procedimiento aplicable al enajenado mental que cometi delito en tal estado. De acuerdo con el artculo 456 del CPP, el procedimiento para la aplicacin de las medidas de seguridad se rige por las reglas contenidas en el Ttulo VII del Libro Cuarto del CPP y, supletoriamente, por las del procedimiento ordinario, slo en cuanto stas no fueren contradictorias con aqullas. Las reglas del procedimiento ordinario resultan aplicables no slo porque la investigacin puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenacin mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantas. La situacin del imputado refuerza esta opcin. 53.1.- Actuaciones del procedimiento destinadas a determinar la enajenacin mental del imputado. En este punto podemos distinguir diversas hiptesis. En un primer caso, el MP da inicio a la investigacin preliminar de un delito y en su transcurso surgen antecedentes que permiten presumir la enajenacin mental del imputado. En un segundo supuesto, el MP o el JG tienen conocimiento o disponen de antecedentes desde un inicio acerca de la naturaleza de la enfermedad del imputado. En cualquiera de ambos casos, el MP o el JG, de oficio o a peticin de parte, debern solicitar un informe psiquitrico, explicitando la conducta punible que se investiga en relacin a ste (artculo 458 CPP). El informe psiquitrico deber pronunciarse sobre la existencia de enajenacin mental del imputado al momento en que, segn los antecedentes de la investigacin, se cometi el hecho presuntamente punible. Si se demuestra que el sujeto cay en enajenacin mental con posterioridad al hecho, son aplicables las normas contenidas en el artculo 465 del CPP, que se estudiarn ms adelante. En tanto no llegue el informe requerido, el Juez, en cautela de garantas, ordenar la suspensin del procedimiento, sin perjuicio de continuarse respecto de los dems coimputados, si los hubiere (artculos 10 y 458 CPP). Pueden darse diversas hiptesis, segn sea el grado de tramitacin del procedimiento. En la mayora de los casos, se tratar de la suspensin de la investigacin por parte del MP, en otras, podr significar la suspensin de una audiencia. Los derechos del imputado sern ejercidos por un curador ad-litem designado al efecto (artculo 459 CPP) y, de acuerdo a las reglas generales de Derecho Civil, tal designacin debe hacerla el Juez de la causa. La ley no exige que se haya declarado su inimputabilidad; basta, en consecuencia, cualquier antecedente grave y serio que d cuenta de su enfermedad para que se le designe un curador que tutele y represente sus derechos en el procedimiento. Esta norma obedece a la necesidad de garantizar los derechos del imputado tan pronto consten indicios relevantes de su enajenacin mental. Sin embargo, tal representacin no lo habilita para ejercer por el imputado derechos tan personalsimos como prestar su consentimiento para una suspensin condicional del procedimiento, un acuerdo reparatorio o para la aplicacin del
284

Este principio no se plantea respecto de la medida administrativa de internamiento que puede imponer la autoridad sanitaria al enajenado mental, por tratarse de genuinas medidas de seguridad predelictuales. Arts. 130 y 131 del Cdigo Sanitario.

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procedimiento abreviado (artculo 461, inciso 2, CPP). Tales instituciones procesales requieren que el imputado preste su consentimiento libre y voluntariamente, con conciencia de los derechos a que est renunciado y de las consecuencias que la renuncia acarrea y, como es evidente, tales requisitos no concurren en el imputado sospechoso de padecer una enfermedad mental. Llegado el informe, que concluya una grave alteracin o insuficiencia en sus facultades mentales que hagan temer que atentar contra s mismo o contra otras personas, y una vez formalizada la investigacin el tribunal podr ordenar, a peticin de alguno de los intervinientes, la internacin provisional del imputado en un establecimiento asistencial, cuando concurrieren los requisitos sealados en los artculos 140 y 141 del CPP, respecto de la procedencia de la prisin preventiva (artculo 464 CPP). Como son aplicables, en lo pertinente, las normas del CPP relativas a las medidas cautelares personales, para que proceda la aplicacin de la internacin provisoria, es necesario que se renan los siguientes requisitos: a).- Peticin expresa de algunos de los intervinientes; b).- La concurrencia de las condiciones de procedencia de la prisin preventiva, esto es que existan antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible investigado; antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha participado en l; antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o exista peligro de fuga; y que la medida no aparezca como desproporcionada en relacin con la gravedad del hecho, sus circunstancias y sancin probable, y c).- Informe psiquitrico que concluya que el imputado sufre una grave alteracin o insuficiencia en sus facultades mentales, que haga temer que atentar contra s o contra las personas. 53.2.- Decisin del Fiscal relativa a la aplicacin de medidas de seguridad. Concluida la investigacin, el camino a seguir por el Fiscal depender de la decisin que adopte en cuanto a la eventual peticin de una medida de seguridad respecto del imputado. En primer lugar, puede ocurrir que el fiscal estime que existen antecedentes serios para perseguir la responsabilidad penal del imputado, mas no est convencido de su enajenacin mental, en cuyo caso, cerrada la investigacin, podr presentar acusacin conforme a las reglas generales. En el juicio oral respectivo ser objeto de la controversia la existencia del hecho punible, la participacin culpable del acusado, su eventual inimputabilidad y, en su caso, la procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad. Ahora, si el fiscal se convence en orden a la inimputabilidad del sujeto por enajenacin mental, pueden darse dos posibilidades: que requiera la aplicacin de medidas de seguridad o que estime que ellas no son necesarias. Como ya se ha estudiado la ritualidad ordinaria del juicio oral, nos queda slo por analizar estas dos ltimas situaciones. 53.2.1.- Fiscal decide no requerir medida de seguridad. En este caso, una vez cerrada la investigacin en la forma sealada en el artculo 248 del CPP y dentro de los 10 das siguientes, si el Fiscal hallare mrito para sobreseer temporal o definitivamente la causa, efectuar la solicitud respectiva de audiencia al JG, quien citar a todos los intervinientes, procediendo en lo dems de acuerdo a las reglas generales (artculo 460, inciso 1, CPP).

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El JG slo podr decretar el sobreseimiento definitivo por aplicacin de la causal de exencin de responsabilidad criminal contemplada en el artculo 10 N 1 del CP (artculo 250, letra c), CPP). Tambin podra comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido suficientes antecedentes para fundar una acusacin. 53.2.2.- Fiscal decide requerir medida de seguridad. Si el Fiscal estima procedente la aplicacin de una medida de seguridad al imputado demente, porque concurre la hiptesis a que se refiere el artculo 455 del CPP, debe as requerirlo continuando la causa segn los trmites que pasamos a detallar. a).- Requerimiento. Si al concluir su investigacin el Fiscal estima concurrente la causal de extincin de responsabilidad criminal prevista en el artculo 10 N 1 del CP y, adems, considera aplicable una medida de seguridad debe as requerirlo por escrito cumpliendo, en lo pertinente, con las menciones exigidas en el escrito de acusacin (artculos 460, inciso 2, y 461 CPP). Las nicas menciones que no son procedentes al caso del enajenado mental son las contenidas en las letras g) y h) del artculo 259 del CPP, porque corresponde solicitar una medida de seguridad y no una pena; y la de la letra h), por lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 461 del CPP, que dispone que el fiscal no puede, en caso alguno, solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado o la suspensin condicional del procedimiento. Por el contrario, s es procedente indicar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal determinantes de una disminucin del injusto en el hecho, por su relevancia para la determinacin del lmite mximo de duracin de la medida de seguridad, que se basa en un juicio analgico, esto es, la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponrsele (artculo 481, inciso 1, CPP). Formulado el requerimiento, el tribunal deber citar a la audiencia de preparacin del juicio oral segn las reglas generales del procedimiento ordinario. b).- Actuaciones de los intervinientes. Si el Fiscal ha optado por requerir una medida de seguridad, el querellante podr adherirse u oponerse al requerimiento del fiscal y, en este ltimo caso, acompaar al escrito a que se refiere el artculo 261 del CPP los antecedentes que considerare demostrativos de la imputabilidad de la persona requerida (artculo 461, inciso final, CPP). El imputado requerido, representado por el curador ad-litem y por su defensor, podr contestar por escrito el requerimiento y su adhesin o la oposicin del querellante; tambin podr hacerlo verbalmente en la audiencia de preparacin. c).- Decisin del requerimiento. En la audiencia de preparacin el JG debe pronunciarse acerca del requerimiento planteado por el Fiscal y lo expuesto por el querellante y la defensa, en su caso. El JG puede adoptar una de las siguientes decisiones: i).- Declarar, si los antecedentes lo ameritan, que el sujeto requerido se encuentra en la situacin prevista en el artculo 10 N 1 del CP; o ii).- Rechazar el requerimiento, si los antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad. En esta segunda hiptesis al querellante que se hubiere opuesto, se le permitir, si lo desea, deducir acusacin particular, sosteniendo en lo sucesivo la accin penal con las mismas facultades del MP. Si por el contrario, el querellante slo hubiere adherido o no existiere querellante en la causa, el JG ordenar al MP que acuse conforme al trmite ordinario (artculo 462 CPP).

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En la prctica esta actuacin se traducir en modificar las menciones del requerimiento que son exigidas por el escrito de acusacin. Tras el pronunciamiento del juez sobre el requerimiento del fiscal, tanto en la situacin del querellante que contina slo en el procedimiento como en el caso del fiscal que es forzado a formular acusacin, proceder el debate sobre las peticiones y correcciones planteadas por las partes en sus respectivos escritos o alegaciones conforme a las reglas generales. Al final de la audiencia, el JG dictar el auto de apertura del juicio oral. La ley se pone en la situacin de que el TOP acoja la alegacin de inimputabilidad del acusado, invocada y acreditada por la defensa. Por ello, autoriza que los escritos de acusacin contengan peticiones subsidiarias relativas a la imposicin de medidas de seguridad (artculo 462, inciso final, CPP). d).- Tramitacin posterior. El procedimiento a seguir depender del pronunciamiento judicial efectuado: d.1).- Si el JG declara la enajenacin mental del imputado. Se aplican las normas especiales contenidas en el prrafo 2 del Ttulo VII del Libro IV del CPP, en especial lo dispuesto en el artculo 463, esto es: i).- Que el procedimiento no se podr seguir conjuntamente contra sujetos enajenados mentales y otros que no lo fueren; ii).-El juicio oral se realizar a puerta cerrada, sin la presencia del enajenado mental, cuando su estado imposibilite la audiencia.285 La regla general, en consecuencia, es que el imputado requerido est presente (artculo 285 CPP) y slo se podr proceder sin l cuando su estado haga imposible la audiencia, cuestin de hecho que habr de ser determinada en cada caso concreto, y iii).- La sentencia absolver si no se constatar la existencia de un hecho tpico y antijurdico o la participacin del imputado en l, o, en caso contrario, podr imponer al inimputable una medida de seguridad. Evidentemente se trata de un juicio oral especial donde el tribunal competente deber determinar si el enajenado mental, declarado as previamente por el JG en resolucin que estimamos vinculante para el tribunal que conozca del juicio, 286 cometi un hecho tpico y antijurdico y si procede o no la aplicacin de la medida de seguridad requerida. No estamos frente a un imputado imputable a quien habr de condenar o absolver, sino frente a un requerido enajenado mental, enfermo inimputable, a quien se aplican las normas del debido proceso para determinar la procedencia a su respecto de una medida de seguridad. En consecuencia, debe tramitarse un juicio oral con toda su ritualidad incluso la preparacin propia de la etapa intermedia, respetando las normas especiales que consigna el artculo 463 del CPP. La imposicin de la medida de seguridad requerida es facultativa para el tribunal, ya que de los elementos de prueba rendidos en el juicio podra estimar que el sujeto no es peligroso y, por tanto, no se justifica la aplicacin de una medida de esa naturaleza. Tambin podra resolver la aplicacin de otra menos intensa, si estima que

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Sobre el sentido de esta norma, en la tramitacin parlamentaria slo existe constancia de una intervencin en la Cmara de Diputados, en la que se estableci que la disposicin constituye una medida de proteccin para el enfermo mental por estimarse que exigirle que interacte con las personas que no son enfermas mentales puede ponerlo en situaciones que no corresponden. 286 Entenderlo de otro modo generara graves problemas tanto para la acusacin como para la defensa. Para el acusador, pues se ha limitado a solicitar una medida de seguridad, sin peticin subsidiaria de pena. Para la defensa, pues carecera de la posibilidad de ofrecer prueba para refutar aquella en que basa su conviccin el tribunal.

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la solicitada por el fiscal es desproporcionada con el hecho cometido y el pronstico de peligrosidad. En cuanto al tribunal que conocer del juicio, aun cuando la ley no lo seala expresamente, no cabe duda que es el TOP competente, en virtud de lo expuesto por el artculo 456 del CPP, que dispone la aplicacin supletoria de las normas contenidas en el Libro II, del Procedimiento Ordinario, en cuanto no fueren contradictorias. Tales normas conducen el procedimiento hacia un juicio oral conocido por el TOP. d.2).- Si el JG rechaza el requerimiento. Si el JG ha adoptado esta decisin, por no haber antecedentes suficientes para establecer con certeza la inimputabilidad, dispondr al mismo tiempo que la acusacin se formule por el querellante, siempre que ste se hubiere opuesto al requerimiento del Fiscal, para que la sostenga en lo sucesivo en los mismos trminos que el MP. En caso contrario, ordenar al MP la formulacin de la acusacin conforme al trmite ordinario. Como ya sealamos, los escritos de acusacin podrn contener peticiones subsidiarias relativas a la imposicin de medidas de seguridad. En esta segunda hiptesis, se reenva la situacin totalmente al procedimiento ordinario, de tal manera que el TOP ser competente, en su oportunidad, para determinar si existi o no un hecho tpico y antijurdico, la participacin del acusado, su inimputabilidad en el caso de haberse solicitado subsidiariamente y en definitiva si procede la aplicacin de una pena o de una medida de seguridad. 54.- Imputado que cae en enajenacin mental durante el procedimiento. Esta hiptesis se diferencia de la anterior en que el imputado es capaz de culpabilidad o imputable al momento de cometerse el hecho punible, pero cae en enajenacin mental despus de iniciarse el procedimiento en su contra. La causal de exculpacin del artculo 10 N 1 del CP se funda en la ausencia de capacidad de culpabilidad del sujeto al momento de cometer el hecho y, por tanto, la imposibilidad de hacerlo responsable penalmente, situacin que determinar, por regla general, el sobreseimiento definitivo de la causa, salvo cuando sea necesario aplicar una medida de seguridad. Por su lado, el individuo que cometi el hecho culpablemente, pero que en algn momento posterior a su consumacin cae en enajenacin mental se halla sujeto a un tratamiento procesal y punitivo similar al anterior, pero por razones diferentes. Se trata, en la especie, de la enajenacin mental como una causal de incapacidad procesal sobreviniente, esto es, la ausencia de condiciones psquicas o mentales para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa en forma inteligente e inteligible. Pero como respecto de este individuo tambin puede existir un pronstico de peligrosidad futura, la ley tambin contempla la posibilidad de aplicarle medidas de seguridad. Si despus de iniciado el procedimiento el imputado cae en enajenacin mental, que se establecer con los respectivos informes psiquitricos, tal situacin provoca cambios evidentes en la tramitacin del mismo. Para estudiar estos efectos es necesario hacer una distincin, segn si se estima que corresponde la aplicacin de una medida de seguridad o no. 54.1.- Si el Fiscal estima que no corresponde aplicar una medida de seguridad. En este caso el JG decretar, a peticin del Fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquitrico, el sobreseimiento correspondiente (artculo 250, letra c), 252, letra c), y 465 CPP). Sobreseimiento Definitivo si se tratare de una enajenacin mental incurable; Sobreseimiento Temporal, si se tratare de enajenacin mental curable y durar hasta que desapareciere la incapacidad del imputado.

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Lo anterior se aplicar slo cuando no procediere la terminacin del procedimiento por cualquier otra causa. 54.2.- Si el imputado cae en enajenacin despus de la formalizacin o despus de haberse deducido acusacin en su contra, y se estimare que corresponda adoptar una medida de seguridad. Corresponde aplicar las normas especiales contenidas en el prrafo 2 del Ttulo VII del CPP (artculo 465, inciso final, CPP). El Fiscal deber presentar el requerimiento respectivo, el JG competente se pronunciar sobre la enajenacin mental, y de acuerdo a lo que resuelva, la tramitacin continuar como juicio oral especial o como un juicio oral comn. Si se sigue el camino del juicio oral especial, resulta necesario compatibilizar las normas pertinentes con lo prescrito en los artculos 252 letra c) y 283 del CPP relativo a la suspensin de la audiencia de juicio oral. 55.- Condenado que cae en enajenacin mental. Si despus de dictada la sentencia, el condenado cayere en enajenacin mental, el JG, oyendo al Fiscal y al defensor, dictar una resolucin fundada declarando que no se deber cumplir la sancin restrictiva o privativa de libertad y dispondr, segn el caso, la medida de seguridad que correspondiere. El tribunal velar por el inmediato cumplimiento de su resolucin (artculo 482 CPP). 56.- Internacin administrativa del enajenado mental. Los Directores Generales de Salud estn facultados para resolver acerca de la observacin de los enfermos mentales, su internacin, permanencia y salida de los establecimientos pblicos o particulares destinados a ese objeto (artculos 130 y 131 del Cdigo Sanitario), rigindose para ello por el Reglamento contenido en el Decreto Supremo N 570, de 28 de agosto de 1998, del Ministerio de Salud (Diario oficial de 14 de julio de 2000). 57.- Ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad. Una primera observacin de tipo general dice relacin con el hecho que la legislacin penitenciaria somete a sus normas tanto a los detenidos, a las personas sujetas a prisin preventiva, como a los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas. Sin embargo, existe una importante diferencia entre los diferentes estatus jurdicos de cada uno de ellos. Con relacin a los detenidos y presos preventivos existe una regulacin de rango legal bastante estricta en el CPP, el que contempla diversos medios para reclamar la tutela jurisdiccional en caso de ilegalidad o abuso. En cambio, respecto de las personas condenadas a penas privativas de libertad, la fuente de la regulacin tiene rango reglamentario, infringindose el principio de legalidad en la ejecucin de la pena, los mecanismos jurisdiccionales y administrativos existentes son insuficientes para la adecuada proteccin jurdica de los derechos que no han sido afectados por la pena o la medida de seguridad. En efecto, esta materia ha estado siempre regulada, en lo esencial, por reglamentos, por expresa disposicin del artculo 80, inciso 2, CP. Y ello no obstante que el inciso 1 del mismo precepto establece que no puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. En la actualidad se encuentra vigente el Decreto N 518, de 21 de agosto de 1998, al cual est entregada la regulacin del cumplimiento de las penas privativas de libertad, de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y dems circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio. Si bien constituye un importante esfuerzo por adaptar la normativa interna a las obligaciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos

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ratificados y vigentes en Chile,287 an estamos en deuda en cuanto al rango de la regulacin y los mecanismos de proteccin. Con relacin al derecho bsico de respetar la dignidad humana, Mara Ins Horvitz288 opina que las condiciones de vida en las crceles chilenas distan mucho de conferir un trato digno a los reclusos. Agrega que la situacin altamente deficiente en este mbito no slo responde a la falta de consideracin de este tema en la agenda pblica, sino tambin a la fuerte presin punitiva que los problemas de inseguridad ciudadana producen en el sistema de justicia criminal y, dentro de ste, en la institucin penitenciaria. El hacinamiento carcelario, la falta de higiene, las condiciones infrahumanas de vida, dficit de personal penitenciario, la ausencia de programas eficientes de reinsercin social y la ausencia de textos legales e instancias jurisdiccionales que controlen el cumplimiento son constantes reclamos que se plantean a la administracin carcelaria. Concluye que el procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento Carcelario es insuficiente y no asegura debidamente los derechos del interno que no son afectados por la pena impuesta. A partir de la dictacin del CPP si bien se ha judicializado la ejecucin penal, al otorgarle al JG facultades para controlarla, nos parece que habra sido mejor concebir la figura de un juez especializado (juez de ejecucin penal) dotado de facultades de fiscalizacin y decisin respecto del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad, pues es sabido el nivel de trabajo y la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema se han asignado al JG, lo que impedir el cumplimiento cabal de esta nueva atribucin. 57.1.- Reglas comunes a la ejecucin de las penas y medidas de seguridad. Durante su cumplimiento slo podrn intervenir ante el competente JG el MP, el imputado y su defensor. El condenado o el curador, en su caso, podrn ejercer durante la ejecucin de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria les otorga (artculo 466 CPP). En el COT se especifica la competencia del JG en esta materia, sealando que corresponde hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad al JG que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal, resolviendo las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucin (artculos 14, letra f), y 113, inciso 2, COT). 57.2.- Ejecucin de las sentencias condenatorias. Atentos a lo establecido en el artculo 467 del CPP, la ejecucin de las sentencias penales se efectuar de acuerdo a las normas del prrafo 2 del Ttulo VII del Libro Cuarto del aludido texto legal, artculos 467 a 472, y con las normas establecidas en el CP y dems leyes especiales. Las sentencias condenatorias penales slo pueden cumplirse una vez firmes o ejecutoriadas, decretando el tribunal una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requieran para dar total cumplimiento al fallo (artculo 468, inciso 1, CPP). El Cdigo distingue, para estos efectos, la naturaleza de las penas impuestas en la sentencia, as: Tratndose de una pena privativa de libertad, el tribunal deber remitir una copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si el condenado se encuentra en libertad, ordenar inmediatamente su aprehensin y, una vez efectuada, dar la respectiva orden de ingreso (artculo 468, inciso 2, CPP).
287

Arts. 10.1 del PIDCP y 5 de la CADH. Tambin estn las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, de 1955, o los Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, de 1988, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas. 288 Ob cit, tomo II, pg. 587.

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Si la sentencia ha concedido al condenado una medida alternativa de aquellas previstas en la Ley N 18.216, remitir copia de la misma a la institucin encargada de su ejecucin, esto es, a la seccin de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera de Chile. En la prctica, cuando la sentencia emana de un TOP, las copias de la misma con el atestado de encontrarse ejecutoriada son confeccionadas y la circunstancia certificada por ese tribunal colegiado, luego remitidas al JG correspondiente para que ste las enve al organismo respectivo. Respecto a la orden de ingreso y eventual orden de aprehensin tambin son extendidas por el JG, pero previamente el TOP debe poner a su disposicin al sentenciado sujeto a cautelar personal. Recordemos que de conformidad a lo establecido en el artculo 281 inciso 2 del CPP, junto con el auto de apertura, el JG pone a disposicin del tribunal del juicio al acusado sujeto a tales cautelares; en consecuencia, terminado el juicio y ejecutoriada la sentencia, el tribunal colegiado debe poner al condenado a disposicin del juez a cargo de la ejecucin. Adems, el JG debe ordenar y controlar el efectivo cumplimiento de las multas, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 60 del CP. Tambin ejecutar las cauciones econmicas cuando el condenado se sustraiga a la ejecucin de la pena, de conformidad a lo establecido en el artculo 147 del CPP. Y ejecutar los comisos impuestos en la sentencia, distinguindose segn se trate de dineros y otros valores, especies cuya destruccin resulte necesaria y otras especies (artculo 468, inciso final, CPP). Los dineros y otros valores decomisados se destinarn a la Corporacin administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estima necesario ordenar la destruccin de las especies, se llevar a cabo bajo la responsabilidad del administrador del tribunal, salvo que dicha tarea sea encomendada a otro organismo pblico. En todo caso, deber registrarse la ejecucin de la diligencia. Las dems especies decomisadas se pondrn a disposicin de la Direccin General del Crdito Prendario para que se proceda a su enajenacin en subasta pblica o a su destruccin, si carecieren de valor. El producto de la enajenacin ser destinado a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (artculo 469, incisos 1, 2 y 3, CPP). Si se trata de los delitos tipificados en los artculos 366 quinquies, 374 bis, inciso 1, y 374 ter del CP, el tribunal destinar los instrumentos tecnolgicos decomisados, tales como computadores, reproductores de imgenes o sonidos y otros similares, al Servicio Nacional de Menores o a los departamentos especializados en la materia de los organismos policiales que correspondan (artculo 469, inciso final, CPP). Es preciso tener en cuenta que existen reglas particulares sobre el destino de las especies decomisadas en leyes especiales.289 Las cosas corporales muebles incautadas o retenidas, pero no decomisadas y que no hubieren sido reclamadas por su legtimo titular despus de seis meses desde la fecha de la resolucin firme que hubiere puesto trmino al juicio, de un ao si se hubiere decretado sobreseimiento temporal o la suspensin condicional del procedimiento, sern vendidas en pblica subasta por el administrador, si se tratare de especies, previo acuerdo del comit de jueces. Los remates se podrn efectuar dos veces al ao y el producto de ellos, as como los valores y dineros retenidos y no decomisados se destinarn a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (artculo 470 CPP). En el mes de junio de cada ao, los tribunales con competencia en materia criminal presentarn a la respectiva Corte de Apelaciones un informe detallado sobre el destino dado a las especies que hubieren sido puestas a disposicin del tribunal (artculo 471 CPP).
289

Por ejemplo, arts. 40 a 46 de la Ley N 20.000, sobre Trfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005; tambin artculo 15 de la Ley N 17.798 sobre Control de Armas, que dispone el comiso de las armas sujetas a control y su remisin a los Arsenales de Guerra sin opcin de subasta pblica de las mismas.

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Las especies que se encuentren bajo la custodia o a disposicin del MP, transcurridos a lo menos 6 meses desde la fecha de dictacin de alguna de las resoluciones o decisiones a que se refieren los artculos 167, 168, 170 y 248 letra c) del CPP, sern remitidas a la Direccin General del Crdito Prendario, para que proceda a su enajenacin o destruccin. Lo anterior no tendr aplicacin tratndose de especies de carcter ilcito, en cuyo caso el fiscal solicitar al juez que le autorice para proceder a su destruccin (artculo 470, incisos 5 y 6, CPP). Finalmente, el JG dirigir las comunicaciones que correspondieren a los organismos pblicos o autoridades que deban intervenir en la ejecucin de lo resuelto, por ejemplo el Servicio de Registro Civil e Identificacin y la Contralora General de la Repblica. 57.3.- Ejecucin de las medidas de seguridad. Expresa Mara Ins Horvitz290 que tratndose de una consecuencia jurdica distinta de la pena, cuyo fundamento es la peligrosidad del sujeto exteriorizada en la comisin de un hecho tpico y antijurdico, el legislador ha regulado en forma expresa las condiciones y lmites de la ejecucin de esta medida, siguiendo con ello las tendencias actuales de la legislacin comparada. Con ello se somete el sistema de las medidas de seguridad a las garantas propias del Derecho Penal de las penas, satisfacindose un importante reclamo de esta doctrina en la materia. 57.3.1.- Tribunal competente. Es competente para conocer de la ejecucin de las medidas de seguridad el JG respectivo (artculos 14, letra f), y 113 COT; 481, incisos 4, 5 y 6, CPP). 57.3.2.- Lugar de ejecucin de las medidas. Ninguna de las medidas de seguridad que contempla el CPP podr ejecutarse en un recinto carcelario; y si la persona se encuentra recluida, deber ser trasladada a una institucin especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internacin. En caso de que no exista en el lugar tal establecimiento, deber habilitarse un recinto especial en el hospital pblico ms cercano (artculo 457, inciso 2, CPP). 57.3.3.- Forma, condiciones y duracin de las medidas de seguridad. La medida de internacin en un establecimiento psiquitrico se efectuar en la forma y condiciones que establezca la sentencia que impone la medida. Tratndose de la medida de custodia y tratamiento, la ley seala que la sentencia deber fijar sus condiciones y entregar al enajenado mental a su familia, guardador o alguna institucin pblica o particular de beneficencia, socorro o caridad (artculo 457, inciso final CPP). Como el fundamento de estas medidas no es la culpabilidad por el hecho cometido, sino la peligrosidad del sujeto que se manifiesta en la realizacin de un hecho tpico y antijurdico y en un juicio de pronstico, no se requiere que la ley establezca previamente la forma y condiciones de aqullas, sino slo su adecuacin a los principios de necesidad y proporcionalidad. De all que sea la sentencia la que deba determinar la forma y condiciones de la medida conforme al tratamiento individualizado que corresponda al sujeto segn su enfermedad, peligrosidad, condiciones personales, etc. Conforme al principio de necesidad, la medida de seguridad no puede exceder el tiempo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Por su lado, el principio de proporcionalidad, en su vertiente de prohibicin de exceso, se descompone en tres subprincipios: idoneidad (adecuacin de la medida a los fines que persigue), necesidad (intervencin mnima) y proporcionalidad en sentido estricto (ponderacin de intereses y concretizacin). En el mbito penal este ltimo ha sido entendido como un juicio de ponderacin entre la carga coactiva de la pena (medida de seguridad) y el fin
290

Ob cit, tomo II, pg. 595.

