RENATA MANZINI

AS AUDINCIAS DE CONCILIAO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

A importncia do dilogo

Monografia do curso de especializao em Direito Processual Civil da Escola Paulista da Magistratura, sob a orientao do Prof. Jos Otvio de Souza Ferreira

Campinas 2008

RENATA MANZINI

AS AUDINCIAS DE CONCILIAO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

A importncia do dilogo

Monografia do curso de especializao em direito processual civil da Escola Paulista da Magistratura, sob a orientao do Prof. Jos Otvio de Souza Ferreira.

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boa estrela.

AGRADECIMENTOS
Ao Dr. Jos Otvio de Souza Ferreira, meu orientador, que demonstrou ao nosso grupo o potencial do dilogo. Ao meu sempre Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque, pelos ensinamentos fundamentais do processo civil e o estmulo constante e bem humorado durante esta especializao. Ao Professor Carlos Alberto Carmona, a inspirao para o tema. Ao meu marido que, embora a contragosto, suportou minha ausncia nas noites de curso e que, na poca de reflexo para esta monografia, deu valiosas opinies sobre Teoria Geral do Direito. Corregedoria Geral da Justia, pela disponibilidade dos dados estatsticos, a minha irm Roberta, pelas planilhas, aos colegas magistrados que participaram das pesquisas. Aos meus jurisdicionados e seus patronos, pela experincia humana que sempre me proporcionaram. Ao meu revisor, Clvis, por tornar o texto mais limpo e, principalmente, pelo estmulo constante da longa amizade. Devo tambm registrar importantes fontes de inspirao prtica na rea de processo civil: meus colegas Jos Walter Chacon Cardoso e Fbio Henrique do Prado Toledo, que sabem aliar a boa tcnica habilidade humana do dilogo com as partes. Susana, Samuel, Regina, Prof. Guilherme, colegas da Justia do Trabalho, que me convenceram de que simplificar vale a pena. Na pessoa deles, agradeo a todos os magistrados que ainda acreditam na humanizao da Justia. Finalmente, ao G5: vocs so prova viva de que o dilogo constri. Muito obrigada.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................................................6 CAPTULO I:..........................................................................................................................................................10 A EVOLUO RECENTE DAS AUDINCIAS DE CONCILIAO...............................................................10 CAPTULO II.........................................................................................................................................................21 A MOROSIDADE DA JUSTIA EM ASPECTOS NO PROCESSUAIS.........................................................21 CAPTULO III:.......................................................................................................................................................27 CONCILIAO E ACELERAO DO PROCESSO..........................................................................................27 CAPTULO IV........................................................................................................................................................36 SANEADOR ESCRITO versus AUDINCIA PRELIMINAR..............................................................................36 .............................................................................................................................................................36 CAPTULO V.........................................................................................................................................................46 JULGAMENTO ANTECIPADO versus AUDINCIA PRELIMINAR................................................................46 CAPTULO VI........................................................................................................................................................55 A AUDINCIA DO ART. 277 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL................................................................55 CAPTULO VII.......................................................................................................................................................60 ORALIDADE, ARGUMENTAO E AUDINCIAS DE CONCILIAO......................................................60 CAPTULO VIII:....................................................................................................................................................74 CONCILIADOR LEIGO versus JUIZ CONCILIADOR.......................................................................................74 CONCLUSO........................................................................................................................................................84 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................................................88 PLANILHAS...........................................................................................................................................................93

INTRODUO

Os cientistas no conduzem pesquisas para descobrir coisas de cuja existncia no suspeitam.1

Assistimos a uma prolificao de processos. A diminuio do controle social, fruto da desagregao contempornea, somada velocidade das relaes, nas sociedades de consumo, pode em parte explicar essa exploso; devemos considerar ainda, com Watanabe, que havia no Brasil aquilo que o autor denominou litigiosidade contida, vinda flor com o acesso das camadas mais humildes Justia. A estrutura do Judicirio brasileiro no tem condies materiais e humanas de crescer na mesma proporo em que surgem os processos. Tal descompasso leva, por bvio, a uma dilao dos tempos de tramitao processual, somandose, ento, os milhes de processos que no findam rapidamente queles que vm chegando. Para fazer frente a essa desproporo, por um lado tenta-se agilizar o processo, concretizando mudanas do Cdigo de Processo Civil e, por outro, investe-se na conciliao, com o auxlio de mediadores. No se pode esquecer, contudo, que o prprio Cdigo de Processo Civil j prev a realizao, no curso da lide, de audincias de conciliao, consoante a disciplina dos artigos 277 e 331 (audincia preliminar) do Cdigo de Processo Civil, bem como em atendimento ao princpio delineado pelo art. 125, IV, do mesmo diploma legal.
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John TOOBY; Leda COSMIDES, apud Judith Rich Harris. No h dois iguais, p. 401.

Observa-se, entretanto, que estas audincias so vtimas de intenso desprestgio por parte dos operadores do direito. No poucas vezes o rito sumrio no qual a audincia de conciliao ocorre logo no incio substitudo pelo rito ordinrio, por iniciativa da parte ou do juiz e, ainda mais freqentemente, a audincia preliminar do rito ordinrio deixa de ser designada. Quando so realizadas, no invulgar que o sejam de forma mecnica, sem explorao de seu verdadeiro potencial para a pacificao e para o dilogo. A disciplina da audincia preliminar, no procedimento ordinrio, j foi alterada mais de uma vez, e anuncia-se em breve nova alterao legislativa, o que indica a atualidade do tema. Haver esperana de que nova alterao faa finalmente vingar a prtica da audincia preliminar? O que pode ser feito para potencializar as audincias de conciliao em geral? Aproveitando o momento de constantes mudanas do Cdigo de Processo Civil, propus-me a investigar o aproveitamento que vem sendo dado s audincias de conciliao e sugerir medidas para torn-las verdadeiros instrumentos de eficcia do processo. Esta investigao tem incio em bases doutrinrias, com a reconstruo dos rumos que recentemente tomaram as audincias de conciliao no moderno processo civil brasileiro, partindo-se do Cdigo de Processo Civil de 1939, mas est permeada por dados concretos da atualidade, obtidos junto Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo, referentes ao nmero de audincias de conciliao realizadas no ano de 2007, bem como ao nmero de acordos delas resultantes. Estes dados foram trabalhados para que se obtivessem os percentuais de acordos para certos tipos de audincia em determinadas competncias (cvel ou famlia), analisando-se as variaes dentro da mesma competncia e da mesma abrangncia geogrfica (anlise por comarcas), a fim de obter a homogeneidade necessria ao tratamento cientfico das referncias estatsticas. Tambm foi realizada uma pesquisa com um grupo de controle, composto por magistrados da Justia Estadual Paulista que voluntariamente

