LA REGULACIN DEL COMISO EN EL CDIGO PENAL ESPAOL LUZ MARA PUENTE ABA Fecha de entrada: 27/02/09 Fecha de publicacin:

24/03/09 Resumen: En el presente artculo la autora espaola aborda el estudio de las normas relativas al instituto del comiso, previstas en la parte general del Cdigo Penal espaol, como as tambin su regulacin especfica en materia de trfico de drogas.

Introduccin Una de las reformas ms significativas de nuestro vigente Cdigo penal de 1995, aprobada en la Ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, supone una modificacin y revisin exhaustiva de nuestro Texto punitivo, abarcando tanto a preceptos de la Parte general del Derecho penal como a las disposiciones de la Parte especial. De entre este amplio abanico de reformas he decidido centrar mi atencin en un aspecto concreto: la consecuencia accesoria de comiso, regulada en el artculo 127 del Cdigo con carcter general, y la especfica figura de comiso contenida en el artculo 374, con respecto a los delitos relacionados con el trfico de drogas. Para enfrentarnos al anlisis de las modificaciones efectuadas en esta materia, es til considerar la justificacin que el legislador ofrece para fundamentar los cambios pretendidos, y que aparece en la Exposicin de Motivos de la Ley modificadora del Cdigo penal. As, se dice que la reforma del comiso obedece al deseo de evitar que la comisin del delito pueda producir el ms mnimo enriquecimiento para sus autores y partcipes, as como mejorar la represin de los delitos, en especial de narcotrfico y blanqueo de dinero. Para lograr estos fines, manifiesta el legislador que el comiso se extender a los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado el delito y asimismo a las ganancias que de l provienen, independientemente de las transformaciones que hubieran podido experimentar, con la nica excepcin de que hayan sido recibidos legalmente por un tercero de buena fe. Finalmente, se introduce la novedad del comiso de bienes por valor equivalente, incluyendo la posibilidad de que el Tribunal lo acuerde aun

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resultando alguno de los imputados exento de responsabilidad criminal. Por ltimo, el Cdigo penal contiene, en relacin con delitos concretos, regulaciones especiales en materia de comiso, que puntualizan la regulacin general de esta figura. En este sentido, quiero destacar la configuracin del comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas, que es objeto de una importante modificacin en esta reforma del Cdigo penal.

Artculo 127 del Cdigo penal Redaccin antes de la reforma de la LO 15/2003. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn. Redaccin tras la reforma de la LO 15/2003. 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. 2. Si por cualquier causa no fuera posible el comiso de los bienes sealados en el prrafo anterior, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita.

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4. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn. Artculo 374 del Cdigo penal Redaccin antes de la reforma de la LO 15/2003. 1. A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artculo 371, los vehculos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisin de cualquiera de los delitos previstos en los artculos anteriores, o provengan de los mismos, as como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. 2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el prrafo anterior podrn ser aprehendidos y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podr acordar asimismo que, con las debidas garantas para su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lcito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la polica judicial encargada de la represin del trfico ilegal de drogas. 3. Los bienes, efetos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarn al Estado. Redaccin tras la reforma de la LO 15/2003. 1. En los delitos previstos en los artculos 301.1 prrafo segundo, y 368 a 372, adems de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes normas especiales: 1. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la Autoridad

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judicial competente haya ordenado su conservacin ntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se proceder a la destruccin de las muestras que se hubieran aportado, o a la destruccin de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin. 2. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. 3. La Autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuere de lcito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica judicial encargada de la represin del trfico ilegal de drogas. 4. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos sealados en el prrafo anterior, podr acordarse el de otros por un valor equivalente. 5. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los responsables. 2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar al pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos: a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos. b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o da lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entendern incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo. Cuando concurran estos supuestos, la Autoridad judicial ordenar la enajenacin, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representacin procesal de las Comunidades Autnomas, Entidades Locales u otras Entidades pblicas, y previa audiencia del interesado. El importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de las formas legalmente previstas, quedar depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

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3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los Jueces y Tribunales que conozcan de la causa podrn declarar la nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos sealados en los apartados anteriores. 4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, sern adjudicados ntegramente al Estado.

Regulacin general del comiso Como consecuencia accesoria que es, el comiso constituye una sancin sui generis cuya justificacin encuentra sus races en la existencia de un concreto supuesto de hecho al que son ajenas la culpabilidad y la peligrosidad criminal del sujeto pero, en todo caso, tal medida se halla sujeta al principio de proporcionalidad1. Dentro del art. 127 del CP podemos distinguir dos tipos diferentes de comiso, en funcin de los elementos sobre los que recae: el comiso de los efectos e instrumentos procedentes de un delito o falta, y el comiso de las ganancias derivadas de estos ltimos. Si bien ambas modalidades aparecen reguladas unitariamente en un mismo artculo, se ha sealado que cada una de ellas se basa en un fundamento diferente.

Vid. sobre esto MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros, en Actualidad Penal 1997-1, marg. 523; JORGE BARREIRO, A., El sistema de sanciones en el Cdigo penal espaol de 1995, en La reforma de la justicia penal (Gmez Colomer, J.L. / Gonzlez Cussac, J.L., coord.), Universitat Jaume I, Castelln de la Plana 1997, pg. 118; FARALDO CABANA, P., El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua 1998, n 2, pg. 255; MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en Revista Penal 1998, n 1, pg. 50. En cambio otros autores (y asimismo alguna jurisprudencia: vid. STS 20-9-2002) mantienen que el comiso debe basarse en los principios de proporcionalidad y de culpabilidad (cfr. CHOCLN MONTALVO, J.A., El patrimonio criminal. Comiso y prdida de la ganancia, Dykinson, Madrid 2001, pg. 31-32; SEQUEROS SAZATORNIL, F., El trfico de drogas ante el ordenamiento jurdico. Evolucin normativa, doctrinal y jurisprudencial, La Ley, Madrid 2000, pg. 341; REY HUIDOBRO, L.F., El delito de trfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pg. 293); sin embargo, llevan razn los primeros autores citados ya que, segn el propio art. 127 del CP, puede recaer el comiso sobre bienes que ya no pertenecen al autor del delito, con la nica excepcin de que hayan sido adquiridos legalmente por terceros de buena fe.

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En relacin con la primera forma de comiso, la doctrina ha situado su fundamento en la peligrosidad objetiva de determinados bienes, siendo la finalidad de su imposicin el deseo de impedir que tales objetos se empleen en la comisin de futuros delitos2. Por otra parte, el comiso de las ganancias provenientes del delito no responde a la peligrosidad objetiva de tales beneficios, sino a la imposibilidad de consentir la adquisicin y conservacin ilcitas de un enriquecimiento patrimonial, conseguido a travs de la comisin de un delito3. As, incluso una parte de la doctrina ha concluido que el comiso de las ganancias del delito no es propiamente una medida de Derecho penal, sino ms bien de carcter civil, tendente a impedir el enriquecimiento injusto4; no obstante, otro sector doctrinal mantiene que se trata de una medida de carcter indudablemente penal, que desempea una funcin preventiva (tanto general como especial) y a la vez restitutoria y compensatoria5. 1. Examen de la vinculacin entre comiso e imposicin efectiva de una pena Partiendo de tal fundamentacin, es lgico que la concreta formulacin legal del comiso antes de la reforma de la LO 15/2003 hubiera recibido crticas, dado que su aplicacin prctica no permita una consecucin plena de los objetivos pretendidos. As, por ejemplo, si la articulacin del comiso de efectos o instrumentos del delito responde a la peligrosidad
Vid. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., La pena de comiso en el proyecto de Cdigo penal, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 1981, Fascculos II y III, pg. 616-617; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones en el Cdigo penal espaol de 1995, cit., pg. 119; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en cit., pg. 50; FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas, cit., pg. 260; GRACIA MARTN, L., Lecciones de consecuencias jurdicas del delito (Gracia Martn, L., coord.), Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pg. 388 y 392 y ss; AGUADO CORREA, T., El comiso, EDERSA, Madrid 2000, pg. 49.
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Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, La pena de comiso, cit., pg. 620; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pg. 120; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 261; GRACIA MARTN, Lecciones, cit., pg. 399-400.
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Cfr. GRACIA MARTN, Lecciones, cit., pg. 400; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 50. La STS 29-7-2002 (caso Banesto) seala tambin que el comiso de las ganancias pretende neutralizar un enriquecimiento patrimonial ilcito, de modo que se acerca al mbito de la responsabilidad civil ex delicto.
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Cfr. AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 80-81. GALLEGO SOLER, J.I., Los delitos de trfico de drogas II. Un estudio analtico de los arts. 369, 370, 372, 374, 375, 377 y 378 del CP; y tratamientos jurisprudenciales, Bosch, Barcelona 1999, pg. 281-282, califica al comiso en su conjunto como una medida de carcter exclusivamente penal.