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perseguido por ella. En general, se postula que debe profundizarse al mximo en la naturaleza y alcance del juicio de peligrosidad, partiendo de la presuncin de no peligrosidad, que la medida debe ser adecuada a la peligrosidad detectada (idoneidad); y que debe verificar que no existan medidas alternativas menos gravosas que la adoptada, en particular, alguna que permitiera afrontar el problema con idnticas posibilidades de xito (subsidiariedad).291 Los principios de necesidad y proporcionalidad son recogidos con ocasin de la duracin de las medidas de seguridad. El artculo 481 inciso 1 del CPP expresa que ellas slo podrn durar mientras subsistan las condiciones que las hayan hecho necesarias, y en ningn caso podrn extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponrsele o del tiempo que corresponda a la pena mnima probable, para estos efectos, el tiempo mnimo de privacin o restriccin de libertad que la ley prescriba para el delito o delitos por los cuales se haya dirigido el procedimiento en contra del sujeto enajenado mental, formalizado la investigacin o acusado, segn corresponda. Estimamos que el primer parmetro indicado, esto es, la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponrsele no es aplicable al imputado originalmente inimputable, o sea que ha cometido el delito en estado de enajenacin mental, sino a aquel imputable respecto de quien se ha formalizado o acusado que cae luego en enajenacin mental. 57.3.4.- Control de la ejecucin de las medidas de seguridad. La ley contempla dos mecanismos para controlar el cumplimiento de estas medidas conforme a las condiciones establecidas en la sentencia. En primer lugar, la persona o institucin a cargo del enajenado mental debe informar semestralmente sobre la evolucin de su condicin al MP y a su curador o a sus familiares, en el orden de prelacin establecido en el artculo 108 del CPP. Cualquiera de stos podr solicitar al JG la suspensin de la medida o la modificacin de las condiciones de la misma, cuando el caso lo aconsejare (artculo 481, incisos 3 y 4, CPP). El segundo medio de control consiste en imponer al MP la obligacin de inspeccionar, cada 6 meses, los establecimientos psiquitricos o instituciones donde se encuentren internados o se hallaren cumpliendo un tratamiento enajenados mentales, en virtud de las medidas de seguridad que se les hubieren impuesto, e informar del resultado al JG, solicitando la adopcin de las medidas que fueren necesarias para poner remedio a todo error, abuso o deficiencia que observare en la ejecucin de la medida de seguridad (artculo 481, inciso 5, CPP). El JG, con el solo mrito de los antecedentes que se le proporcionaren, adoptar de inmediato las providencias que fueren urgentes, y citar a una audiencia al MP y al representante legal del enajenado mental, sin perjuicio de recabar los informes que estime necesarios, para decidir la continuacin o cesacin de la medida, o la modificacin de las condiciones de aqulla o del establecimiento en el cual se llevare a efecto (artculo 281, inciso final, CPP).

291

Mara Ins Horvitz, ob cit, tomo II, pg. 597.

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PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
AMBITO DE APLICACIN: Faltas y simples delitos para los cuales el fiscal requiera una pena inferior a presidio menor en su grado mnimo (pena en concreto) Art. 388 CPP. Denuncia Ministerio Pblico

Archivo provisional. Fac de no iniciar investigacin. Principio de oportunidad

TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garanta

REQUERIMIENTO DEL FISCAL y solicitud de citacin a audiencia. Contenido: art. 391 CPP.

Citacin a la audiencia. 20-40 das. Notificacin imputado 10 das antes.

AUDIENCIA DE PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

1.- Relacin del requerimiento y querella, en su caso. 2.- Explorar posibilidad de acuerdo reparatorio o suspensin condicional del procedimiento. 3.- Consulta al imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realizacin del juicio. Fiscal puede modificar la pena requerida originalmente. 4.- Si no la admite. Preparacin del juicio (395 bis)

Si el imputado admite responsabilidad: RESOLUCION INMEDIATA. Art. 395 CPP.

JUICIO SIMPLIFICADO
(Inmediatamente o dentro de 5 da. Art. 396)

4.- Juez da la palabra a los comparecientes. 5.- Se recibe la prueba (misma ritualidad que en el juicio oral). 6.- Ultima palabra del imputado. 7.- Decisin de absolucin o condena. Fijacin audiencia de comunicacin de la sentencia. ABSOLUTORIA. CONDENATORIA. - Eventual suspensin condicional de la pena en el caso de faltas (6 meses). Art. 398.

SENTENCIA DEFINITIVA (Slo recurso de nulidad. Art 399).

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PROCEDIMIENTO MONITORIO

AMBITO DE APLICACIN: Faltas respecto de las cuales el Fiscal pidiere slo pena de multa.

TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garanta

REQUERIMIENTO DEL FISCAL

RESOLUCIN QUE ACOGE REQUERIMIENTO. Cuando el Juez estima fundados el requerimiento y la multa solicitada.

RECHAZA REQUERIMIENTO.

ACTITUDES DEL IMPUTADO

1.- Si paga multa dentro del plazo de 15 das, se rebaja sta en un 25%. 2.- No reclama dentro del plazo de 15 das. RESOLUCION QUE ACOGIO REQUERIMIENTO HACE LAS VECES DE SENTENCIA FIRME.

3.- Reclama dentro de plazo de la imposicin de la multa o de su monto.

JUICIO SIMPLIFICADO.

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EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

AMBITO DE APLICACIN: Cuando el fiscal requiere en su acusacin una pena privativa de libertad no superior a 5 aos (en concreto). Art. 406 CPP.

TRIBUNAL COMPETENTE: EL JUEZ DE GARANTA

ACUSACION DEL FISCAL. Solicitud de ir a un procedimiento abreviado.

EVENTUAL OPOSICION DEL QUERELLANTE. AUDIENCIA DE PREPARACION 1.- Solicitud del Fiscal de ir a un procedimiento abreviado, eventual modificacin de la acusacin. 2.- Eventual oposicin del querellante. 3.- Conformidad del acusado con el procedimiento abreviado, renunciando al juicio oral. 4.- Aceptacin del acusado de los hechos de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin en que se funde. 5.- Confirmacin por el juez de que esa manifestacin de voluntad es libre y advertida. 6.- Decisin del juez de garanta.

ACCEDE IR A PROCEDIMIENTO ABREVIADO Se transforma la audiencia y contina la ritualidad del abreviado.

RECHAZA LA SOLICITUD DE ABREVIADO. Contina la audiencia de preparacin, pudiendo en su caso dictarse el auto de apertura de juicio oral.

1.2.3.4.5.-

Juez abre el debate. Exposicin del fiscal. Exposicin del querellante, en su caso. Exposicin del acusado o su defensor. Decisin de absolucin o condena. ABSOLUCION SENTENCIA DEFINITIVA Art. 413 CPP Procede apelacin en ambos efectos.

CONDENA No puede imponerse una pena superior a la requerida por el fiscal. No puede basarse nicamente en la aceptacin de los hechos del imputado. No debe pronunciarse sobre la demanda civil.

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PROCEDIMIENTO POR DELITO DE ACCION PENAL PRIVADA

TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garanta

QUERELLA: Vctima.

1.- Declaracin de admisibilidad de la querella. 2.- Eventualmente, decretar las diligencias destinadas a precisar los hechos solicitadas por el querellante.

Desistimiento : Sobreseimiento definitivo, salvo oposicin del querellado.

AUDIENCIA DEL JUICIO. (20-40 das) Llamado a conciliacin. Son aplicables las normas del procedimiento simplificado.

Abandono de la accin: La inactividad del querellante por ms de treinta das; o su inasistencia al juicio. Sobreseimiento definitivo.

ABSOLUCION SENTENCIA DEFINITIVA Slo es susceptible de recurso de nulidad. CONDENA No se puede suspender la imposicin de la pena y sus efectos.

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PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

PRESUPUESTOS: 1.- Un imputado enajenado mental. 2.- Que haya realizado un hecho tpico y antijurdico. 3.- Que se tema que atente contra s mismo o contra las personas. 4.- Sentencia fundada, previo juicio, dictada por un tribunal imparcial.

TIPOS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: a.- Internacin en un establecimiento psiquitrico. b.- La custodia y tratamiento.

SITUACION DEL ENAJENADO MENTAL QUE COMETE DELITO.

DETERMINACION DE LA ENAJENACION: 1.- Solicitud de informe psiquitrico. 2.- Suspensin del procedimiento en cautela de garantas. 3.- Designacin de curador ad-litem. 4.- Llegado el informe, eventual internacin provisoria, a peticin de alguno de los intervinientes, previa formalizacin.

CERRADA LA INVESTIGACION

FISCAL SOLICITA MEDIDA DE SEGURIDAD REQUERIMIENTO

FISCAL NO REQUIERE TALES MEDIDAS

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Acoge requerimiento

Rechaza requerimiento

Audiencia de sobreseimiento definitivo o para no perseverar.

Si no est convencido de la enajenacin mental: Acusacin conforme a las reglas generales

JUICIO ORAL ESPECIAL Art. 463

Medida de segurida d

Absolucin

1.- Querellante (que se opuso) deduce acusacin particular. 2.- Forzamiento para que el MP acuse conforme las reglas generales

Juez de Garanta: Sobresee definitivamente o tiene presente la facultad.

Juicio oral con eventual peticin subsidiaria de medida de seguridad

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PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

INCAPACIDAD PROCESAL Y PARA LA EJECUCIN SOBREVINIENTE

IMPUTADO QUE CAE EN ENAJENACION DURANTE EL PROCEDIMIENTO

CONDENADO QUE CAE EN ENAJENACIN MENTAL

FISCAL DECIDE NO REQUERIR MEDIDA DE SEGURIDAD

FISCAL DECIDE REQUERIR MEDIDA DE SEGURIDAD

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTA. Art. 482 CPP

Determinada la enajenacin mental:

SOBRESEIMIENTO AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Interrupcin del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Eventual aplicacin de una medida de seguridad.

Definitivo Si se trata de una enajenacin mental incurable

Puede acoger o rechazar el requerimiento, continuando con los mismos trmites que para el enajenado mental que comete delito.

Temporal Si la enajenacin mental es curable. Dura hasta que desaparezca la incapacidad

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Taller 9. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Con qu finalidad se han concebido los procedimientos especiales, alternativos al ordinario? 2.- Cul es el mbito de aplicacin de los procedimientos simplificado y monitorio? 3.- Puede un fiscal, despus de la formalizacin, presentar requerimiento para ir a un procedimiento simplificado? 4.- Al recibir el requerimiento, puede el juez de garanta ejercer algn control jurisdiccional a su respecto? 5.- Qu beneficios reporta el imputado al admitir responsabilidad en los hechos atribuidos en el requerimiento? 6.- Existe alguna diferencia entre la admisin de responsabilidad concebida en el procedimiento simplificado con la aceptacin de los hechos de la acusacin y de los antecedentes en que se funda que se contempla en el procedimiento abreviado? 7.- En qu consiste el juicio simplificado inmediato? 8.- Qu limitaciones al ejercicio de la accin civil se presentan en los procedimientos simplificado y abreviado? 9.- En qu casos el procedimiento monitorio puede terminar en un juicio simplificado? 10.- Enuncie las principales crticas que se efectan al procedimiento abreviado. 11.- Cul es la utilidad del procedimiento abreviado en el sistema de justicia penal chileno? 12.- Cul es el momento procesal idneo para que el fiscal solicite el procedimiento abreviado? 13.- Enuncie y explique las condiciones de procedencia del procedimiento abreviado. 14.- En qu consiste el control jurdico ejercido por el juez de garanta frente a la peticin de procedimiento abreviado? 15.- Es apelable la resolucin del juez de garanta que se pronuncia acerca de la solicitud de ir a un procedimiento abreviado? 16.- Cul es el contenido del debate en el procedimiento abreviado? 17.- Pueden los intervinientes rendir prueba en el procedimiento abreviado? 18.- Qu limitaciones tiene el juez de garanta al momento de dictar sentencia condenatoria? 19.- Cul es la extensin de la competencia de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelacin de la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado? 20.- Tiene el Ministerio Pblico alguna participacin en el procedimiento por delitos de accin penal privada? 21.- Bajo qu hiptesis opera la sancin de abandono de la accin penal privada? 22.- Puede el querellante privado deducir accin civil en el procedimiento penal? 23.- Para qu personas se encuentra concebido el procedimiento de desafuero? 24.- Puede el fiscal, sin autorizacin previa, investigar y formalizar a una persona que goza de fuero? 25.- Cul es el procedimiento a seguir en el caso de detencin en situacin de flagrancia de un parlamentario? 26.- En qu casos el fiscal debe solicitar desafuero? 27.- Qu efectos produce el rechazo de la peticin de desafuero? 28.- Cul es la finalidad de la querella de captulos y en qu casos procede? 29.- Qu tribunal es competente para conocer y resolver la querella de captulos? 30.- En qu consiste el procedimiento de extradicin? 31.- Qu tribunal es competente para conocer del procedimiento de extradicin? 32.- Es extraditable todo tipo de delitos? 33.- Para los efectos de una extradicin activa, se puede formalizar la investigacin en ausencia del imputado? 34.- En qu consiste la extradicin pasiva simplificada? 35.- Cules son los requisitos de procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad?

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36.- Seale los tipos de medidas de seguridad que conoce. 37.- Cul es el procedimiento a seguir si se sospecha que un imputado es enajenado mental? 38.- Cul es el tribunal competente para aplicar una medida de seguridad a un imputado enajenado mental y qu procedimiento se aplica? 39.- Cul es el tribunal competente para conocer de los asuntos de la ejecucin penal?

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CAPITULO VI: LOS RECURSOS. 58.- Cuestiones previas. Como afirma Julin Lpez292 el rgimen de recursos tiene una importancia fundamental dentro del sistema procesal penal, porque est en directa relacin con los principios que lo inspiran y resulta particularmente descriptivo de la organizacin del poder del Estado. Desde una perspectiva histrica, los recursos son mecanismos de impugnacin de las decisiones judiciales surgidos durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como instancias de control burocrtico asociadas a la centralizacin del poder y a su organizacin jerrquica. Como narra Maier, durante el desarrollo del sistema inquisitivo el fallo era, casi por definicin, impugnable; aparece la apelacin y, en general, los recursos contra la sentencia, ntimamente conectados con la idea de delegacin del poder jurisdiccional que gobernaba la administracin de justicia. En efecto, el poder, que se delegaba en funcionarios inferiores, deba devolverse en sentido inverso a aquel de quien proceda y ello permita el control de la utilizacin correcta del poder delegado. La correspondencia de la idea de recursos con la organizacin jerrquica del poder estatal ha sido destacada por Damaska, quien, analizando los sistemas procesales penales desde una perspectiva ya no histrica, sino funcional, distingue entre organizaciones basadas en un ideal jerrquico y un ideal paritario y observa que existe una obvia conexin entre el ordenamiento vertical del poder y la revisin jerrquica. Cuando el Poder Judicial se organiza jerrquicamente, la etapa de revisin no se concibe como un evento extraordinario, sino como una secuela de la adjudicacin original que se debe esperar en el curso de los hechos. As las cosas, la revisin jerrquica es extensa: hay pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean inmunes a la supervisin: hecho, derecho y lgica son todos juego limpio para el escrutinio y la posible correccin. En el contexto del sistema procesal penal chileno anterior a la reforma, tributario del sistema inquisitivo, con un Poder Judicial profundamente jerarquizado, la existencia de un intenso rgimen de recursos pareca desde todo punto de vista justificada. No slo la sentencia definitiva era esencialmente apelable, sino que tambin, con gran amplitud, las resoluciones adoptadas durante la instruccin. El recurso apareca concebido claramente como una instancia de control de las decisiones de los tribunales inferiores ms que como un derecho de los imputados o condenados. As la posibilidad de revisin de las resoluciones de los tribunales inferiores proceda no slo a solicitud de cualquiera de las partes, sino tambin, en ciertos casos, operaba de oficio a travs del mecanismo de la consulta. El alcance de la revisin era sumamente amplio, incluyendo todas las cuestiones de hecho y de derecho pertinentes a la causa. La posibilidad de la reformatio in peius se encontraba establecida expresamente por la ley (artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Penal). La reforma procesal penal ha establecido un rgimen de recursos que restringe las posibilidades de impugnacin de las resoluciones de primera instancia y limita el mbito del control superior en los trminos necesarios para asegurar el principio de inmediacin, lo que produce una descentralizacin del poder jurisdiccional en cuanto el tribunal del juicio pasa, por regla general, a adoptar una decisin definitiva que no est sometida a revisin posterior. El alcance y mbito de aplicacin de los recursos va a quedar entregado, as, no ya a las necesidades propias del control burocrtico, sino a la concepcin del recurso como un derecho del imputado, que el sistema procesal penal est llamado a resguardar y proteger. 59.- Concepto. Los recursos procesales son medios de impugnacin que establece la ley para obtener la modificacin, enmienda o invalidacin de una resolucin judicial.
292

Ob cit., tomo II, pg. 347.

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Para el profesor Gonzalo Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de medio de impugnacin a travs de los cuales se pretende un nuevo examen de las cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una resolucin que aun no ha alcanzado firmeza. Se hacen valer dentro del mismo proceso en el que fue pronunciada la resolucin y su objetivo apunta a que dicha resolucin sea modificada o anulada en razn de resultar perjudicial a quien interpone el recurso.293 Aade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de impugnacin por antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que aun no han alcanzado firmeza, incidiendo de esta manera en un proceso pendiente y prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una resolucin que no ha producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino que continua en su estado de recurso, correspondiente a la misma accin que se intent. De ah que, a diferencia de otros medios de impugnacin, el recurso es un medio de pasar a otro grado de la jurisdiccin, sin romper la unidad del proceso. En esta materia la ley procesal penal tambin ha producido cambios notables, coherentes con los grandes principios que le inspiran y teniendo como figura central del procedimiento al juicio oral y pblico. A travs de los sistemas recursivos se pretende entregar a los intervinientes un mecanismo de control eficiente de la actividad del rgano jurisdiccional. Sin embargo, para que ello resulte es indispensable que los tribunales cumplan con la obligacin de fundamentacin de sus decisiones. Slo a travs de la motivacin de la resolucin se obliga al tribunal a hacer explcito el curso argumental seguido para adoptar la decisin y esta es, precisamente, la materia que ser objeto del control. Motivacin y control se convierten, por lo tanto, en un binomio inseparable. En el caso de la sentencia definitiva, los juzgadores sabedores de que su fallo muy probablemente ser controlado, se sitan frente a l en la posicin de quien habr de examinarlo y juzgarlo, es decir en la posicin de un observado razonable, con independencia de que sea su propia conviccin y no la de un tercero razonable el factor determinante de su decisin. Tratar, entonces, de utilizar criterios que lo conduzcan a la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta para ello la jurisprudencia de los tribunales de alzada, tanto en materia de estndares probatorios como de interpretacin de la ley. Por su parte, los jueces encargados del control de la motivacin (en los medios de impugnacin por va de reforma) debern acometer su tarea concientes de los distintos ingredientes que componen el discurso judicial, y provistos de las tcnicas apropiadas para controlar la correccin de esos razonamientos. Volveremos en detalle sobre este punto al analizar las causales del recurso de nulidad. 60.- Caractersticas del nuevo rgimen de recursos. El rgimen de recursos instaurado en el CPP constituye un avance importante hacia la consideracin de los recursos como un derecho del imputado y dems intervinientes y no ya como un mecanismo para asegurar la centralizacin del poder estatal. Las principales caractersticas de este nuevo rgimen son las siguientes: a).- Si bien se reconoce el derecho al recurso, en cuanto es posible revisar el fallo condenatorio por un tribunal superior (artculos 8 N 2, letra h), CADH y 14.5 PIDCP), desaparece la doble instancia como regla general, en cautela de los principios de oralidad e inmediacin. Sealaba en este punto el Mensaje del Proyecto del Ejecutivo que la apelacin y la consulta eran mecanismos incompatibles con el nuevo sistema: La primera razn para ello dice relacin con la contradiccin entre la forma de tramitacin de esos
293

Gonzalo Cortez Matcovich El Recurso de Nulidad, editorial LexisNexis, Santiago Chile, segunda edicin, noviembre de 2006, pgina 4.

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recursos y la centralidad del juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fctico de la sentencia provenga de la apreciacin directa de las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisin por parte de los jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su centralidad confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso de apelacin. En teora un juicio oral genuino es por definicin de nica instancia, nico e irrepetible. En virtud de la inmediacin, la nica manera de reemplazar la decisin sera repitiendo ntegramente el juicio, pero se tratara en realidad de otro juicio, que torna banal el primero. Se estima que habindose concebido en primera instancia un tribunal colegiado integrado por tres miembros, cuya decisin de absolucin o condena es impugnable a travs del recurso de nulidad, y habindose estructurado este ltimo como un recurso desformalizado, que permite controlar el respeto a los derechos y garantas comprometidos en el procedimiento penal y la conformidad de la sentencia con las reglas de la sana crtica, la posibilidad de apelacin habra resultado del todo superflua. Lo que resulta realmente trascendente desde el punto de vista del derecho al recurso no es la doble instancia, sino la doble conformidad.294 b).- Disminuyen las resoluciones recurribles, en primer lugar porque el juicio oral no se aviene con una multiplicidad de recursos y menos con aquellos que confieran competencia plena al superior para conocer de todas las cuestiones debatidas, tanto de hecho como de derecho. Los recursos compatibles con el juicio oral son aquellos que no buscan alterar los hechos tal cual se han establecido como resultado de las audiencias, sino que son recursos de derecho, que persiguen controlar la regularidad del juicio. En segundo lugar, disminuye el nmero de recursos en cautela del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, evitando la excesiva dilacin de la decisin. Si bien el recurso de apelacin no desaparece del todo, su mbito de aplicacin se restringe severamente al declararse improcedente respecto de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales y de todo tipo de resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal. El mbito del recurso de apelacin queda reducido a las resoluciones ms importantes dictadas por el JG en los casos excepcionales previstos por la ley. c).- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales, esto es, aqul efectuado por las partes agraviadas, por sobre el control jerrquico o vertical sobre los jueces. Lo anterior queda demostrado con la desaparicin del trmite de la consulta y la prohibicin de la reformatio in peius.295 Se faculta el recurso en razn del agravio y del inters de los intervinientes, quienes pasan a tener la exclusiva legitimacin activa para provocar la revisin de las resoluciones judiciales en el marco del proceso penal.
294

Tambin conocida como la regla de la doble conformidad, segn Maier se entiende cumplida con el derecho a lograr un nuevo juicio cuando mediante el recurso donde se comprueba que la condena, por fallas jurdicas en el procedimiento, en la percepcin directa de los elementos de prueba por parte del tribunal que la dict o, incluso, por fallas en la solucin jurdica del caso, no puede ser confirmada como intachable y, por ende, no se sostiene frente al recurso. La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que habilitan la revisin. En nuestro sistema el recurso de nulidad cumple con tal exigencia, pues como veremos se trata de un recurso amplio, sin restricciones de acceso provenientes de un excesivo formalismo, y que permite en trminos generales la invalidacin del juicio oral y la sentencia cuando existe una infraccin sustancial de derechos o garantas constitucionales referidas a las formalidades del juicio o a los hechos que se hubieren dado por probados, permitiendo la revisin del respeto a los lmites a la valoracin de la prueba impuestos por las reglas de la sana crtica. 295 Consiste en la prohibicin que pesa sobre el tribunal que revisa una resolucin jurisdiccional por la interposicin de un recurso, de modificarla en perjuicio del imputado, cuando ella slo hubiese sido recurrida por l o por otra persona autorizada por l, en su favor.

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En razn de lo anterior, se dice que con el nuevo sistema de recursos el poder jurisdiccional en lo penal se descentraliza. La disminucin de la intensidad del rgimen de recursos surge en consecuencia de una fuerte crtica a la situacin vigente en esta materia antes de la reforma procesal penal. Como expresa el propio Mensaje del Proyecto de Ley que dio origen al nuevo CPP: El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles verticales. Se puede decir que todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisin, incluso sin reclamacin de parte, por sus superiores jerrquicos. Este sistema, que se explica histricamente por la necesidad de controlar a un rgano nico en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido con fuerza a la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorizacin de las decisiones del juez individual y a las ya mencionadas burocratizacin y prdida de individualidad de la funcin judicial y su proyeccin pblica. d).- El carcter bilateral de la facultad de recurrir, esto es, la posibilidad de que la parte acusadora recurra en contra de la sentencia definitiva, incluyendo el caso de sentencia absolutoria (artculos 109, letra f), 153, 352 y 387, inciso 2, CPP). Esta facultad no es siempre aceptada por la doctrina y la jurisprudencia de otros pases. 61.- Elementos de los recursos. A modo de mera enunciacin, podemos indicar que los elementos de los recursos procesales penales son los que siguen: a).- Debe existir una resolucin impugnable de acuerdo a la ley. b).- Debe existir un tribunal que pronunci la resolucin que se trata de impugnar. c).- Debe existir un tribunal que conocer del recurso, que puede ser el mismo tribunal que dict la resolucin u otro diverso. d).- Debe existir una parte litigante o interviniente que se sienta agraviada por la resolucin judicial y que la impugna. e).- Debe existir una nueva resolucin judicial que enmienda, invalida o confirma la resolucin recurrida. Conforme realicemos el estudio de cada medio de impugnacin en particular, veremos como intervienen cada uno de estos elementos. 62.- Reglas generales. Los recursos en materia penal estn regidos por reglas especiales relativas a cada uno de ellos, que estn contenidas en el Libro Tercero. El Ttulo II de dicho Libro contiene las reglas especiales relativas al recurso de reposicin, el Ttulo III, las reglas relativas al recurso de apelacin y el Ttulo IV, las relativas al recurso de nulidad. Se aplican supletoriamente a todos ellos las disposiciones generales sobre recursos contenidas en el Ttulo I. Supletoriamente a las anteriores, se le aplican tambin, por remisin del artculo 361 del CPP las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Ttulo III del Libro Segundo del mismo cuerpo legal. La decisin legislativa de contemplar disposiciones generales aplicables a todos los recursos y de resolver la aplicacin supletoria de las normas del juicio oral, tuvo por finalidad evitar la aplicacin supletoria de las reglas de procedimiento que regulan las vistas de las causas en materia civil.296 Afirma Julin Lpez297 que aunque lo anterior se logr, en gran medida, ocasionalmente se producen vacos menores que deben ser llenados mediante la aplicacin del artculo 52 del CPP, que nos reenva a las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro Primero del CPC. Agrega que esta aplicacin
296

El Senado estim que una remisin a las normas comunes de la apelacin civil, podran entrabar el recurso, porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC est enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito. 297 Ob cit., tomo II, pg. 364.

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supletoria debe ser cuidadosa porque no puede autorizar al intrprete para soslayar la aplicacin preferente de las reglas del juicio oral. 62.1.- Facultad de recurrir. Slo pueden recurrir en contra de las resoluciones judiciales el MP y los dems intervinientes agraviados por ellas, no existen otras personas legitimadas para hacerlo (artculo 352 CPP). Recordemos que los intervinientes en el proceso penal son el fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permite ejercer facultades determinadas (artculo 12 CPP). Cualquiera de ellos, entonces, puede recurrir en contra de las resoluciones judiciales que les causen agravio y que sean susceptibles de medios de impugnacin especficos. En consecuencia, son dos los elementos que determinan la legitimacin para recurrir: a).- Ser interviniente en el procedimiento, y b).- Ser agraviado por una resolucin judicial susceptible de recurso. 62.2.- Cmputo de los plazos. El cmputo de los plazos para recurrir se rige por las normas generales contempladas en los artculos 14 a 18 del CPP, vale decir, se trata de plazos de das corridos, fatales e improrrogables. Ahora bien, si el plazo concedido a los intervinientes venciera en da feriado se ampla hasta las 24 horas del da siguiente, que no fuera feriado. Lo sealado precedentemente es sin perjuicio de la concesin de un nuevo plazo cuando el interviniente no ha podido ejercer su derecho en el plazo legal establecido por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificacin, por fuerza mayor o caso fortuito, en los trminos previstos en el artculo 17 del CPP. En el caso especfico del recurso contra de la decisin de un juicio oral celebrado en una localidad diferente al lugar de asiento del tribunal, el artculo 353 del CPP dispone que el plazo legal se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artculo 259 del CPC. 62.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos pueden renunciarse expresamente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren (artculo 354, inciso 1, CPP). La renuncia consiste en la manifestacin de voluntad de la parte en el sentido de no hacer uso de un recurso procesal, puede ser anticipada o posterior a la notificacin de la resolucin agraviante. En el proceso penal no se admite la renuncia anticipada, permitiendo nicamente tal acto de disposicin una vez dictada y notificada la resolucin judicial. Una vez interpuesto el recurso, el recurrente puede desistirse de l antes de su resolucin (artculo 354, inciso 2, CPP). Como puede apreciarse el desistimiento del recurso coincide con la renuncia en cuanto ambos actos de disposicin implican que la resolucin judicial respectiva no ser objeto de revisin o reforma, sin embargo en el desistimiento el interviniente ejerci inicialmente la facultad procesal, o sea dedujo el recurso, pero antes de que ste sea resuelto manifiesta su voluntad en el sentido de no continuar con tal impugnacin. Tanto la renuncia como el desistimiento del recurso producen el efecto de dejar a firme la resolucin judicial de que se trata, a menos, claro est, que existan otros intervinientes legitimados, que hayan recurrido. Por ello la ley dispone que los efectos del desistimiento no se extendern a los dems recurrentes o a los adherentes al recurso (artculo 354, inciso 2, parte final, CPP).