responderam a um questionrio proposto por e-mail, contendo perguntas de ordem objetiva (nmero de acordos e audincias realizados) e de ordem subjetiva. A anlise cruzada das informaes permitiu aferir o grau de confiabilidade de pesquisa anteriormente realizada, que havia tomado por base apenas respostas voluntrias. Toda a anlise de informaes e dos institutos partiu de uma premissa bem clara, que consumiu um captulo inteiro da monografia: a crise do processo reflete um fenmeno maior, que a crise da Justia, e no tem razes exclusivamente processuais. Sem este norte, poderamos transformar a conciliao em panacia que ela no para todos os males do processo civil e i-la categoria de salvadora de uma crise cujo alicerce no se encontra preponderantemente nas deficincias dos institutos processuais. O caminho traado para este trabalho j era vislumbrado durante o curso de especializao em processo civil, do qual este a etapa conclusiva, e est em harmonia com os esforos profissionais de meus ltimos anos. De fato e por questo de retido bom que o leitor o saiba desde logo acredito que as audincias de conciliao sejam um instrumento de primeira grandeza para os juzes que, como eu, atuam na rea de Direito Civil. Como todo instrumento, porm, no fim a si mesmo, e depende de um operador habilidoso para que os frutos da pacificao social possam vir. Por isso a observao criteriosa dos dados me fez concluir aquilo que eu j intua: que o simples aperfeioamento do instrumento no capaz de resolver o problema de sua aplicao. preciso envolver os sujeitos na filosofia que inspirou a criao do instrumento. Uma faca apenas pode ser faca, no sentido em que cotidianamente a entendemos, porque algum nos ensinou a utiliz-la e nos convenceu de que deve ser usada para cortar. Sem que soubssemos que a faca corta, permaneceramos perplexos diante dela; sem o discernimento tico dos limites e objetivos pretendidos, podemos dela fazer um instrumento de morte. Eis a razo pela qual procurarei, no desenrolar de minha argumentao,

convencer o leitor de que as audincias de conciliao so teis ao bom desenvolvimento do processo civil e de que, mais do que reformas legislativas, precisamos apurar o uso correto e tico do instituto existente, por meio da consolidao do dilogo a estabelecer entre os atores do processo. Espero, com isto, dar alguma colaborao para a efetiva humanizao do processo.

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CAPTULO I: A EVOLUO RECENTE DAS AUDINCIAS DE CONCILIAO

A fim de que o presente estudo no se torne to rido que apenas os processualistas possam l-lo o que absolutamente no meu intento , gostaria de traar um breve esquema acerca das audincias preliminares nos procedimentos ordinrio e sumrio, conforme regem as atuais redaes dos artigos 331 e 277 do Cdigo de Processo Civil, respectivamente. No procedimento ordinrio, geralmente, aps a propositura da ao (inicial) e a contestao, segue-se a rplica (que, em certos casos, dispensvel). Nesta fase, estabelecida a controvrsia, e se no for o caso de extinguir o processo sem apreciao do mrito ou de apreciar o mrito sem dilao probatria (art. 330, II, do Cdigo de Processo Civil), ser designada audincia preliminar, nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil. Tal regra comporta excees, conforme veremos adiante, pois o processo poder ser saneado por escrito. No procedimento sumrio, proposta a ao (inicial), desde logo designada audincia de conciliao2. Nesta, ser apresentada a defesa (oralmente ou por escrito), e o autor, se necessrio, manifestar-se-, passando o juiz deciso das questes processuais, determinando a prova pericial, se necessria, e designando audincia de instruo, debates e julgamento, se houver prova oral a nela produzir-se. Caso estejam configuradas as hipteses de apreciao
No obstante Athos Gusmo CARNEIRO (Audincia de instruo e julgamento e audincias preliminares) a denomine tambm audincia preliminar, prefiro cham-la simplesmente audincia de conciliao, por duas razes: a primeira, de ordem didtica, para evitar confuso com a audincia prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil; a segunda, de ordem prtica, porque o Cdigo de Processo Civil adota a denominao audincia de conciliao, no outra.
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imediata do mrito (art. 330 do Cdigo de Processo Civil) ou de extino sem julgamento do mrito (art. 329 do Cdigo de Processo Civil), ser proferida sentena. Nem sempre foi assim, porm. No obstante a adoo parcial do princpio da oralidade3, no Cdigo de Processo Civil de 1939 no estava prevista nenhuma espcie de audincia preliminar. Saneado o processo, por escrito, passava-se audincia de instruo e julgamento4, cuja importncia no desaparecia nas causas em que a pretenso das partes se fundasse em prova exclusivamente documental: nestes casos, a audincia servia para o debate oral da questo5. A propsito, LIEBMAN considerava indispensvel a audincia: suprimir a audincia o mesmo que suprimir a oralidade, ainda mais no sistema construdo pelo legislador brasileiro, em que a nica audincia a de instruo e julgamento, destinada ao conhecimento do mrito6. No Dicionrio de Processo Civil, Elizer ROSA j advertia que a audincia de instruo e julgamento por ele definida como ato processual pblico, solene, substancial do processo, presidido pelo juiz, onde se instrui, discute e decide a causa 7 no tinha tomado no Brasil o sentido to enaltecido pela doutrina. Pondera Athos Gusmo CARNEIRO que nas antigas aes executivas no contestadas, bem como nas demandas baseadas em prova apenas
A Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil de 1939, de fato, mencionava a adoo do sistema oral. Entretanto, este no foi de fato seguido em sua pureza, pois as partes deduziam suas pretenses em peties escritas, no sendo estas meros escritos preparatrios para o debate, como preconizaria um sistema substancialmente inspirado na oralidade. 4 Conforme os artigos de 294 a 296 do Cdigo de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei 1608 de 18/09/1939). 5 A lio de Athos Gusmo CARNEIRO, Audincia de instruo e julgamento e audincias preliminares, p. 5, citando Pedro Batista Martins. 6 Enrico Tullio LIEBMAN, Estudos sobre o processo civil brasileiro, citado por Athos Gusmo CARNEIRO, Audincia de instruo e julgamento e audincias preliminares, p.6. Observe-se que, no obstante no tenha adotado o sistema da oralidade pura, o Cdigo de Processo Civil de 1939 dele seguia as regras da imediao, da concentrao e da identidade fsica do juiz. 7 Elizer ROSA. Dicionrio de Processo Civil, apud Athos Gusmo CARNEIRO, Audincia de instruo e julgamento e audincias preliminares.
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documental, as audincias ficavam reduzidas simples formalidade de um debate oral simblico, contribuindo mais para a procrastinao do que para o aperfeioamento do processo. Nesta esteira, Galeno LACERDA (em sua tese intitulada Despacho Saneador, de 1953), sustentou pioneiramente a possibilidade de um julgamento antecipado no momento do despacho saneador, impugnando o posicionamento doutrinrio de LIEBMAN. O Cdigo de Processo Civil de 1973 mitigou a importncia dos debates orais no procedimento ordinrio, trazendo do magistrio de Galeno LACERDA a inovao do julgamento antecipado da lide. A princpio, nele no se previa nenhuma audincia preliminar audincia de instruo e julgamento, sendo regra o saneamento 8 escrito, quando no fosse o caso de julgar antecipadamente a lide9. Em 1994, sob a influncia das novas tendncias do processo civil, foi introduzida no processo civil brasileiro a audincia de conciliao (Lei 8.952, de 13.12.1994). Notvel a influncia que os resultados conciliatrios favorveis dos Juizados Informais de Conciliao e dos Juizados de Pequenas Causas exerceram sobre a opo legislativa, originando at mesmo certa impreciso terminolgica para a expresso audincia de conciliao que, em verdade, na letra do art. 331 do Cdigo de Processo Civil reformado em 1994, era bem mais do que mera tentativa de conciliao. A inspirao para o instituto, ademais, liga-se ao Cdigo de Processo Civil Modelo10 para a Amrica Latina, de onde foram trazidos diversos princpios para a audincia preliminar.