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objetiva de unos concretos bienes, susceptibles de ser empleados en el futuro para la comisin de nuevos actos delictivos, no era coherente que la premisa de su aplicacin fuese, segn se desprenda del art. 127 CP antes de su reforma, la imposicin de una pena por un delito o falta dolosos, ya que as se estaba exigiendo la existencia de una persona criminalmente responsable, es decir, de un sujeto penado por haber cometido culpablemente un hecho tpico y antijurdico. En el mismo sentido, tal restriccin tampoco se poda justificar con respecto al comiso de ganancias, cuyo fundamento, como se ha dicho, se encuentra en el deseo de impedir un enriquecimiento injusto6. De este modo, si el sujeto resultaba exento de responsabilidad criminal por concurrir en l alguna causa de inimputabilidad o de inexigibilidad, o cualquier causa de exclusin o levantamiento de la pena, y consecuentemente no se le impona ninguna pena, no poda llevarse a cabo el comiso de los instrumentos, efectos o ganancias derivados del delito. Se produca aqu ciertamente una situacin contradictoria, puesto que la peligrosidad objetiva de un bien, a l inherente, en nada depende de concretas circunstancias personales del sujeto que lo ha empleado para delinquir, y que pueden determinar una exencin de pena, ni del posible comportamiento postdelictivo positivo, que puede ser base de la concurrencia de causas de levantamiento de la pena; asimismo, un enriquecimiento ilcito seguir teniendo tal carcter aunque, en el caso concreto, concurra una causa de exencin de la pena o se haya extinguido la responsabilidad criminal, sin que exista razn para que en estos casos sea tolerado. En un intento de salvar tal obstculo, se adujo que no debera impedirse la aplicacin del comiso en los casos en que existiese alguna causa que impidiera la ejecucin de una pena realmente impuesta en sentencia, como por ejemplo la muerte o la ausencia del reo; es decir, bastara la imposicin formal de una pena en sentencia, sin que fuese exigible su efectiva ejecucin7. Sin embargo, la ineludible exigencia de imposicin de una pena segn la anterior

Vid. crticamente sobre esta vinculacin entre comiso e imposicin efectiva de una pena, MANZANARES SAMANIEGO, La pena de comiso, cit., pg. 617 y 621; GUINARTE CABADA, G., en Comentarios al Cdigo Penal de 1995 (Vives Antn, T.S., coord.), Tirant lo Blanch, Valencia 1996, pg. 657; FARALDO CABANA, El comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas, cit., pg. 255 y 261; GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 282; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 49 y 94; CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, cit., pg. 44-45.
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Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 657; de acuerdo GRACIA MARTN, op. cit., pg. 395.

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redaccin del art. 127 (reconocida por la jurisprudencia)8 segua impidiendo la aplicacin del comiso en otros supuestos, como el de concurrencia de una causa de inimputabilidad. Esta situacin, finalmente, cambi con la nueva redaccin que la LO 15/2003 otorg al art. 127, puesto que su prrafo tercero establece ahora textualmente que el comiso se decretar aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita9. Si bien cabe deducir que la intencin del legislador es solucionar el problema que se acaba de exponer, lo cierto es que la concreta redaccin del precepto ofrece dudas fundamentadas sobre el autntico alcance de esta reforma. Al afirmar que el comiso podra decretarse aun cuando no se imponga pena a alguna persona, parece darse a entender que no existe una autntica prdida de vinculacin entre comiso e imposicin efectiva de una pena, sino que nicamente en aquellos casos en que exista una pluralidad de autores, o autor/es ms partcipe/s, cabra aplicar el comiso aunque no todos los intervinientes en el delito resultasen penados, pero verificndose siempre, al menos, la imposicin de una condena a uno de ellos. Si el legislador quera excluir totalmente el requisito de imposicin de pena como presupuesto de aplicacin del comiso, debera decir que tal medida se decretar aunque no se imponga pena a persona alguna, esto es, a nadie, de forma que se pudiesen decomisar los bienes correspondientes en el caso de exencin de pena o de extincin de responsabilidad criminal para todo el que ha intervenido en el acto delictivo. Evidentemente, la intencin del legislador es sin duda esta ltima, la de lograr una desvinculacin absoluta entre comiso e imposicin de pena; no obstante, habra sido deseable que se hubiera

Vid. GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 284, sealando la posicin divergente de SOTO NIETO.
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En este sentido, la regulacin legal espaola se asemejara ms a la existente en Alemania, ya que el Cdigo penal de este pas vincula la imposicin de casi todas las modalidades de comiso a la ejecucin de un acto antijurdico, sin exigir la culpabilidad del sujeto (arts. 73 y 74 del Texto punitivo): cfr. TRNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, C.H. Beck, Mnchen 2003, art. 73, marg. 5, y art. 74; ESER, en SCHNKE / SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, C.H. Beck, Mnchen 1997, art. 73, marg. 1 y art. 74; JESCHECK, H.H. / WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Duncker / Humblot, Berlin 1996, pg. 790. No obstante, el precepto espaol va ms all que las disposiciones alemanas puesto que, al permitir la aplicacin del comiso en cualquier caso de exencin de responsabilidad penal, se podra decretar en supuestos de comisin de actos que ni siquiera resultan antijurdicos por concurrencia de una causa de justificacin, mientras que el Cdigo penal alemn exige que al menos la accin ha de ser antijurdica.

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expresado de forma correcta para impedir totalmente cualquier duda a la hora de la interpretacin de este precepto por parte de los Tribunales. Conviene estudiar a continuacin en detalle el significado prctico de la posibilidad de decretar el comiso en casos de no imposicin de pena por haberse extinguido ya la responsabilidad criminal. As, y atenindonos al art. 130 del CP, que regula las causas que extinguen la responsabilidad penal, cabra aplicar entonces el comiso, por ejemplo, en casos de indulto del condenado y en los supuestos en que, conforme a la ley, el perdn del ofendido tenga eficacia extintiva de tal responsabilidad. Adems, de este modo se evita que la orden de comiso devenga inoperante en casos, por ejemplo, de extrema lentitud de la Administracin de justicia que provocan la extincin de responsabilidad criminal por prescripcin de la pena. Si bien la prescripcin del delito provoca asimismo la extincin de la responsabilidad penal, obviamente no cabra aplicar el comiso en estos casos, ya que, por definicin, la prescripcin del delito supone la renuncia al ejercicio del poder punitivo estatal despus del transcurso de un determinado perodo de tiempo tras la comisin del delito sin que sea juzgado10; as, si ya no va a existir ni juicio ni sentencia, tampoco podr decretarse el comiso11. Finalmente, las restantes causas de extincin de responsabilidad criminal son, segn el art. 130 del CP, la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, y la remisin definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artculo 85.2 de este Cdigo. Este ltimo supuesto se refiere a la remisin de la pena una vez transcurrido el plazo de suspensin de ejecucin de una pena privativa de libertad sin que el sujeto hubiese delinquido en tal periodo y adems hubiera cumplido todas las condiciones impuestas por el juez; en realidad, el transcurso del perodo de suspensin respetando todas las condiciones impuestas judicialmente puede considerarse equivalente al cumplimiento de la condena12. La posibilidad de decretar el comiso cuando concurra esta ltima causa de extincin de la responsabilidad criminal no tiene realmente mucho sentido, puesto que en estos casos se
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Vid. MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, Reppertor, Barcelona 2002, pg. 732; COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTN, T.S., Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pg.955-956. Atenindose a la redaccin originaria del Cdigo penal de 1995, la STS 29-7-2002 manifestaba correctamente que el comiso sera inviable en los casos de prescripcin.
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Vid. por todos MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pg. 729.