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Tratndose del defensor se requiere mandato expreso del imputado para la renuncia o desistimiento de los recursos (artculo 354, inciso final, CPP). En consecuencia, en cuanto a esta ltima posibilidad, se altera la regla contenida en el artculo 7 del CPC que concibe al desistimiento de los recursos como una facultad ordinaria del mandato judicial. 62.4.- Efecto de la interposicin de los recursos. La interposicin de un recurso no suspende la ejecucin de la decisin impugnada, a menos que se trate de una sentencia definitiva condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario (artculo 355 CPP). Por lo tanto, la regla general es que la concesin de los recursos no produce el efecto suspensivo, pudiendo cumplirse lo decidido, en tanto se encuentra pendiente el medio de impugnacin. Ello es sin perjuicio de las salvedades indicadas, a saber: a).- La concesin del recurso deducido contra una sentencia definitiva condenatoria. En esta hiptesis, lo resuelto en la condena no puede ejecutarse sino hasta que la sentencia alcance el carcter de firme o ejecutoriada. En tan relevante esta excepcin, proveniente del respeto del estado jurdico de inocencia del imputado penal, que el artculo 379, inciso 1, del CPP la reitera expresamente con ocasin del recurso de nulidad. Como la sentencia absolutoria queda fuera de esta salvedad, volvemos a la regla general, lo que significa que la interposicin de recursos en su contra no suspende sus efectos, la absolucin opera de inmediato. Es por ello que los artculos 153, inciso 1, y 347 del CPP disponen el alzamiento inmediato, en el veredicto, de las medidas cautelares personales que afectaren al acusado, as como de las garantas de comparecencia que hubiere otorgado. b).- Cuando la ley disponga expresamente que la concesin del recurso suspende los efectos de la resolucin impugnada. As ocurre por ejemplo con la apelacin de la resolucin que excluye prueba por ilicitud contra el MP (artculo 277, inciso 2, CPP) o en las situaciones contempladas en el artculo 149, inciso 2, del CPP, esto es, con ocasin de la apelacin de una resolucin judicial que no accede a la cautelar personal de prisin preventiva, tratndose de los delitos all sealados, siempre que se trate de un imputado llevado a presencia judicial en calidad de detenido y que el persecutor penal apele en la misma audiencia en forma verbal. 62.5.- Vista de las causas. Se trata de un procedimiento comn establecido para todos aquellos recursos que son conocidos por un tribunal de alzada, que requieren vista previa. Ello demuestra que el tema de la impugnacin de las decisiones judiciales ha sido concebido como un sistema, mejorando de este modo la tcnica legislativa procesal. Las reglas comunes son las que siguen (artculos 356, 357, 358 y 359 CPP): a.- La vista de la causa se efecta en audiencia pblica. b.- Slo la ausencia del recurrente da lugar al abandono del recurso, si falta el recurrido se procede en su ausencia. c.- La audiencia se inicia con el anuncio. d.- Sin previa relacin se da la palabra al recurrente para que exponga los fundamentos del recurso y sus peticiones concretas. e.- Luego, se da la palabra a la parte recurrida. f.- El tribunal concede la palabra a todas las partes para aclaraciones respecto de los hechos o argumentos vertidos en el debate.298
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La vista de la causa en materia penal est concebida de una manera marcadamente adversarial, al modo de un debate contradictorio. El legislador tuvo en consideracin para estos efectos la necesidad de dar reglas especiales para la tramitacin de los recursos, por razones de coherencia con los principios que inspiran el procedimiento penal, estimando que no resultara congruente, por ejemplo, la inmediacin del tribunal y la

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g.- En el recurso de nulidad puede producirse prueba sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido oportunamente. h.- En cualquier momento, los miembros del tribunal pueden hacer preguntas o pedir profundizacin en la argumentacin, o que sta se refiera a algn aspecto especfico. i.- Concluido el debate, el tribunal pronuncia sentencia de inmediato o en un da y hora que dar a conocer en el acto. Con ocasin del estudio de los recursos de apelacin y nulidad profundizaremos en la ritualidad de la vista de la causa. 62.6.- Competencia del tribunal de alzada. 62.6.1.- Regla general: las peticiones son el lmite de la competencia. La regla general sobre la materia se encuentra sealada en el artculo 360, inciso 1, del CPP al establecer que El tribunal que conociere de un recurso slo podr pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado. Dicha regla es manifestacin del principio acusatorio, en cuya virtud son las pretensiones de las partes las que otorgan competencia al tribunal de alzada y su decisin slo ser congruente en tanto se cia a esos lmites de conocimiento. Como lgico corolario de lo anterior, el inciso final del precitado artculo 360 del CPP dispone que si la resolucin judicial fue impugnada por un solo interviniente, la Corte no puede reformarla en perjuicio del recurrente, pues ello excede los lmites de su competencia. En el actual sistema procesal penal se encuentra proscrita la institucin de la reformatio in peius, que constituye una modalidad de incongruencia, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situacin jurdica creada o declarada en la resolucin impugnada. 62.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente. No obstante lo sealado en el nmero anterior, existen ciertas situaciones especiales en que el tribunal de alzada puede exceder la competencia otorgada por los recurrentes, por expresa disposicin de la ley y siempre a favor de los imputados, a saber: a).- La decisin favorable a uno de los imputados aprovecha a los dems, aun cuando no hubieren recurrido, salvo que sus fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, lo que el tribunal debe declarar expresamente (artculo 360, inciso 2, CPP). b).- La facultad oficiosa de la Corte para acoger un recurso de nulidad que se hubiere deducido a favor del imputado, por un motivo distinto al invocado por el recurrente, tratndose de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 (artculo 379, inciso 2, CPP). En la primera de estas situaciones excepcionales resulta difcil la determinacin relativa a si la declaracin de nulidad o el efecto modificatorio o revocatorio del recurso efectivamente beneficia a uno o ms imputados. As, por ejemplo, si en un juicio ventilado contra dos imputados, uno es condenado y el otro absuelto. Slo recurre el imputado condenado. Si ste obtiene la nulidad del juicio puede afectar esa ineficacia declarada al imputado originalmente absuelto? En tal caso, el resultado del recurso es negativo para el imputado no recurrente, pues en un nuevo juicio podra terminar siendo condenado. contradictoriedad que inspiran el juicio oral con la aplicacin de las normas civiles sobre vistas de la causa. Por ello se elimina la relacin, al estimar ms acorde con la naturaleza controversial del nuevo proceso penal el conocimiento directo por parte del tribunal de las argumentaciones y pruebas, si procedieren, que le presenten las partes.

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Creemos que en un caso como el planteado la Corte slo podra anular el juicio respecto del condenado recurrente, pues tiene vedado afectar la situacin jurdica del no recurrente, si no es en beneficio. Ahora, si los dos acusados resultan condenados y slo uno de ellos recurre de nulidad. Acogido el recurso, debemos analizar si la causal que motiv la nulidad es o no personalsima del acusado recurrente. Si lo es, la regla indica que el efecto de nulidad no puede alcanzar al imputado no recurrente, mantenindose firme su condena en el primer juicio. En cambio, si la causal no es personalsima, el efecto de nulidad debe alcanzar tambin al otro condenado que no recurri, por lo cual el nuevo juicio ser para los dos. No obstante lo sealado, en ciertos casos el condenado no recurrente estimar gravosa la extensin del efecto de nulidad. Su decisin de no recurrir puede obedecer a que la sancin impuesta le parece adecuada o no desea correr el riesgo de un nuevo juicio donde se le imponga una pena mayor. El inconveniente anotado es evidente, pues la Corte no podr saber si la nulidad decretada respecto de un imputado favorece a los dems cuando stos tambin han sido condenados. Considerando que la intencin del legislador era la de favorecer al imputado no recurrente, parece aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco das establecido en el inciso 1 del artculo 382 del CPP, con el objeto de plantear sus observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los argumentos que estime pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cul es su postura frente a un eventual fallo de nulidad, manifestando cul es el escenario ms favorable a sus intereses.299 Otra alternativa podra ser que el imputado se haga parte en el recurso interpuesto, pues en la vista del mismo puede plantear la postura que ms convenga a sus intereses. Por ltimo, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si hacindolo se la han negado las opciones descritas, podra an deducir en contra de un fallo anulatorio perjudicial un recurso de aclaracin, para hacer ver a la Corte su situacin y determinar con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no. Otra situacin conflictiva dice relacin con el recurso de nulidad interpuesto por el MP en un juicio oral con varios imputados, pero que incide nicamente respecto de uno de ellos, sin hacer referencia a los dems. Aplicando las reglas del ya mencionado artculo 360, el tribunal de alzada slo tiene competencia para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este caso, anular nicamente respecto de uno de los imputados, encontrndose impedida la Corte de afectar a los dems, pues no se encuentra en la hiptesis excepcional descrita en el inciso 2 de dicho precepto, adems la nulidad debe entenderse que no es favorable a los otros condenados no recurrentes.300

63.- El recurso de reposicin. 63.1.-Concepto. El recurso de reposicin es un medio de impugnacin de que disponen los intervinientes agraviados que tiene por objeto obtener del mismo tribunal que dict una sentencia interlocutoria, auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto.
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En este sentido Andrs Rieutord Alvarado, Jefe de Estudios de la Defensora Penal Pblica, Regional Metropolitana Norte en artculo denominado Efectos del artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Penal en la sentencia de nulidad. Forma parte de uno de los captulos del libro que editar prximamente sobre los recursos a travs de Editorial Jurdica de Chile. 300 En ese entendido obr el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca y la Corte de Apelaciones con asiento en la misma ciudad, en la causa rit 101-2006, rol Corte 35-2007.

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Tambin se ha dicho que es el remedio procesal tendiente a obtener que en la misma instancia en la cual fue dictada una resolucin se subsanen, por el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que ste pertenece o por el mismo tribunal, los agravios que aqulla pudo haber inferido.301 63.2.- Caractersticas. Las principales caractersticas que presenta el recurso de reposicin son las siguientes: a).- Es un recurso de retractacin y no devolutivo, puesto que se interpone ante el tribunal que dict la resolucin que se impugna y para que lo resuelva el mismo. b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en contra de la generalidad de los decretos, autos y sentencias interlocutorias. 63.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitacin. Para determinar las resoluciones que pueden ser recurridas de reposicin, el plazo para impugnar y la tramitacin del recurso es preciso distinguir si tales resoluciones se dictaron en audiencia o fuera de ella. 63.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia. De acuerdo a lo previsto en el artculo 362 del CPP son susceptibles del recurso de reposicin todas las sentencias interlocutorias, autos y decretos. El plazo de interposicin es de 3 das corridos, fatal e improrrogable que, si vence en da feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del da siguiente que no fuere feriado (artculos 14 y 16 CPP). El recurso debe interponerse por escrito y debe ser fundado, entendiendo que lo es aquel que expresa las razones de hecho y de derecho en que se apoya. Este medio de impugnacin no tiene efecto suspensivo, a menos que contra la misma resolucin proceda apelacin y sta tenga efecto suspensivo. Si procediendo a la vez apelacin, sta no se interpone subsidiariamente, se entiende renunciado este recurso. Por regla general el tribunal debe resolver de plano la peticin de reposicin, excepcionalmente oir a los dems intervinientes en razn de la complejidad del asunto. 63.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia. De conformidad a lo preceptuado en el artculo 363 del CPP son susceptibles del recurso las sentencias interlocutorias, autos y decretos que no hubieren sido precedidas de debate, en cuyo caso el recurso debe promoverse verbalmente tan pronto se dicten. Por el contrario, si ha habido debate previo, el recurso es improcedente. La tramitacin y resolucin del recurso se efecta verbalmente, de inmediato. La posibilidad de impugnar resoluciones dictadas en audiencias orales sufre una excepcin en el artculo 290 del CPP, que declara inadmisibles todo tipo de recursos en contra de las resoluciones que recayeran en incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia de juicio oral.302 Aunque el artculo 290 del CPP pueda entenderse como norma especial respecto al artculo 363 del mismo Cdigo, ello no excluye absolutamente la posibilidad de que se interpongan recursos de reposicin durante la audiencia de juicio oral, ya que ste
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Lino, citado por Julin Lpez, ob cit., tomo II, pg.366. El antecedente que se tuvo en consideracin para excluir la posibilidad de reposicin en la audiencia de juicio oral es la opcin legislativa por encomendar la resolucin de los incidentes al tribunal colegiado y no al presidente de la sala, lo que el Senado estim que constitua garanta suficiente para las partes.

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podra caber en contra de los simples decretos, que no activan la aplicacin de la excepcin por no recaer sobre incidentes. En la impugnacin de resoluciones dictadas en audiencias orales a travs de la reposicin, no cabe la apelacin subsidiaria, ya que la interposicin de este ltimo recurso debe hacerse siempre por escrito (artculo 367 CPP). Es por ello que la situacin de la apelacin subsidiaria est regulada en el artculo 362 del CPP, que se refiere a la reposicin de las resoluciones dictadas fuera de audiencias. Desde el 14 de marzo de 2008, existe una posibilidad de apelar verbalmente y se encuentra contemplada en el artculo 149, inciso 2, del CPP. 64.- El recurso de apelacin. 64.1.- Concepto. El recurso de apelacin es un medio de impugnacin de que disponen los intervinientes que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que, previo anlisis de los aspectos de hecho y jurdicos, enmiende con arreglo a derecho la resolucin del inferior que estima agraviante, en aquellos casos que la ley seala expresamente. 64.2.- Caractersticas. Las principales caractersticas del recurso de apelacin en materia procesal penal son las siguientes: a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia. b).- Es un recurso extraordinario, pues slo procede contra resoluciones que dicta el JG en los casos expresamente previstos por la ley (artculo 370 CPP), declarndose la improcedencia de la apelacin contra las resoluciones que dicta el TOP (artculo 364 del CPP). c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que dict la resolucin impugnada (a-quo), para que la conozca y falle el tribunal superior jerrquico respectivo (tribunal ad-quem). d).- Constituye la segunda instancia, lo que supone que el tribunal que conoce de l puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas formuladas por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones. e).- Es una facultad procesal renunciable (artculo 354 CPP). 64.3.- Resoluciones apelables. En forma previa debemos dejar sentado que son inapelables las resoluciones pronunciadas por un tribunal oral colegiado, incluso aquella que se dicta al conocer de la cautelar personal de prisin preventiva, por considerar que prima la disposicin del artculo 364 del CPP por sobre el artculo 149 del mismo Cdigo. Para sostenerlo as tenemos en cuenta, adems, lo sealado en el artculo 63 N 3 del COT. Slo son apelables las resoluciones pronunciadas por un JG en los casos que expresa y determinadamente dispone la ley, a saber (artculo 370 CPP): a.- Cuando pongan trmino al procedimiento, hagan imposible su prosecucin o lo suspendan por ms de treinta das;303 sin embargo hacen excepcin a esta regla las sentencias definitivas dictadas por el JG en el procedimiento simplificado y en el procedimiento por delito de accin privada (artculos 399 y 405 CPP), y b.- Cuando la ley lo seale expresamente, lo que ocurre en los siguientes casos en el CPP: Resoluciones dictadas por un juez de garanta:
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El plazo mnimo de treinta das de suspensin fue impuesto por el Senado, dejando constancia de que la razn de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensin por muy variadas razones y de distinta entidad, de forma tal que si cualquier suspensin que se decretare habilitara para recurrir de apelacin, se podra ver seriamente entrabada la normal prosecucin del caso.

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1.- Resolucin que declara inadmisible la querella (art. 115, inciso 1). 2.- Resolucin que declara el abandono de la querella (art. 120, inciso final). 3.- Resolucin que declara la ilegalidad de la detencin, tratndose nicamente de los delitos indicados en el artculo 132 bis. 4.- Resolucin que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisin preventiva, cuando ha sido dictada en audiencia (art. 149). 5.- Resoluciones que ordena, mantiene, niega lugar o revoca una medida cautelar general del artculo 155 CPP (arts. 155 inciso final y 149). 6.- Resoluciones que niegan o dan lugar a medidas cautelares reales (art. 158). 7.- Resolucin que se pronuncia acerca de la suspensin condicional del procedimiento (art. 237 inciso 6). 8.- Resolucin que revoca la suspensin condicional del procedimiento (art. 239 inciso 2). 9.- Resolucin que decreta el sobreseimiento definitivo por no haber comparecido el fiscal a la audiencia de cierre de la investigacin o haberse negado en sta a declararla cerrada, encontrndose vencido el plazo legal para hacerlo (art. 247). 10.- Resolucin que decreta el sobreseimiento temporal o definitivo (art. 253). 11.- Resolucin que recae en las excepciones de incompetencia del juez de garanta, litis pendencia y falta de autorizacin para proceder criminalmente (art. 271 inciso 2). 12.- Auto de apertura de juicio oral, slo cuando lo interponga el MP por exclusin de pruebas en el caso del inciso 3 del art. 276 ( art. 277 inciso final). 13.- Sentencia definitiva dictada por el JG en el procedimiento abreviado (art. 414). Por Cortes de Apelaciones: 14.- Resolucin que se pronuncia sobre la peticin de desafuero (art. 418). 15.- Resolucin que se pronuncia sobre la querella de captulos (art. 427). Dictadas por un Ministro de Corte Suprema: 16.- Sentencia que se pronuncia sobre la extradicin pasiva (art. 450). 64.4.- Plazo e interposicin de la apelacin. El recurso de apelacin debe interponerse por el interviniente agraviado ante el tribunal que la dict (a quo), por escrito, dentro de los 5 das siguientes a la notificacin de la resolucin que se impugna. Adems debe ser fundada y contener peticiones concretas (artculo 367 CPP). En principio, no existe posibilidad de apelar verbalmente en las audiencias orales, salvo el caso previsto en el artculo 149, inciso 2, del CPP. Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en da feriado, debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere feriado (artculos 14 y 16 CPP). La exigencia de fundamentacin del recurso tiene una excepcin en el caso de que la apelacin se interponga en carcter de subsidiaria de la reposicin, en cuanto este ltimo recurso cumpla con dicha condicin. 64.5.- Efectos de la apelacin. La regla general es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo (artculo 368 CPP), a menos que la ley seale expresamente lo contrario. Esta norma es una reiteracin de lo previsto por el artculo 355 del CPP como regla general de los efectos de la interposicin de los recursos en el Cdigo. Excepcionalmente se contemplan los siguientes casos de apelacin que se deben conceder en ambos efectos: a).- La apelacin del auto de apertura de juicio oral por el MP, cuando se le ha excluido prueba por ilicitud (artculo 277, inciso 2, CPP); y b).- La apelacin de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado (artculo 414 CPP).

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Como en la generalidad de los casos la apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo, resulta relevante analizar la procedencia de las peticiones de orden de no innovar. Se ha sostenido, por una parte, la improcedencia general de la orden de no innovar, opinin que se funda en la norma del artculo 355 del CPP que establece que la interposicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. En consecuencia, se afirma, slo podra solicitarse orden de no innovar en aquellos casos en que la ley lo autoriza expresamente. En cambio, Julin Lpez, 304 entre otros, considera que debe entenderse aplicable, supletoriamente, la disposicin del artculo 192 del CPC, que permite al tribunal de alzada, a peticin del apelante y por resolucin fundada, dictar una orden de no innovar para suspender los efectos de la resolucin recurrida o paralizar su cumplimiento, segn sea el caso. Agrega que esa conclusin viene impuesta por la remisin del artculo 52 del CPP a las normas del Libro I del CPC, y aparece reforzada por la existencia de dos normas excepcionales en los artculos 115 y 120 inciso final del CPP, que disponen que la resolucin que declarare inadmisible la querella y la que declare su abandono sern susceptibles de recurso de apelacin pero sin que en la tramitacin del recurso pueda disponerse la suspensin del procedimiento. Consideradas esas normas como excepcionales, debe entenderse a contrario sensu que en todos los dems casos la suspensin del procedimiento puede decretarse durante la tramitacin del recurso, lo que no puede hacerse sino a travs de la orden de no innovar. De acuerdo a esta ltima tesis, que parece ser la que han adoptado la generalidad de las Cortes de Apelaciones, se distinguen como situaciones procesalmente diversas la suspensin de los efectos de la resolucin impugnada durante la tramitacin del recurso de apelacin, por una parte, y el efecto suspensivo del recurso al momento de concederlo. 64.6.- Adhesin a la apelacin. En virtud de lo sealado en el artculo 52 del CPP en relacin a lo preceptuado en los artculos 216 y 217 del CPC, consideramos que la adhesin a la apelacin, esto es, que el apelado pida la reforma de la resolucin impugnada en la parte que la estima gravosa es procedente en el nuevo proceso penal, toda vez que no se encuentra prohibida y, por el contrario, est expresamente reconocida para el recurso de nulidad. Adems, en el artculo 354, inciso 2, del CPP, ubicado en las disposiciones generales aplicables a los recursos procesales, se hace expresa referencia a esta institucin, con ocasin del desistimiento de los recursos. La adhesin a la apelacin es la revisin de la resolucin agraviante, que solicita la parte que no interpuso originalmente recurso de apelacin, solicitando su revocacin o enmienda en lo que a ella resulta desfavorable. Acerca de la oportunidad para adherirse, ante la ausencia de norma expresa y la imposibilidad de recurrir supletoriamente a las reglas procesales civiles, por no ajustarse a la naturaleza del nuevo proceso penal, estimamos que se puede utilizar analgicamente la norma del artculo 382, inciso 1, del CPP, que respecto de la adhesin al recurso de nulidad concede a los otros intervinientes el plazo de cinco das contado desde el ingreso del recurso a la Corte. 64.7.- Tramitacin de la apelacin. El recurso de apelacin est sujeto a un doble trmite de admisibilidad: primero ante el tribunal a quo, y luego, ante el tribunal ad quem.305
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Ob cit., tomo II, pg. 377. En la discusin legislativa del actual artculo 365 del CPP, la Cmara de Diputados dej constancia que respecto de la admisibilidad se repite el sistema actual del doble control tanto en el tribunal a quo como en el

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64.7.1.- Ante el tribunal a-quo. El escrito de apelacin se presenta ante el mismo tribunal que dict la resolucin que se impugna (artculo 365 CPP). Este tribunal efectuar un control de admisibilidad formal relativo a si el recurso se interpuso en contra de una resolucin impugnable por esta va, dentro de plazo, con fundamentos y peticiones concretas. Si el tribunal estima que el recurso no cumple con las exigencias formales recin indicadas, lo declarar inadmisible. Por el contrario, si considera que cumple con todas ellas, conceder el recurso, en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos segn lo indique la ley, para ante el tribunal superior jerrquico correspondiente, normalmente la Corte de Apelaciones respectiva, remitindole copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso (artculo 371 CPP).306 Si se deniega un recurso de apelacin que debi haberse concedido, se concede en forma errnea en cuanto a los efectos del recurso o se concede uno improcedente, la parte agraviada con esa resolucin puede interponer el respectivo recurso de hecho (artculo 369 CPP). De este recurso especfico nos ocuparemos ms adelante. La resolucin que concede el recurso debe ser notificada en forma legal, esto es, por el estado diario o de alguna de las formas especiales que prev el CPP, tales como fax o correo electrnico (artculos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC). La importancia de esta notificacin radica en que constituye un primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia, que se ver complementado con la notificacin de la resolucin del tribunal de alzada que fija el da y la hora para la vista de la audiencia en que ser visto el recurso de apelacin, y por la vista misma el da y hora fijados. Adems, a partir de la notificacin de la resolucin del tribunal de primera instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelacin interpuesto comienza a correr el plazo de tres das para interponer el recurso de hecho ante el tribunal de alzada en contra de la resolucin que deniega el recurso de apelacin o lo concede en forma errada. 64.7.2.- Ante el tribunal ad-quem. La tramitacin ante el tribunal de alzada se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos, ya mencionadas, ms algunas reglas especiales. A continuacin analizaremos en detalle como operan funcionalmente estas normas. a).- Certificado de ingreso del recurso. En la segunda instancia el Secretario del tribunal de alzada debe estampar en la carpeta remitida por el tribunal a-quo u obtenida desde el sistema informtico, un certificado que acredita la fecha de ingreso de los antecedentes ante el tribunal adquem y, adems, deber incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de ad quem, opcin que fue discutida y confirmada durante la discusin del proyecto en el Senado. En efecto en el Senado se discuti la posibilidad de que el tribunal a quo no se pronunciara sobre la procedencia del recurso, dejando la decisin exclusivamente en manos del tribunal superior. La opcin fue desechada, tenindose presente que las posibilidades de rechazo en esta etapa son formales, generalmente cuando es extemporneo o improcedente y que ante una negativa injustificada del tribunal a quo, existe siempre el recurso de hecho. 306 En la discusin legislativa suscitada por esta norma en el Senado, se explicit que para evitar la prdida de tiempo que bajo el sistema antiguo implicaba la remisin de copias insuficientes de los antecedentes originales, su intencin es que el tribunal a-quo se deje copia de todos los antecedentes y enve el tribunal de alzada la resolucin y todos los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes. Del mismo modo, se acord dejar constancia que los documentos no slo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel, sino a cualquier medio tecnolgico que permitiera su lectura o su percepcin visual o auditiva.

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apelacin que la Corte lleva para estos efectos, asignndole al proceso un nmero de rol, distinto del que fue asignado en primera instancia. Este trmite slo sera relevante para contar el plazo de la eventual adhesin a la apelacin, pues en materia penal no existe la carga de las partes de comparecer a la segunda instancia dentro de un determinado plazo. b).- Control de admisibilidad. Ingresado el recurso ante el tribunal ad quem, ste debe proceder a efectuar el control de admisibilidad en segunda instancia que incluye los mismos aspectos formales controlados por el tribunal de primera instancia (artculos 52 CPP, 213, inciso 1, y 201, inciso 1, CPC). Si el tribunal encuentra mrito para considerar inadmisible o extemporneo el recurso, debe declararlo as desde luego o, si tiene dudas, convocar a una audiencia de debate sobre este punto; si por el contrario, estima que el recurso es admisible, pues se ha deducido respecto de una resolucin que la ley seala como susceptible de apelacin, dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas, debe fijar da y hora para la celebracin de la audiencia de vista del recurso (artculos 361 y 281 CPP). La resolucin que declara inadmisible el recurso de apelacin es susceptible del recurso de reposicin (artculo 362 CPP). En cuanto a la comparecencia de las partes no hay exigencia legal, como ocurre en materia civil; sin perjuicio de ello, como veremos ms adelante, la falta de comparecencia del recurrente el da fijado para la vista del recurso trae aparejada como sancin el abandono del recurso, en tanto la ausencia del recurrido no impide que sea visto el recurso sin su presencia (artculo 358, inciso 2, CPP). c).- Trmites previos a la vista. Los trmites que siguen a la admisibilidad del recurso de apelacin son los siguientes: i).- La notificacin por el estado diario de la resolucin que fija el da y hora en que ser visto el recurso. ii).- La inclusin de la causa en tabla. Labor que corresponde al Presidente de la Corte, quien forma las tablas de asuntos que son conocidos por dicho tribunal el ltimo da hbil de cada semana. iii).- La instalacin del tribunal. Para que la causa sea vista en la audiencia indicada es preciso que el Presidente de la Corte instale a la sala respectiva que conocer del recurso. iv).- La posibilidad de suspender o retardar la vista de la causa se encuentra restringida. No puede suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpir la vista de recursos civiles para que se integren a la Sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia slo se suspender si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese da el tribunal, el mnimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (artculo 356 CPP). En cuanto a la posibilidad de suspensin por otros motivos, las causales genricas contenidas en el artculo 165 del CPC presentan algunas limitaciones, es as como los recursos penales no pueden suspenderse por las razones previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 de la citada norma. En consecuencia, no alterar la vista de una causa penal el examen de los asuntos colocados en lugar preferente o la continuacin de una vista pendiente del da anterior. En este evento, al confeccionar la tabla o disponer la agregacin extraordinaria de recursos o determinar la continuacin para el da siguiente de un pleito, la Corte adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor (artculo 357, inciso 2, CPP).