A expresso despacho saneador imprecisa, primeiramente porque de despacho no se trata, mas sim de deciso interlocutria; depois, porque no saneia, mas declara saneado o processo, decidindo ento acerca dos pontos controvertidos e das provas a produzir. 9 O art. 331 do Cdigo de Processo Civil, na redao original, previa que: Se no se verificar nenhuma das hipteses previstas nas sees precedentes, o juiz, ao declarar saneado o processo: I - decidir sobre a realizao de exame pericial, nomeando o perito e facultando s partes a indicao dos respectivos assistentes tcnicos; II - designar audincia de instruo e julgamento, deferindo as provas que nela ho de produzir-se. 10 Trata-se no efetivamente de lei, mas de trabalho doutrinrio orientador para legisladores latinoamericanos. O Cdigo de Processo Civil do Uruguai aquele que, atualmente, melhor espelha os ideais do Cdigo Modelo.

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Com a Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, passou o Cdigo de Processo Civil a ter a seguinte redao:
Art. 331. Se no verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes e a causa versar sobre direitos disponveis, o juiz designar audincia de conciliao, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, qual devero comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. 1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. 2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.

Esperava-se que a realizao da audincia revolucionasse o processo, trazendo-lhe efetividade e celeridade. As esperanas, entretanto, caminharam lado a lado com a resistncia novidade. Os juzes, sob a alegao de que tais audincias lhes atravancavam as pautas, evitavam design-las. Passado o primeiro momento, e sobrevindo o entendimento jurisprudencial de que a falta da audincia no comportaria nulidade do processo11, muitos magistrados apenas designavam audincia nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil sob expressa requisio das partes, s vezes nem mesmo assim. O requisito da conciliao era suprido por meio de uma proposta no incio da audincia de instruo, debates e julgamento, conforme previso original do art. 448 do Cdigo de Processo Civil, que no sofreu alterao com a reforma. Talvez uma reao enrgica dos advogados, exigindo a designao de tais audincias, pudesse ter mudado o curso dos acontecimentos, mas o fato que estes tampouco pareciam empenhados em dar a este momento a importncia alardeada.

No importa nulidade do processo a no realizao da audincia de conciliao, uma vez que a norma contida no art. 331, do CPC, visa dar maior agilidade ao processo e as partes podem transigir a qualquer momento. Acrdos anteriores Lei 10.444/2002. REsp n 252.400/AM; STJ; Min.Jos Arnaldo da Fonseca; 13/9/2000; un.; REsp n 242.322/SP; STJ; Min. Eduardo Ribeiro; 21/2/2000; un.

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Tais dados, que trago de minha experincia concreta, do contato com outros magistrados no Estado de So Paulo, no um sentir isolado. Luiz Rodrigues WAMBIER j acusava tal comportamento em artigo publicado na Revista de Processo de outubro/dezembro de 1995. Dizia ele:
Entre tais problemas h um, levantado por diversos Juzes de primeiro grau, que vem nessa audincia mais um fator de entulhamento do Judicirio, na medida em que, segundo essa opinio, estaria assoberbando ainda mais a pauta das Varas Cveis. Segundo esse ponto de vista, alm da tradicional audincia de instruo e julgamento, haveria mais uma audincia em cada processo de conhecimento, dobrando a pauta destinada a essa atividade processual. 12