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entiende que ha existido una sentencia de condena en la cual, necesariamente, se habr impuesto una pena y decretado el comiso de los bienes correspondientes. En cuanto a la extincin de responsabilidad criminal por muerte del reo, precisamente la referencia al reo implica que esta causa slo opera despus de la imposicin de la condena en sentencia13. As, es posible ejecutar el comiso aunque el reo fallezca; de hecho, ya con la redaccin anterior a la LO 15/2003 se poda deducir esta posibilidad de las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, dado que, si el sujeto fallece una vez condenado, en realidad ya existe formalmente una condena impuesta en sentencia14. Obviamente la muerte del acusado tambin va a suponer la extincin de responsabilidad criminal, sin que se transmitan siquiera las responsabilidades penales pecuniarias a los herederos15; sin embargo, se plantea una duda en relacin con la actual configuracin del comiso: cabe ejecutar esta medida nicamente cuando se extinga la responsabilidad penal por muerte del ya declarado reo, o tambin cuando fallece el sujeto antes de dictar la sentencia condenatoria?16. Este interrogante ha de recibir dos respuestas teniendo en cuenta dos supuestos diferenciados. Por un lado, cuando se est juzgando a un nico sujeto y ste fallece en el transcurso del proceso, no cabra imponer el comiso sobre ningn bien, ya que estamos ante una medida que slo se puede imponer en sentencia y, en el caso presente, no llegar a dictarse sentencia alguna; al no darse por probada la comisin de un delito, no puede afirmarse ni la procedencia ilcita de unos determinados bienes ni la peligrosidad de concretos objetos de cara a la posible ejecucin de futuros actos delictivos. En cambio, en el supuesto de que varias personas estn siendo juzgadas y fallezca una de ellas, el proceso finalizar con una sentencia en la que, en su caso, se dar por demostrada la comisin de un delito y se especificarn los instrumentos empleados para ello y las ganancias obtenidas. En tal caso,
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Vid. por todos MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pg. 728-729. Vid. autores citados en nota 7, y STS 29-7-2002. Vid. por todos MIR PUIG, ibdem.

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El matiz es sin duda interesante, ya que recientemente declaraba el TS, con base en la redaccin originaria del precepto segn el CP de 1995, la imposibilidad de decomisar bienes cuando el sujeto hubiera fallecido antes de dictar sentencia: vid. STS 24-2-2003, Fundamento jurdico 9: El Tribunal de instancia, al dictar Sentencia, tuvo en cuenta que la responsabilidad criminal del mismo [Fernando M.C.] se haba extinguido por su fallecimiento y deneg razonadamente el comiso del dinero intervenido que el Ministerio Fiscal continuaba solicitando.

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sera admisible la imposicin del comiso sobre bienes utilizados o conseguidos incluso por el acusado fallecido ya que, tal y como admite el propio art. 127 del CP, es posible el decomiso de bienes pertenecientes a terceros de buena fe no responsables del delito. As, aunque no haya quedado desvirtuada la presuncin de inocencia del sujeto fallecido, cabra decretar el comiso sobre objetos que se hallaban en su poder siempre que se haya probado, y as conste en la sentencia, que han sido empleados para cometer el delito o que se trata de ganancias de l derivadas. 2. Sobre la imperatividad de la imposicin del comiso y el principio de proporcionalidad El art. 127 del CP establece la imperatividad de la ejecucin del comiso como circunstancia aparejada a la pena (toda pena ... llevar consigo la prdida de los efectos...)17. Esta inseparable conexin entre comiso y pena contradice ciertamente el fundamento, antes sealado, que justifica la imposicin del comiso de efectos o instrumentos: la peligrosidad objetiva de los efectos derivados del delito o de los instrumentos con los que se ha cometido. En muchas ocasiones, los objetos empleados para cometer una actividad delictiva no son peligrosos en s mismos, y se trata de bienes de la vida cotidiana fcilmente sustituibles: as, un simple cuchillo en la comisin de un homicidio, un vehculo de motor para cometer el delito de conduccin temeraria, o un ordenador empleado para crear un documento falso18. Por ello, e inspirndose siempre en el fundamento de la figura del comiso de efectos e instrumentos del delito, se ha propuesto en la doctrina una interpretacin teleolgica restrictiva de este precepto, de modo que slo sera admisible decomisar un bien que sea real y objetivamente peligroso, y siempre que exista una probabilidad demostrada de que se
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Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 532; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 255-256; GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 285; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 88 y ss. Vid. en contra PRATS CANUT, J.M. / MORN MORA, C., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal (Quintero Olivares, G., dir.), Aranzadi 2001, pg. 615, considerando que el comiso es una consecuencia jurdica de carcter no imperativo para el juez. Vid. sobre este precepto MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurdicas del delito, Civitas, Madrid 1996, pg. 215-216; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 256.
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emplee en la futura comisin de nuevos hechos delictivos. Asimismo, no debe ser decomisado cualquier objeto que guarde alguna relacin con el hecho delictivo, sino que ha de constituir un elemento esencial en la comisin del delito19. Precisamente debido a las dudas planteadas sobre la conveniencia de decomisar los vehculos de motor empleados en la comisin de un delito de trfico de drogas, la jurisprudencia mayoritaria ha afirmado que el vehculo debe ser empleado para la comisin del delito, no ha de ser algo que se destina a fines distintos y se emplea con ocasin de la comisin del delito pero no para ejecutarlo20. De hecho, el art. 128 del CP contiene una regla de proporcionalidad, de modo que el juez est facultado para no decretar el comiso, o para decretarlo parcialmente, en caso de que los efectos o instrumentos del delito sean de lcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal o se hayan satisfecho las responsabilidades civiles21. Adems de este criterio legalmente consagrado, debe destacarse que la jurisprudencia ha valorado otros para dilucidar si el comiso es aplicable o no al caso concreto: as, se ha atendido a la participacin concreta de la persona propietaria de los bienes posiblemente decomisables; adems, para cuantificar el valor del bien se ha tenido en cuenta no slo su coste de mercado, sino tambin el valor de uso para su dueo, el grado de utilidad para satisfacer sus necesidades22. 3. Bienes objeto de la medida de comiso

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Vid. en este sentido en la doctrina alemana TRNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengestze, cit., art. 74, marg. 6, ESER, en SCHNKE / SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., art. 74, marg. 10. Vid. GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 295-296; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 263.
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Vid. la interpretacin del principio de proporcionalidad en GRACIA MARTN, op. cit., pg. 396; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 53 y ss, y 84 y ss; GALLEGO SOLER, El delito de trfico de drogas II, cit., pg. 285; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pg. 119;. Como afirma FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 256, precisamente el deber de los Tribunales de comprobar en cada caso la pertinencia de la imposicin del comiso, ponderando las circunstancias con base en el principio de proporcionalidad, es lo que permitira calificar al comiso como medida potestativa; as, una vez cumplidos los presupuestos que justifican el comiso, ser siempre obligatoria su aplicacin. Cfr. GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 292-293; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 57-59.
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El objeto de la primera clase de comiso est constituido, segn el Cdigo penal de 1995, por los efectos que provengan de un delito o falta, y por los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. En primer lugar parece que el legislador, con el deseo de que nada pueda escapar a la orden de comiso, ha incluido con la reforma de la LO 15/2003 los trminos bienes y medios como complemento de la ya existente referencia a los instrumentos con los que se ejecuta el delito. No obstante, en realidad tal exhaustividad no resultaba estrictamente necesaria, puesto que el concepto de instrumento, segn el Diccionario de la Real Academia, consiste en aquello de que nos servimos para hacer algo (acepcin 3) y aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin (acepcin 5). Se trata, como se puede apreciar, de una definicin lo suficientemente abstracta y omnicomprensiva como para abarcar todo tipo de bien o medio empleados en la ejecucin de un delito. Esto se deduce asimismo si observamos las definiciones de estos dos ltimos vocablos: medio como cosa que puede servir para un determinado fin (acepcin 11) y bien como patrimonio, hacienda, caudal (acepcin 3) o incluso como cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho (acepcin 6). De hecho, la propia doctrina haba definido el trmino instrumentos contenido en el art. 127 del CP como tiles, medios u objetos empleados, en relacin de medio a fin, para la ejecucin del acto delictivo23, de modo que la inclusin de los dos nuevos trminos reseados no aade nada nuevo al objeto del comiso. Y en segundo lugar, tras la reforma de la LO 15/2003 el Cdigo penal se refiere no slo al comiso de los instrumentos con los que se haya ejecutado el delito, sino tambin con los que se haya preparado. Se resuelve as una duda interpretativa en relacin con la posibilidad de decretar el comiso slo cuando el delito se hubiese consumado o en una fase anterior: la doctrina se haba mostrado a favor de admitir el comiso cuando la infraccin se hallase slo en fase de tentativa o incluso cuando nicamente se hubiesen realizado actos preparatorios punibles24.
23

Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Las penas patrimoniales en el Cdigo penal espaol, tras la Ley Orgnica 8/1983, Bosch, Barcelona 1983, pg. 262, y del mismo autor, Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros, cit., marg. 523; JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pg. 120; GRACIA MARTN, Lecciones, cit., pg. 397; PRATS CANUT / MORN MORA, Comentarios al Nuevo CP, cit., pg. 617; LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, Tecnos, Madrid 2002, pg. 126.
24