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Si en la causa hay personas privadas de libertad, slo se suspender la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cnyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los 8 das anteriores al designado para la vista del recurso. Si no hay personas privadas de libertad en la causa, la vista slo podr suspenderse en los siguientes casos: 1).- Si lo solicitare el recurrente; 2).- Si lo solicitaren todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de comn acuerdo. Este derecho podr ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deber presentarse hasta las 12.00 horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregacin de la causa se hubiere efectuado con menos de 72 horas antes de la vista, caso en el cual la suspensin podr solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia (artculo 357, inciso final, CPP). d).- Vista del recurso. La vista del recurso de apelacin debe hacerse en una audiencia pblica, lo que implica que, en materia penal, el recurso de apelacin no se ver jams en cuenta (artculos 358, inciso 1, 361 y 289 CPP). Como ya sealamos, la falta de comparecencia de uno o ms recurrentes genera la declaracin de abandono del recurso respecto de los ausentes y la incomparecencia de uno o ms de los recurridos permite proceder a la vista en su ausencia. La vista propiamente tal se inicia con el anuncio, tras el cual, sin mediar relacin se da la palabra a los intervinientes presentes (artculo 358, inciso 2, CPP). Primero se otorga la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, as como las peticiones concretas que formulan; a continuacin, se oye a los recurridos y finalmente se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que efecten las aclaraciones que estimen respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. El carcter contradictorio del procedimiento se ve reforzado por la facultad que se concede a cualquier miembro del tribunal y en cualquier momento del debate para formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida (artculo 358, inciso 4, CPP). En el recurso de apelacin en materia penal no est prevista la posibilidad de rendir prueba a diferencia de lo que ocurre en la tramitacin del recurso de nulidad. Aunque el proyecto originalmente contemplaba esta posibilidad, ella fue suprimida por la Cmara de Diputados, la que consider pertinente limitarla al recurso de nulidad y siempre que recaiga sobre circunstancias que constituyen la causal invocada. 64.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelacin. El recurso de apelacin puede terminar por diversos modos. La manera normal y directa por la cual se termina este arbitrio procesal es mediante la dictacin de la resolucin que se pronuncia acerca de l modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada, de primera instancia. Esta forma de trmino corresponde al propsito que se persigue por el apelante desde su interposicin, vale decir, la revisin de la resolucin de primera instancia por el tribunal de alzada. La manera anormal o indirecta de poner trmino al recurso de apelacin corresponde a situaciones en que este medio de impugnacin termina durante su tramitacin sin que el tribunal de alzada revise el fallo de primera instancia. As ocurre con el abandono y el desistimiento del recurso de apelacin en materia penal. 64.7.4.- Fallo del recurso.

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Concluido el debate, el tribunal pronunciar sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un da y hora que dar a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia ser redactada por el miembro del tribunal colegiado que ste designare y el voto disidente o la prevencin, por su autor (artculo 358, inciso final, CPP). Si el fallo no se emite de inmediato, estimamos que el plazo que el tribunal de alzada tiene para pronunciarlo es de cinco das, por aplicacin supletoria de la regla del artculo 344 del CPP. La decisin de la apelacin puede confirmar la resolucin de primer grado, quedando sta sin alteraciones, puede modificarla, en cuyo caso se habla de confirmacin con declaracin, o puede revocarla, mutando totalmente el sentido de la resolucin impugnada. Como ya se coment el tribunal ad quem al momento de decidir slo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, o adherentes en su caso, quedndole prohibido extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por stos o ms all de los lmites de lo solicitado (artculo 360, inciso 1, CPP). Ello es consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en el nuevo proceso penal y concrecin de los principios de congruencia y de tantum devolutum quantum appellatum, lo que conlleva la prohibicin de la reforma en perjuicio (artculo 360, inciso 3, CPP). A la inversa, en el inciso 2 del artculo 360 del CPP, se consagra la figura de la reforma en beneficio del imputado no recurrente, cuando los fundamentos de la modificacin fueren comunicables (no personales). 65.- El recurso de hecho. 65.1.- Concepto. El recurso de hecho es aquel medio de impugnacin que la ley concede a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelacin comete errores que causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior (artculo 369, inciso 1, CPP). Tambin ha sido definido como aquel acto jurdico procesal de parte que se interpone directamente ante el tribunal superior jerrquico, a fin de solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la resolucin judicial que errneamente pronunci en tribunal de primera instancia respecto del recurso de apelacin, al otorgarlo o denegarlo. Es el tribunal a-quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitacin un recurso de apelacin, pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer errores que perjudiquen a las partes, al negar arbitrariamente el recurso o al concederlo de forma diversa a la sealada por la ley en cuanto a sus efectos. Es por ello que se concede a las partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad-quem para enmendar tales errores. 65.2.- Caractersticas. Las caractersticas del recurso de hecho son las siguientes: a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede slo para impugnar la resolucin que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegacin de una apelacin deducida ante l. b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerrquico de aqul que dict la resolucin impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia.

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65.3.- Causales de procedencia y clasificacin. El recurso de hecho sirve para impugnar la resolucin pronunciada por el tribunal de primera instancia al proveer el escrito de apelacin, cuando se ha incurrido en alguno de los siguientes errores (artculo 369 CPP): a).- No concede un recurso de apelacin que legalmente es procedente, en cuyo caso hablamos del verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal; b).- Concede un recurso de apelacin que no es procedente de acuerdo a la ley; c).- Concede un recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, y d).- Concede un recurso de apelacin en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo. En estos tres ltimos casos nos encontramos en presencia del llamado falso recurso de hecho. 65.4.- Plazo de interposicin y tramitacin. El recurso de hecho debe interponerse en el plazo de 3 das ante el tribunal de alzada, para que resuelva si ha lugar o no al recurso y cules debieren ser sus efectos. Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en da feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del da siguiente que no fuere feriado (artculos 14 y 16 CPP). El tribunal de alzada puede solicitar al juez copia de la resolucin y de los antecedentes necesarios para el pronunciamiento307 y luego fallar en cuenta. Si se acoge el recurso de hecho propiamente tal (o verdadero recurso de hecho), el tribunal de alzada retendr los antecedentes o los recabar, para pronunciarse sobre la apelacin. 66.- El recurso de nulidad. 66.1.- Concepto. El recurso de nulidad es el medio de impugnacin que la ley concede a los intervinientes con el fin de invalidar el juicio y la sentencia definitiva, o slo esta ltima, cuando ha existido vulneracin sustancial de garantas y derechos fundamentales, cuando no se ha hecho una acertada interpretacin de las normas de derecho y ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o cuando resulte necesario uniformar la aplicacin del derecho. Para Julin Lpez308 es un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de accin penal privada, ante el tribunal que la dict, con el objeto de que el superior jerrquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta ltima, cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo. Comenta Gonzalo Cortez que en el Proyecto remitido al Congreso por el Ejecutivo se propona la incorporacin del recurso de casacin, cuya regulacin tenda hacia la superacin de la tradicional distincin entre la casacin formal y de fondo. Este recurso proceda contra la sentencia que se pronunciare con infraccin de una disposicin legal o constitucional. Adicionalmente, se establecan causales absolutas de
307

Esta situacin slo se dar en el verdadero recurso de hecho, ya que en los dems casos el tribunal superior tendr ante s los antecedentes al momento de resolver. 308 Ob cit, pg. 402.

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procedencia del recurso, similares a las actualmente previstas en el artculo 374 del CPP como motivos absolutos de nulidad.309 Agrega el mismo profesor que, como consecuencia del debate producido respecto de los recursos de apelacin y de casacin, la Cmara de Diputados acord incorporar un ttulo nuevo con el fin de establecer un recurso extraordinario, que sera procedente contra la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida. Con ello se eliminaba la casacin por apartamiento de la evidencia. Asimismo, se mantena la regulacin del recurso de casacin, que se conceda para los casos en que la sentencia se basare en infraccin de una disposicin legal o constitucional. En el Senado se decidi reformular completamente los recursos extraordinario y de casacin, los que fueron sustituidos por el recurso de nulidad, medida que no responde slo a un cambio de trminos, sino que encierra una innovacin de fondo, que se aleja de la actual casacin, como se desprende de las caractersticas del nuevo recurso. Segn se ha sostenido, el antecedente del recurso de nulidad es el tradicional recurso de casacin, ya que su origen se encuentra en la decisin de refundir este recurso con el extraordinario, dndoseles una reglamentacin armnica y nica. En este sentido Carocca destaca la fusin entre ambos recursos como el gran paso dado por el nuevo modelo recursivo. Sin embargo, parece ser que de esta fusin el mayor perjudicado result ser el recurso extraordinario respecto del cual se elimin todo vestigio.310 De otra parte, varias disposiciones que regulaban el desechado recurso de casacin se mantuvieron y fueron incorporadas al recurso de nulidad, entre otras, los motivos absolutos de casacin, que pasaron a configurarse como motivos absolutos de nulidad y la competencia per saltum de la Corte Suprema para conocer del recurso. En el Mensaje se explicitaba que el recurso fundamental que propone el proyecto es el de casacin, como medio de impugnacin de aplicacin general en contra de las sentencias definitivas En la regulacin del recurso se ha buscado limitar la excesiva formalidad del mismo, restringiendo severamente la posibilidad de su rechazo por inadmisibilidad con base en defectos de ese tipo. Asimismo, se han mantenido algunas facultades del tribunal para casar de oficio la sentencia. En el Primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se dej constancia de la opinin del entonces Ministro de la Ecxma. Corte Suprema Mario Garrido Montt, quien sostuvo que como el recurso de casacin cambia totalmente su estructura prcticamente se convierte en un recurso ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual segunda instancia, con lo que quedan a salvo los pactos internacionales. En el Segundo Informe de la Comisin antes mencionada se dej constancia que sus miembros coincidan en que estableciendo una casacin amplia se suple la ausencia de la apelacin. Agregaron que es importante cambiar el actual sistema de recursos, porque en la prctica se traduce en tres instancias. Con antelacin, en la Cmara de Diputados se haba planteado que con la instauracin del sistema oral y el desaparecimiento del recurso de apelacin tradicional, se tuvo que ampliar el recurso de casacin, con el fin de controlar el desarrollo del juicio de primera instancia. Si bien, en principio, es un control legal, siempre hay problemas lmites relacionados con los hechos. Con estas referencias a la historia legislativa el profesor Cortez concluye que uno de los rasgos distintivos de la configuracin del recurso de casacin fueron su amplitud y la ausencia de formalismos y que estas cualidades se trasladaron al actual recurso de nulidad. 66.2.- Caractersticas.
309 310

Ob cit., pginas 32 y 33. Alex Carocca Prez Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal, en Nuevo Proceso Penal (con Riego, Duce, Baytelman y Vargas), Santiago, ConoSur, 2000, pgina 313.

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El recurso de nulidad presenta las siguientes caractersticas principales: a).- Es un recurso extraordinario, pues procede slo en contra de determinadas resoluciones judiciales y para su interposicin se requiere la concurrencia de una causal expresamente sealada en la ley. b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dict la resolucin y debe ser conocido por el tribunal superior jerrquico que corresponda, segn el caso, vale decir la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema. La regla general seala que el recurso de nulidad es conocido por las Cortes de Apelaciones, excepcionalmente la Corte Suprema conoce de l cuando se invoca alguna de las siguientes causales: i) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y ii) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no slo es competente para conocer de esas dos causales del recurso, sino que tambin puede conocer conjuntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sera de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema. c).- Da lugar a una revisin que est restringida a las causales de nulidad invocadas, las que, en el caso de verificarse como concurrentes, permiten la invalidacin del juicio oral y la sentencia, o solamente de esta ltima, segn corresponda. d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la vctima que no ha intervenido en el procedimiento.311 e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Ttulo IV del Libro Tercero, artculos 364 y siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos contempladas en el Ttulo I del mismo Libro Tercero, supletoriamente por las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Ttulo III del Libro Segundo (artculo 361 del CPP) y, finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC (artculo 52 del CPP). f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en juicio oral, lo que incluye por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y pblico conocido por el tribunal colegiado en el procedimiento ordinario, como tambin aquellas otras dictadas en los juicios orales especiales de competencia del JG, esto es, el juicio simplificado, el juicio monitorio y el juicio por delito de accin privada (artculos 399 y 405 del CPP). Tambin es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie sobre la extradicin pasiva (artculo 450 del CPP). g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposicin y tramitacin, puesto que en caso contrario es declarado inadmisible. h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposicin.

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Arts. 352 y 109 letra f) CPP. Se ha discutido la titularidad del Ministerio Pblico respecto de la causal contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP, esto es, por vulneracin de derechos o garantas fundamentales. Profundiza en el tema Julin Lpez, ob cit, pg 404 y siguientes.

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66.3.- Finalidades del recurso de nulidad. Para el profesor Maturana el legislador, al regular el recurso de nulidad, procedi a establecer diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema procesal penal las siguientes finalidades u objetivos:312 a).- Asegurar el respeto de las garantas y derechos fundamentales, tanto dentro del proceso, como en la dictacin de la sentencia del juicio oral. Para tal efecto el legislador ha otorgado a los tribunales penales mltiples facultades conservadoras y ha consagrado una causal genrica de procedencia del recurso de nulidad y motivos absolutos que lo hacen procedente. b).- Velar por la correcta y uniforme aplicacin de la ley en la sentencia. Tambin aqu se ha contemplado una causal de carcter genrico, esto es, la errnea aplicacin del derecho, a diferencia de lo que ocurra en el recurso de casacin en el fondo penal. La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, en el evento de que existan diversas interpretaciones, sostenidas en diversos fallos respecto de la aplicacin del derecho (artculo 376 inciso 3 del CPP). c).- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias pronunciadas en juicios orales, en caso de haberse verificado los motivos absolutos de nulidad previstos en la ley. Se trata de causales especficas que conducen a la declaracin de nulidad por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por haberse efectuado tal calificacin por parte del legislador. 66.4.- Tribunales que intervienen. El recurso de nulidad se interpone directamente ante el tribunal que dict la sentencia impugnada, esto es, un TOP, un JG (en los procedimientos simplificados y de accin penal privada) o un Ministro de la Corte Suprema, en el caso de la extradicin pasiva (artculos 441 y 450 del CPP). En cuanto al tribunal ad-quem, que debe conocer y resolver el recurso, la regla general es que sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente la Corte Suprema ser el tribunal ad-quem para conocer el recurso de nulidad, en los siguientes casos: a).- En la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del CPP. La justificacin para la atribucin de estos casos a la Corte Suprema, conforme a la discusin del tema en el Senado, es la necesidad de que la Corte Suprema no slo contine desarrollando, sino que, robustezca, su papel de fijar estndares jurdicos bsicos, en una funcin que no slo es de control, sino de carcter normativo, de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicacin del derecho. La alusin obedece, sin dudas, al rol que le corresponde a nuestro mximo tribunal en la definicin de la extensin y alcances de las garantas individuales dentro de la sociedad chilena. Al habrsele entregado competencia para decidir cundo existe o no infraccin sustancial de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales, se est confiando a ella no slo la funcin de asegurar el respeto de esos derechos en las causas criminales, sino tambin la funcin de explicitar, con un alcance que excede el de cada caso concreto, cul es la extensin que tienen los derechos y las libertades individuales en nuestra sociedad. b).- En la causal genrica de la letra b) del mismo precepto, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores (artculo 376 inciso 3 del CPP).
312

Ob cit., pginas 235 y 236.

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De este modo se pretende que la Corte Suprema fije criterios jurisprudenciales uniformes, que permitan prever las respuestas judiciales probables frente a una situacin determinada. La propia Corte Suprema ha interpretado esta atribucin considerando que las distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores a que alude la disposicin, debera constar en sentencias que correspondan a asuntos que fueron conocidos por tribunales del nuevo sistema procesal penal.313 Un segundo problema que ha planteado esta norma es el de la real posibilidad de que a travs de su aplicacin se logre el objetivo de uniformar la jurisprudencia considerando el efecto relativo que tienen las sentencias en nuestro pas. La Corte Suprema ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre el punto con motivo de la remisin de antecedentes que la Segunda Sala de la Corte (Sala Penal) hizo al Tribunal Pleno, informando que diversos juzgados de garanta haban persistido en dar a la norma del artculo 395 del CPP una interpretacin diferente a la decidida por dicha Sala conociendo de recursos de nulidad. En el Acuerdo del Tribunal Pleno, de fecha 19 de julio de 2002, consta que Producido el debate acerca de los alcances que tienen los pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el artculo 376 inciso 3 del citado cuerpo legal (CPP), se acord que no corresponde dar instrucciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los criterios para decidir las aludidas cuestiones, en atencin a que conforme el artculo 3 del Cdigo Civil slo corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente imperativo, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, y este precepto de carcter general no se encuentra modificado ni derogado por disposicin alguna del Cdigo Procesal Penal. Se dej constancia que Por lo dems, el referido principio representa una garanta de la independencia de los jueces, que es elemento fundamental para el desempeo de la funcin jurisdiccional, al no quedar sometido un tribunal inferior a otra imposicin vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonamientos contenidos en la jurisprudencia orientadora de una Corte Superior. Segn Julin Lpez ese criterio no slo torna inoperante la disposicin del artculo 376 inciso 3 del CPP, sino que pone al mximo tribunal en la incmoda posicin de tener que cumplir la funcin nomofilctica que la ley le asigna caso a caso, recargando as su trabajo con el conocimiento y resolucin individual de los recursos de nulidad que inevitablemente se presentarn al amparo de los criterios interpretativos que previamente hayan sido impuestos por la Corte. c).- Adems, debemos recordar que esta competencia excepcional per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no slo es competente para conocer esas dos causales del recurso, sino que tambin puede conocer conjuntamente con ellas de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y cuyo conocimiento sera de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema (artculo 376, inciso final, CPP). Corresponde el conocimiento del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones que sea superior jerrquico del TOP o JG que dict la sentencia impugnada, en los siguientes casos: a).- Cuando el recurso se funda en la causal del artculo 373 letra b) del CPP, esto es, errnea aplicacin del derecho. b).- Cuando se funda en alguno de los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 CPP.

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Sentencia dictada en recurso de nulidad rol N 3155-01 (considerando 3) y sentencia dictada en recurso de nulidad rol N 3903-01 (considerando 4).

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66.5.- Legitimado activo para recurrir. Como ya vimos, en trminos generales, slo pueden recurrir el MP y los dems intervinientes agraviados por una resolucin judicial (artculo 352 del CPP). 66.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente. Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda considerarse titular del recurso de nulidad son los siguientes: a).- Ser interviniente en el proceso penal. Los intervinientes son el Fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante (artculo 12 del CPP). Adems, debemos tener presente que la vctima se encuentra facultada para deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en el procedimiento simplificado en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del artculo 109 del CPP. b).- Haber sufrido un agravio con la dictacin de la sentencia impugnada. Si la decisin es condenatoria, el agraviado natural es el acusado, pero tambin pueden serlo los perscutores en tanto se determine un rgimen punitivo inferior al requerido por ellos; con mayor razn lo sern respecto de la sentencia absolutoria. c).- Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio o facultad procesal dentro del procedimiento o con la infraccin del derecho en que se incurre en la sentencia. La regla general en materia de nulidad seala que no hay nulidad sin perjuicio. Se desprende esta condicin de lo sealado en el artculo 375 del CPP en el sentido que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. Asimismo, se desprende de la circunstancia de exigir, en las dos causales genricas del artculo 373 del CPP, la incidencia sustancial que debe haber tenido la infraccin respecto de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (letra a) y respecto de la errnea aplicacin del derecho en tanto exige influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (letra b). Excepcionalmente no se exige demostrar el perjuicio cuando nos encontramos ante los motivos absolutos de nulidad establecidos en el artculo 374 del CPP, donde el legislador presume la concurrencia del mismo respecto del recurrente. d).- En su caso, el recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley. Este ltimo requisito se conoce con el nombre de preparacin del recurso y se exige cuando la infraccin invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que regula el procedimiento (artculo 377 inciso 1 del CPP). No es necesaria tal reclamacin en los casos sealados en el artculo 374 del CPP; cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolucin que contuviere el vicio o defecto, cuando este hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia (artculo 377 inciso 2 del CPC). 66.5.2.- El acusador como titular del recurso. Sin perjuicio del claro tenor del artculo 352 del CPP, estimamos interesante comentar algunas opiniones en contrario, tanto como facultad cuanto como titular de algunas causales especficas. En primer lugar, la posibilidad de impugnar sentencias absolutorias controvertida en doctrina. As, para Maier una interpretacin sistemtica de la que es general ha sido CADH y

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del PIDCP, conduce a modificar la base poltico criminal del concepto de recurso, expresando que ya no puede ser considerado como una facultad de todos los intervinientes para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia para transformarse en un derecho exclusivo para el condenado a requerir la doble conformidad con la condena ello equivale a decir que slo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y slo lo es por el condenado. En similar sentido Gorsd plantea que Debe desaparecer el carcter bilateral del recurso. El acusador no puede impugnar.314 Sin embargo, en nuestro ordenamiento no existe ningn antecedente que permita concluir que el derecho a recurrir corresponda slo al imputado y en contra de las sentencias condenatorias, de suerte que las sentencias absolutorias seran irrecurribles. Por el contrario, se afirma que proscribir el recurso a una de las partes comportara un atentado en contra del principio de igualdad procesal, que exige que todas las partes han de disponer de las mismas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin. Si bien los pactos internacionales antes mencionados se refieren nicamente al derecho del condenado a recurrir, el derecho al recurso es una prerrogativa de todas las partes puesto que debe integrarse como garanta del debido proceso. Es ms, legalmente esa facultad se encuentra ampliamente reconocida (artculos 109 letra f), 153 y 387 del CPP). El segundo cuestionamiento incide en el MP como titular del recurso segn cual sea la causal que invoque. No genera dificultad la causal de la letra b) del artculo 373 del CPP, pues la correcta aplicacin del derecho es de inters general. Respecto de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 del mismo Cdigo, es preciso distinguir. Claramente las causales de las letras c) y f) operan a favor del imputado y su defensa, segn tendremos oportunidad de analizar ms adelante, de modo que el MP no se encuentra legitimado para invocarlas. En cambio, no se divisan obstculos para que pueda aducir el resto de los motivos, cuyos supuestos fcticos operan en perjuicio de ambas partes, siendo un legtimo titular del recurso. La gran discusin se centra en la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del CPP, relativa a la vulneracin de garantas fundamentales. Comenta Gonzalo Cortez que en una posicin manifestada tanto en votos disidentes como en decisiones de mayora de la Sala Penal de la Corte Suprema, se ha orientado a desestimar la posibilidad de que el MP invoque como fundamento de recurso la vulneracin de derechos y garantas fundamentales, especialmente el debido proceso.315 En un comienzo nuestro Mximo Tribunal estim respecto del debido proceso que este concepto forma parte de la temtica de los Derechos Humanos y naci hacia el interior de la defensa de estas garantas en todo orden de situaciones y en especial en el de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayora de las disposiciones establecidas en tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y, especialmente, en el plano de aquella que regula el proceso penal el carcter tutelar del proceso no slo asegura a la persona a quien se le desconoce un derecho que le sea reconocido, sino que, adems, y para lo que nos interesa, si el Estado o un particular pretenden que se ejerza la potestad punitiva cuando se le imputa la comisin de un delito, asegura que la pena sea impuesta al imputado a travs de un proceso que rena las mnimas condiciones que autoricen al Estado para castigar. Que esta Corte no puede aceptar las aseveraciones del recurrente en el sentido de que al negarse el tribunal a suspender la audiencia lo ha dejado en una situacin de desmedro y desigualdad, pues los jueces se encuentran en el deber de generar y garantizar un escenario de igualdad en el ejercicio de los derechos que a las
314 315

Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., pgina63. Ob cit., pginas 66 a 78.

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partes le asisten, sobre todo si se considera que el Ministerio Pblico carece del imperio necesario para obligar a concurrir a algn testigo. Ya el legislador velando por una correcta tramitacin para lograr una sentencia justa, estim necesarias ciertas reglas cuya finalidad era, precisamente, evitar problemas como los producidos.316 El voto disidente aada: a) Que el artculo 19 N 3 incisos 1 y 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece la garanta del debido proceso, que obliga al Tribunal a utilizar un procedimiento y una investigacin racional y justa; b) que esta garanta constitucional debe respetarse respecto de todas las partes del juicio, y en este caso tanto del Ministerio Pblico, representante de la sociedad en la investigacin en todo proceso penal, como a favor del o de los imputados. Para Gonzalo Cortez luego de esta disimulada negativa de legitimacin del persecutor estatal, vino la etapa de la indecisin, donde nuestro Tribunal Supremo expresaba no es sta la sede apropiada para discurrir sobre la cuestin de si la garanta del debido proceso alcanza tambin a la actividad del Ministerio Pblico pero, en todo caso, una vez ms debemos expresar nuestras dudas sobre el particular. Para concluir que no puede excluirse por completo la posibilidad de que tambin el Ministerio Pblico est en situacin de invocar la garanta del debido proceso, pero slo ocurrir en casos excepcionalsimos.317 Ms adelante resuelve Que por todo lo expuesto el tribunal debe acoger la causal de nulidad del artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal alegada por el recurrente en relacin con el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica ya que se ha negado al interviniente la rendicin de la prueba de cargo ofrecida en su oportunidad. Esta infraccin del tribunal del juicio oral es slo reparable por la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia recurrida, debido a que por esta nica va podr producirse legalmente la prueba ofrecida oportunamente por uno de los intervinientes, debiendo retrotraerse la causa al estado de recibir el testimonio de Crcamo Castillo.318 El voto disidente de dicho fallo indic Que as planteadas las cosas no se entiende cmo podra haberse incurrido en violacin del debido proceso de las garantas del Ministerio Pblico. Si bien es cierto que la constitucin asegura a todas las personas, incluso las pblicas, la garanta de que la sentencia dictada est fundada en un proceso previo legalmente tramitado seguido conforme a un procedimiento e investigacin racionales y justos, no es menos verdadero que en materia de persecucin penal la Constitucin ha querido conceder esta garanta a quien es perseguido por el Estado y no a su rgano persecutorio, mxime cuando ste tiene una organizacin constitucional propia que le permite asegurar la presentacin de las pruebas que demostraran su pretensin punitiva. Ms recientemente, la Corte Suprema parece haberse orientado hacia la admisibilidad de la pretensin impugnatoria del MP: El surgimiento del problema sobre la titularidad del aludido ente pblico, se explica a la existencia de ciertos resabios del anterior sistema vigente en nuestro pas por ms de cien aos, donde el acusador pblico no es un rbitro neutral, sino sujeto activo de la incriminacin y decidor a la vez, no teniendo sentido hablar de partes adversas ni de contradictoriedad. Empero, nuestro actual sistema consagra un rgimen que la doctrina especializada ha llamado adversarial, en donde los rasgos acusatorios tienen un peso definitivo y se entiende que es parte todo aquel que litigue frente a otro con posiciones procesales propias y opuestas a otros intervinientes. Generndose un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso criminal, de lo que dan cuenta numerosas disposiciones de nuestro nuevo sistema de juzgamiento penal, como por ejemplo los artculos 260, 266, 269, 284, 286. Por lo que en inconcuso afirmar que el Ministerio Pblico y, especficamente sus fiscales, se encuentran en un plano de igualdad procesal frente a la persona del defensor.
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SCS, de 30 de septiembre de 2002, rol N 2528-2002. SCS, de 2 de octubre de 2002, en Revista Procesal Penal N 4, pgina 31. 318 SCS, de 31 de marzo de 2003, en Revista Procesal Penal N10, pgina 55.

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Que, si bien es cierto que el derecho a un debido proceso nace y evoluciona con el objeto de proteger al perseguido frente al poder de persecucin punitiva del Estado, es preciso distinguir entre la garanta referente a las caractersticas del proceso de persecucin y, por otra parte, la garanta al respeto de dicho proceso, que se refiere a la legalidad de los actos del procedimiento. Distincin que aparece clara en la norma constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador establecer las garantas de un procedimiento racional y justo, y declara que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial al Estado de Derecho que rige no slo aquello que pueda afectar particularmente al imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento, pues es una condicin general de legitimidad de la actuacin de cualquier rgano del Estado y, por cierto, tambin de los que intervienen en el proceso punitivo. Una interpretacin teleolgica del principio consagrado en nuestra Carta Fundamental en estudio, permite concluir que si bien la legalidad es una exigencia que se interpone a la pretensin punitiva del Estado, ocurre que al asumir ste la condicin de una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y al dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocrsele como contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuacin que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de transgresin sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema establece. Que consecuentemente con lo relacionado en los basamentos precedentes, el Ministerio Pblico est perfectamente legitimado por la ley para invocar la garanta del debido proceso en su favor. Al actuar de ese modo el tribunal colegiado prescindi de la igualdad de partes, impidiendo hacer uso a una de ellas de un medio de prueba legalmente introducido en el juicio oral.319 En esta misma lnea sentenci categricamente que el derecho de probar los aspectos de hecho de las cuestiones en discusin es consustancial a la racionalidad y justicia de todo procedimiento y, por consiguiente, nadie puede arbitraria o ilegalmente privar a uno de los litigantes de la facultad de presentar y obtener la posibilidad de demostrar sus pretensiones.320 Pero una vez ms, volviendo sobre sus pasos, el Mximo Tribunal le ha negado titularidad al MP: Que esta Corte ha dicho que la ley procesal privilegia le preeminencia de la labor del Ministerio Pblico en la etapa de investigacin y as lo declara expresamente el Cdigo del ramo en su artculo 3 cuando le entrega la exclusividad de la investigacin penal y el artculo 77 le confiere la facultad de ejercer y sustentar la accin penal pblica; por lo que se est, por lo tanto, frente a un codetentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza desbordarse frente a un imputado que aparece en posicin de desigualdad y que debe, por ello, ser protegido por las instancias ms elevadas de la organizacin jurdica, mediante la garanta de un procedimiento formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y sobre todo, capaz de preservar la presuncin de inocencia que constituye el fundamento bsico para su defensa. Se ha sostenido tambin que el debido proceso no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad entre los contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el respeto del ms dbil por otra parte de la potestad punitiva centralizada.321 Sobre esta base, termina negando la titularidad al MP al concluir Que, por lo antes dicho las garantas a que se refiere el artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal estn establecidas en beneficio del imputado y l es quien puede recurrir de nulidad por esta causal.
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SCS, de 28 de junio de 2005, rol N 437-2005. SCS, de 14 de septiembre de 2005, en Gaceta Jurdica N 303, pgina 178. 321 SCS, de 26 de octubre de 2005, en Semana Jurdica N 266, pgina 7.