Os motivos das desiluses eram tantos. Talvez se esperasse, com efeito, que a audincia de conciliao resultasse em nmero bem mais expressivo de acordos. Mas para isso seria necessrio que os juzes e os advogados, como atores constantes do processo civil, estivessem preparados plenamente a conciliar, o que no correspondia (e no corresponde ainda, como veremos adiante) realidade. Tal despreparo refletiu-se, por outro lado, na mecanicidade com a qual as audincias vinham sendo realizadas, quase como obrigao 13, por imposio da letra do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, sem que se explorassem os potenciais conciliatrios do ato e sem aproveitamento da audincia para a organizao da instruo que se seguiria, j que o encontro entre as partes, seus procuradores e o juiz da causa estaria a permitir uma prvia discusso acerca dos pontos controvertidos e das provas teis para a resoluo do mrito. Existia, portanto, anseio generalizado pela reforma do estatuto, desobrigando os juzes de designar o ato.
Luiz Rodrigues WAMBIER. A nova audincia preliminar (art. 331 do CPC), p. 31. Interessante o depoimento de um processualista e juiz, Cleanto Guimares Siqueira, citado por BARBOSA MOREIRA (Vicissitudes da audincia preliminar, p. 149): os acordos no surgiam; as agendas naufragavam ao peso das centenas de audincias designadas, e os juzes se estonteavam ante aqueles atos que se revelavam cansativos, frustrantes e enfadonhos, no raro se estendendo para alm do expediente normal.
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Outras imperfeies havia, de fato. A primeira delas referia-se denominao da audincia, cuja finalidade no era, por bvio, apenas conciliar. A segunda residia na disponibilidade dos direitos em questo, pois, muitas vezes, os direitos ditos indisponveis esto entre aqueles que admitem maior nmero de composies, como podem bem aferir aqueles que militam na rea do Direito de Famlia. Nesta seara, alis, freqentemente a nica soluo que pacifica a autocomposio: em alimentos, em guarda, em separao. Tanto assim que Cndido Rangel DINAMARCO 14 sustentava fervorosamente a obrigatoriedade do ato no apenas para as causas em que se discutiam direitos disponveis. Como j se disse, porm, no s no prevaleceu tal entendimento, mas sequer no caso de direitos ditos disponveis vingou a tese da obrigatoriedade de designao da audincia. Por fim, at mesmo os defensores mais ardorosos da audincia e da composio reconheciam que havia certas situaes que simplesmente no justificavam a adoo da audincia de conciliao. A disciplina instituda pela redao de 1994, ademais, no dizia como procederia o juiz na hiptese de no caber a audincia, visto que indisponvel o direito; na prtica, continuou-se a observar a tcnica escrita. 15 Sobreveio ento, com a Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002, a alterao do texto de lei. O art. 331 do Cdigo de Processo Civil passou a vigorar nestes termos:
Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
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Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 558. Jos Carlos BARBOSA MOREIRA. Vicissitudes da audincia preliminar.

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1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. 2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. 3 Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2.

Como assinala Fredie DIDIER JNIOR16, algumas imperfeies foram corrigidas, enquanto outras permaneceram. O texto mudou a expresso direitos indisponveis para direitos que admitam transao; a rigor da letra do art. 841 do Cdigo Civil de 2002, a transao apenas seria possvel em relao a direitos patrimoniais de carter privado. Melhor seria, portanto, que a meno do caput fosse a direitos que admitem conciliao, pois h inmeros exemplos de questes que envolvem direitos no patrimoniais e interesses indisponveis que, entretanto, admitem composio entre as partes, tais como anulao de casamento, alimentos, declaraes de paternidade, entre outras. Tambm permaneceu a impreciso referente s questes processuais pendentes, pois, se cumpridos rigorosamente os artigos 329 e 330 do Cdigo de Processo Civil, no deveriam restar para este ato questes processuais a decidir. Entretanto, v-se que h questes que merecem prvio contato com as partes para que se possa decidir acerca da persistncia ou no de determinado vcio processual ou sobre a procedncia ou improcedncia de certas impugnaes (por exemplo, quando for discutida a competncia territorial e o domiclio da parte no estiver precisado) , o que justifica a dico do 2 do art. 331 do Cdigo de Processo Civil.

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Cf. Curso de direito processual civil, v.1, p. 477.

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Merece ainda realce a ausncia de meno, no texto de lei, acerca da obrigatoriedade da designao nos casos que no se enquadrassem no 3 do dispositivo. DIDIER conclui que a questo seria resolvida no plano das nulidades e que, no havendo prejuzo, no haveria nulidade a declarar. Diante, entretanto, da amplitude do 3, deixou-se discricionariedade17 do juiz definir quais os casos em que se vislumbra probabilidade de transao concreta. Eu definiria assustador, porm, o entusiasmo com que foi recebida a alterao por alguns magistrados. Festejavam o fato de, finalmente, terem-se visto livres da obrigao de designar tal audincia. Viam improbabilidade de composio em cada dobra do processo. A audincia preliminar, como passou a chamar-se, perdeu fora ainda e passou a ser quase indicativo de uma opo pessoal do magistrado. Assim, em varas com distribuies muito semelhantes, algumas tinham nmero considervel de audincias nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, enquanto outras no tinham nenhuma audincia designada nestes termos. Tamanha discrepncia d idia de como se passou a, arbitrariamente, designar ou no as audincias preliminares de acordo com a orientao pragmtica de cada magistrado. Preanunciam-se, agora, novas alteraes no texto do art. 331 do Cdigo de Processo Civil. De fato, temos assistido, nos ltimos dois anos, a uma saraivada de alteraes em processo civil e, na esteira destas, viria a nova redao do referido artigo, para ressuscitar este momento processual e resgatar o esprito de composio.

BEDAQUE (em Discricionariedade judicial) sustenta que no haja espao para a discricionariedade judicial, pois o juiz no age de acordo com critrios de convenincia e oportunidade, mesmo quando tem ele ampla margem para a interpretao da lei. Ouso divergir, neste ponto especfico, de meu grande mestre, pois pelo menos em termos de procedimento e o 3 do art. 331 um excelente exemplo , ao juiz dado fazer adaptaes procedimentais que se baseiam justamente em convenincia e oportunidade, e no na interpretao lata da lei. Jos Carlos BARBOSA MOREIRA sustentava que no havia discricionariedade, pois incumbiria ao juiz justificar a opo por no designar a audincia preliminar, indicando as causas pelas quais entende improvvel a composio.