Cfr. GRACIA MARTN, Lecciones, cit., pg. 397-398. Vid. tambin, con cierta reserva con respecto a la extensin del comiso a instrumentos empleados en los actos preparatorios punibles,

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Si con la redaccin existente desde 1995, limitada al comiso de los bienes o instrumentos con los que se ha ejecutado el delito, se poda admitir la confiscacin de los medios empleados ya en fase de tentativa o incluso en un acto preparatorio punible, habr que ver a qu atenerse ante la inclusin, en la reforma de 2003, del comiso de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado el delito. Si bien ahora queda totalmente clara la posibilidad de decomisar aquello que se ha utilizado en una tentativa de delito o en un simple acto preparatorio punible, la simple referencia a la preparacin del delito puede abrir la puerta para decomisar los bienes empleados en cualquier acto preparatorio en general, que no sea ni siquiera punible. Obviamente, la decisin de los jueces o Tribunales en torno a la imposicin del comiso se tomar en el desarrollo de un proceso penal contra un sujeto por presunta comisin de un delito, y generalmente los medios empleados en la preparacin del delito sern los mismos que se habrn utilizado para ejecutar el acto delictivo. Sin embargo, no cabe desconocer el peligro de que se realice una interpretacin demasiado amplia que desemboque en una confiscacin excesiva de bienes, en casos en que en la preparacin del delito se hayan usado medios que posteriormente no se habrn empleado para su ejecucin. Con esta nueva previsin, el Texto punitivo espaol se acerca al art. 74 del CP alemn que, al regular el comiso de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos con que se haya ejecutado, admite expresamente la confiscacin de los objetos empleados en la comisin del acto delictivo o en su preparacin; en este ltimo supuesto, se admite incluso el comiso de los medios previstos para la comisin del delito aunque finalmente no se hayan utilizado, pero siempre que el hecho delictivo pretendido estuviera ya suficientemente concretado por el autor25. En respuesta a las dudas sobre la conveniencia de ampliar el comiso a los bienes empleados en la preparacin del delito, debe atenderse al fundamento justificador de la imposicin del comiso y al principio de proporcionalidad que limita esta figura (art. 128 del CP). Si es la peligrosidad objetiva de los bienes, el riesgo de que se empleen en futuros actos
MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 523. Vid. tambin GUINARTE CABADA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 660, admitiendo el comiso de los instrumentos empleados en la ejecucin de un delito tanto consumado como intentado, pero dejando al margen la confiscacin de intrumentos empleados en otras fases preparatorias del iter criminis.
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Cfr. TRNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., marg. 6-7; ESER, en SCHNKE / SCHRDER, Strafgesetzbuch, cit., marg. 9a.

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delictivos, lo que fundamenta la imposicin del comiso, no debera haber obstculos para confiscar objetos que se han utilizado en la preparacin del delito, siempre que presenten la mencionada peligrosidad y sean susceptibles de facilitar la comisin de posteriores delitos. De este modo, sera admisible tal comiso siempre que se demuestre tal peligrosidad objetiva y se respete asimismo la necesaria proporcionalidad entre la medida de comiso y la naturaleza y gravedad del delito cometido. De hecho, el riesgo de extensin desmesurada del comiso est y ha estado siempre presente en su aplicacin a cualquier hecho delictivo, ya que en todo caso habr que respetar los fundamentos que lo justifican y la proporcionalidad concreta de tal medida. Y por otra parte, volviendo a las dudas doctrinales sobre la aplicacin de esta medida a los actos preparatorios punibles, debe concluirse que realmente es inevitable su imposicin en estos casos. A pesar de las dudas al respecto, esta situacin se poda verificar ya sin la referencia a la posibilidad de decomisar los bienes con los que se hubiese preparado el delito: efectivamente, el legislador, al seleccionar determinados actos preparatorios para sancionarlos penalmente, los est convirtiendo ya en autnticos delitos, dejando de ser meras actuaciones previas a un acto delictivo concreto26. Por ello, slo cabe esperar que se haga un adecuado uso del principio de proporcionalidad del comiso recogido en el art. 128 del CP, de modo que no se confisquen los elementos accesorios en la preparacin y ejecucin del delito, y que se atienda a la relacin entre el valor de tales bienes y la naturaleza y gravedad del hecho delictivo. En cuanto al comiso de ganancias, debe sealarse que tras la reforma de 2003 se declara expresamente que se decomisarn las ganancias provenientes de delito o falta. La inclusin de la especfica mencin de las faltas aclara una duda interpretativa, que la doctrina haba resuelto con anterioridad entendiendo que la genrica expresin ganancias procedentes de delito inclua los beneficios procedentes tanto de los delitos en sentido estricto como de las faltas27. Tal interpretacin resultaba discutible, puesto que el trmino genrico empleado por el Texto punitivo es el de infracciones penales, que pueden ser o delitos o faltas

Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pg. 335, afirmando que los actos preparatorios punibles constituyen ya propios delitos.
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26

En este sentido se manifestaban JORGE BARREIRO, El sistema de sanciones, cit., pg. 120; GUINARTE CABADA, Comentarios, cit., pg. 660.

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(Captulo 1 del Ttulo I del Libro Primero del CP); por ello debe agradecerse que se haya subsanado este defecto de redaccin. 4. El comiso por valor equivalente La reforma de 2003 introdujo una importante novedad en la regulacin del comiso: la posibilidad de acordar el comiso por valor equivalente. Es decir, en el caso de que no fuera posible decomisar los propios efectos, instrumentos o ganancias del delito, el juez podr ordenar el comiso de otros bienes de los responsables criminales que posean el mismo valor. Se ofrece as una solucin para los casos en que el sujeto responsable destruye u oculta los bienes decomisables, previsin esta que haba sido ya demandada por la doctrina, tomando como base la existencia de tal disposicin en el Derecho alemn28. As, ante la imposibilidad de localizar tales objetos se podr ejecutar el comiso sobre otros elementos patrimonales del responsable criminal, hasta alcanzar el valor de los bienes propiamente objeto del comiso. Resulta discutible la admisibilidad de esta nueva previsin, principalmente teniendo en cuenta el muy diverso fundamento que presentan las dos modalidades de comiso: el referido a los efectos e instrumentos y el relacionado con las ganancias del delito. As, debe examinarse si la previsin del comiso por valor equivalente con carcter general resulta acertada. Por una parte, s resulta una medida adecuada en relacin con la confiscacin de las ganancias del delito. Si su fundamento se basa en la imposibilidad de tolerar un enriquecimiento ilcito, no tendra sentido impedir la aplicacin de esta medida precisamente cuando el sujeto ha sacado provecho de tales ganancias, por ejemplo, emplendolas en adquirir un determinado bien. As, en los casos en que el sujeto ha hecho uso de tales ganancias, o las ha ocultado, se decretar el comiso por un valor equivalente. Sin embargo, plantea cierta problemtica la aplicabilidad de esta previsin al comiso de efectos o instrumentos del delito. Si el fundamento de esta clase de comiso es la
Vid. MANZANARES SAMANIEGO, La pena de comiso, cit., pg. 620-621; y Notas sobre el comiso, cit., marg. 531; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 51 y 97. Vid. por ejemplo, sobre este especial precepto alemn (art. 73a del CP), TRNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., art. 73a y 74c; ESER, en SCHNKE / SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., art. 73a y 74c.
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peligrosidad objetiva de tales bienes, lo que interesa es decomisar precisamente esos objetos para que no sean empleados en futuros actos delictivos. Cuestin aparte es el deseo de castigar a un sujeto que hace desaparecer los efectos o instrumentos empleados en la comisin del delito; sin embargo, esto no debera arbitrarse mediante el comiso por equivalente, sobre todo ahora que es posible aplicar la consecuencia accesoria de comiso a sujetos exentos de responsabilidad penal. Debe destacarse que el art. 74c del CP alemn reconoce el comiso por valor equivalente en relacin con la confiscacin de efectos e instrumentos del delito. La doctrina afirma que se trata de una disposicin con funcin disuasoria y retributiva, y que por ello tiene carcter punitivo29. En cualquier caso, existen notables diferencias entre la regulacin espaola y la alemana. El art. 74c del CP alemn decreta la aplicacin del comiso por valor equivalente cuando el autor o partcipes del delito en cuestin hacen fracasar la confiscacin de los efectos o instrumentos del delito (destacadamente mediante su uso, consumo o enajenacin)30. En cambio, la propuesta redaccin del art. 127 del CP espaol establece que se decretar el comiso por equivalente si por cualquier causa no fuera posible el comiso de los bienes. Como se puede apreciar, el comiso por valor equivalente en el ordenamiento alemn constituye una sancin sustitutiva aplicable a quien hace fracasar la orden de confiscacin31. En cambio, el texto espaol determina la imposicin del comiso por valor equivalente si por cualquier motivo no es posible decomisar los autnticos efectos o instrumentos del delito; no se hace depender tal medida del hecho de que el sujeto en cuestin haga fracasar la confiscacin debida, es decir, su imposicin no responde a ninguna causa taxativa. Esto
29

Cfr. TRNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., art. 74c, marg. 1; ESER, en SCHNKE / SCHRDER, Strafgesetzbuch, cit., art. 74c, marg. 2.
30

Vid. ESER, op. cit., art. 74c.