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Con posterioridad ha declarado que el Ministerio Pblico se encuentra perfectamente legitimado por la Constitucin y la ley para invocar la garanta del debido proceso en su favor.322 A nivel doctrinal, para el profesor Alex Carocca, aunque el CPP no es claro, teniendo en cuenta que las garantas se le conceden al imputado en contra del Estado, slo l puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el MP, ya que importara que el Estado obtiene provecho de sus propias infracciones constitucionales. En el mismo sentido a juicio de Julin Lpez, el MP est impedido de interponer recurso de nulidad fundado en la infraccin de derechos y garantas constitucionales, toda vez que, en el proceso penal, tales derechos estn establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal para la persecucin de los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo, estas opiniones no son compartidas por Tavolari quien sostiene que, al haberse establecido un rgimen de juzgamiento y decisin de los conflictos penales de tipo adversarial, ste genera un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades de impulso ni iniciativa probatoria; aade que, cuando el CPP establece como causal de procedencia del recurso de nulidad aquella contemplada en la letra a) del artculo 373, est comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante procesal penal, a que su pretensin se ventile conforme a un procedimiento justo y racional; concluye que es procedente que el MP deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento del sealado deber constitucional por parte del rgano de la jurisdiccin que, correlativamente, importa un desconocimiento de una garanta/derecho que como litigante procesal penal, tiene reconocida.323 En este ltimo sentido se pronuncia Gonzalo Cortez, para quien si el legislador ha reconocido al MP la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si el proceso penal est informado por el principio de igualdad, como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto que al acusador se le disminuyan sus facultades, por simple va de reflexin jurdica deductiva. Antes bien, parece claro que una limitacin como la anotada debe venir establecida de manera expresa por va legislativa. Agrega que los tribunales deben actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y defensa, sin que quepa distincin entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la garanta de la igualdad procesal, en el mbito del derecho de los recursos, implica que todos los intervinientes dispongan de las mismas posibilidades de impugnacin. Al MP le asiste el mismo derecho de alzarse que al defensor. No se trata pues de un derecho privativo del acusado.324 66.6.- El agravio. Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino que es preciso, adems, el gravamen o agravio. La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la resolucin que se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien recurre. Como seala Roxin, quien no es afectado por una decisin que lo perjudica no tiene un inters jurdicamente protegido, por cuya causa tendra que concedrsele un recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto material de la interposicin de los recursos.325 Al respecto la Comisin del Senado dej constancia que el fundamento inherente al recurso es el agravio, de modo que, para no asignar al Ministerio Pblico un papel de privilegio frente a los dems intervinientes, slo podr recurrir cuando es agraviado. Entendi la preocupacin del seor Fiscal referida ms bien a la dificultad que podra presentarse en algn caso concreto para determinar si ha sufrido agravio y,
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SCS, de 15 de noviembre de 2005, en Gaceta Jurdica N 305, pgina 229; en idntico sentido SCS, de 30 de noviembre de 2005, en Revista Procesal Penal N 41, pgina 45. 323 Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., pgina 74. 324 Ob cit., pgina 75. 325 Citado por Cortez, ob cit., pgina 84.

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al efecto, dej expresa constancia que considera que el Ministerio Pblico es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificacin del delito, en la extensin de la pena o en el grado de participacin que le haya cabido al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede ms de lo que el fiscal hubiere pedido.326 En general, se entiende por gravamen el perjuicio derivado del pronunciamiento de una resolucin judicial. El aludido perjuicio suele configurarse como una diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo que le concedi la resolucin, debe afectar de manera personal, real y directa a quien recurre y tener el carcter de actual y no meramente hipottico y eventual. En este orden de ideas, y como expresa Lino Palacio, el imputado no podra recurrir en contra de la sentencia absolutoria fundada en la concurrencia de una causal de justificacin, por haber aducido en su defensa que el hecho no era constitutivo de delito o que ste no se cometi.327 Adems, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes en la parte resolutiva de la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a los dispuesto en el artculo 375 del CPP. 66.7.- Plazo para interponer el recurso. El recurso de nulidad debe interponerse por escrito en el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la sentencia definitiva (artculo 372 inciso 2 del CPP). Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable, que, si venciere en da feriado debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere feriado (artculos 14 y 16 del CPP). Si el juicio oral se hubiere efectuado en una localidad situada fuera del lugar de asiento del tribunal, el plazo se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artculo 259 del CPC (artculo 353 del CPP). 66.8.- Resoluciones impugnables. El recurso de nulidad, dado su carcter extraordinario, slo procede, conforme a lo previsto en los artculos 372, 399 y 405 del CPP, en contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: a).- En cuanto a su naturaleza jurdica debe tratarse de una sentencia definitiva. No procede contra sentencias interlocutorias, autos o decretos. b).- Dicha sentencia definitiva debe haberse pronunciado en el juicio oral ante el tribunal colegiado, en el juicio oral simplificado o en un procedimiento de accin penal privada. Tambin procede el recurso, slo por ciertas causales, en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema conociendo del procedimiento sobre extradicin pasiva (artculo 450 del CPP). Excepcionalmente, no ser impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dictado en un segundo juicio, realizado con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada en un juicio anterior, a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de un fallo condenatorio y en el juicio anterior anulado se hubiere dictado sentencia absolutoria (artculo 387 inciso 2 del CPP). Reiteradamente se ha resuelto la improcedencia del recurso de nulidad respecto de la decisin relativa a los beneficios alternativos a las penas privativas de libertad aun cuando su resolucin materialmente est contenida en la sentencia definitiva, pues, segn lo asevera esta jurisprudencia, no resuelven el asunto que ha sido objeto del juicio, acudiendo a la tesis de la desintegracin de las decisiones contenidas en el
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Emilio Pfeffer Urquiaga Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado, Editorial Jurdica, Santiago Chile, 2001, pginas 353 y 354. 327 Citado por Cortez, ob cit., pgina 88.

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fallo, sostenida por Quezada.328 Incluso se ha llegado a sostener que tal pronunciamiento es una cuestin de carcter administrativo. Consideramos que ese predicamento es discutible, pues si partimos de la base que el objeto del juzgamiento penal consiste en la determinacin de la existencia del delito y en la fijacin de las consecuencias jurdico penales que le corresponden, ambos aspectos deben constituir el contenido esencial de la sentencia definitiva. En consecuencia, la determinacin de la pena a aplicar, en intensidad y naturaleza, es objeto del juicio y parte sustancial del fallo criminal, abarcando esta faceta la consideracin de la forma de cumplimiento concreta de una pena privativa de libertad, ya sea efectivamente o a travs de beneficios alternativos de la Ley N 18.216. Si analizamos esta cuestin a la luz del nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes, de seguir el criterio tradicional, la determinacin de la forma de cumplimiento de la pena, por ejemplo a travs de la medida de libertad asistida no podra recurrirse de nulidad, por no ser parte de la sentencia, en su contenido esencial, lo que no parece aceptable. En consecuencia, proponemos el cambio de criterio sobre el particular admitiendo los recursos de nulidad respecto del pronunciamiento de beneficios alternativos y otros temas similares, que constituyen el contenido de la sentencia. Algo similar sucede con la decisin relativa al pago de las costas, respecto de la cual nuestro Mximo Tribunal, ha sealado esta Corte Suprema tambin ha manifestado, con reiteracin su parecer en cuanto a que la impugnacin de las costas no puede hacerse por medio de un recurso de casacin. Lo anterior porque su fijacin constituye una cuestin accesoria e incidental del juicio, que no forma parte, naturalmente, de la sentencia definitiva.329 En el caso del pronunciamiento relativo a las costas, atendida su naturaleza de sancin procesal, no se dan las razones sealadas precedentemente para afirmar que forman parte del juicio, de su contenido esencial. Luego, si acudimos a los principios que inspiran el sistema de recursos y el carcter de medio de impugnacin extraordinario que tiene el de nulidad, parece acertado aplicar en esta materia el criterio esbozado por nuestro Tribunal Supremo, para la casacin. 66.9.- Causales del recurso. Como ya qued anotado, el recurso de nulidad es un recurso extraordinario, pues se concede por las causales expresamente sealadas por la ley (artculo 372 inciso 1 del CPP). Por lo tanto, si un interviniente que se estime agraviado por la sentencia definitiva utiliza este medio de impugnacin fundado en causal diversa a las legales, deber ser declarado inadmisible por el tribunal ad quem, por improcedente (artculo 383 inciso 2 CPP). Las causales de nulidad fueron concebidas por el legislador chileno teniendo en mente la intencin de establecer un recurso amplio que facilite la revisin por parte del tribunal superior, de otra manera se habra vulnerado la garanta del derecho a revisin del fallo condenatorio (artculo 8 CADH). Nuestro CPP contempla dos causales genricas, que se consagran en el artculo 373, para luego enunciar en el artculo 374 causales especficas, tambin denominadas motivos absolutos de nulidad. A continuacin nos abocaremos al estudio de cada una de ellas, con la intencin de evidenciar la visin de sistema que conllevan, al encontrarse influidas decisivamente por los principios y valores del modelo. Por ende, desde los motivos de nulidad y con ocasin del ejercicio de este derecho de revisin, podemos efectuar una mirada crtica y retrospectiva de la forma como se desarroll un caso concreto: si se respetaron las garantas fundamentales de los intervinientes, durante el procedimiento y en el juicio mismo; si el proceso intelectual utilizado por los juzgadores para
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Jos Quezada Melndez Disposiciones Comunes a todo Procedimiento, Santiago Chile, Editorial Digesto, ao 1999, pginas 183 a 185. 329 SCS de 29 de abril de 2004, rol 1149-2003.

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determinar los hechos se ajust a los estrictos estndares normativos; si ocurri lo mismo con el juzgamiento de derecho o fase de subsuncin, eligiendo los Jueces la norma penal correcta, y, en definitiva, si la sentencia explicita los motivos que tuvieron en cuenta para concluir la absolucin o la condena. 66.9.1.- Causales Genricas. Son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar ste y demostrar que l se subsume dentro de la causal al interponer el recurso, lo que slo debe ser controlado por el tribunal ad quem al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a quo.330 Estas causales genricas son dos: a).- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (artculo 373 letra a) del CPP). Conforme la discusin legislativa de la norma en el Senado, el objetivo al que apunta sera la cautela del racional y justo procedimiento, lo que se lograra mediante el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por las garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en l, de forma que, si no hubiese sido as, los anule. En palabras del profesor Alex Carocca, se trata de derechos y garantas procesales, que por su importancia han sido elevadas a la categora de fundamentales, recogidas en la Constitucin o en los tratados internacionales sobre derechos humanos, y que en su conjunto constituyen lo que se califica de un justo y debido proceso. En consecuencia, no basta con la mera infraccin de una norma de procedimiento aislada, de una formalidad del mismo o de un requisito de un acto procesal, es preciso adems que esas infracciones vulneren sustancialmente una garanta procesal, componente del debido proceso. Julin Lpez,331 por su parte, ampla la visin indicando que en realidad lo que protege el recurso de nulidad, conforme esta causal, son todos los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, lo que excede con mucho el marco del derecho del debido proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantas aludidos puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de debido proceso, con lo que discrepa. La proteccin incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantas comprometidas por la investigacin no slo son de orden judicial, sino que incluyen libertades individuales de alcance ms amplio, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la privacidad. Agrega que lo que parece haber motivado la confusin entre la hiptesis del artculo 373 letra a) y la garanta del debido proceso es la exigencia, en su texto original, de que la infraccin de derechos y garantas se haya cometido en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia. Aunque la referencia al juicio deba, naturalmente, entenderse hecha al juicio oral, ello no significa que una inobservancia formal ocurrida durante la etapa de investigacin o la etapa intermedia no pueda tambin dar lugar a la invocacin de esta causal, ya que lo normal ser que la infraccin sustancial de derechos o garantas que afecta al acto en esas etapas vicie
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La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del artculo 8 de la CADH con respecto al derecho de revisin del fallo condenatorio por un tribunal superior no supone necesariamente una revisin de los hechos, requiere desde el punto de vista del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisin por parte del tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales especficas expondra a vulnerar esa garanta, porque dejara excluidas algunas materias que no podran ser objeto del recurso. 331 Ob cit., pg. 412.

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tambin de nulidad el acto de recepcin de la prueba as obtenida y que se rinde luego durante el desarrollo del juicio oral. Situacin que fue salvada con la modificacin introducida por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005. As entendido el problema, es perfectamente posible la interposicin de un recurso de nulidad fundado en los efectos que en la dictacin de la sentencia produjo, por ejemplo, la vulneracin de una garanta de la que es titular una persona diversa del imputado o de una garanta que no tiene naturalmente una dimensin judicial, como es el derecho a la privacidad. La conclusin anterior parece evidente si se considera que, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 276 inciso 3 y 277 inciso 2 del CPP, el auto de apertura no es apelable en cuanto niega lugar a la solicitud de exclusin de prueba ilcita, lo que, sin embargo, se entiende sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Como se aprecia, entonces, resulta completamente procedente y la ley ha previsto explcitamente la posibilidad de que el recurso de nulidad tenga por fundamento la infraccin de un derecho o garanta ocurrido durante las etapas de obtencin de prueba, lo que parece quedar excluido por la errnea identificacin de la causal del artculo 373 letra a) con la garanta del debido proceso. En los casos propuestos, la admisin de la prueba ilcita en la tramitacin del juicio oral y la apreciacin que los Jueces hacen de sta en la sentencia definitiva es lo que constituye la infraccin sustancial de derechos o garantas ocurrida en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, en los trminos de la causal anotada. Creemos que de lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, es decir, en este subsistema unitario y coherente. Ya en el primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados se sealaba que hoy en da no est clara la distincin entre normas de fondo y las normas de forma, porque ella se basa en la idea de que lo procesal es una cuestin bsicamente formal y la verdad es que, en los recursos de casacin modernos, las principales discusiones sobre las cuestiones procesales se refieren a principios. La infraccin de derechos y garantas debe haber sido sustancial, lo que implica que no toda infraccin determina automticamente la nulidad del juicio oral y la sentencia. El carcter sustancial de la infraccin supone, en primer lugar, que la infraccin sea de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garanta, decisin que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En este punto, la idea de infraccin sustancial podra ser perfectamente asociada a la teora del entorno jurdico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relacin con la prueba ilcita, que exige que la infraccin constitucional alegada afecte en forma esencial el mbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria o no tenga importancia alguna para l. Nuestra Corte Suprema ha avanzado ya, en esta lnea, declarando que, al requerir la ley que la infraccin sea sustancial est exigiendo que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso.332 Julin Lpez plantea que la exigencia de infraccin sustancial pretende sustituir, para efectos del recurso de nulidad fundado en la letra a) del artculo 373 del CPP, la exigencia de influencia en la parte dispositiva de la sentencia, que el artculo 375 contempla con respecto a los errores de la sentencia recurrida, expresin que entiende aplicable exclusivamente al artculo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea que el artculo 375 del CPP se considere o no aplicable a la hiptesis del artculo 373 letra a) del CPP, le parece que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia resulta plenamente aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del
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Sentencia de la Corte Suprema en recurso de nulidad rol N 3.319-02, considerando 9, publicada en Revista Procesal Penal N 4, diciembre de 2002, pg. 41.

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perjuicio aplicable a toda nulidad. Para que la infraccin sustancial de derechos o garantas pueda servir, as, de fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe haber ocasionado a los intervinientes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad, que existir cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, conforme a lo previsto por el artculo 159 del CPP.333 De acuerdo a esa lnea argumental, la exigencia en anlisis debe ser interpretada precisamente en el sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se prefiere, como desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una decisin jurisdiccional favorable. De esta manera, el carcter sustancial de la infraccin supone tambin, en segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo. La conclusin anterior se reafirma por la consagracin en el artculo 374 del CPP de los motivos absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusin de la norma en el Senado, se trata de situaciones que importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infraccin manifiesta a las garantas. Si el legislador consider necesario establecer, en ciertos casos, causales especficas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el perjuicio ocasionado por la infraccin de derechos o garantas resulta evidente que, en los casos no cubiertos por esas causales especficas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo que supone una relacin directa entre la infraccin cometida y la decisin jurisdiccional adoptada. En relacin con esta primera causal debemos tener en cuenta que, cada vez que ella sea invocada, aduciendo hechos que de ser efectivos constituiran algunos de los motivos absolutos de nulidad del artculo 374 del CPP, la Corte Suprema puede hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 383 inciso 3, letra a), del mismo texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a objeto de que sta se pronuncie sobre el fondo del recurso. b).- Errnea aplicacin del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Conforme la discusin legislativa de esta norma en el Senado, el objetivo al que apunta sera el respeto de la correcta aplicacin de la ley (elemento que informa el recurso de casacin clsico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la correcta aplicacin del derecho, para incorporar tambin otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurdico. Segn el profesor Carocca el error consistir en la discordancia entre lo resuelto por el tribunal recurrido y lo decidido por el tribunal que conoce del recurso de nulidad, prevaleciendo este ltimo. Adems se exige que ese error haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Parece utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de casacin, consistente en apreciar si habra o no variado la decisin final del fallo de no haberse producido la interpretacin impugnada sobre la aplicacin del derecho. Idea que se reafirma en el artculo 375 del CPP que, refirindose a los defectos no esenciales, declara que No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podr corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.334 Slo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genrica podr invalidarse nicamente la sentencia y ello ocurrir si la causal invocada no se refiriere a formalidades del juicio, ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se debiere a (artculo 385 del CPP):
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Ob cit., pg. 415. Esta disposicin resulta superflua, porque la exigencia vena ya expresada en el artculo 373 letra b, y su referencia a los errores de la sentencia la convierte en una norma inaplicable a las restantes causales de nulidad.

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i).- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal; ii).- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y iii).- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda. Analizadas estas posibilidades que permiten invalidar nicamente la sentencia, observamos que ellas ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue condenado cuando no debi serlo, se le aplic una pena cuando no corresponda, o una pena superior a la correspondiente. Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar nicamente la nulidad de la sentencia y la dictacin de una de reemplazo, al estimar que la pena impuesta en la sentencia definitiva es inferior a la que corresponde en derecho. Imaginemos la siguiente situacin extrema: el acusado es absuelto por el tribunal oral, evidentemente no recurrir de nulidad de esa sentencia, la parte acusadora si lo hace e invoca como causal del recurso la errnea aplicacin del derecho y pide la anulacin slo de la sentencia. Si la Corte estima que concurre la causal, puede anular solo la sentencia y dictar una de reemplazo? Si lo hiciere, el acusado resultara condenado por el hecho que se le atribuy y sin posibilidad de recurso. Por ello la ley impide aplicar esta solucin de invalidacin parcial de lo actuado, slo la sentencia, aun cuando el juicio sea perfecto en su ritualidad. De otro lado, debemos tener en cuenta que la motivacin jurdica de la sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicacin de la norma general a la situacin material objeto del juicio, trasladando la valoracin genrica que el legislador ha expresado en la norma abstracta a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la correccin con la que se haya inferido la decisin judicial de la norma sustantiva. Dicha inferencia se estructura en dos momentos diversos: la determinacin del contenido de la norma aplicable y su conexin con los elementos del hecho que se juzga. La norma legal que constituye la premisa mayor del silogismo depende de la interpretacin que de ella se haga. Sin embargo, la exacta significacin de su texto legal ser siempre problemtica, dado que el lenguaje ordinario, del que se vale la ley, no utiliza conceptos precisamente definidos, sino expresiones ms o menos flexibles, cuya posible significacin oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente segn las circunstancias, su vinculacin con el objeto y el contexto del discurso. Por ello se ha dicho que el procedimiento de subsuncin consiste en una inferencia deductiva, cuya conclusin es analticamente verdadera respecto de las premisas pero tan opinable como lo son estas ltimas. Como sostiene Ferrajoli, existe una estrecha relacin entre el control de la motivacin jurdica y el principio de legalidad, en su manifestacin de taxatividad penal, en cuanto las figuras tpicas deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o caractersticas esenciales idneas para determinar su campo de aplicacin de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran all sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados tambin en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.335 La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta discrecionalidad del juez de mrito y, juntamente con ello, la imposibilidad de constatar vicios en el juicio de derecho. En ese caso el control a travs del recurso de nulidad funcionara en realidad como una revaloracin discrecional, tanto o ms arbitraria que el juicio de mrito, pues, adems, operara sin los beneficios de la inmediacin. Sin embargo, aun si se respetase al mximo ese principio, siempre va a existir un margen de incertidumbre y, por tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley. Como sealaba Hart, en todas las leyes existe, junto a un ncleo luminoso, una zona de penumbra que cubre los casos discutibles en los que las palabras de la ley
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Luigi Ferrajoli Derecho y razn, Editorial Trotta, Madrid 1995, pgina 21.

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no son obviamente aplicables pero tampoco claramente excluibles. La penumbra, no obstante, puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad ms completa. Por eso debemos hablar, a propsito de las hiptesis de delito, de grado de taxatividad y, en consecuencia, de verificabilidad jurdica. La certeza de la verdad jurdica, aun cuando sea un mito si se entiende como perfecta correspondencia, puede ser en realidad mayor o menor segn el lenguaje de las leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre de antinomias semnticas. De todos los mtodos de interpretacin, el gramatical es el ms dbil, toda vez que debe cargar en su cuenta con la ambigedad significativa del lenguaje ordinario. Ello aconseja que el significado del texto sea decidido y fijado sobre la base de referencias a estructuras capaces de garantizar una aplicacin uniforme e igualitaria. En suma, el conocimiento del texto legal no es todava el conocimiento de la ley y de su significado y casi nunca permite, en consecuencia, una aplicacin plausible de la ley. Slo su interpretacin permite convertirlo en la premisa mayor del silogismo. Los conceptos legales deben sufrir, por lo tanto, una transformacin en conceptos dogmticos, pues ello permitir aplicar la ley en condiciones de igualdad y justicia. Reconozcamos, empero, que se trata de una tarea imposible de realizar en abstracto, es decir, en el anlisis puro de la norma, sino que es fruto del ejercicio constante en la subsuncin de casos concretos en el tipo penal. Una vez interpretada, la ley debe ser aplicada a un caso, mediante el mecanismo de subsuncin, consistente en la clasificacin de un concepto de menor extensin en otro de mayor extensin. Este proceso mental caracteriza el silogismo de la determinacin de la consecuencia jurdica, en el que mediante la tcnica de la deduccin lgica se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos a los que la ley conecta la consecuencia jurdica. La conexin de ambas premisas es precisamente el problema bsico de la motivacin in iuris de la sentencia. La operacin silogstica, dentro de la cual tiene lugar la subsuncin, slo puede ser llevada a cabo mediante la definicin de conceptos, labor por dems compleja, en la cual se pueden cometer errores, o al menos sostener criterios que no son compartidos por la parte recurrente y que eventualmente pueden llevar al tribunal de alzada a anular la sentencia. Pero el control de la motivacin jurdica de la sentencia no se limita a la mera constatacin de la correccin del encuadramiento de la situacin fctica en la descripcin tpica, pues tal determinacin requiere por parte del rgano contralor de la realizacin de su propia valoracin, esto es, una nueva ponderacin jurdica que se pronunciar acerca de la plausibilidad de aquella otra efectuada por el tribunal de mrito. Las premisas jurdicas, entonces, son eminentemente opinables, algunas ms que otras, segn recaigan sobre elementos meramente descriptivos, o sobre elementos valorativos o subjetivos de los tipos penales, sobre criterios normativos que inciden la determinacin de la culpabilidad o en la individualizacin de la pena. Por ello la decisin de anular una sentencia, fundada en la errnea aplicacin de la ley sustantiva, contiene una opinin propia sobre tal calificacin jurdica, contraria a la emitida por el tribunal del juicio, pudiendo, esta ltima, ser tan opinable como la primera. La necesidad social de contar con parmetros uniformes y claros, contraria a la disparidad de criterios que a veces la prctica judicial nos muestra, lleva al legislador a establecer que este recurso de nulidad sea conocido por nuestro Mximo Tribunal, en cuya sede se espera se genere una ms igualitaria aplicacin de la ley sustantiva (artculo 376 inciso 3 del CPP). 66.9.2.- Causales especficas. Se encuentran enunciadas en el artculo 374 del CPP y son tambin conocidas como motivos absolutos de nulidad. Se trata de casos que si bien se encuentran

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comprendidos dentro de las causales genricas el legislador ha preferido mencionar en forma expresa y objetivada. Conforme qued constancia en las actas legislativas, son casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infraccin sustancial de las garantas. Lo anterior significa que en las hiptesis del artculo 374 del CPP nos encontramos ante causales objetivas de nulidad procesal en que no cabe entrar a discutir si la infraccin es sustancial o no, esto es, si afecta o no la garanta en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del fallo. Respecto de ellas corresponde al recurrente slo sealar el vicio en que se incurri en el procedimiento o en la dictacin de la sentencia y mencionar la letra especfica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario sealar y menos demostrar cmo el vicio la ha afectado esencialmente sus derechos y garantas, por haberse presumido ste por parte del legislador al contemplarlos como motivos absolutos de nulidad. Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a menos que los errores de que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del fallo, en cuyo caso el tribunal ad-quem puede corregir aquellos que advierta al conocer del recurso (artculo 375 CPP). A continuacin comentaremos cada una de estas causales en sus distintas hiptesis. a).- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garanta o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor nmero de votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. Se trata de una causal compleja que contiene varios motivos de nulidad, a saber: a).1.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente. Estimamos que esta causal se refiere nicamente a la incompetencia absoluta o material, pues respecto de la incompetencia relativa o territorial, atendida su naturaleza, existe una norma que determina la preclusin de la facultad procesal para reclamar de ella, nos referimos al artculo 74 del CPP que impide efectuar tal alegacin transcurridos tres das desde la notificacin de la resolucin que fija fecha para la realizacin de la audiencia de juicio oral. Es ms, le est vedado al tribunal declarar de oficio su incompetencia relativa despus de ese plazo. Entonces, la no reclamacin oportuna por las partes de la incompetencia relativa genera una especie de prrroga tcita, en los trminos descritos en el artculo 181 del COT, agregndose, de este modo, una hiptesis ms de procedencia de la institucin sealada en los artculos 182 y 187 del mismo cuerpo legal. a).2.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal integrado de una forma no legal. A simple vista la causal en anlisis slo es aplicable al Tribunal Oral, pues la voz integracin es un mecanismo legal de composicin propia de los tribunales colegiados. Sin embargo, tratndose de los JG la infraccin de las normas de subrogacin podra generar la actuacin ilegal de una persona en posicin de tal juez, por no encontrarse autorizado para fungir en esa condicin. La errnea integracin o subrogacin de los tribunales penales es un tema delicado, en especial en estos primeros aos de aplicacin del nuevo sistema procesal,

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pues se trata de jueces especializados, capacitados y preparados seriamente para asumir sus funciones. De este modo, slo aquellos jueces y auxiliares que seala la ley, en el orden indicado, pueden reemplazar a los titulares.336 Las normas aplicables para la correcta subrogacin e integracin de los jueces penales se encuentran establecidas en los artculos 206 a 210 B y 213 del COT. a).3.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada con la participacin de un Juez Oral o de Garanta legalmente implicado, con recusacin pendiente o declarada por tribunal competente. Esta causal obedece a la vigencia y respeto del derecho de las partes a un juez imparcial, componente del debido proceso. Debe tenerse presente que, para que se active la causal, basta la concurrencia de un solo juez legalmente implicado o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente. Aqu no es aplicable la disposicin del artculo 76, inciso final, del CPP, porque la inhabilidad del juez no ha sido declarada durante el desarrollo del procedimiento, conforme lo exige dicha norma, y no se ha excluido al juez implicado o recusado del proceso de deliberacin. La participacin de ese juez en la deliberacin contamina as toda la sentencia, aun cuando el pronunciamiento hubiere sido unnime. Para que pueda darse esta hiptesis de nulidad el juez afectado debe haber omitido dejar la constancia obligatoria (artculo 199 inciso 1 del COT), seguramente por que considera que no le afecta la causal, de otro modo estara actuando ilcitamente (artculo 224 N 7 del CP). En el evento indicado el recurrente debe probar los hechos en que hace consistir la inhabilidad, ofreciendo en el recurso los medios de prueba con que pretende acreditarla (artculo 359 del CPP). La causal de nulidad en estudio consiste en que un juez intervenga en una sentencia encontrndose afectado por causal de implicancia, con recusacin pendiente o ya declarada por tribunal competente. No es, por tanto, causal de nulidad un motivo de recusacin que no haya sido planteado oportunamente o uno que haya sido rechazado por sentencia firme. a).4.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada por un menor nmero de votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley. Esta causal es exclusiva de los tribunales orales colegiados, quienes deben integrarse o formar decisin con el nmero de jueces que seala la ley. Recordemos que los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en una o ms salas integradas por tres de sus miembros (artculo 17, inciso 1, COT) y sus decisiones slo pueden ser adoptadas por los jueces que han asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral, por mayora de votos (artculo 19, incisos 2 y 3, del COT). Interesa al legislador que todos los jueces de la sala intervengan en el juzgamiento y, es evidente, que todos ellos juzguen inmediadamente el caso especfico de que se trata, concurriendo a la decisin con sus argumentos y voto. En consecuencia, se puede reclamar la nulidad de una sentencia donde no se haya respetado ese qurum (tres jueces) y esa mayora (dos votos conformes). Resulta necesario precisar que si bien para el inicio y validez del juicio oral se requiere de la presencia de los tres jueces, en caso de inhabilidad o imposibilidad sobreviniente puede el tribunal continuar funcionando con los otros dos, siempre y cuando alcancen unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva, en caso contrario se anular todo lo obrado en el juicio (artculos 76, inciso final, y 284, inciso 1, CPP).
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En este sentido resulta fundamental la labor de capacitacin de los subrogantes no especializados, de modo tal que al asumir la funcin de juez penal, lo hagan en pleno conocimiento de las normas y principios que rigen el nuevo sistema de justicia penal.