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Sobre as propostas de alterao legislativa discorrerei mais tarde. Cumpre agora fazer referncia s audincias previstas no art. 277 do Cdigo de Processo Civil (procedimento sumrio), a fim de melhor situar o leitor. O Cdigo de Processo Civil de 1939 no dispunha de um rito diferenciado, para maior celeridade. Havia nele previsto o rito ordinrio e diversos procedimentos especiais, mas no um procedimento acelerado. Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, surgiu o procedimento sumarssimo, com abreviao substancial do iter processual. Prescrevia-se, em origem, que ao receber a inicial o juiz designasse, desde logo, audincia de instruo e julgamento, semelhana do que hoje vem disposto na Lei 9.099/95. Na solenidade, o ru deveria responder. Aps a resposta, era proposta a composio e, se no obtida, passava-se desde logo colheita da prova oral. Os atos eram, portanto, muito concentrados. Na primeira onda de reformas do Cdigo de Processo Civil, o procedimento sofreu substancial alterao, conforme a Lei 9.245, de 26 de dezembro de 1995. Alm da alterao da denominao do procedimento que passou a ser chamado de procedimento sumrio e da melhor sistematizao dos casos em que poderia ser adotado (art. 275 do Cdigo de Processo Civil), o rito passou a ter uma audincia de conciliao cuja abertura prev, exatamente, a proposta de composio. Infrutfera que seja esta, dada ao defensor do ru a palavra para oferecer resposta, e, se necessrio, o juiz designa audincia de instruo, debates e julgamento.
A dualidade de audincias foi uma inovao trazida pela Reforma do Cdigo de Processo Civil, a qual oficializou uma prtica distorcida que vinha dos tempos do antigo procedimento sumarssimo. Pelo que dispe o 2 do art. 278, a audincia de instruo e julgamento dever ser realizada sempre que (a) no haja ocorrido o efeito da revelia, (b) no se tenha obtido a conciliao dos litigantes, (c) no seja o caso de extino anmala do processo (art. 329) e (d) no haja nos autos prova suficiente para o julgamento do mrito. A implantao dessa segunda audincia, posto que aderente a uma prtica que vinha grassando antes da Reforma, um golpe desferido contra o postulado da concentrao dos atos do procedimento, que

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constitui corolrio do princpio da oralidade e que representa o ncleo da prpria idia de instituir no pas um procedimento que se diz sumrio. 18

As modificaes empreendidas entre 1994 e 1995, como bem se v, visaram primordialmente composio das partes. Observe-se que foi ainda introduzido o inciso IV do art. 125 do Cdigo de Processo Civil, que impe ao juiz a tentativa de conciliar as partes a qualquer tempo. Some-se a isto a introduo sistemtica dos Juizados Especiais Cveis, que consagraram procedimento de grande concentrao, primordialmente com intuito de conciliao, fundado abertamente na oralidade e herdeiro de parte das prticas do antigo procedimento sumarssimo, com as alteraes advindas da experincia frutfera dos Juizados de Conciliao e de Pequenas Causas. A alterao no procedimento sumrio, entretanto, sofreu resistncia assemelhada quela que se descreveu em relao ao art. 331 do Cdigo de Processo Civil. A introduo de mais uma audincia pareceu, a alguns juzes, um grande estorvo. No sendo possvel deixar de design-la, pois nela seria oferecida a resposta, a soluo processual encontrada por vrios juzes consistiu na converso, de ofcio, do procedimento sumrio em ordinrio, determinando-se a citao para responder em 15 dias ao invs de designar-se a audincia prevista no art. 277 do Cdigo de Processo Civil. Neste caos, no se desnaturou o procedimento: ele apenas caiu em desuso. Atualmente, com a possibilidade aberta pelo 3 do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, sustenta parte da doutrina que o rito ordinrio, em verdade, no uno, compreendendo dois procedimentos distintos: um com audincia preliminar; outro com saneador escrito. Curiosamente, uma das propostas de alterao da disciplina da audincia preliminar prev a sua designao logo ao incio do processo (Projeto de Lei n 7.499, de 2002), o que,
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Cndido Rangel DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 711.

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de certa maneira, assemelharia os procedimentos sumrio e ordinrio, ora existentes. A tendncia simplificao dos procedimentos, fortemente sentida no Cdigo de Processo Civil Modelo para a Amrica Latina, apontaria para verdadeira unificao.

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CAPTULO II A MOROSIDADE DA JUSTIA EM ASPECTOS NO PROCESSUAIS

A guiar-se pelo que correntemente se veicula, o leigo deve acreditar que o legislador seja absolutamente incapaz de redigir um corpo de normas suficientemente bom para garantir o andamento dos processos; que os juzes trabalhem poucas horas por dia e poucos dias por ano; enfim, que melhorando o Cdigo de Processo Civil e controlando juzes e procuradores das partes que teramos garantida a celeridade processual almejada. A propaganda ideolgica est evidentemente endereada a este escopo. A realidade, entretanto, tem muros bem mais altos e mais difceis de transpor e o estudioso srio das causas da morosidade no se atreveria a ser leviano a ponto de atribuir a lentido da tramitao dos processos queles fatores, quer porque distorcidos, quer porque insuficientes para a explicao do fenmeno. evidente que temos, sim, problemas de legislao, e que por vezes nosso legislador se mostra menos hbil do que deveria. Mas deve-se observar que grande parte das alteraes processuais civis no foi obra do acaso e partiu no da iniciativa terica de deputados e senadores, mas sim de propostas de estudiosos srios, da AMB e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, adotadas pelo legislador. Quanto ao volume de trabalho desenvolvido por juzes, no posso falar pelo Pas, mas pela realidade que conheo, a do Estado de So Paulo, que impe durssima rotina ao magistrado em geral, dividido entre a pauta de audincias (a ponta do iceberg e, comumente,

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a nica parte do trabalho que a imprensa toma em considerao), os despachos com os advogados, o expediente dirio de processos para decises interlocutrias e os processos a sentenciar, que invariavelmente invadem os finais de semana, as noites quietas e insones. Ao contrrio do que se divulgou recentemente nos meios de comunicao de massa, um juiz pelo menos na Justia Comum do Estado de So Paulo no pode trabalhar cento e oitenta dias por ano, a menos que pretenda submergir nos autos que, acumulados, esperam deciso. preciso, pois, olhar com seriedade a crise. Para os partidrios de que o problema seja brasileiro, a recordao de que a morosidade da Justia um problema de propores mundiais, com raras excees. Uma das causas da lentido dos processos o excesso deles. E as causas do excesso de processos so muitas e muito variadas. Considero que litigamos pouco, e litigamos mal. Nos casos de direito do consumidor, por exemplo, grande nmero de lides tm razes coletivas, mas os processos so individuais. O individualismo reinante, a falta de informao e a dificuldade do operador mdio do direito para lidar com o processo coletivo desguam em nmero enorme de processos, no obstante o problema pudesse resolver-se uniformemente para todos. E todos, neste caso, seriam muitos mais que aqueles que efetivamente se animam a ingressar com a ao judicial para ver reconhecido seu direito individual. Deste modo, resolvemos nmero grande de processos (lides repetitivas) para decidir uma questo uniforme (um nico problema) e, contudo, deixamos de fora da justia um nmero considervel de consumidores. Esta monografia no est centrada na morosidade da Justia, mas entendo ser imprescindvel desmitific-la para saber at que ponto as reformas processuais, que se anunciam, podem ajudar e onde, efetivamente, sero incuas. As audincias preliminares, por