Cfr. ESER, op. cit., art. 74c, marg. 2. Debe tenerse en cuenta que el art. 74 del CP alemn distingue dos clases de comiso de efectos e instrumentos: el apartado 1 del art. 74.2 se refiere al comiso de todos los efectos o instrumentos del delito, y el apartado 2 del mismo precepto hace alusin al comiso de los bienes que por su naturaleza y caractersticas resulten peligrosos para la colectividad o cuando exista el peligro de que sirvan para la comisin de hechos antijurdicos. En el primer caso, el comiso tiene carcter punitivo y por tanto el sujeto debe haber actuado culpablemente; en el segundo caso, el comiso es definido como una medida de seguridad, y puede ser aplicada aunque el sujeto no haya actuado de forma culpable. Vid. ESER, op. cit., Introduccin (Vorbem.) a los arts. 73 y 74; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, cit., pg. 796 y ss.

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resulta criticable, puesto que se podra estar imponiendo una sancin (la confiscacin de una parte del patrimonio, de valor equivalente a los bienes decomisables) a un sujeto que no ha tenido participacin en la frustracin de la ejecucin del comiso, y que incluso puede no haber sido penado por la comisin del delito del cual derivan los efectos o instrumentos en cuestin (ya que, recordemos, el nuevo art. 127 permite ordenar el comiso aunque no se imponga pena alguna). Por lo tanto, se echan en falta unos criterios ms restrictivos a la hora de disear el comiso por valor equivalente en el caso de confiscacin de los efectos o instrumentos del delito.

El comiso en materia de trfico de drogas 1. mbito de aplicacin de esta figura especfica de comiso y bienes sobre los que recae El art. 374 del CP contiene una regulacin especfica del comiso, el cual recaer sobre las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes normas especiales...32. Deben destacarse dos novedades debidas a la reforma efectuada por la LO 15/2003. En primer lugar, la actual redaccin define de forma ms breve los bienes sobre los que ha de recaer el comiso33. En realidad, no se modific el objeto del comiso, sino que se recogi de forma ms sinttica. De hecho, ya la doctrina afirmaba que la enumeracin de los vehculos, buques y aeronaves (contenida en la anterior redaccin del art. 127) no constitua ms que una ejemplificacin de los posibles instrumentos que podan servir para cometer el
Vid. por ejemplo sobre este precepto VALLE MUIZ, J.M. / MORALES GARCA, O., en Comentarios al Nuevo CP, cit., pg. 1747-1748.
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32

La redaccin del art. 127 del CP antes de la reforma de 2003 era la siguiente: las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, los vehculos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisin de cualquiera de los delitos previstos en los artculos anteriores, o provengan de los mismos, as como las ganancias de ellos obtenidas.

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delito. De este modo, adems de decretar excepcionalmente el comiso del propio objeto material del delito (las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), el objeto de tal consecuencia accesoria est constituido, tal y como prev el rgimen general del art. 127, por los efectos, instrumentos y ganancias del delito34. En segundo lugar, se efecta una mencin ms precisa de las figuras delictivas en las que se aplicar esta especial modalidad del comiso. En principio, la referencia a los delitos de trfico de drogas estaba clara, debido a la mencin expresa del comiso de las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y debido asimismo a la remisin a cualquiera de los delitos previstos en los artculos anteriores, que precisamente eran las infracciones relativas al trfico de drogas. En la redaccin actual, el legislador declara expresamente que esta forma de comiso ser aplicable a los delitos previstos en los artculos 301.1, prrafo segundo, y 368 a 372. Este ltimo grupo de preceptos (368 a 372) abarca precisamente a los delitos relativos al trfico de drogas, es decir, a los artculos anteriores al art. 374 del CP, que era la expresin originaria utilizada en el Cdigo penal de 1995. Vemos entonces que el tenor literal actual omite la remisin al art. 373 del CP, que castiga la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos contenidos precisamente en los arts. 368 a 372 del CP. Sorprende que, en la actual regulacin, el legislador ha prescindido de la referencia genrica a los delitos de trfico de drogas y la ha sustituido por una remisin especfica que deja de lado al citado art. 373. Al margen de si se trata de un olvido o de una opcin deseada, lo cierto es que el texto literal no permite aplicar el comiso especfico del art. 374 al delito (actos preparatorios punibles) contenido en el art. 373; eso s, en principio no parece que haya obstculo alguno para hacer uso de la medida genrica de comiso del art. 127 del CP, dado que no se excluye expresamente su aplicacin al art. 373. Encontramos tambin en el art. 374 una referencia al prrafo 1 del art. 301, que se refiere al delito de blanqueo de capitales en el concreto supuesto en que los bienes blanqueados proceden de un delito relacionado con el trfico de drogas. Esta referencia se

Cfr. ACALE SNCHEZ, M., Salud pblica y drogas txicas, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pg. 134-135; SEQUEROS SAZATORNIL, El trfico de drogas ante el ordenamiento jurdico, cit., pg. 351-354; GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 294 y ss.

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introdujo como novedad por la LO 15/2003, y por ello cabe preguntarse a qu motivo obedece, y si resulta idnea, la introduccin de esta nueva referencia en el art. 374 del CP. Para empezar, debe recordarse cul es la razn que fundamenta aqu la existencia de una doble regulacin del comiso: el rgimen general y las previsiones especficas en materia de trfico de drogas. Tal motivacin era sencilla: la regulacin genrica de esta medida no permite, en buena lgica, decomisar los bienes que constituyen el objeto material de un delito. Dado que en las infracciones penales relativas al trfico de drogas interesa especialmente el comiso de su objeto material, esto es, las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y asimismo los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 (precursores), el legislador ha establecido el rgimen especfico del art. 374 para permitir tal confiscacin35. Si realmente ste era el motivo de la construccin del rgimen especfico en materia de drogas, dado que el comiso de los efectos, instrumentos y ganancias del delito es posible ya en virtud del art. 127 del CP36, no se entiende por qu se ha incluido el blanqueo de bienes procedentes del trfico de drogas como figura delictiva a la que se ha de aplicar el art. 374 del CP. En este concreto tipo penal, el objeto material est constituido por bienes procedentes de un previo delito de trfico de drogas, pero tales bienes no son obviamente las propias drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, sino cualquier cosa o derecho de lcito comercio y valorable econmicamente37. As que en esta figura especfica de blanqueo slo seran decomisables, aplicando el art. 374, los efectos, instrumentos y ganancias de este delito, conceptos que vienen a coincidir con los previstos en el rgimen general del art. 127 del CP. La cuestin podra no tener mayor relevancia si no fuera porque, al mencionar expresamente este art. 301.1 prrafo segundo en el art. 374, queda sometido al discutible