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Adems de las reglas indicadas, cuya infraccin genera la nulidad de la sentencia y del juicio, existen otras normas que determinan la forma correcta de adoptar los acuerdos, mas su incumplimiento no tiene sealada una sancin procesal especfica. As, en el evento de dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia, o la determinacin de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostenga la opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al imputado, prevalecer la que cuente con el voto del juez presidente de la sala (artculo 19, incisos 4 y 5, del COT). a).5.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. En virtud del principio de inmediacin slo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que asistieron a toda la audiencia (artculo 19, inciso 2, del COT), ininterrumpidamente; en caso contrario, el juicio y la sentencia es anulable (artculos 284 y 374 letra a) del CPP). La infraccin del principio de inmediacin vulnera en esencia el juzgamiento acusatorio, altera el sistema, lo desnaturaliza. Es tal el efecto que genera que se justifica absolutamente su inclusin dentro de estos motivos absolutos de nulidad. b).- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de los jueces del tribunal, del Fiscal, del acusado o de su defensor. Tambin subyace en esta causal una infraccin al principio de inmediacin (artculos 284 y 286 CPP). En relacin a los jueces, como ya se seal, para poder declarar iniciado el juicio se requiere de la presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la ausencia posterior de un solo juez no es causal suficiente de nulidad, ya que ella puede ser suplida a travs de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese sido convocado adicionalmente; incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los jueces, pueden continuar y concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su decisin por unanimidad. La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y sostenedor de la acusacin es tambin indispensable, de modo que su ausencia impide iniciar vlidamente el litigio. Hace excepcin a lo anterior la institucin del forzamiento de la acusacin, contemplada en el artculo 258 del CPP, donde el querellante es el encargado de sostener la imputacin penal en juicio. Lo mismo ocurre en el caso previsto en el artculo 270 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud, ante la renuencia del Fiscal para subsanar vicios formales de la acusacin slo queda subsistente como persecutor el querellante particular. La presencia del acusado durante todo el juicio es tambin condicin de validez del mismo (artculos 93, letra i), 285, inciso 1, y 374, letra b), CPP; 14 N 3, letra d), PIDCP). Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede autorizar su salida cuando lo solicite, ordenando su permanencia en una sala prxima; puede tambin disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbe el orden (artculo 285, inciso 2, CPP); y puede el tribunal continuar el juicio sin la presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaracin y se estimare que su ulterior presencia no es indispensable para la prosecucin del juicio o solo falta la dictacin de la sentencia (artculo 283, inciso 2, del CPP). Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral es requisito de validez del mismo (artculos 103 y 286, inciso 1, del CPP), su no comparecencia constituye abandono de la defensa y obliga al tribunal a la designacin de un defensor penal pblico, no se suspende la audiencia, pero se le conceder al nuevo defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso.

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c).- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga. Como punto de partida debemos sealar que el defensor puede ejercer todos los derechos que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este ltimo en forma personal (artculo 104 CPP). Dentro de las facultades que la ley concede a la defensa en el contexto del juicio podemos mencionar los siguientes: 1.- Ser informado de manera clara, precisa y oportuna de los hechos que se imputan a su defendido,337 de modo tal que pueda organizar adecuadamente la defensa. 2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios.338 3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a justificar sus argumentos.339 4.- Solicitar la reduccin y exclusin de la prueba ofrecida por la contraparte.340 5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusacin; objetar las preguntas prohibidas que formule su contrincante.341 6.- Oponerse a la incorporacin de prueba en forma distinta a la sealada en la ley. 7.- Comunicarse libremente con el acusado.342 Estimamos que si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer legtimamente alguna de estas facultades u otras que consagre la ley, de modo tal que se afecten los derechos e intereses del acusado, corresponde ciertamente que se invalide lo actuado. d).- Violacin de las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio. Por un imperativo de transparencia y responsabilidad la audiencia de juicio oral es pblica (artculo 289 CPP). En consecuencia, por regla general, el tribunal no puede impedir el acceso de personas a la sala de audiencias, por el contrario, debe promover la asistencia de pblico a los juicios. Desde la perspectiva del ciudadano la publicidad permite que los gobernados conozcan en forma directa cmo se tramitan los juicios, fiscalizando de este modo el quehacer de los jueces, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. No obstante lo sealado precedentemente, puede excluirse o restringirse la publicidad del juicio. Un caso especial de exclusin total del principio de publicidad lo constituye el juicio para la aplicacin de medidas de seguridad seguido en contra de un enajenado mental, que se realiza a puertas cerradas y sin su presencia. Adems el tribunal puede restringir la publicidad, a peticin de parte y por resolucin fundada, con el fin de proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que debiera tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley. Por un imperativo de continuidad se exige que el debate no sea interrumpido, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin (artculo 282 CPP). Se busca cautelar la inmediacin, de manera que los miembros del tribunal no se ocupen de otro juicio en tanto no termine el que estn conociendo y, asimismo, otorgar una respuesta oportuna al conflicto penal, respetando el derecho del acusado de ser juzgado dentro de un plazo razonable.
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Arts. 93 letra a), 259, 262 y 281 inciso final del CPP; 14 N 3 del PIDCP; 8 N 2 letras b) y c) CADH. Arts. 263 letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP. 339 Arts. 263 letra c) 328 del CPP. 340 Arts. 272, 276 y 334 del CPP. 341 Art. 330 del CPP. 342 Art. 327 del CPP.

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Los recesos que naturalmente se decretan en el desenvolvimiento de la audiencia no afectan este principio de continuidad, por lo tanto, la prctica judicial de decretarlos no puede generar un vicio de nulidad, lgicamente en tanto se respete la nocin de sesin sucesiva que define el legislador. Cosa distinta son las suspensiones de la audiencia y del juicio a que se refiere el artculo 283 del CPP, las primeras obedecen a motivos de absoluta necesidad y pueden decretarse hasta por dos veces, las segundas, por su parte, corresponden a las causales de sobreseimiento temporal. En ambos casos la suspensin no puede exceder de 10 das. Si la audiencia se suspende ms de dos veces o se interrumpe por un perodo superior al indicado, se anular todo lo obrado y se ordenar el reinicio del juicio. e).- Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artculo 342, letras c), d) o e). Esta causal de nulidad constituye un reflejo del deber de fundamentacin de la decisin por parte de los tribunales penales, nica forma de legitimar racionalmente la sentencia, ante las partes y la comunidad, en especial tratndose de la condenatoria. Para un adecuado orden en el tratamiento del tema estudiaremos por separado cada uno de estos requisitos del fallo penal. e.1.- Exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, sean stos favorables o desfavorables, y de la valoracin de la prueba en que fundan sus conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297. En atencin a la centralidad del juicio oral y su carcter de juzgamiento inmediado de nica instancia, se ha sostenido mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia que en el recurso de nulidad el tribunal ad-quem no tiene competencia para entrar a revisar ni alterar los hechos del modo como los fijaron los jueces de la instancia, sin embargo para discernir la concurrencia de la causal en estudio es previo determinar la correccin y legitimidad de la fundamentacin empleada por los sentenciadores para dar por establecidos los sucesos de relevancia penal, anlisis que puede traer como consecuencia la determinacin de una errnea apreciacin de la prueba rendida que justifica la realizacin de un nuevo juicio. El tribunal de alzada debe valorar la valoracin probatoria efectuada por el tribunal del fondo, pero no puede valorar directamente la prueba, sustituyendo a los jueces que estuvieron presentes en el juicio. Comenta Julin Lpez que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los problemas de apreciacin de la prueba al tribunal de fondo, faculta al tribunal superior que conoce del recurso de nulidad para revisar que la libre apreciacin de la prueba no entre en contradiccin con los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.343 Entonces, cuando el tribunal de alzada observe la violacin, en la sentencia, de los lmites impuestos a la valoracin de la prueba debe declarar nulo ese fallo, por falta de una debida fundamentacin. La vinculacin entre apreciacin de la prueba, motivacin de la sentencia y control de ambas a travs del rgimen de recursos, ha sido destacada, entre otros, por Ferrajoli, para quien los criterios, los mtodos y las reglas de la induccin son criterios, mtodos y reglas epistemolgicos antes que jurdicos pero que, al ser incorporados en la ley (como lo hace nuestro artculo 297 del CPP), pasan a ser doblemente normativos, esto es, no slo como reglas lgicas, sino tambin como reglas jurdicas. Y sigue: se obtiene as que, tanto para ellas como para todas las normas, la nica garanta de efectividad es la censura jurisdiccional de su violacin. A diferencia de la induccin cientfica, donde la falta de respeto a las reglas de la lgica tiene como sancin el rechazo de las tesis as inducidas por parte de la comunidad cientfica, la induccin judicial concluye con una sentencia, y, por tanto, la falta de respeto a tales reglas puede ser reparada slo mediante la censura por parte de otro rgano de
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Ob cit, pg. 421.

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autoridad. En este sentido, se puede decir que el control lgico del razonamiento probatorio constituye una unidad con la garanta de la motivacin y, ms an, con la garanta de la prueba. Por su parte Iacovello afirma que el juez decide dentro de los lmites en los que puede motivar, de modo que es la motivacin la que traza los confines de las elecciones decisorias del juzgador; el juez no decide lo inmotivable.344 Estas palabras sintetizan la esencial funcin endoprocesal de la motivacin, es decir su capacidad para trazar los lmites del poder decisorio del juez; de ah que sea lgico que los requisitos de la motivacin acten como lmites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo ste tomar una decisin que no cuente con el efectivo respaldo de una motivacin que rena todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por otro lado se observa que los requisitos de la decisin constituyen a su vez lmites de la actividad motivadora, puesto que el rgano jurisdiccional no podr justificar decisiones tomadas ms all de los poderes decisorios legalmente concedidos. De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha conexin entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los lmites de la decisin fijan los lmites de la motivacin y viceversa. Si se profundiza en esta lnea de argumentacin se aprecia que los lmites de la motivacin se identifican con los requisitos de la motivacin, en el sentido que las exigencias derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivacin son al mismo tiempo lmites de la actividad motivadora, y por tanto, el cumplimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificacin de la decisin. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivacin sea racional, es decir legtima desde la ptica del ordenamiento, condiciona y limita la actividad de justificacin, ya que los instrumentos empleados en los razonamientos deben ser a su vez racionales, es decir legtimos desde un punto de vista jurdico. La legitimidad de los instrumentos conceptuales utilizados en la justificacin vendr determinada por el respeto de los lmites del poder decisorio del juez y por el respeto de las reglas de interpretacin y aplicacin de las normas previstas en el ordenamiento. Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el plano metodolgico el permitir que un intrprete de la sentencia pueda conocer los concretos requisitos de la motivacin a travs del anlisis de los lmites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos por la ley al juzgador en relacin con el juicio de hecho y con el juicio de derecho. En una concepcin democrtica de la jurisdiccin, la adopcin de una decisin no motivada en relacin con una actuacin no reglada no ser nunca racional ni razonable, simplemente ser un puro acto arbitrario. Desde una perspectiva prctica, al analizar el alcance que los tribunales de alzada han dado a la facultad de control en estudio, podemos constatar que la posicin inicial de las Cortes ha sido ms bien cautelosa y restringida, sealando frecuentemente en sus decisiones que los hechos establecidos soberanamente por el tribunal a quo no pueden ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el recurso de nulidad no constituye una instancia que permita la revisin y aclaracin de ellos. Para tal predicamento se tiene en cuenta que los jueces del recurso no han presenciado el juicio oral y pblico, ya que los nicos que han aprovechado los beneficios de la inmediacin han sido los jueces del tribunal oral, que han presenciado la totalidad del debate. De modo que aquellos pese a su solvencia estarn siempre en peores condiciones, en total desventaja, con relacin a stos, que han recibido la impresin directa de la prueba. No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de fundamentacin en aspectos sustanciales o si la motivacin explicitada por los jueces del fondo se aleja ostensiblemente de las reglas de racionalidad impuestas en el
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Citado por Cristin Maturana Miquel, ob cit., pg. 250.

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artculo 297 del CPP, la posicin inicial descrita vara y se resuelve normalmente anular dicho fallo y el juicio que le precede. En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control (horizontal), nuestros tribunales de alzada estn obligados a efectuar una revisin exigente relativa a la existencia efectiva de motivacin (real y no meramente formal), as como la correccin del razonamiento utilizado de acuerdo a criterios de racionalidad. Bajo dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la necesidad de controlar el discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurdico, con el objeto de garantizar hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin. Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es preciso que los jueces del fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a juicio, sealando las razones por las cuales ciertos elementos probatorios han sido apreciados y otros desestimados; luego, cmo a partir de los primeros se llega a los hechos que establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa conviccin, lo que comprende el sealamiento de las inferencias empleadas (de acuerdo a las mximas de la experiencia) para integrar las hiptesis fcticas que concluye como probadas. Dicha inferencia inductiva debe ser consistente, capaz de explicar los hechos y concluir a travs de un procedimiento lgico si tal conviccin es concordante con las proposiciones de la acusacin o no; lo mismo habr realizado respecto de los enunciados fcticos contenidos en la versin alternativa del caso, proporcionada eventualmente por la defensa. En el fondo el tribunal est obligado a ordenar el material probatorio, seleccionar aquel que va a utilizar, previa contrastacin de las pruebas que aparezcan opuestas, expresando siempre las mximas de la experiencia empleadas en ello. A travs de estas exigencias se logra controlar, en primer lugar, que el juzgamiento de los hechos no sea arbitrario, obligando al tribunal a quo a exponer las razones que tuvo al momento de decidir; en segundo lugar, que la decisin tienda a la racionalidad, al respetar los conocimientos cientficamente afianzados, las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. En sntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado por el tribunal de fondo, en respeto de un excesivo alcance del principio de inmediacin. Para explicar lo aseverado resulta necesario distinguir dos niveles en materia de valoracin probatoria. El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido en el juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prueba. Aqu entran en consideracin las conclusiones del tribunal de mrito acerca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado y testigos, de la existencia de indicios, de la significacin de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este aspecto de la valoracin est fuertemente condicionado por la inmediacin. En esta fase existen, a su vez, dos aspectos de consideracin: la percepcin que tiene lugar en el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de la percepcin que tuvo lugar en dicho juicio. Este segundo aspecto no parece del todo ajeno al control, pues si bien el tribunal de mrito puede creerle a un testigo ms que a otro y escoger a ste en lugar de aqul para la valoracin probatoria, debe decir por qu lo hace, y si no lo hace de modo alguno, o aun as lo hace, pero dice que le crey ms por ser blanco, que al otro por ser negro, ello es censurable a travs del recurso. La relevancia objetiva del elemento probatorio, es decir el peso probatorio otorgado por el juzgador al elemento de prueba es mucho ms controlable que la fiabilidad subjetiva, es decir, la credibilidad, toda vez que hay aspectos de sta que son inexplicables aun para quien juzga, por cuanto dependen de la impresin que el rgano de prueba haya dejado en su propia psiquis y, por ende, imposibles de reflejar en la motivacin. Por ejemplo la manifestacin del tribunal en el sentido de que le cree ms a este testigo porque le sugiere mayor espontaneidad y sinceridad que aqul, es absolutamente incontrolable, y sera nocivo que lo fuese, porque el tribunal de alzada jams podra reproducir para s esa impresin.

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El segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lgica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos cientficos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este nivel constituye lo que se puede denominar como la infraestructura racional de la formacin de la conviccin, controlable a travs del recurso de nulidad por la causal en estudio.345 La mera transcripcin de los elementos de justificacin rendidos en el juicio, muchas veces excesiva e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el estndar legal, es preciso adems dejar plasmado en el fallo cmo fueron percibidos tales antecedentes, la opcin de credibilidad que se ejerci respecto de ellos y la apreciacin conjunta de los mismos para determinar su verosimilitud, sealando especficamente por qu se prefieren unos respecto de otros. La valoracin de los elementos de conviccin aportados a juicio por las partes debe ser completa, pronuncindose el tribunal incluso respecto de aquellos medios que no hacen ninguna fuerza en la decisin, ya sea por su impertinencia, por la ilicitud en su obtencin, por no haber sido incorporados legalmente o por haberse preferido otros que contradicen su mrito. Para tal apreciacin el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad absoluta, sino ms bien de una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de racionalidad (conocimientos cientficamente afianzados, reglas de la lgica y mximas de la experiencia). Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el requisito especfico de la sentencia, vale decir, omitir una exposicin clara, lgica y completa de la valoracin de la prueba. Dicho de otra manera, concurre el vicio anotado si no existe tal exposicin o si, existiendo, ella es oscura, ilgica e incompleta. La fundamentacin ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la sentencia, esto es, justificar la decisin que contiene. Lo mismo ocurre si los razonamientos empleados contraran los conocimientos cientficamente afianzados y las reglas de la lgica formal e informal (mximas de la experiencia). Veamos a continuacin cmo un fundamento judicial y sus conclusiones pueden oponerse a estos parmetros de sana crtica o racionalidad. Como sabemos el conocimiento cientfico est constituido por saberes ms o menos generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la mayora de las personas que profesan una disciplina, as como tambin por legos en la materia, de un modo general. Est constituido por verdades experimentalmente demostradas y demostrables. La informacin que se introduce a juicio a modo de conocimiento cientficamente afianzado genera un saber demostrable, cercano a lo exacto, que permite a los jueces establecer hechos certeramente sin necesidad de recurrir a motivaciones adicionales. Al revs, los razonamientos judiciales no tienen la virtud de derribar conclusiones obtenidas a travs de las ciencias consolidadas, de modo que, producida la colisin, nos enfrentamos a una vulneracin de las normas contenidas en los artculos 297 y 342 letra c) del CPP. Estimamos que tambin se infringen dichos preceptos si el tribunal utiliza como conocimientos cientficamente afianzados algunos que no lo son. De otro lado, es permitido al tribunal recurrir a las mximas de la experiencia sea para interpretar hechos, sea para darlos por establecidos, sin embargo le est vedado usar meras subjetividades para ello, las opiniones personales que no obedecen a una experiencia humana vlida y objetivizable son ajenas a la lgica informal y deslegitiman la sentencia. Al realizar la valoracin el juez utiliza su experiencia de vida, por ello se dice que cada prueba produce en el sentenciador un movimiento en su conciencia, que vara de intensidad de acuerdo a su subjetividad, su experiencia, sus costumbres, sus
345

En este sentido Enrique Bacigalupo, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros estudios, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pginas 28-30.

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capacidades fsicas y mentales, su habilidad prctica y opiniones preconcebidas. Lo importante es que los criterios que utiliza se ajusten al sentido comn objetivizable mediante criterios de racionalidad. Por ltimo, las reglas de la lgica formal otorgan a ese razonamiento del juez una estructura ordenada y rigurosa que asegura su correccin, mas no la cualidad de verdadero o plausible, que depender de la persuasin del argumento prctico. Los razonamientos construidos a partir de los conocimientos cientficamente afianzados y las mximas de la experiencia deben respetar las reglas de la lgica, en caso contrario la incorreccin del razonamiento puede conducir al vicio de nulidad en estudio. En este sentido se controla que la fundamentacin del tribunal sea congruente, esto es, que las afirmaciones, deducciones y conclusiones sean concordantes entre s, de modo que, de una parte, no pueden tener lagunas y, de otra, no pueden ser contradictorias. Adems, debe ser inequvoca, de acuerdo a los principios tradicionales de identidad, de contradiccin y de tercero excluido. De otro lado, la sentencia debe contener una exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sean ellos favorables o desfavorables. Valorada la prueba por el tribunal, ste proceder a determinar los hechos que da por establecidos, a favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba que sirvieren para dar por acreditado cada hecho o circunstancia (artculo 297 inciso final del CPP). Al apreciar la prueba el tribunal realiza una opcin de credibilidad y verosimilitud de cada elemento, que se ve fortalecida por la inmediacin, o sea la observacin directa de tales medios en el juicio. Los razonamientos que utilicen los jueces para justificar sus decisiones sobre los hechos y sus interpretaciones deben ser claros, lgicos y completos, de modo que cualquier persona pueda entender la manera como lleg a la conviccin. Si no se cumplen tales requerimientos puede instarse por la nulidad del juicio y de la sentencia. e.2.- Exposicin de las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo (artculo 342 letra d) del CPP). El requisito en anlisis se cumple indicando los fundamentos legales o doctrinales que sustentan la calificacin jurdica efectuada en la sentencia, sea que se trate de preceptos penales sustantivos o procesales, o razones que la dogmtica ha proporcionado al estudiar profundamente las respectivas normas. Creemos que no debe fiscalizarse aqu por el tribunal ad-quem la correccin del proceso de subsuncin de los hechos a la norma jurdico penal, sino slo la exposicin de los mandatos legales que sirvieron de base a dicha labor. Estimamos que ello es as, pues para determinar la correccin de la interpretacin del derecho y su aplicacin al caso concreto existe otra causal de nulidad genrica (artculo 373 letra b) del CPP). e.3.- Contener la decisin de absolucin o condena respecto de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la decisin sobre la responsabilidad civil de los mismos y el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La decisin del asunto controvertido es tambin una exigencia de validez de la sentencia. De modo que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada una de las peticiones sustanciales de las partes.346

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En Espaa se denomina a esta omisin incongruencia omisiva, precisando que slo se refiere a las cuestiones fundamentales planteadas por las partes. En consecuencia, no es condicin de validez de la sentencia hacerse cargo de cada alegacin o planteamiento de los litigantes, bastando la respuesta razonada a las pretensiones de las partes.

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En primer lugar, no puede faltar la decisin de absolucin o condena respecto de cada uno de los acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido en la acusacin. Para cumplir cabalmente esta obligacin los jueces deben hacerse cargo de todas las imputaciones especficas contenidas en la acusacin oficial y, en su caso, en la acusacin particular. Si la sentencia es condenatoria debe indicar lgicamente las sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o accesorias, corporales, pecuniarias o restrictivas de derechos. En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil reclamada respecto del acusado. Se trata de una peticin eventual que ha planteado de manera oportuna y en forma el querellante particular o actor civil que debe ser necesariamente respondida por los jueces. Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La omisin de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo absoluto de nulidad en estudio. La remisin especfica que el artculo 374 letra e) del CPP hace al artculo 342 letras c), d) y e) del mismo cuerpo legal permite colegir que la omisin de otro requisito legal distinto en la forma de dictar la sentencia definitiva no tiene como sancin procesal la nulidad de la sentencia y del juicio. As ocurrira, por ejemplo, con la omisin de la condena en costas o de la expresin del da desde el cual se empieza a contar la pena temporal impuesta, con su respectivo abono (artculo 375 del CPP). f).- Cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin del principio de congruencia establecido en el artculo 341 del CPP. El principio de congruencia cautela el derecho de defensa, toda vez que el imputado y su defensor letrado slo estarn en condiciones de preparar y contradecir eficazmente las pretensiones del persecutor penal si conocen claramente el contenido y lmites fcticos de la imputacin. El contenido material del juicio, entonces, deviene intangible y se fija, sucesivamente, con la formalizacin de la investigacin y la acusacin. Por ello, al tribunal le est vedado en la sentencia condenatoria exceder el contenido fctico de la acusacin, pudiendo slo abarcar a los hechos y personas incluidas en el libelo acusatorio, que, a su vez, debe ser congruente con la formalizacin. En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnacin, nos encontramos frente a una situacin de ultra o extrapetita, alcanzando la decisin aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento que tuvieron en vista las partes. Por lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el contenido fctico de la acusacin. En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el contenido material del juzgamiento, quedando excluido el tribunal en esa determinacin. No obstante lo anterior, el tribunal puede dar a los hechos una calificacin jurdica distinta o apreciar la concurrencia de agravantes no incluidas en la imputacin (en lo que hace a la calificacin jurdica, ya que los hechos que la constituyen s deberan incluirse), siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no slo se conforma por la narracin fctica contenida en la acusacin fiscal, sino que se complementa eventualmente por la descripcin realizada por el acusador particular y, por ltimo, con las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa. g).- Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. La garanta comprometida en este caso es la inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple, tambin conocida como principio de non bis in idem.

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Esta prohibicin de la doble incriminacin penal se encuentra consagrada en los artculos 14 N 7 del PIDCP, 8 N 4 de la CADH, 1 inciso 2, 250 letra f) y 264 letra c) del CPP. La causal en anlisis es de rara ocurrencia, pues lo natural ser que el procedimiento no llegue a esta etapa, dndole trmino en las fases previas mediante la dictacin del respectivo sobreseimiento definitivo, conforme a la causal contemplada en el citado artculo 250 letra f) del CPP. Seala Julin Lpez que se trata de una causal de nulidad que opera slo cuando la sentencia anterior es absolutoria, ya que, por principio, las sentencias condenatorias en materia penal no producen jams el efecto de cosa juzgada, toda vez que es siempre posible su impugnacin a travs de la revisin.347 66.10.- La preparacin del recurso de nulidad. 66.10. 1.- Concepto. Para el profesor Maturana la preparacin del recurso de nulidad consiste en la reclamacin que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley.348 66.10.2.- Forma de preparar el recurso. De acuerdo a lo establecido en el artculo 377, inciso 1, del CPP, para que se entienda que se ha preparado adecuadamente el recurso de nulidad es menester: a).- Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que constituye la causal. Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que constituyen la causal que se invoca y no otros diversos. Tratndose de otros vicios que no son de procedimiento, como los relativos a una errnea aplicacin del derecho, que se producen en la sentencia, no requieren de preparacin. b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios establecidos en la ley. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casacin en la forma en materia civil, no se emplea la voz recursos en el artculo 377 del CPP. En consecuencia, debemos entender preparado este arbitrio procesal cuando el recurrente haya reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier expediente, medio o facultad. Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna de los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporneo de ellos. Si bien el legislador no ha exigido la utilizacin de todos los mecanismos procesales para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casacin en materia civil, a lo menos debe constatarse la realizacin de ese reclamo en las actuaciones fundamentales de la investigacin y etapa intermedia, esto es, en la audiencia de control de detencin, en su caso, y en la audiencia de preparacin de juicio oral. Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para demostrar los hechos de la causal y, junto con ello, la preparacin del recurso. Por ejemplo, si el vicio dice relacin con la causal de vulneracin de garantas fundamentales cometida durante la etapa investigativa, adems de probar la afectacin misma de la garanta, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado oportunamente, en este caso mediante la correspondiente solicitud de exclusin de pruebas en la audiencia de preparacin del juicio. En caso contrario, el recurso que no aparezca preparado ser declarado inadmisible (artculo 383, inciso 2, del CPP).
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Ob cit., pg. 426. Ob cit., pgina 254.

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c).- La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de nulidad. Es una obligacin de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad y no de otro. 66.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad. En general, no es necesario preparar el recurso del modo sealado precedentemente cuando la infraccin invocada no se refiera a una ley que regula el procedimiento. El profesor Maturana sugiere acudir a la antigua clasificacin de las leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efecta a propsito del recurso de casacin en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparacin del recurso de nulidad se requiere slo respecto de la infraccin de las leyes procesales ordenatoria litis.349 Sin embargo, a pesar de que el vicio incide en una infraccin de una norma ordenatoria litis, tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad en los siguientes casos (artculo 377, inciso 2, del CPP): i).- Cuando se tratare de alguna de las causales especficas del recurso de nulidad contempladas en el artculo 374 del CPP. ii).- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin que contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de nulidad. iii).- Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular. iv).- Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia. 66.10.4.- Sancin a la falta de preparacin del recurso. Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta la preparacin el medio de impugnacin no puede ser admitido a tramitacin. No obstante, la preparacin del recurso no constituye uno de los requisitos que el tribunal a-quo debe examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control que debe efectuar conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 380 del CPP. Es el tribunal ad-quem quien declarar, en cuenta, esta sancin procesal, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artculo 383 del mismo cuerpo legal. Recordemos que la preparacin de los recursos es de gran importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que los intervinientes omitan reclamar de los vicios durante el procedimiento, reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la conveniencia que sta tenga para sus intereses. 66.11.- Forma de interponer el recurso. El recurso de nulidad debe interponerse por escrito dentro del plazo legal y deber reunir los siguientes requisitos: a).- Los requisitos comunes a todo escrito. b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio causado si se invocan las causales genricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal. En relacin a este requisito es preciso tener en cuenta algunas consideraciones: i.- Es importante la claridad y certeza del escrito de interposicin del recurso, pues una vez ejercida la facultad no pueden invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito. Por lo tanto, aun cuando en el progreso de la tramitacin del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artculo 379, inciso 2, CPP).
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Ob cit., pgina 256.