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exemplo, no esto aparelhadas para a melhora dos processos coletivos nem se prestam adequadamente soluo de lides repetitivas. Outro fator de entulhamento do Judicirio a falta de orientao jurdica. Quando a Constituio Federal garante assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV), no limita a assistncia ao processo judicial. Falta aos necessitados assistncia no momento de concluir contratos e, por vezes, a situao de lide que surge no pode mais ser remediada por processo judicial, dada a deficincia das clusulas do contrato. A advocacia preventiva, por seu turno, raridade. Quer por falta de hbito (e a cultura de um povo no se muda por decreto), quer porque seu exerccio exige uma formao jurdica muito mais slida do que aquela que a mdia das instituies capaz de fornecer, os problemas no so previstos e todas as questes so deixadas para soluo em juzo, em caso de desacordo. Muitas faculdades de Direito dedicam-se a treinar galos de briga, profissionais voltados para o duelo a priori, sem nenhum preparo para o consenso que em verdade o cerne do Direito. Os bons profissionais do Direito, ao contrrio, antes de conhecer processo civil para resolver a patologia, estudam seriamente o direito material e suas implicaes para a vida19, buscando evitar o embate, sabendo planejar estrategicamente as relaes, procurando o consenso necessrio celebrao dos contratos, conduzindo as tratativas com base na conciliao quando surgirem as primeiras divergncias, enfim, fazendo aquilo que podemos chamar profilaxia, a fim de evitar que o mal se agrave a tal ponto que se torne necessrio intervir cirurgicamente com processo.

Essa lio era repetida infinitas vezes pelo Prof. Fbio Konder COMPARATO em aulas de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Estou cada vez mais convencida de sua importncia vital para a correo dos rumos do ensino jurdico, no obstante o processo civil seja a minha ferramenta de trabalho imediata.

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O Direito, lembre-se, surge do consenso e concebido para o consenso, para regrar comportamentos evitando conflitos. S quando o consenso falha e ocorre a lide que entramos na rea contenciosa, que deveria ser evitada enquanto possvel. Que isso no se confunda com o desestmulo da luta pelos direitos. Estou apenas recordando que o consenso a regra e o desacordo a anormalidade, de modo que devemos envidar esforos a fim de programar as relaes para que sejam harmoniosas. No se pode olvidar, ademais, que a sociedade massificada e individualista acabou com as instituies de soluo de conflito pr-processuais. Um problema entre marido e mulher, antes resolvido pelo conselho de famlia ou pelo padre, hoje termina na sala de audincias. Isso no significa que a soluo laica seja pior: apenas quero demonstrar que h hoje lacuna na soluo destes conflitos (que quase nunca so efetivamente jurdicos, tais como separao, guarda de filhos, alimentos, brigas entre vizinhos) e que o Judicirio foi eleito como instituio substitutiva, nem sempre desempenhando a contento essa funo, para a qual no foi preparado20. Para alm do excesso de processos, reclama-se do excesso de recursos possveis, com certa razo, a meu ver, e neste ponto se poderia melhorar o sistema processual. Mas a interposio dos recursos no apenas questo de possibilidade: tambm de hbito, questo cultural. Obviamente a morosidade capaz de se retroalimentar. Assim, um grande nmero de causas acarreta lentido do sistema, e, por seu turno, a lentido do sistema estimula as pessoas menos comprometidas com a lei a no honrar obrigaes, confiantes que esto de que passar ainda muito tempo at que sejam chamadas a cumpri-las.
Durante visita correcional Delegacia da Mulher de Itapeva, no ano de 2002, ouvi da Delegada responsvel que grande parte das mulheres que se dirigiam quele rgo no queria processar criminalmente os maridos e companheiros, mas queria, sim, que eles fossem chamados a consenso ou advertidos da inadequao de determinada conduta, o que obviamente no estaria dentro das competncias da Justia Criminal.
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Para arrematar esta digresso, lembro que h, efetivamente, pouco investimento em Justia. Estima-se que o processo passe 70% de seu tempo em trmites cartorrios 21; um srio investimento na estrutura do Judicirio, portanto, propiciaria sensvel melhora na tramitao. No Estado do Rio de Janeiro, onde a autonomia financeira do Judicirio foi levada a cabo, as melhorias se fizeram sentir muito rapidamente. A este propsito, MONTIGELLI ZANFERDINI aponta a opo dos detentores do poder como causa fundamental da lentido da Justia:
Ora, estando a arrecadao de tributos afeta ao executivo, compete-lhe transferir para os demais poderes da Repblica os recursos necessrios para o seu bom funcionamento. Todavia, no Brasil, o Executivo e o Legislativo vetam, ao seu prprio talante, e segundo seus interesses (quase sempre polticos) as verbas destinadas ao Poder Judicirio ou, ainda, o executivo no faz o devido repasse. Com isso, o Judicirio vem enfrentando sria crise financeira, impossibilitado de estrutura-se para cumprir adequadamente sua funo. Adverte LUIZ GUILHERME MARINONI que a morosidade processual estrangula direitos dos cidados e que, por vezes, opo dos prprios detentores do poder. (...) HAZARD, citado por VINCENZO VIGORITTI, afirma que o problema da demora no apenas tcnico e estrutural, sendo, sobretudo, poltico e social. O Estado, aduz, a quem cabe assegurar a eficincia da administrao da justia, no tem interesse em faz-lo. A demora e o custo do processo servem como filtros, buscando reduzir a demanda judicial. Conclui: a excessiva durao dos prazos, longe de ser um mero acaso, expresso desta escolha. (...) preciso consignar: aos juzes no interessa a morosidade da justia e as investidas feitas ao Poder Judicirio, que passou a ser a bola da vez e est sempre na mdia, alvo de inmeros ataques, muitos deles sem qualquer fundamento, so feitas, acreditamos, com o nico propsito de denegrir sua imagem e torn-lo aptico, que no incomode os demais22.