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Vid. MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 533-534; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 262; GRACIA MARTN, Lecciones de consecuencias jurdicas, cit., pg. 398; ACALE SNCHEZ, Salud pblica y drogas txicas, cit., pg. 134-135. Como dice MANZANARES SAMANIEGO, Notas sobre el comiso, cit., marg. 533, en relacin con la previsin del comiso de estas tres categoras de bienes, el art. 374 del CP peca de superfluo. Vid. DEL CARPIO DELGADO, J., El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Cdigo penal, Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pg. 92 y ss, especialmente 103; ARNGUEZ SNCHEZ, C., El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid 2000, pg. 182; BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi 2002, pg. 243.
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rgimen que, como se ver, est previsto en los apartados siguientes de esta regulacin especfica del comiso. Otra cuestin referente a la aplicacin de esta figura especfica de comiso se centra en su relacin con las reglas generales de los arts. 127 y 128 del CP. La doctrina y la jurisprudencia haban interpretado en buena lgica que este art. 374 era ley especial en relacin con el art. 127 del CP, de modo que la aplicacin de esta figura particular de comiso debera tener tambin como base el respeto del principio de proporcionalidad, a pesar de que no se mencionase expresamente en el propio art. 37438. Esta interpretacin podra haber quedado plenamente consagrada con la nueva redaccin de este precepto en la reforma de 2003, puesto que el apartado primero del artculo contiene, novedosamente, una referencia a la regulacin general del comiso, estableciendo que el comiso en relacin con los delitos de trfico de drogas se realizar con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes normas especiales. Habra sido deseable que el legislador hubiera manifestado expresamente que este comiso se debera someter tambin a lo dispuesto en el artculo 128 del Cdigo penal, esto es, a los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. No obstante, aun a pesar de la carencia de esta remisin y aunque la mencin expresa y estricta del artculo 127 pueda plantear dudas sobre la vigencia del artculo 128 en este mbito, considero igualmente que esta clase de comiso, como figura especial en relacin con el comiso en general, debe estar regida asimismo por los principios configuradores de tal consecuencia accesoria. 2. Destruccin de las drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas La primera regla especial prevista por el art. 374 para el comiso en el mbito de los delitos de trfico de drogas consiste en que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por la Autoridad administrativa que las custodia, una vez efectuados los anlisis pertinentes y guardadas las muestras necesarias de tales sustancias. El
Cfr. ACALE SNCHEZ, Salud pblica y drogas txicas, cit., pg. 133; VALLE MUIZ / MORALES GARCA, Comentarios al Nuevo CP, cit., pg. 1748; CHOCLN MONTALVO, El patrimonio criminal, cit., pg. 79-80; SEQUEROS SAZATORNIL, El trfico de drogas ante el ordenamiento jurdico, cit., pg. 337; AGUADO CORREA, El comiso, cit., pg. 175 y ss; REY HUIDOBRO, El delito de trfico de drogas, cit., pg. 2934; FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 263.
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conjunto de lo conservado, sigue el precepto, deber ser destruido una vez que la sentencia sea firme. En realidad, esta posibilidad de destruccin de las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, que no estaba prevista antes de la reforma de 2003, ya se haba defendido con base en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual, refirindose a los instrumentos, armas y efectos mencionados en el art. 334 de la misma norma, determina que "podr decretarse la destruccin, dejando muestras suficientes [...] Cuando se trate de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenar su inmediata destruccin conservando muestras suficientes de dichas sustancias.... Se trataba de una medida facultativa para los jueces, tal y como indica el principio de este prrafo del art. 338 de la Ley procesal39, si bien la Fiscala General del Estado vena recomendando encarecidamente, en sus Consultas e Instrucciones, que se decretara tal destruccin siempre que fuese posible40. La redaccin del art. 374 del CP tras la reforma de la LO 15/2003 no deja ya eleccin, puesto que establece taxativamente que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por la Autoridad administrativa. 3. Depsito y enajenacin anticipada de los bienes decomisables La segunda regla especial prevista en el art. 374 del CP, introducida por la reforma de 2003, y especialmente significativa, consiste en la posibilidad de que los bienes decomisados se enajenen sin esperar a que la sentencia sea firme, cuando se d alguno de los siguientes supuestos: - En el caso de que el propietario abandone expresamente los bienes en cuestin. - Cuando la conservacin de los bienes pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o da lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. El precepto declara que no slo se han de tener en cuenta los bienes que se deterioren materialmente, sino tambin aquellos que meramente se deprecien por el transcurso del tiempo.
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Cfr. SOTO NIETO, F., El delito de trfico ilegal de drogas, Trivium, Madrid 1989, pg. 158; SEQUEROS SAZATORNIL, El trfico de drogas, cit., pg. 357 y ss.
40

Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, ibdem.

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Antes de nada, debe sealarse que se trata de una previsin nueva en el Cdigo penal, si bien ya estaba prevista en el art. 7 de la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando41. Por su parte, la antigua redaccin del art. 374 slo se refera a la posibilidad de aprehender y poner en depsito los bienes, efectos e instrumentos relacionados con los delitos de trfico de drogas (concretamente, los mencionados en el primer prrafo de este precepto). El texto actual ampla esta referencia al establecer, en el n 2 del apartado 1, que los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito. De este modo, parece que podemos diferenciar aqu dos supuestos. Por un lado, se aprecia la posibilidad, ya prevista desde 1995, de decretar una medida de aseguramiento del cuerpo del delito (art. 334 LECrim.), es decir, de los bienes, medios e instrumentos; como con razn se ha afirmado, en este caso tal mecanismo de aseguramiento adquiere la naturaleza de una medida cautelar, ya que en realidad se pretende inmovilizar tales bienes a los efectos de que se cumpla efectivamente en su momento la orden de comiso42. Por otro lado, en 2003 se introdujo una nueva referencia a las ganancias del delito, que podrn ser embargadas, de modo que se configura as una medida cautelar patrimonial para garantizar el cumplimiento de una de las responsabilidades pecuniarias que pueden declararse procedentes en la sentencia firme (art. 589 LECrim.): el comiso43. Si bien el depsito o embargo de tales bienes constituyen medidas cautelares perfectamente admisibles, no puede afimarse lo mismo de la posibilidad de su enajenacin.
41

Este art. 7, bajo la rbrica enajenacin anticipada, establece lo siguiente: 1. Los bienes, efectos e instrumentos intervenidos podrn ser enajenados, si ste fuere su destino final procedente, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo en los siguientes casos: a) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos. b) Cuando la autoridad judicial estime que su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblica o dar lugar a disminucin importante de su valor. Se entendern comprendidos en este apartado las mercancas, gneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian por el transcurso del tiempo. 2. La enajenacin a la que se refiere este artculo ser ordenada por la autoridad judicial. A tal efecto se proceder a la valoracin de las mercancas, gneros o efectos, cuando sta no estuviere practicada, en la forma prevista en esta Ley. 3. El importe de la enajenacin, deducidos los gastos ocasionados, quedar en depsito a resultas del correspondiente proceso penal.
42

Vid. BARONA VILAR, S., en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pg. 489.
43

Vid. BARONA VILAR, en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, cit., pg. 488-489; GIMENO SENDRA , V. Y OTROS, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid 2001, pg. 263-264 y 303 y ss.

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Se podra pensar que con esta disposicin el legislador pretende solucionar el problema de la inevitable devaluacin de los bienes decomisables, debida al generalmente largo perodo de tiempo que transcurre entre que los bienes son puestos en depsito o embargados, al principio del proceso, y la imposicin efectiva del comiso en la sentencia firme. Sin embargo, adems de vulnerar el principio de presuncin de inocencia, esta previsin tambin contradice frontalmente el principio de que slo pueden ejecutarse las sentencias firmes, reflejado en el art. 3 del CP (si bien en realidad slo se refiere a la ejecucin de las penas y medidas de seguridad, sin mencionar las consecuencias accesorias) y en el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que s se refiere en general a la ejecucin de las sentencias nicamente cuando sean firmes)44. Incluso, como refuerzo de lo expuesto debe sealarse que ya haba sido objeto de crticas doctrinales la posibilidad de que la autoridad judicial acordase la utilizacin provisional de los objetos de lcito comercio depositados mientras se sustancia el procedimiento, con las debidas garantas para su conservacin. Esta previsin haba sido criticada porque, en realidad, se est permitiendo aqu la utilizacin de los bienes de una persona que todava no ha sido condenada por sentencia firme, y cuya presuncin de inocencia no ha sido desvirtuada45. As, siendo cuestionable la posibilidad de utilizacin provisional de los bienes, con ms razn resulta criticable que se permita su enajenacin antes de la sentencia firme, sin que resulte admisible la previsin de una posible indemnizacin en caso de que el titular de los bienes enajenados resulte finalmente absuelto (si es esto lo que pretende la norma al establecer que el importe de la enajenacin [...] quedar depositado a resultas del correspondiente proceso legal)46. Adems, hasta la concreta redaccin literal del art. 374 del CP es defectuosa. En primer lugar, se comienza diciendo que los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia: obviamente, debera referirse a los
44

Cfr. GMEZ COLOMER, J.L., en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, cit., pg. 430. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Enajenacin de los gneros o efectos intervenidos, en Comentarios a la Legislacin Penal (Cobo del Rosal, M., dir.), Tomo III, EDERSA, Madrid 1984, pg. 444, calificaba esta posibilidad de enajenacin anticipada, prevista en la Ley de represin del contrabando, como discutible.
45

Cfr. FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 266; ACALE SNCHEZ, Salud pblica, cit., pg. 136.
46

As lo afirmaba FARALDO CABANA, ibdem.