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De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicacin el principio de preclusin por consumacin, puesto que deducido el recurso por una determinada causal no procede introducir en ste ninguna variacin y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 379 del CPP, la Corte puede acoger, de oficio, el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aqul fuere alguno de los sealados en el artculo 374 del mismo Cdigo. ii.- El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente, adems, cada motivo de nulidad debe ser fundado separadamente (artculo 378, inciso 2, CPP). En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio seguido por nuestra jurisprudencia a propsito del recurso de casacin en el fondo, en el cual no se ha admitido la formulacin de causales subsidiarias. iii.- Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no slo debe sealar el vicio en que fundamenta su recurso, sino que adems la ley que concede el arbitrio procesal por la causal que se invoca. c).- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren hecho valer y contener las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal (artculo 378, inciso 1, CPP). Este requisito constituye la esencia del recurso y determina, en principio, la competencia del tribunal ad-quem. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso 1 del artculo 360 del CPP, la Corte slo puede pronunciarse respecto de las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado. Adems, conforme lo sealado en el inciso 3 del artculo 378 del CPP, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373 letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicacin del inciso 3 del artculo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deber asimismo: i).- indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y ii).acompaar copias de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto ntegro de las mismas. d).- Debe sealarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria (artculo 377 del CPP). Slo de esta manera es posible hacer un anlisis de admisibilidad eficiente por el tribunal ad-quem. e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como nica oportunidad en el escrito de interposicin del recurso, en caso contrario precluir su facultad (artculo 359 del CPP). El Cdigo no precisa directamente la forma en que la prueba debe ser ofrecida, sin embargo estimamos que debe existir precisin respecto de los elementos de prueba a utilizar, de modo que la audiencia ante el tribunal ad-quem pueda ser realizada eficientemente. As, por ejemplo, una mencin genrica al audio del juicio oral no es suficiente para entender cumplido cabalmente este requisito, debiendo el recurrente sealar con precisin las pistas especficas de ese audio que necesita reproducir en el da de la vista; as como tampoco bastara indicar que se servir de la prueba testimonial o documental, sin especificar la identidad de esos testigos y las caractersticas esenciales de esos documentos. Si bien este requisito no dice relacin directa con la admisibilidad del recurso, sino con la posibilidad de rendir prueba en la audiencia respectiva, la omisin del mismo puede generar la primera sancin procesal, pues sin prueba del hecho constitutivo de la causal no tiene sentido avanzar con la tramitacin del recurso.

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62.12.- Tramitacin del recurso. 66.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo. El control slo dice relacin con el hecho de que la resolucin sea impugnable por esta va y se haya interpuesto dentro de plazo. La resolucin que declare la inadmisibilidad del recurso de nulidad es susceptible de reposicin dentro de tercero da (artculo 380 CPP). Declarado admisible y concedido el recurso el tribunal remitir a la Corte copia de la sentencia definitiva, el registro del juicio y del escrito de interposicin (artculo 381 CPP). 66.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem. a).- Ingreso del recurso. El ingreso del recurso es un trmite administrativo que se cumple por el Secretario del tribunal de alzada y que consiste en certificar la fecha de ingreso de la causa a la Corte, estampndola en los antecedentes remitidos y en incorporar el recurso al libro de ingresos asignndole un rol identificatorio. Este trmite resulta importante en relacin con el recurso de nulidad, porque a contar de l comienza a correr para los recurridos el plazo de 5 das para realizar actuaciones previas al control de admisibilidad del recurso. b).- Actuaciones previas al control de admisibilidad. A partir del momento de ingreso del recurso a la Corte, se abre un plazo de 5 das para que las partes recurridas soliciten se declare inadmisible, se adhieran a l o le formulen observaciones por escrito (artculo 382 CPP). c).- Control de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Transcurrido el plazo de 5 das mencionado precedentemente, el tribunal ad quem se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, analizando al efecto la impugnabilidad de la resolucin, el plazo, la fundamentacin de hecho y de derecho, las peticiones concretas y la preparacin del recurso si correspondiere (artculo 383, incisos 1 y 2 CPP. Como se puede observar, se trata de un control ms completo que el que realiza el tribunal a quo. Si el tribunal de alzada estima que no se cumple con alguno de estos requisitos, declarar inadmisible el recurso, resolucin que es susceptible de reposicin (artculo 362 CPP). Si al analizar la admisibilidad la Corte Suprema estima que no se dan los supuestos legales de su intervencin y que el tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, debe abstenerse de pronunciarse y remitir el recurso a dicha Corte para que se pronuncie sobre ella (artculo 383, inciso 3, CPP). La ley contempla tres casos: i).- Si el recurso se funda en la causal prevista en la letra a) del artculo 373 del CPP, y la Corte Suprema estima que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, seran constitutivos de alguna de las causales sealadas en el artculo 374; ii).- Si respecto del recurso fundado en la causal del artculo 373 letra b) del CPP, la Corte Suprema estima que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisin de la causa; y iii).- Si habindose fundado la aparente competencia de la Corte Suprema en que el recurso o recursos contenan varias causales, una de las cuales era de competencia del mximo tribunal, ste considera que esa causal que supuestamente justificaba su competencia era en realidad un motivo absoluto de nulidad o no

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existan las distintas interpretaciones invocadas o no eran determinantes para la decisin de la causa, por lo que corresponde que el o los recursos interpuestos sean conocidos por la Corte de Apelaciones respectiva. 66.12.3.- Vista del recurso. La vista del recurso de nulidad se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos en materia penal, que ya han sido analizados. Recordemos que se trata de una audiencia pblica, a la cual deben comparecer los intervinientes directamente sin necesidad de cumplir un trmite escrito de comparecencia previa como el que se exige en materia civil, que la audiencia slo puede ser suspendida en casos excepcionales, y que se desarrolla sin previa relacin, a travs de un debate contradictorio que se lleva a cabo ante el tribunal ad quem. La nica diferencia, aunque sumamente relevante, es que en el recurso de nulidad s puede producirse prueba, la que debe recaer sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada y debe haber sido ofrecida en el escrito de interposicin del recurso (artculo 359 CPP). La obligacin de ofrecimiento se impone slo a la parte recurrente, pero no est excluida la posibilidad de que rinda prueba tambin la parte recurrida, la que se encuentra no obstante liberada de la carga de ofrecerla. Esta prueba se rinde en la audiencia de vista del recurso y su recepcin se rige por las reglas establecidas para el juicio oral. La ley establece expresamente que la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba en caso alguno dar lugar a la suspensin de la audiencia, por lo que su rendicin es absoluta responsabilidad de la parte interesada. Debe tenerse presente que, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta a la de asiento de la Corte, el acusado dispone hasta el momento mismo de esta audiencia para solicitar la designacin de un defensor penal pblico con domicilio en la ciudad asiento de la Corte que asuma su representacin en el recurso (artculo 382, inciso final, CPP). 66.13.- Fallo del recurso de nulidad. El artculo 384 del CPP dispone que el tribunal ad quem debe fallar el recurso de nulidad dentro de los 20 das siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de l. En la misma audiencia se dar a conocer a los intervinientes el da y hora en que la sentencia ser leda. La comunicacin de la decisin consistir en la lectura de su parte resolutiva o de una breve sntesis de la misma (artculo 384, inciso final, CPP). 66.13.1.- Contenido de la sentencia. La sentencia que recae en el recurso de nulidad debe contener (artculo 384, inciso 2, CPP): a).- La exposicin de los fundamentos que sirvieron de base a la decisin. b).- Pronunciamiento sobre las cuestiones controvertidas, a menos que se acogiere el recurso, en cuyo caso puede limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes. c).- Declaracin sobre si es nulo o no el juicio oral y la sentencia (artculo 386 CPP), lo que constituye la regla general, o si solamente es nula la sentencia, situacin excepcional que slo opera en los casos sealados expresamente por la ley (artculo 385). En este recurso tambin rige la restriccin impuesta por el artculo 360 del CPP en cuanto a que el tribunal slo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedndole prohibido extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas por stos o ms all de los lmites de lo solicitado. Se aplican las mismas reglas y excepciones analizadas con ocasin del recurso de apelacin, con una excepcin adicional, contemplada en el artculo 379, inciso 2, del CPP, en cuya virtud la Corte est facultada, actuando de oficio, para acoger el

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recurso que hubiere sido deducido en favor del imputado cuando observare la existencia de cualquiera de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 del CPP, aunque ese motivo no hubiere sido invocado por el recurrente al interponer el recurso. 66.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso. Al acoger el recurso, la Corte tiene dos posibilidades, dependiendo de cul sea la causal que motive la declaracin de nulidad: la primera, que constituye la regla general, consiste en invalidar tanto el juicio oral como la sentencia, con el objeto de que se realice un nuevo juicio oral, y la segunda, de carcter excepcional, donde se anular solamente la sentencia, dictando el correspondiente fallo de reemplazo, con arreglo a derecho. A continuacin analizaremos cundo corresponde uno u otro efecto jurdico de invalidacin. a).- Invalidacin del juicio y la sentencia. La declaracin de nulidad del juicio y la sentencia opera cuando se ha acogido el recurso fundado en la causal de la letra a) del artculo 373 del CPP, en alguno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artculo 374 del mismo cuerpo legal, y en las hiptesis de errnea aplicacin del derecho del artculo 373 letra b), no previstas en el artculo 385 del CPP. En este evento, la Corte determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar la remisin de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para la realizacin del nuevo juicio. En realidad se trata del mismo tribunal en cuanto organismo permanente, pero con una composicin diferente de jueces. No es obstculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia (artculo 386, inciso 2, CPP). Si bien el artculo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraer el procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a sta, consideramos que las posibilidades entregadas por el sistema son ms amplias. En efecto, si vamos a un caso prctico donde el juicio se anula porque la prueba de cargo, valorada por el tribunal a-quo, ha sido obtenida con vulneracin sustancial de garantas fundamentales, al momento de realizarse el segundo juicio no existir impedimento jurdico alguno para que el ente acusador intente utilizar nuevamente esos elementos de conviccin. As entendida la norma de nada habr servido la declaracin de nulidad del juicio y de la sentencia. Parece, entonces, que en ese caso es preciso retrotraer el procedimiento a la etapa intermedia, especficamente para que el JG excluya del auto de apertura las probanzas que han sido declaradas ilcitas y, de este modo, celebrar el segundo juicio slo con pruebas lcitas. Como fundamento legal a esta interpretacin podemos esgrimir los artculos 165, inciso 3, y 277, inciso 2, parte final, ambos del CPP. La primera norma en cuanto dispone que la declaracin de nulidad procesal no podr retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. Por su parte, el segundo precepto, si bien niega al acusado la posibilidad de apelar de la resolucin que no accede a la exclusin de pruebas por l solicitada, ello es sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva, conforme a las reglas generales. b).- Invalidacin nicamente de la sentencia. El tribunal ad quem debe invalidar solamente la sentencia, conforme a lo previsto en el artculo 385 del CPP si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por

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probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere. La ltima hiptesis cubre, evidentemente, todos los problemas que suscita la determinacin de la pena, incluyendo no slo la debida consideracin de la pena abstracta que la ley seala al delito, sino tambin la forma en que influyen en ella su grado de desarrollo, la participacin que le cupo al acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Como ya hemos indicado, la nulidad de la sentencia y el consecuente fallo de reemplazo que se conforme a la ley es una situacin excepcional, ya que slo opera cuando la causal que se acoge dice relacin con la aplicacin del derecho; discrecional, porque resulta facultativo para el tribunal dictarla; y unilateral, porque slo opera en beneficio del acusado. Ello es as, pues de otro modo se podra afectar indirectamente el derecho al juicio, ya que se estara resolviendo el asunto fuera de instancia, fuera de la nica instancia que se contempla y que es ante el tribunal del juicio. Esta decisin fuera de instancia no le agrada al legislador, a tal punto que no considera obstculo para repetir el juicio oral el hecho que el vicio o defecto se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Lo anterior implica que, en las hiptesis inversas, esto es, cuando no se hubiere calificado de delito un hecho que la ley considerare tal, no se hubiere aplicado pena procediendo aplicarla o se hubiere impuesto una pena inferior a la que legalmente corresponda, la situacin no queda cubierta por el artculo 385, sino por el artculo 386 del CPP, debiendo el tribunal anular tanto la sentencia como el juicio oral. La sentencia de reemplazo reproducir las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolucin anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolucin recada en l, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido (artculo 385, inciso final, CPP). 66.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra. La resolucin que falla el recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisin de la sentencia condenatoria firme (artculo 387, inciso 1, CPP). Lo anterior resulta de toda lgica, ya que se trata de un recurso extraordinario cuya decisin no es revisable por un tribunal superior. Tampoco ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolucin que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, proceder el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a las reglas generales (artculo 387, inciso 2, CPP).350 67.- La revisin. 67.1.- Concepto. Es un mecanismo extraordinario de anulacin de una sentencia condenatoria firme, por crimen o simple delito, que es conocido y resuelto por la Corte Suprema cuando han sido dictadas con error en los casos sealados por la ley (artculo 473 CPP). Tambin ha sido definida como aquel proceso especial, por razones jurdicoprocesales, que tiene por objeto impugnar una sentencia, ante el grado supremo de la jerarqua judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso mismo en
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Se cumple as con el principio de doble conformidad y con la lgica del sistema que supone siempre la posibilidad de esta revisin cuando el juicio oral o la sentencia que le sirven de base adolece de alguno de los vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin embargo, ningn fundamento razonable para haber excluido de la posibilidad de revisin va nulidad de la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la primera tambin lo hubiere sido.

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que la resolucin impugnada se dicta, sino que son extrnsecas a dicho proceso y determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes a l.351 Segn el profesor Mario Casarino la sentencia firme o ejecutoriada es tenida como la expresin de la verdad ms pura, tanto de parte de los tribunales como de los litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho que contenga. Sin embargo, esta ficcin de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la dictacin de la sentencia aparece un hecho o circunstancia que por s solo demuestra su injusticia. Contina diciendo, una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse y el medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisin. A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.352 Por su parte el profesor Claus Roxin353 expresa que la revisin del procedimiento sirve para la eliminacin de errores judiciales frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. La paz jurdica slo puede ser mantenida, si los principios contrapuestos de seguridad jurdica y justicia son conducidos a una relacin de equilibrio. El procedimiento de revisin representa el caso ms importante de quebrantamiento de la cosa juzgada en inters de una decisin materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente muestren que la sentencia es manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia. La naturaleza jurdica de la revisin de las sentencias firmes es un tema sumamente discutido en doctrina. Mientras algunos consideran que se trata propiamente de un recurso en cuanto constituye una va para la impugnacin de una resolucin judicial (la sentencia definitiva condenatoria), otros consideran que se trata ms propiamente de una accin, ya que resultara inconsistente darle denominacin de recurso a un medio que permite la impugnacin de sentencias firmes, en la medida en que stas son consideradas como tales, precisamente cuando no proceden recursos contra ellas. La discusin se plante durante la tramitacin legislativa del proyecto que culmin en la dictacin del nuevo CPP, toda vez que, en el proyecto del Ejecutivo, la revisin de las sentencias firmes apareca tratada dentro de los recursos. En el Senado se expres que dogmticamente an se discute la naturaleza de la revisin, si es una accin, una peticin o un recurso, pero se concluy que es, con mayor propiedad, una accin que pretende enervar el cumplimiento de la sentencia y, en ese sentido, prefiri cambiar de ubicacin las disposiciones que la regulan, precisamente a las normas sobre la ejecucin de las sentencias firmes, Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro IV del CPP, artculos 473 a 480. Para Julin Lpez,354 aun cuando la revisin pudiera ser considerada doctrinariamente como un recurso, su actual regulacin normativa deja en claro que est concebida como una accin. Las razones para llegar a esta conclusin no se agotan en la definicin legal del concepto de sentencia firme, sino que incluyen las caractersticas que la institucin ha adquirido bajo la ley chilena. Como veremos a continuacin, la revisin slo comparte con los recursos la caracterstica de constituir una va de impugnacin de las sentencias tendiente a obtener la declaracin de su nulidad, pero tiene profundas diferencias en cuanto a las finalidades que persigue. 67.2.- Caractersticas. En nuestro ordenamiento jurdico la accin de revisin presenta las siguientes caractersticas principales:
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Jaime Guasp, citado por Julin Lpez, ob cit., pg. 447. En su Manuel de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, pag. 394. 353 Ob. Cit., pg. 492. 354 Ob cit., pg. 448.

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a).- Es una accin declarativa ms que un recurso extraordinario, puesto que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada. b).- Se interpone directamente ante la Corte Suprema, para que sea conocido por ella en Sala. c).- De ser concebido como recurso no constituye instancia, ya que slo se analiza la causal que motiva su interposicin. Entendido como accin declarativa, ella es conocida en nica instancia y el tribunal tiene una competencia especfica para conocer del mismo, representada por la sola determinacin de los hechos y el derecho que permite pronunciarse acerca de la causal invocada como fundamento de ella. d).- Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema. e).- Persigue obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecutoriada. f).- Procede slo por las causales que taxativamente seala la ley. 67.3.- Resoluciones contra las cuales procede. La revisin procede slo respecto de las sentencias condenatorias de crimen o simple delito aun cuando hubieran sido pronunciadas por la Corte Suprema. As se desprende del artculo 473 del CPP. En consecuencia, no procede la revisin en contra de sentencias penales absolutorias, ni contra las condenatorias por faltas. 67.4.- Causales. La revisin de una sentencia condenatoria firme nicamente es admisible cuando existe uno de los motivos fijados taxativamente por la ley y, como veremos ms adelante, la ejecucin de la pena o la muerte del condenado no constituyen un obstculo para la revisin. La ley autoriza la revisin de una sentencia condenatoria penal por crimen o simple delito en los siguientes casos (artculo 473 CPP): a).- Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo condenas dos o ms personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido ms que por una sola; b).- Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cmplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare despus de la condena; c).- Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada en un documento o en el testimonio de una o ms personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal; d).- Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado;355 y e).- Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o ms de los jueces que hubieren concurrido a su dictacin, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme. Conforme se dej expresa constancia en el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se entiende que, en el caso de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de la prevaricacin o el cohecho, y que si alguna de stas no mediare no habra condena. Las cuatro primeras causales se encuentran establecidas slo a favor del condenado y la ltima procede tanto a favor como en perjuicio del acusado. 67.5.- Titular de la revisin.
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Es lo que en doctrina se denomina revisin propter nova, esto es, por la aparicin de pruebas nuevas o nuevos hechos

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La revisin de la sentencia slo puede ser pedida por las siguientes personas (artculo 474 CPP): a.- Por el MP; b.- Por el condenado; c.- Por el cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos del condenado, y d.- Por quien hubiere cumplido su condena o sus herederos, cuando el condenado hubiere muerto y se tratare de rehabilitar su memoria. La facultad de recurrir de revisin que se le reconoce al MP puede ser justificada en base al criterio de objetividad, pero deja en evidencia que el fundamento de la revisin no es el agravio, en la medida en que el fiscal carecera de fundamentos, en este caso, para sostener que la sentencia impugnada ha concedido algo distinto de lo que l mismo pidi en su momento. La misma consideracin debe hacerse presente en relacin con la posibilidad que tienen el cnyuge y parientes para solicitar la revisin, y en especial con la posibilidad que se concede a los herederos. Si la revisin puede ser solicitada por quienes no tienen, legalmente, la calidad de intervinientes en el procedimiento y si puede interponerla el condenado o sus herederos con una finalidad ajena a los efectos jurdicos de la resolucin impugnada, esto es, rehabilitar su memoria, parece evidente que se trata de una pretensin que, a lo menos en parte, excede los mrgenes de las finalidades que persiguen los recursos. 67.6.- Interposicin. La revisin de las sentencias firmes es de competencia privativa de la Corte Suprema. En consecuencia, la solicitud respectiva debe presentarse directamente ante la secretara del mximo tribunal, para que una de sus salas conozca y decida (artculos 473 y 475 CPP; 98 N 5 COT). Es del caso sealar que no existe un plazo legalmente establecido para pedir la revisin, ella puede ser solicitada en cualquier tiempo, an despus de cumplida la condena e incluso despus de la muerte del condenado (artculo 474 CPP). 67.6.1.- Formalidades de la solicitud. La solicitud de revisin debe cumplir las exigencias formales que se indicarn a continuacin, so pena de ser rechazada de plano, por decisin tomada por la unanimidad del tribunal (artculo 475 CPP): a).- Debe presentarse por escrito ante la secretara de la Corte Suprema; b).- Debe expresar con precisin su fundamento legal; c).- Debe acompaar copia fiel de la sentencia cuya anulacin se requiere; d).- Debe acompaar los documentos que comprueban los hechos en que se sustenta; e).- En el caso de la letra b) del artculo 473 debe indicar los medios con que se intenta probar que la persona vctima del pretendido homicidio hubiere vivido despus de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; f).- En el caso de la letra d) del artculo 473 debe indicar el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresar los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se acompaar, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestar al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra. 67.6.2.- Efectos de la interposicin. La peticin de revisin no suspende el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular (artculo 477 CPP). Con todo, si el tribunal lo estima conveniente, en cualquier momento del trmite podr suspender la ejecucin de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales del artculo 155 CPP.

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67.7.- Tramitacin. 67.7.1.- Control de admisibilidad. La solicitud de revisin est sometida a un control de admisibilidad que se efecta en la propia Corte Suprema. La Corte por unanimidad puede declarar inadmisible la solicitud, de plano, por no cumplir las formalidades exigidas por la ley o por adolecer de manifiesta falta de fundamento.356 Por el contrario, si la solicitud es considerada admisible (por haberse interpuesto en forma legal), se dar traslado de la peticin al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el Ministerio Pblico; enseguida, se mandar traer la causa en relacin, y, vista en la forma ordinaria, se fallar sin ms trmite.357 67.7.2.- Vista de la causa. No existen reglas especiales en cuanto a la vista de la causa en materia de revisin, slo seala la ley que ser vista en la forma ordinaria. Tal alusin resulta confusa, porque al haberse excluido a la revisin del Libro Tercero, que en su Ttulo I contiene las disposiciones generales que regulan la vista de los recursos, podra entenderse que se est refiriendo a las disposiciones que regulan la vista de las causas en materia civil. Pero parece ms coherente con los principios y la lgica del nuevo sistema entender que la referencia est hecha precisamente a las disposiciones generales sobre recursos del CPP, a lo cual debe aadirse que era se precisamente el sentido que la expresin tena en el proyecto del Ejecutivo, antes de que la disposicin se trasladara al Libro Cuarto. La prueba es esencialmente admisible para acreditar las causales que fundan la solicitud de revisin. Es por ello que el artculo 475, inciso 2, del CPP, en las dos ocasiones en que precisa los requisitos formales de la solicitud, exige indicar los medios con que se intentare probar y los medios con que se pretendiere acreditar el hecho en que se funda. La rendicin de la prueba debe entenderse regida supletoriamente por las reglas que rigen su recepcin en el juicio oral, aunque existe una limitacin importante al declararse improcedente la prueba de testigos (artculo 476 CPP). 67.8.- Decisin del tribunal. La Corte Suprema, previa vista, podr adoptar alguna de las siguientes decisiones: a).- Rechazar la peticin, por estimar el tribunal que no se ha probado la efectividad de los hechos en que se funda, en cuyo caso la sentencia objeto de revisin mantendr su vigencia; y b).- Acoger la solicitud de revisin, declarando la nulidad de la sentencia. Adems, si de los antecedentes resulta fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, el tribunal debe dictar acto seguido y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda. Asimismo, cuando hubiere mrito para ello y as lo hubiere recabado el solicitante, la Corte podr pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnizacin por error judicial a que se refiere el artculo 19 N 7 letra i) de la CPR (artculo 478 CPP). Finalmente, la sentencia ordenar, segn
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Segn consta de la discusin legislativa del proyecto en el Senado, las facultades para declarar inadmisible la solicitud por incumplimiento de las formalidades se entiende sin perjuicio de que al pronunciarse sobre la admisibilidad el tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinentes, lo que en ningn caso puede significar una nueva investigacin. La inclusin de la manifiesta falta de fundamento como causal de la declaracin de inadmisibilidad tuvo su origen en el conocimiento que declar tener el Senado de que se presentan ante la Corte Suprema muchas solicitudes sin real justificacin y tuvo por objeto ampliar las facultades de la Corte para rechazarlos de plano. 357 Art. 475 inciso final.

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el caso, la libertad del imputado y la cesacin de la inhabilitacin (artculo 479, inciso final, CPP). Comprobada la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, ste podr exigir que la decisin de anulacin se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas por l pagadas en razn de multas, costas e indemnizacin de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada (artculo 479, inciso 1, CPP). Si de los antecedentes no resultare fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, pero aun as la Corte Suprema estimara suficientemente acreditada la concurrencia de la causal de revisin invocada, debe limitarse a declarar la nulidad de la sentencia sin ordenar la realizacin de un nuevo juicio. Al discutirse esta norma en el Senado, se consider que no le corresponda a la Corte Suprema dar una orden en tal sentido, porque esa decisin deba tomarla el MP, por corresponderle a ste el ejercicio de la accin penal, considerando que ste podra iniciar o no otra accin segn la prueba de que dispusiere. Se consider, no obstante, que una nueva accin slo podra estar fundada en un delito distinto a aquel por el cual haba sido condenado el acusado en la sentencia cuya nulidad se decidi. El cumplimiento del fallo de revisin en lo atinente a las acciones civiles que emanan de l ser conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio sumario (artculo 479, inciso 2, CPP). El artculo 480 del CPP impone al MP la obligacin de acompaar copia fiel del fallo que acogi la revisin si resolviere formalizar investigacin por los mismos hechos sobre los cuales recay la sentencia anulada. Entendemos que esta norma se aplica exclusivamente a los casos en que el MP hubiere decidido iniciar investigacin por los mismos hechos en contra de terceros, ya que una formalizacin por los mismos hechos en contra del condenado cuya sentencia condenatoria se declar nula es imposible, porque infringira el principio de non bis in idem. As por lo dems consta de la discusin legislativa del proyecto en cuanto, al pronunciarse el Senado sobre las posibilidades de un nuevo juicio, se dej constancia que el MP podr iniciar o no otra accin, segn la prueba de que disponga, salvo por el delito especfico por el que ha sido absuelto.

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SISTEMA DE RECURSOS PROCESALES

CARACTERISTICAS: 1.- Desaparece la doble instancia como regla general (oralidad e inmediacin). 2.- Disminuyen las resoluciones recurribles. 3.- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales; efectuado por las partes. 4.- El carcter bilateral de la facultad de recurrir; el acusador puede recurrir de la sentencia absolutoria.

CLASES DE RECURSOS: 1.- REPOSICIN 2.- APELACIN. 3.- HECHO. 4.- NULIDAD. 5.- REVISION.

FACULTAD PARA RECURRIR: Ministerio Pblico. Dems intervinientes agraviados.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ALZADA: Regla general: Limitada por lo solicitado por el recurrente, no pudiendo extender su decisin a cuestiones no planteadas o ms all de los lmites de lo solicitado (360 CPP). Excepciones (a favor del imputado): 1.- La decisin favorable a uno de los imputados aprovecha a los dems, salvo que el fundamento sea personal. 2.- En el recurso de nulidad, facultad oficiosa por concurrencia de un motivo absoluto de nulidad (379 inciso 2)

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RECURSO DE REPOSICION

RESOLUCIONES IMPUGNABLES: Sentencias interlocutorias. Autos. Decretos.

DICTADAS FUERA DE AUDIENCIA

DICTADAS EN AUDIENCIA

PLAZO: 3 das corridos. Fatal e improrrogable. FORMA: Por escrito y fundado. Permite apelacin subsidiaria. TRAMITACIN: Tribunal resuelve de plano, excepcionalmente dar traslado.