Conforme Dr. Claudemir Jos Ceolin Missagia, em palestra sobre a audincia preliminar, citando Ana Amlia Lopes, em uma de suas colunas no jornal Zero Hora, disponvel em http:/www.tj.rs.gov.br/institu/qualidade/palestras_mostra/25Dr.Clademir%20Jose%20Ceolin %20Missagiadef.doc. 22 Flvia de Almeida MONTIGELLI-ZANFERDINI. Prazo razovel direito prestao jurisdicional sem dilaes indevidas, p. 25-26.

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Concluo, pois, que s alteraes da legislao processual deva ser dada a devida importncia, no mais do que isso: essas, conjuntamente com os esforos conciliatrios, podem ser teis para diminuir a durao dos processos, mas no acredito que sejam suficientes. O que se prope neste trabalho no a soluo da morosidade, mas sim uma contribuio, por meio de mecanismos processuais de concentrao e conciliao, para a melhor soluo da lide e para correta pacificao social.

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CAPTULO III: CONCILIAO E ACELERAO DO PROCESSO

Os magistrados costumam identificar a crise da Justia com o excesso de trabalho a seu cargo. Trata-se de viso mope que, infelizmente, transforma muitos juzes em verdadeiros extintores de processos, que medem a eficcia de sua atuao pelo nmero de sentenas prolatadas no final de determinado espao de tempo. O critrio parcial e

anacrnico no considera que acabar com um processo no significa acabar com o problema existente entre as partes; ademais, persistindo o problema, outros processos viro. No considera, tambm, que o juiz no o melhor termmetro da durao do processo, j que o maior percentual de tramitao se refere no espera de decises, mas espera de cumprimento de atos cartorrios. De fato, dobrar o nmero de juzes, mantendo estveis os demais elementos, no comportaria acelerao substancial do processo, pois os cartrios no poderiam dar cumprimento ao dobro de decises, j que no trabalham com capacidade ociosa. Processo extinto sem julgamento do mrito no difere, em estatsticas formais, de processo extinto por acordo entre as partes. Em termos sociolgicos, entretanto, as diferenas so substanciais. A conciliao, em regra, elimina a raiz do problema e no apenas o processo. Trata-se de uma diferena to substancial quanto a que h entre tomar um analgsico e tomar um antibitico. O primeiro trata o sintoma, o segundo cura o mal. O processo extinto em funo da existncia de vcios processuais ir quase fatalmente se degenerar em outro

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processo, quando no em vrios outros processos, enquanto o acordo capaz, muitas vezes, de acabar com o foco dos problemas. A ttulo ilustrativo, parece-me interessante citar o seguinte caso: o autor ingressou com ao de reintegrao de posse em face da requerida, alegando que esta teria, sem qualquer justificativa, invadido seu imvel. A requerida (ocupante do imvel) no contestou, mas houve interveno de sua me, dizendo que sua filha era parte ilegtima, pois o imvel teria sido alugado a ela mesma (me da requerida) pelo irmo do autor. Convocada audincia de conciliao, compareceram todos. O autor acabou reconhecendo a legitimidade do irmo para locar o imvel, validando o contrato entre as partes, e a me da requerida comprometeu-se a providenciar a desocupao o imvel de l retirando a filha, que, embora maior, era incapaz, e cujo companheiro no mais pagava os aluguis em prazo exguo, o que foi religiosamente cumprido. Com todo o rigor da tcnica, tratava-se de processo que, sem a utilizao da via conciliatria, estaria fadado a no apreciar o verdadeiro problema e produziria, qui, uma ao de despejo por falta de pagamentos, uma prestao de contas entre irmos e uma gama inimaginvel de recursos derivados. As audincias preliminares so de utilidade mpar no reconhecimento do problema que deu origem lide manifestada em juzo. Aquele que queira conduzir com xito as aproximaes entre as partes deve, em primeiro lugar, desenvolver a capacidade de identificar a origem da resistncia pretenso. Em muitssimas vezes, a pretenso apenas um plido reflexo do problema que estar a exigir pacificao social. Identificado o problema, a composio torna-se mais fcil e, se esta for invivel, o caminho para a instruo ficar muito mais claro. Para isto, entretanto, a estereotipada frmula h possibilidade de composio? incua. Veremos, adiante, como a postura ativa do juiz e o dilogo so importantes para dar sentido verdadeiro audincia.

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A conciliao como soluo dos conflitos gera, deste modo, impactos globais sobre o Judicirio. No apenas tem a utilidade imediata de facultar a remessa para o arquivo de um processo que deveria ser sentenciado, mas abrevia o cumprimento da deciso e evita a proliferao de novos conflitos. Desta forma, o raciocnio vulgar do menos um processo demonstra-se pessimista. Ao solucionar precocemente o impasse pela via conciliatria, consegue-se um processo a menos para julgar na fase de conhecimento, um cumprimento de sentena (com todos os consectrios) com menor resistncia, e evitam-se processos conexos em potencial. Tal esprito conciliatrio norteou a reforma de 1994. Note-se que, alm da introduo de audincias preliminares nos ritos ordinrio e sumrio, o legislador introduziu o inciso IV do art. 125 do Cdigo de Processo Civil, dando ao juiz ampla margem de discricionariedade para promover o encontro das partes em qualquer momento do processo. Ademais, no alterou a dico do art. 448 do Cdigo de Processo Civil, tornando necessria a proposta de composio novamente, na abertura da audincia de instruo e julgamento, se esta vier a realizar-se. O critrio a ser usado pelo juiz, ao avaliar a convenincia da designao da audincia de conciliao (o que lhe permitido nos casos de audincia preliminar pela atual redao do 3 do art. 331 do Cdigo de Processo Civil), deve ser no o da economia do seu tempo, mas o da economia possvel dos tempos do processo. No deve o magistrado calcular, por conseguinte, que valha a pena designar audincia de conciliao porque dispensar menos tempo a obter um acordo provvel do que a instruir e sentenciar o processo, pondo em pauta apenas aqueles casos em que o xito do acordo quase evidente. Deve ele calcular se h alguma possibilidade de composio, ainda que remota, e neste caso deve convocar a audincia preliminar, pois isto poder abreviar enormemente os tempos futuros daquele