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bienes decomisables, aprehendidos, puestos en depsito o embargados, puesto que el comiso slo puede ser impuesto en una sentencia, y mientras sta no se dicte, los bienes an no habrn sido decomisados. Y en segundo lugar, cabe hacer una breve referencia a cada uno de los casos en que supuestamente se podran enajenar los bienes antes de la sentencia firme. Esto podra ocurrir, por un lado, cuando el propietario hiciese expreso abandono de los bienes en cuestin. Se planteara entonces la ardua tarea de clarificar qu se entiende por expreso abandono, lo cual resulta ciertamente complicado si tenemos en cuenta que, despus de su depsito o embargo, los bienes pasan a estar bajo custodia de la Autoridad judicial, y su dueo queda privado de la libre disposicin sobre ellos. As, expreso abandono slo debera referirse a la manifestacin, exteriorizada por el propietario, de que renuncia al dominio sobre sus bienes en favor de la Autoridad; en tales casos, la posibilidad de su enajenacin sera perfectamente admisible, porque se tratara ya de cosas propiedad de la misma Autoridad judicial. Y por otro lado, debe resaltarse la descuidada redaccin del segundo supuesto en el que se permitira la enajenacin de los bienes: cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o da lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Entendemos que los errores de coordinacin constituyen una errata, que debera subsanarse en la redaccin definitiva exigiendo a la conservacin del bien la posibilidad de resultar peligrosa para la salud o seguridad, o de dar lugar a una importante disminucin de valor, o de afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Merecen ser efectuadas aqu dos precisiones. En primer lugar, vemos que la facultad de enajenar el bien en los dos ltimos casos citados (disminucin del valor y afectacin del uso y funcionamiento) responde, como ya se ha adelantado, al deseo de evitar la posible devaluacin de objetos valiosos (piensse en la frecuencia con que, en delitos de narcotrfico, se decomisan artculos de lujo como coches, barcos, inmuebles, etc.). Sin embargo, el deseo de evitar esta devaluacin (y la consiguiente prdida de ingresos para el Estado cuando finalmente enajena los bienes decomisados tras la sentencia firme), provocada principalmente por la inevitable duracin del proceso o por la lentitud de la justicia, no es un fundamento vlido que permita echar por tierra, como ya se ha sealado, el principio de presuncin de inocencia y el principio de que slo se ejecutarn las sentencias firmes.

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Y en segundo lugar, el otro supuesto en que se permite esta enajenacin anticipada es aquel en que la conservacin del bien pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas. Debe primero dilucidarse qu bienes, de entre todos los susceptibles de comiso, podran llegar a adquirir tal cualidad peligrosa. En principio, debe descartarse que las ganancias de los delitos de trfico de drogas puedan calificarse as, ya que prcticamente siempre se tratar de dinero derivado de los actos de trfico y venta, y en cualquier caso, las ganancias constituyen ventajas patrimoniales buscadas por el sujeto y que obviamente, salvo algn caso excepcional, no constituirn un peligro para la salud o la seguridad. Por otra parte, esta previsin no puede hacer referencia a las propias drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, ya que la regla 1 del apartado 1 de este art. 374 ordena ya su total destruccin por la Autoridad, dejando a salvo muestras bastantes. Por lo tanto, aqu slo tendran cabida los instrumentos utilizados para cometer el delito, como por ejemplo los medios de transporte, y asimismo los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 del CP (precursores)47. Y de todos modos, aun encontrando bienes cuya conservacin pudiese resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, sorprende que el legislador haya previsto en tal caso la posibilidad de su enajenacin con anterioridad a la firmeza de la sentencia: si realmente se quiere conjurar este peligro colectivo, lo lgico no es autorizar la venta del bien peligroso, sino en todo caso ordenar su destruccin. 4. Posibilidad de declarar la nulidad de determinados actos o negocios jurdicos El prrafo tercero del art. 374 establece que, en el desarrollo del proceso por comisin de los delitos a los que se aplica esta especfica modalidad de comiso, los jueces y Tribunales que conozcan de la causa podrn declarar la nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos sealados en los apartados anteriores. Parece claro que con esta disposicin el legislador pretende impedir que, mientras dure el proceso, el presunto responsable de un delito de trfico de drogas haga desaparecer de su patrimonio los instrumentos con que ha cometido el hecho delictivo o las ganancias de l derivadas, de tal modo que posteriormente se frustre la aplicacin del comiso48.
47

Vid. por ejemplo REY HUIDOBRO, El delito de trfico de drogas, cit., pg. 276 y ss. Literalmente, el apartado se refiere a los bienes y efectos sealados en los apartados

48

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Generalmente tal vaciamiento patrimonial se producir mediante compraventas, donaciones o constitucin de gravmenes, ya sea de forma real o ficticia49. Por este motivo, en el caso de que el sujeto celebre un acto o negocio jurdico en virtud del cual transmita, grave o modifique la titularidad real o derechos sobre tales categoras de bienes, el art. 374 faculta a los jueces o Tribunales para decretar su nulidad. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia civil han sealado que la celebracin de un contrato con el nico objetivo de defraudar a los acreedores da lugar a un contrato con causa ilcita, esto es, nulo segn el art. 1275 del Cdigo civil50; asimismo, ser frecuente, con este mismo objetivo, que la operacin realizada carezca de base real, crendose una apariencia de negocio jurdico: estaramos en tal caso ante una simulacin (absoluta) que asimismo es causa de nulidad de los contratos segn el art. 1276 del Cdigo civil51. Parece entonces que aqu se parte del tradicional principio de declaracin de oficio de la nulidad52; no obstante, ciertas voces en la doctrina civilista han denunciado las consecuencias negativas de tal postulado. As, se ha dicho que, en muchos supuestos catalogados como de nulidad absoluta (y se han citado expresamente los casos de contratos simulados o con causa ilcita que no resulte patente)53, los presupuestos de esta situacin
anteriores, pero obviamente esta disposicin no resulta aplicable a las propias drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, no ya porque el mismo art. 374 determina que han de ser destruidas por la Autoridad administrativa, sino tambin porque, de no preverse su destruccin, nicamente sera factible su ocultacin fsica, y no la celebracin de un acto o negocio jurdico vlido en virtud del cual se transmitiese su titularidad a otra persona.
49

Entonces tales actos o negocios jurdicos consistirn generalmente, en la prctica habitual, en la celebracin de contratos (vid. no obstante, la polmica suscitada en torno a la calificacin de la donacin como contrato o como negocio traslativo del dominio, ROCA I TRAS, E., en VALPUESTA FERNNDEZ, M.R. / VERDERA SERVER, R. (coord.), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, cit., pg. 411-413), de tal modo que cabr hablar aqu de las cuestiones relativas al rgimen de nulidad de los contratos.
50

Vid. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios al Cdigo Civil, Aranzadi 2001, pg. 1488. El art. 1275 del Cdigo civil dice que los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto alguno. Es ilcita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.
51

Vid. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo Civil, cit., pg. 1489. El art. 1276 de este Cdigo establece que la expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lcita.
52

Cfr. DEZ PICAZO, L. / GULLN, A., Sistema de Derecho civil, Vol. II, Tecnos, Madrid 2001, pg. 104; VALPUESTA FERNNDEZ, M.R., en VALPUESTA FERNNDEZ / VERDERA SERVER (coord.), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, cit., pg. 278.
53

Cfr. PASQUAU LIAO, M., Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid 1997,

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presentan una cierta complejidad que hace necesaria su discusin y valoracin judicial, siendo exigible en tal caso el ejercicio de la accin de nulidad y la actividad de las partes en el proceso, de modo que se respeten los principios de aportacin de parte, congruencia y contradiccin, entre otros54. Y debe sealarse adems que, en la prctica jurisprudencial, el propio Tribunal Supremo ha venido interpretando siempre de forma muy restrictiva la posibilidad de apreciacin de oficio de la nulidad55. Todas estas cuestiones deberan tenerse en cuenta al analizar este apartado del art. 374 del CP, que parece conceder a los Tribunales la facultad de declarar la nulidad de actos o negocios jurdicos. Precisamente la necesidad de valoracin judicial de muchos supestos de nulidad se hace patente en casos como el presente, ya que habr que determinar si el acto de transmisin o de gravamen se ha efectuado con el objeto de frustrar la posible imposicin del comiso en la sentencia; congruentemente, habra que respetar las garantas procesales civiles anteriormente mencionadas. Por eso en supuestos como este frecuentemente resultar necesario el desarrollo de un proceso civil en el que se valore la posible concurrencia de una causa de nulidad, de modo que una declaracin de oficio, automtica, de la nulidad del concreto acto o negocio jurdico, slo ser admisible en casos de una irregularidad patente (v.gr. por infraccin clara de determinados preceptos legales) que no necesite de discusin judicial. En fin, debe recordarse que si se pretende asegurar la no desaparicin de los bienes que han de ser objeto del comiso, para ello ya contamos con la medida prevista en el art. 374.1.2: la facultad de los jueces y Tribunales de aprehender, embargar cautelarmente y poner en depsito los bienes, medios, instrumentos y ganancias relacionados con el delito. Se trata, como ya se ha dicho, de una medida lo suficientemente efectiva como para impedir que
pg. 357-358; EGUSQUIZA BALMASEDA, M.A., Cuestiones conflictivas en el rgimen de la nulidad y anulabilidad del contrato, Aranzadi 1999, pg. 29.
54