PLAZO: Tan pronto se dicte la resolucin. FORMA: Verbalmente. No admite apelacin subsidiaria. TRAMITACIN: De plano o previo traslado. Resolucin inmediata y verbal. INADMISIBLE POR IMPROCEDENTE: Si la resolucin ha sido precedida de debate. Respecto de los incidentes resueltos en la audiencia de juicio oral (290)

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EL RECURSO DE APELACION

RESOLUCIONES APELABLES

DICTADAS POR UN JUEZ DE GARANTIA: 1.- Cuando ponen trmino al procedimiento hacen imposible su prosecucin o lo suspenden por ms de 30 das. 2.- Cuando la ley lo seale expresamente. DICTADAS POR LAS CORTES DE APELACIONES: 1.- Cuando se pronuncian sobre la peticin de desafuero. 2.- Cuando se pronuncian sobre la querella de captulos. DICTADAS POR UN MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA: 1.- Cuando se pronuncia sobre la extradicin pasiva.

INTERPOSICION DEL RECURSO: Plazo: 5 das (3 en caso de ser subsidiario a reposicin). Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas.

EFECTOS DE LA APELACION: Regla general: Slo efecto devolutivo (368) Orden de no innovar. Excepcin: Ambos efectos: 1) Auto apertura por MP; y 2) Sentencia definitiva en procedimiento abreviado.

TRAMITACIN TRIBUNAL A-QUO 1.- Presentacin del recurso. 2.- Control de admisibilidad (formal). 3.- Si lo estima admisible, lo conceder para ante el superior jerrquico. 4.- Remisin de copia fiel de la resolucin impugnada y de los antecedentes necesarios para la decisin. TRIBUNAL AD-QUEM 1.- Ingreso del recurso. 2.- Control de admisibilidad. 3.- Vista del recurso 4.- Fallo del recurso

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EL RECURSO DE NULIDAD

1.2.3.4.-

RESOLUCIONES IMPUGNABLES: Sentencia definitiva dictada en el juicio oral por el tribunal colegiado. Sentencia definitiva dictada en el juicio simplificado y monitorio. Sentencia definitiva dictada en el juicio por delito de accin privada. Sentencia que se pronuncia en la extradicin pasiva.

CAUSALES DEL RECURSO:

GENERICAS (373): a.- Infraccin sustancial de derechos y garantas fundamentales, en la tramitacin del juicio o dictacin de la sentencia b.- Errnea aplicacin del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD Art. 374 CPP Importan necesariamente un perjuicio al interviniente y suponen infraccin de garantas. No es necesaria la preparacin del recurso.

INTERPOSICIN DEL RECURSO: Plazo: 10 das. Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas. Eventualmente, requiere de preparacin. Si se desea rendir prueba, debe ofrecerse.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y DECIDIR

CORTE SUPREMA 1.- 373 letra a) CPP. 2.- 373 letra b) CPP, excepcionalmente, cuando existan distintas interpretaciones en diversos fallos emanados de tribunales superiores. 3.- Cuando una de las causales, en uno cualquiera de los recursos fuere de su competencia.

CORTE DE APELACIONES 1.- 373 letra b) CPP. 2.- Motivos absolutos de nulidad. 374 CPP.

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EL RECURSO DE NULIDAD

TRAMITACIN

ANTE TRIBUNAL A-QUO: 1.- Interposicin del recurso, por escrito, fundado y con peticiones. Si se invoca ms de una causal debe fundarlas por separado e indicar si son conjuntas o subsidiarias. En su caso, ofrecer prueba. 2.- Examen de admisibilidad (resolucin y plazo). 3.- declarado admisible, debe concederlo y remitir los antecedentes al tribunal ad-quem

ANTE EL TRIBUNAL AD-QUEM 1.- Ingreso del recurso. 2.- Actuaciones de las partes previas a la admisibilidad (adhesin; escritos). 3.- Control de admisibilidad (en cuenta). 4.- Vista del recurso. a.- Debate. b.- Eventual prueba. 5.- Fallo del recurso (20 das). Contenido: art. 284 CPP.

RECHAZA EL RECURSO

ACOGE EL RECURSO

NULA LA SENTENCIA NULO EL JUICIO Y LA SENTENCIA SENTENCIA DE REEMPLAZO

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Taller 10. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las preguntas que siguen: 1.- Cul es la finalidad de los recursos procesales en un sistema procesal penal acusatorio? 2.- Se cumple en nuestro sistema con el principio de doble conformidad? 3.- Qu personas estn legitimadas para recurrir en el proceso penal? 4.- Cul es la regla general en materia de competencia del tribunal ad-quem al conocer de un recurso procesal? 5.- Qu resoluciones son susceptibles del recurso de reposicin? 6.- Cmo se tramita un recurso de reposicin deducido contra una resolucin dictada en audiencia? 7.- En qu caso procede la apelacin como subsidiaria de la reposicin? 8.- Cul es la finalidad del recurso de apelacin? 9.- Qu resoluciones son susceptibles de apelacin? 10.- Qu formalidades debe cumplir el recurrente al apelar? 11.- Cul es la regla general en materia de efectos del recurso de apelacin? 12.- Es procedente la orden de no innovar en una apelacin concedida en el solo efecto devolutivo? 13.- Es procedente la adhesin a la apelacin? 14.- Qu materias cubre el control de admisibilidad del recurso de apelacin? 15.- Qu efecto produce la incomparecencia del apelante a la vista del recurso? 16.- Cul es la finalidad del recurso de nulidad? 17.- Qu resoluciones son impugnables va recurso de nulidad? 18.- Seale la forma y plazo de interposicin del recurso de nulidad. 19.- Cul es el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad? 20.- En qu hiptesis corresponde invalidar nicamente la sentencia? 21.- Qu diferencias existen entre el control de admisibilidad que efecta el tribunal aquo y el tribunal ad-quem en el recurso de nulidad? 22.- Describa la ritualidad de la vista de la causa en un recurso de nulidad. 23.- Seale el plazo y contenido del fallo de nulidad. 24.- Es la revisin un recurso procesal? 25.- En qu casos procede la revisin? 26.- Quines estn legitimados para solicitar la revisin de la sentencia penal? 27.- Qu prueba se puede rendir en la vista de la revisin? 28.- Qu efectos produce el fallo que acoge la revisin?

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INDICE. CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. 1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas. 1 2.- Descripcin del sistema de justicia penal 3 3.- Principios o valores del sistema implementado en Chile. 6 3.1.- Distincin entre principios y tcnicas 6 3.2.- Los principios. 7 3.2.1.- El principio acusatorio. 7 3.2.2.- El principio del debido proceso penal. 8 a).- Independencia e imparcialidad del tribunal 8 b).- Derecho al juicio previo.. 12 c).- El principio contradictorio o adversarial.. 12 d).- El principio de inmediacin.. 14 e).- El derecho de defensa. 15 f).- El derecho a la igualdad procesal 19 g).- El principio de publicidad. 21 h).- La libre valoracin de la prueba. 24 i).- El principio de fundamentacin de las decisiones 24 j).- El principio de celeridad 26 k).- El principio de proporcionalidad 29 l).- El principio de eficiencia y eficacia. 30 m).- El derecho a deducir recursos 31 3.2.3.- Principios o garantas penales.. 32 a).- El principio de inocencia del imputado penal. 32 a.1).- Origen y consagracin normativa 32 a.2).- Manifestaciones del principio 32 b).- El principio de legalidad. 35 c).- El principio de culpabilidad.. 37 d).- El principio de intervencin mnima.. 42 e).- El principio de lesividad. 44 f).- El principio de responsabilidad personal.. 44 g).- El principio de resocializacin.. 45 3.3.- Tcnicas procesales 46 a).- La oralidad.. 46 b).- La escrituracin y el registro. 46 c).- La continuidad y concentracin 47 3.4.- Directrices de persecucin penal.. 47 a).- El principio de oficialidad.. 47 b).- El principio de investigacin oficial 48 c).- Principios de legalidad y oportunidad 48 Taller 1 51 4.- Actores institucionales del sistema. 52 4.1.- Los tribunales penales. El juez de garanta y los tribunales de juicio oral.... 52 4.1.1.- Reforma administrativa y tcnica.. 52 4.1.2.- El Comit de Jueces. 53 4.1.3.- El juez presidente del comit de jueces.. 54 4.1.4.- El administrador del tribunal. 54 4.1.5.- Divisin del trabajo. Las unidades administrativas 55 4.2.- El Ministerio Pblico.. 56 4.2.1.- Ubicacin institucional.. 56 4.2.2.- Sistema de controles.. 56 4.2.3.- Funciones.. 56 4.2.4.- Estructura.. 57 4.3.- La Defensora Penal Pblica. 59 4.3.1.- Descripcin del sistema. 59 4.3.2.- Organizacin y funcionamiento.. 60 Taller 2.. 67 CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO 5.- Contenido.. 68 6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo. 68 7.- Efectos en Chile de sentencias penales de tribunales extranjeros.. 68

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8.- Los sujetos procesales e intervinientes. 8.1.- Los intervinientes. 8.2.- Los sujetos procesales 9.- Los plazos 9.1.- Cmputo de los plazos 9.2.- Nuevo plazo 9.3.- Renuncia de plazos. 10.- Comunicaciones entre autoridades.. 11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico.. 12.- Las Notificaciones.... 12.1.- Funcionarios habilitados para notificar. 12.2.- Contenido de la notificacin.. 12.3.- Obligacin de los intervinientes de sealar domicilio 12.4.- Formas de notificacin. 13.- Resoluciones judiciales 13.1.- Deber de fundamentacin.. 13.2.- Firma de las resoluciones.. 13.3.- Plazos generales para dictar resoluciones 14.- Registro de las actuaciones judiciales.. 14.1.- Registro ntegro. 14.2.- Conservacin y reconstitucin de los registros. 14.3.- Acceso a los registros. 15.- Certificaciones 16.- Las costas 16.1.- Concepto y clases.. 16.2.- Pronunciamiento sobre costas. 16.3.- Tribunal competente para regularlas. 16.4.- Tramitacin de la solicitud. 17.- La accin penal.. 17.1.- Clases de accin penal. 17.1.1.- La accin penal pblica. 17.1.2.- La accin penal pblica previa instancia particular. 17.1.3.- La accin penal privada.. 17.2.- Renuncia de la accin penal.. 18.- La accin civil en el proceso penal.. 18.1.- Cuestiones previas. 18.2.- Titular de la accin civil 18.3.- Procedencia de la accin civil en el proceso penal.. 18.4.- Desistimiento y abandono de la accin civil. 18.5.- Extincin de la accin penal y de la accin civil.. 18.6.- La demanda civil en el proceso penal.. 18.7.- Actuaciones del demandado 18.8.- Curso de la accin civil ante la suspensin o terminacin del proceso penal 18.9.- Accin civil en el juicio oral. 19.- La nulidad procesal. 19.1.- Concepto.. 19.2.- Actuaciones o diligencias anulables 19.3.- Clasificacin de la nulidad 19.4.- Legitimacin activa 19.5.- Tramitacin del incidente.. 19.6.- Prueba de la nulidad 19.7.- Saneamiento de la nulidad 19.8.- Efectos de la declaracin de nulidad.. 20.- Otra sancin procesal: la inadmisibilidad... Taller 3. CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIN. 20.- Formas de inicio del procedimiento.. 20.1.- La denuncia. 20.1.1.- Concepto 20.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias.. 20.1.3.- Forma y contenido de la denuncia 20.1.4.- Obligacin de denunciar.. 20.1.5.- La autodenuncia. 20.2.- La querella. 20.2.1.- Concepto. 20.2.2.- El querellante. 20.2.3.- Presentacin de la querella 20.2.4.- Prohibicin de querella

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20.2.5.- Desistimiento de la querella.. 20.2.6.- Abandono de la querella. 21.- Las actuaciones de la investigacin.. 21.1.- Cuestiones previas 21.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Pblico. 21.1.2.- Desformalizacin de la investigacin.. 21.1.3.- Publicidad de la investigacin para los intervinientes.. 21.2.- Objetivos de la instruccin. 21.3.- Inicio del procedimiento.. 21.4.- Actuaciones de la investigacin 21.4.1.- Actuaciones inmediatas 21.4.2.- Investigacin autnoma 21.4.3.- Declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico o la polica 21.4.4.- Proposicin y asistencia a diligencias de investigacin.. 107 21.4.5.- Actuaciones autnomas de la polica 21.4.6.- El control de identidad.. 21.5.- Control jurisdiccional de la investigacin 21.6.- Diligencias de investigacin limitativas de derechos 110 21.6.1.- Exmenes corporales y mdicos. 110 21.6.2.- Entrada y registro. 21.6.3.- Retencin e incautacin de correspondencia e interceptacin de comunicaciones.. 113 21.6.4.- Fotografas, filmaciones u otros medios de reproduccin de imgenes entre presentes. 116 21.6.5.- Incautacin de objetos y documentos.. 21.6.6.- Exhumacin de cadveres 22.- Los mecanismos de descongestin y salidas alternativas. El principio de oportunidad 118 22.1.- Los mecanismos de descongestin.. 22.1.1.- Facultad para no iniciar la investigacin.. 22.1.2.- El archivo provisional 22.1.3.- El principio de oportunidad en sentido estricto.. 22.2.- Las salidas alternativas 22.2.1.- La suspensin condicional del procedimiento.. 22.2.2.- Los acuerdos reparatorios 23.- La formalizacin de la investigacin 23.1.- Concepto 23.2.- Funciones y efectos 23.3.- Procedimiento.. 23.4.- Actos posteriores y consecuentes a la formalizacin.. 126 23.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigacin. 126 23.4.2.- El juicio inmediato 23.4.3.- Prueba anticipada. Taller 4.. 24.- Las medidas cautelares.. 24.1.- Cautelares personales. 143 24.2.- Concepto.. 24.3.- Fines penales del procedimiento.. 24.4.- Principios rectores de la aplicacin de las medidas cautelares. 25.- La citacin 26.- La detencin 26.1.- Detencin judicial por imputacin.. 26.2.- Detencin por funcionarios pblicos. 26.3.- Detencin judicial por incomparecencia 26.4.- Detencin en caso de flagrancia... 26.5.- Duracin de la detencin. 26.6.- Plazos de la detencin 26.7.- Control de la detencin. 26.7.1.- Audiencia de control de la detencin. 26.7.2.- Amparo ante el juez de garanta. 26.7.3.- Accin constitucional de amparo 26.8.- Situacin del detenido en situacin de legtima defensa privilegiada.. 27.- La prisin preventiva.

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27.1.- Concepto 154 27.2.- Caractersticas. 155 27.3.- Requisitos.. 155 27.4.- Situaciones de improcedencia de la prisin preventiva. 159 27.5.- Excepciones a la improcedencia. 159 27.6.- Sustitucin de la prisin preventiva por caucin. 160 27.7.- Procedimiento para decretar la prisin preventiva.. 161 27.8.- Renovacin de la discusin sobre la cautelar 161 27.9.- Impugnacin de la resolucin que se pronuncia sobre la cautelar 162 27.10.- Ejecucin de la prisin preventiva. 164 27.11.- Duracin de la prisin preventiva.. 165 27.12.- Una opinin crtica de la utilizacin de la institucin. 166 28.- Otras medidas cautelares personales 168 29.- Las medidas cautelares reales. 170 Taller 5. 177 30.- Conclusin de la investigacin. 178 30.1.- Naturaleza de la decisin de cierre. Oportunidad y ritualidad 178 30.2.- Actuaciones posteriores 178 30.3.- Reapertura de la investigacin. 178 30.4.- Los sobreseimientos. 179 30.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo 179 30.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal 181 30.5.- Decisin relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal. 182 30.6.- La decisin de no perseverar. 182 30.7.- El forzamiento de la acusacin 183 Taller 6.. 185 CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PBLICA. 31.- Reglamentacin 186 32.- Funciones.. 186 33.- Caractersticas.. 186 34.- Fases de la etapa intermedia 188 34.1.- La fase escrita 188 34.1.1.- La acusacin . 188 34.1.2.- Providencia que recae en la acusacin y su notificacin 190 34.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante 191 34.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado. 191 34.2.- La fase oral: audiencia de preparacin de juicio oral.. 192 34.2.1.- Verificacin de asistencia.. 192 34.2.2.- Declaracin de inicio de la audiencia 193 34.2.3.- Exposicin de las presentaciones escritas.. 193 34.2.4.- Eventual defensa oral del acusado. 193 34.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas. 193 34.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado 193 34.2.7.- Correccin de vicios formales.. 194 34.2.8.- Control de congruencia.. 194 34.2.9.- Decisin acerca de las excepciones 195 a.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento.. 195 b.- Excepciones civiles.. 196 34.2.10.- Llamado a conciliacin en la accin civil.. 196 34.2.11.- Las convenciones probatorias.. 196 34.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida.. 197 34.2.13.- Reduccin y exclusin de pruebas. 197 a.- Reduccin de pruebas 197 b.- Exclusin de pruebas. 198 34.2.14.- La prueba ilcita y la regla de exclusin 199 a.- Derechos y garantas fundamentales. 199 b.- Fundamentos de la exclusin probatoria. 201 c.- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba. 202 d.- Forma de hacer valer la ineficacia.. 205 e.- Alcance de la exclusin... 207 f.- Lmites y excepciones a la regla de exclusin 208 34.2.15.- Pruebas aceptadas. 212 34.2.16.- Solicitud de prueba anticipada 212 34.2.17.- Declaracin del acusado.. 212 34.2.18.- Unin y separacin de acusaciones. 213 34.2.19.- Dictacin del auto de apertura de juicio oral 213 34.2.20.- Notificacin y remisin del auto de apertura 214

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34.2.21.- Impugnacin del auto de apertura.. Taller 7 CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL. 35.- El juicio oral 35.1.- Importancia del juicio. 35.2.- Trmites anteriores a la audiencia 35.2.1.- Recepcin del auto de apertura y distribucin de la causa. 35.2.2.- Resolucin que recae en el auto de apertura a.- Lugar y fecha del juicio. b.- Composicin de la sala.. c.- Citacin de los intervinientes y dems participantes.. d.- Otras menciones relevantes. e.- Situaciones especiales a considerar.. 35.2.3.- Suspensin de la audiencia y del juicio 36.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma. 37.- La apertura del juicio. 37.1.- Verificacin de asistencia y declaracin de inicio del juicio 37.2.- Organizacin del tribunal 37.3.- Registro de la audiencia.. 37.4.- Situaciones especiales al inicio del juicio.. 37.5.- Sealamiento de la acusacin y dems acciones... 37.6.- Alegatos de apertura. 37.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaracin.. 37.8.- Seguimiento del juicio por el tribunal. 38.- La fase probatoria.. 38.1.- Sistema probatorio 38.2.- El objeto de la prueba.. 38.3.- Carga o peso de la prueba. 38.4.- Momentos de la actividad probatoria 38.5.- Forma de rendir la prueba. 38.6.- La declaracin del acusado 38.7.- Testimonial. 38.7.1.- Concepto e importancia. 38.7.2.- Proposicin. 38.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones. 38.7.4.- Individualizacin del testigo y medidas de proteccin. 38.7.5.- Declaracin del testigo 38.7.6.- Mtodos de interrogacin y el incidente de objecin de pregunta 38.7.7.- Testigo-perito. 38.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos. 38.7.9.- Trmino de la declaracin y liberacin del testigo 38.8.- Pericial. 38.8.1.- Importancia de la prueba pericial.. 38.8.2.- Ofrecimiento y admisin 38.8.3.- Rendicin de la pericial. 38.9.- Documental.. 38.10.- Los objetos 38.11.- Otros medios de prueba 38.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba. 263 38.13.- Constitucin del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencia.. 38.14.- Prohibicin de utilizar registros o documentos de la investigacin.. 265 38.14.1.- Alcance de la prohibicin. 38.14.2.- Control de la prohibicin. 38.14.3.- Excepciones a la prohibicin.. a.- Lectura de declaraciones anteriores. b.- Lectura para apoyo de memoria.. 38.14.4.- Lmites a las excepciones.. 39.- Fase de cierre y decisin. 40.- Cierre del debate. Alegatos finales 41.- La decisin.. 41.1.- La deliberacin y el veredicto 271 41.2.- Forma de adoptar los acuerdos 41.3.- Valoracin de las pruebas.. 41.4.- La conviccin. 41.5.- Congruencia entre acusacin y sentencia

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41.6.- El veredicto. 41.7.- Debate sobre determinacin y cumplimiento de pena 42.- Redaccin del texto definitivo de la sentencia 43.- Audiencia de comunicacin de la sentencia. Taller 8 CAPITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 44.- Cuestiones previas 45.- El procedimiento simplificado.. 45.1.- Concepto.. 45.2.- Caractersticas 45.3.- mbito de aplicacin. 45.3.1.- En el sistema penal de adultos.. 45.3.2.- En el sistema penal de adolescentes 45.4.- Tramitacin.. 45.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Pblico.. 45.4.2.- Citacin, registro y detencin en casos de flagrancia 45.4.3.- Requerimiento y solicitud de citacin a juicio.. 45.4.4.- Actuacin del Juez de Garanta.. 45.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado 45.4.6.- Resolucin inmediata 45.4.7.- Preparacin del juicio.. 45.4.8.- Realizacin del juicio simplificado efectivo. 45.5.- Recursos 45.6.- El juicio simplificado inmediato 45.7.- Improcedencia de la interposicin de acciones civiles indemnizatorias.. 45.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario.. 46.- El procedimiento monitorio.... 46.1.- Concepto.. 46.2.- Tramitacin. 46.2.1.- Requerimiento 46.2.2.- Resolucin del tribunal.. 46.2.3.- Actitudes del imputado.. 47.- El procedimiento abreviado 47.1.- Cuestiones previas 47.2.- Reglamentacin. 47.3.- Concepto 47.4.- Caractersticas. 47.5.- Condiciones de procedencia 47.6.- Control jurdico del Juez de Garanta 47.7.- Impugnacin de esta decisin 47.8.- Tramitacin del procedimiento abreviado.. 47.9.- La sentencia definitiva.. 47.10.- Limitaciones del fallo.. 47.11.- Impugnacin de la sentencia definitiva. 48.- Procedimiento por delito de accin penal privada 48.1.- Cuestiones previas.. 48.2.- Tribunal competente.. 48.3.- Delitos perseguibles por esta va procesal.. 48.4.- Legitimacin activa. 48.5.- Tramitacin 48.5.1.- Inicio del procedimiento. 48.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos. 48.5.3.- Desistimiento y abandono de la accin. 48.5.4.- La audiencia del juicio 48.5.5.- La sentencia.. 48.6.- Recursos.. 49.- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional.... 49.1.- Personas beneficiadas con el fuero 49.2.- Solicitud de desafuero 49.3.- Decisin que recae en la solicitud de desafuero.. 49.4.- Impugnacin de la decisin. 50.- La querella de captulos 50.1.- Personas beneficiadas con este privilegio.. 50.2.- Tramitacin de la querella.. 50.3.- Decisin que recae en la querella. 50.4.- Impugnacin de la decisin 51.- La extradicin.. 51.1.- Concepto

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51.2.- Condiciones de fondo para la procedencia de la extradicin... 51.2.1.- El tipo de relacin existente entre los Estados. 51.2.2.- La calidad del hecho. 51.2.3.- La calidad del delincuente.. 51.2.4.- La situacin de la punibilidad del hecho incriminado.. 51.3.- Condiciones formales de la extradicin 51.3.1.- Extradicin activa 51.3.2.- Extradicin pasiva.. 51.4.- Efectos de la extradicin.. 52.- Procedimiento para la aplicacin de medidas de seguridad. 52.1.- Cuestiones previas.. 52.2.- Presupuestos de procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad.. 52.3.- Principios que rigen la aplicacin de medidas de seguridad. 52.4.- Medidas de seguridad. 53.- Procedimiento aplicable al enajenado mental que cometi delito en ese estado. 53.1.- Actuaciones del procedimiento destinadas a determinar la enajenacin mental 53.2.- Decisin del fiscal relativa a la aplicacin de medidas de seguridad.. 53.2.1.- Fiscal decide no requerir medidas de seguridad. 53.2.2.- Fiscal decide requerir medidas de seguridad.. a.- Requerimiento b.- Actuaciones de los intervinientes c.- Decisin del requerimiento d.- Tramitacin posterior. d.1.- Si el Juez de Garanta declara la enajenacin mental del imputado. d.2.- Si el Juez de Garanta rechaza el requerimiento.. 54.- Imputado que cae en enajenacin mental durante el procedimiento. 54.1.- Fiscal estima que no corresponde aplicar una medida de seguridad. 54.2.- Fiscal estima que corresponde adoptar una medida de seguridad.. 55.- Condenado que cae en enajenacin mental. 56.- Internacin administrativa del enajenado mental. 57.- Ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad 57.1.- Reglas comunes.. 57.2.- Ejecucin de las sentencias condenatorias 57.3.- Ejecucin de las medidas de seguridad.. 57.3.1.- Tribunal competente. 57.3.2.- Lugar de ejecucin de las medidas.. 57.3.3.- Forma, condiciones y duracin de las medidas 57.3.4.- Control de la ejecucin de las medidas de seguridad. Taller 9.. CAPITULO VII: LOS RECURSOS. 58.- Cuestiones previas. 59.- Concepto 60.- Caractersticas. 61.- Elementos.. 62.- Reglas generales.. 62.1.- Facultad de recurrir 62.2.- Cmputo de los plazos 62.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos 62.4.- Efecto de la interposicin de los recursos 62.5.- Procedimiento comn para la vista de las causas 62.6.- Competencia del tribunal de alzada.. 62.6.1.- Regla general: las peticiones son lmites de la competencia. 62.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente. 63.- El recurso de reposicin 63.1.- Concepto 63.2.- Caractersticas. 63.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitacin.. 63.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia. 63.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia. 64.- El recurso de apelacin. 64.1.- Concepto. 64.2.- Caractersticas.. 64.3.- Resoluciones apelables.. 64.4.- Plazo e interposicin de la apelacin. 64.5.- Efectos de la apelacin 64.6.- Adhesin a la apelacin.. 64.7.- Tramitacin de la apelacin.. 64.7.1.- Ante el tribunal a-quo. 64.7.2.- Ante el tribunal ad-quem..

320 320 321 322 322 322 323 324 326 327 327 327 327 328 328 329 330 330 330 330 331 331 331 331 332 332 333 333 333 333 334 334 335 336 336 336 336 337 345 347 347 348 350 350 351 351 351 352 352 353 353 353 355 355 355 355 355 355 356 356 356 356 357 357 358 359 359 359

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a.- Certificado de ingreso del recurso.. b.- Control de admisibilidad c.- Trmites previos a la vista del recurso.. d.- Vista del recurso 64.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelacin. 64.7.4.- Fallo del recurso 65.- El recurso de hecho. 65.1.- Concepto. 65.2.- Caractersticas. 65.3.- Causales de procedencia y clasificacin 65.4.- Plazo de interposicin y tramitacin. 66.- El recurso de nulidad.. 66.1.- Concepto..... 66.2.- Caractersticas. 66.3.- Finalidades del recurso de nulidad.. 66.4.- Tribunales que intervienen. 66.5.- Legitimado activo para recurrir. 66.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente 66.5.2.- El acusador como titular del recurso. 66.6.- El agravio. 66.7.- Plazo para interponer el recurso.. 66.8.- Resoluciones impugnables.. 66.9.- Causales del recurso.. .. 375 66.9.1.- Causales genricas.. .. 375 a.- Infraccin sustancial de garantas fundamentales. b.- Errnea aplicacin del derecho con influencia en lo dispositivo de la sentencia. 66.9.2.- Causales especficas.. a.- Tribunal incompetente; integracin ilegal; jueces implicados o con recusacin pendiente o declarada; infraccin normas de los acuerdos; concurrencia de jueces que no asistieron al juicio. b.- Juicio sin presencia de los jueces, del fiscal, del acusado o de su defensor. c.- Haber impedido el ejercicio de las facultades legales del defensor.. d.- Violacin de normas sobre publicidad y continuidad del juicio e.- Omisin de los requisitos previstos en el artculo 342 letras c), d) o e). f.- Infraccin principio de congruencia.. g.- Cosa juzgada.. 66.10.- La preparacin del recurso de nulidad.. 66.10.1.- Concepto.. 66.10.2.- Forma de preparar el recurso 66.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso 66.10.4.- Sancin a la falta de preparacin del recurso. 66.11.- Forma de interponer el recurso 66.12.- Tramitacin del recurso.. 66.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo. 66.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem.. a.- Ingreso del recurso. b.- Actuaciones previas al control de admisibilidad.. c.- Control de admisibilidad.. 66.13.- Fallo del recurso de nulidad 66.13.1.- Contenido de la sentencia 66.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso.. a.- Invalidacin del juicio y la sentencia.. b.- Invalidacin nicamente de la sentencia.. 66.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra.. 67.- La revisin.. 67.1.- Concepto. 396 67.2.- Caractersticas.. 397 67.3.- Resoluciones contra las cuales procede 67.4.- Causales.. 67.5.- Titular de la revisin 67.6.- Interposicin.. 399 67.6.1.- Formalidades de la solicitud. 67.6.2.- Efectos de la interposicin 399

360 360 360 361 361 362 362 362 362 363 363 363 363 365 366 366 368 368 368 372 373 373

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67.7.- Tramitacin. 67.7.1.- Control de admisibilidad. 67.7.2.- Vista de la causa 67.8.- Decisin del tribunal Taller 10..

399 399 400 400 407

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