Vid. PASQUAU LIAO, Nulidad y anulabilidad del contrato, ibdem; EGUSQUIZA BALMASEDA, Cuestiones conflictivas en el rgimen de la nulidad, cit., pg. 28-29. El primer autor citado ha sido especialmente crtico con el rgimen bipartito tradicional nulidad / anulabilidad, y por ello propone explcitamente restituir la nulidad al terreno del que nunca debi salir: al terreno de la consecuencia jurdica. En este sentido considera que, salvo los casos de irregularidades manifiestas, la declaracin de nulidad necesita una discusin y un pronunciamiento judiciales, y asimismo afirma que en determinados supuestos se requiere un inters legtimo para instar la declaracin de nulidad: vid. op. cit., pg. 356 y ss.
55

Vid. DEZ PICAZO / GULLN, Sistema de Derecho civil, cit., pg. 105; EGUSQUIZA BALMASEDA, Cuestiones conflictivas, cit., pg. 30 y ss.

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el presunto responsable transmita o grave determinados bienes, ya que quedar privado de las facultades de administracin y disposicin sobre ellos56
57

. Cuestin aparte sera que, aun a

pesar de estas prohibiciones, el sujeto hiciese desaparecer determinados bienes de su patrimonio (v.gr. instrumentos empleados para cometer el delito) mediante actos o negocios jurdicos reales o ficticios: habra que determinar la posible responsabilidad penal por comisin de un delito de alzamiento de bienes58. Y cuando sean las ganancias del delito las que se pretenden apartar del patrimonio, cabra considerar la posible comisin de un delito de blanqueo de bienes, tanto por parte del sujeto que ha conseguido esas ganancias derivadas del delito de trfico de drogas como por parte del sujeto que las recibe en virtud de un concreto acto o negocio jurdico59. 5. Adjudicacin de los bienes decomisados El ltimo prrafo del art. 374 prev que todo lo efectivamente decomisado se adjudicar al Estado, y expresamente manifiesta que los bienes, medios, instrumentos y
56

Vid. BARONA VILAR, S., en MONTERO AROCA, J. Y OTROS, Derecho jurisdiccional II. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pg. 673-674; CORTS DOMNGUEZ, V., en CORTS DOMNGUEZ, V. Y OTROS, Derecho procesal civil. Parte general, Colex, Madrid 2001, pg. 582-584. Como dicen estos autores, las medidas cautelares de embargo y depsito pretenden impedir que el sujeto devenga insolvente, o que la futura entrega de un determinado bien resulte imposible una vez dictada sentencia. Es interesante hacer referencia aqu nuevamente a la regulacin alemana del comiso de instrumentos y ganancias del delito: adems de la posibilidad de embargo de tales bienes segn la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el propio Cdigo penal prev en sus artculos 73e y 74e que (haya sido o no decretado previamente el embargo) la imposicin en sentencia del comiso sobre unos bienes determinados implica automticamente la prohibicin de enajenarlos, aun antes de que tal sentencia alcance firmeza; una vez la sentencia sea firme, el Estado adquirir la propiedad de los bienes correspondientes. De lo que se trata, en esencia, es de impedir la desaparicin de las ganancias o instrumentos del delito de modo que la ejecucin efectiva del comiso no se vea frustrada; para ello se ponen obstculos al desarrollo de tales facultades, ya sea a travs del depsito o embargo de los bienes o mediante una prohibicin de enajenar. Vid. sobre la situacin en Derecho alemn TRNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., art. 73e y 74e; ESER, en SCHNKE / SCHRDER, Strafgesetzbuch, cit., art. 73e (marg. 2,4, 5 y 8) y 74e (marg. 3-5). Ya que el sujeto estara ocultando sus bienes en perjuicio de un acreedor, que en este caso sera el Estado, como destinatario de los bienes objeto del comiso; vid. por ejemplo VIVES ANTN, T.S. / GONZLEZ CUSSAC, J.L., Los delitos de alzamiento de bienes, Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pg. 48-49.
58 57

Cfr. sobre las ganancias del delito previo como objeto material del delito de blanqueo, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 242-243.

59

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ganancias decomisados no podrn ser aplicados a la satisfaccin de las responsabilidades civiles. Se mantiene entonces la clara ruptura con el rgimen general del comiso, segn el cual (vid. art. 127) el producto de la venta de los bienes de lcito comercio decomisados se aplicar a la satisfaccin de las responsabilidades civiles. Esta especificidad ha sido severamente criticada por la doctrina, que afirmaba que as se causaba un grave perjuicio a los acreedores de la responsabilidad civil60, y que asimismo se estaba permitiendo la despatrimonializacin de los autores del delito sin aparente sometimiento al principio de proporcionalidad61. No obstante, otros autores opinaban que, en todo caso, haban de satisfacerse en primer lugar las responsabilidades civiles con el producto de la venta de los bienes decomisados, y el resto se adjudicara al Estado, concretamente al Fondo de bienes decomisados por trfico de drogas y otros delitos relacionados62. Y finalmente, se ha manifestado que, en el fondo, no produce efectos perjudiciales la no mencin de la obligatoriedad de satisfacer la responsabilidad civil con los bienes decomisados, ya que el destino que le otorgar el Estado al producto de su venta ser el que prescribe la reciente Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados63: la prevencin de toxicomanas, atencin a drogodependientes, y prevencin y persecucin de los delitos de trfico de drogas. As, en realidad se est destinando lo obtenido mediante el comiso a las vctimas sociales de los delitos de trfico de drogas; y en todo caso, si algn sujeto ha sufrido daos concretos en su salud o integridad fsica o psquica, habr una responsabilidad civil especfica derivada de los correspondientes delitos de lesiones o, incluso, homicidio64.

60

Cfr. VALLE MUIZ, Comentarios al Nuevo CP, cit., pg. 1748.

Vid. MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas, cit., pg. 49. Se refiere sin ms a la quiebra del rgimen general del comiso REY HUIDOBRO, El delito de trfico de drogas, cit., pg. 299.
62

61

Vid. FARALDO CABANA, El comiso, cit., pg. 263-264.

63

Que sustituye a la Ley 36/1995, de 11 de diciembre, sobre la creacin de un fondo procedente de los bienes decomisados por trfico de drogas y otros delitos relacionados.
64

Vid. ACALE SNCHEZ, Salud pblica y drogas txicas, cit., pg. 137-138. Seala por su parte GALLEGO SOLER, Los delitos de trfico de drogas II, cit., pg. 304, que los delitos de trfico de drogas, como delitos de peligro, no van a generar responsabilidad civil.

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Conclusiones Recapitulando, se obtiene como conclusin que la figura de comiso ha sufrido unas variaciones sin duda significativas con la reforma efectuada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, tanto su rgimen general como la figura especfica prevista para los delitos relacionados con el trfico de drogas. Tal como se ha visto a lo largo de las pginas anteriores, por una parte existen reformas que han de ser bienvenidas: as, la desvinculacin entre el comiso y la imposicin efectiva de una pena, lo cual permite confiscar objetos peligrosos y ganancias ilcitas aun cuando, por motivos determinados, no se llegue a condenar a ningn sujeto o, asimismo, en el caso de que ya se haya extinguido la responsabilidad criminal. Tambin debe agradecerse la nueva previsin del comiso por valor equivalente, aunque resulta adecuada ms bien para su aplicacin a las ganancias delictivas, pues se evita beneficiar al sujeto que ha logrado ocultar lo obtenido mediante la comisin de la infraccin penal. Uno de los aspectos ms criticables de la nueva regulacin se manifiesta en la figura especfica de comiso en los delitos de trfico de drogas. Se trata de la posibilidad de enajenacin anticipada de los bienes presuntamente decomisables: si ya se haba criticado la posibilidad, existente desde 1995, de utilizarlos provisionalmente, ms rechazable resulta an que se permita enajenar bienes de un sujeto antes de que haya sido condenado con base en una mnima actividad probatoria de cargo. Los posibles problemas de devaluacin de algunos de estos bienes deberan ser resueltos a travs de frmulas ms garantistas y respetuosas con el principio de presuncin de inocencia y con el derecho a la tutela judicial efectiva.

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