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processo (instruo, recursos, cumprimento de sentena), proporcionando, ademais, pacificao social mais efetiva. A desculpa de que as pautas de audincia so extensas, a meu ver, no vinga. Hoje, podemos servir-nos de conciliadores o que proporei mais adiante , e, se somos poucos juzes para o trabalho a desenvolver, isto significa que outros devam ser concursados e no que devamos dar lide, por isso, soluo menos efetiva. Em medicina, no tico deixar de ministrar o tratamento porque a possibilidade de cura inferior a 50%, mesmo que o tratamento seja dispendioso. Acredito que uma interpretao tica do 3 do art. 331 do Cdigo de Processo Civil esteja apenas a indicar ao magistrado que a audincia no precisa ser designada naqueles casos em que fatalmente ser incua a proposta de composio23, ou seja, naqueles casos em que o tratamento, j reconhecidamente, no leva jamais cura. Uma das grandes frustraes dos operadores do Direito com relao s audincias preliminares, como j tangenciei em itens anteriores, foi o baixo ndice de acordos. No sei exatamente quais eram as expectativas, mas um estudo realizado por Fernando da Fonseca GAJARDONI identificou, em 2001, que 28,9% dos processos levados conciliao na fase do art. 331 do Cdigo de Processo Civil resultavam em composies frutferas, na Justia Estadual Paulista, o que foi considerado pelo autor muito pouco.24 O mtodo utilizado por GAJARDONI, embora fosse o nico disponvel para aferio de resultados naquela ocasio (a Corregedoria Geral da Justia de So Paulo ainda no sistematizava dados acerca das conciliaes realizadas na fase), era marcadamente impreciso, pois dependia de dados fornecidos por magistrados que responderam voluntariamente aos

Diz DINAMARCO: Evidenciar uma probabilidade uma contradio em termos, porque evidncia a clareza de uma situao e probabilidade nada mais que uma possibilidade potenciada. (Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 559). 24 Fernando da Fonseca GAJARDONI. Breve anlise estatstica de alguns pontos da 1 fase das reformas processuais civis no mbito da justia estadual paulista.

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questionrios enviados por correio, o que torna a amostra muito heterognea para fins estatsticos. Recentemente, repeti, em grandes linhas, a experincia feita pelo estudioso, a fim de comparar o resultado obtido com os dados estatsticos de que a Corregedoria, atualmente, dispe. Utilizei como ferramenta de consulta nosso e-mail institucional (sou juza estadual em So Paulo), que proporcionaria uma resposta fcil e rpida, sem demasiado trabalho prtico para os juzes. O ndice de respostas foi baixssimo, cerca de 1,3 % dos magistrados atuantes em varas de competncia cvel na Justia Estadual em So Paulo. Comparando os dados obtidos voluntariamente com os dados estatsticos colhidos pela Corregedoria Geral da Justia de So Paulo, observa-se desvio significativo, o que evidencia a impreciso do mtodo de respostas voluntrias; os colegas que responderam pesquisa e nela se mostraram interessados esto nitidamente propensos a conciliar (isto talvez os tenha animado a colaborar para a pesquisa), o que no caracterstica mdia ou homognea. De acordo com o estudo das planilhas da Corregedoria Geral da Justia de So Paulo (vide anexos), o ndice de acordos em audincias preliminares (art. 331 do Cdigo de Processo Civil) foi de 22,16% no ano de 2007, para varas de competncias cvel, de famlia e cumulativa, tomadas em seu conjunto. O ndice de composio muito superior nas varas de competncia especfica na rea de famlia (48,88%), significativamente inferior nas varas de competncia exclusivamente cvel (i.e., sem competncia de famlia: 15,24%) e ponderado naquelas que cumulam as competncias cvel e de famlia (23,68%). Nas outras audincias de conciliao (campo da planilha que deveria englobar as audincias do art. 277 do Cdigo de Processo Civil e outras audincias de conciliao, nos termos do art. 125, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil) o percentual de soluo consensual foi de 44,42 % para o conjunto das varas.

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Tomadas globalmente todas as audincias de conciliao (artigos 125, IV, 277 e 331 do Cdigo de Processo Civil), temos percentual de 39,10% das audincias terminadas em acordo. Dizer que tais percentuais sejam satisfatrios ou insatisfatrios depende, evidentemente, das expectativas. A mim parecem bastante satisfatrios. O que no se pode negar que, como fruto dessas audincias, 114.585 processos que estavam em curso foram solucionados por acordo, em 2007 (15.524 deles aps audincia preliminar nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil), sendo que o nmero de distribuies, no mesmo perodo, foi de 2.194.11725 (para as competncias citadas). A anlise das planilhas de dados revela outros aspectos interessantes. Nas varas de competncia exclusivamente cvel (excetuadas, portanto, as varas cumulativas e as varas de famlia), onde, por via de regra, apenas direitos disponveis esto em jogo, o percentual de acordos significativamente menor. Isso indica, efetivamente, a necessidade de estender a conciliao para aqueles casos em que os direitos so tradicionalmente considerados indisponveis, mas admitem ampla gama conciliatria. Considerado o clculo que o juiz deveria fazer acerca da probabilidade de conciliao para decidir sobre a designao de audincias preliminares (3 do art. 331 do Cdigo de Processo Civil), esperar-se-ia que, quanto maior o nmero de audincias designadas, menor o percentual de acordos obtidos, pois a seleo dos processos deveria ter sido menos acurada26. No o que indica o estudo comparativo dos dados que elaborei. Metodologicamente, eu no poderia comparar realidades desiguais. Assim, para o estudo comparado das varas, selecionei varas de idntica competncia funcional e idntica
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Dado fornecido pela Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo. Esta tambm era a expectativa de GAJARDONI: Acreditamos que, com a mudana, a tendncia uma elevao no nmero de acordos obtidos na audincia preliminar, natural diante da excluso, nos clculos, de vrias causas cuja autocomposio era improvvel, mas que, mesmo assim, tiveram audincias realizadas. Breve anlise estatstica de alguns pontos da 1 fase das reformas processuais civis no mbito da justia estadual paulista.
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competncia territorial, pressupondo uma distribuio de feitos praticamente homognea27. O que se nota que as varas com maior nmero de feitos levados pauta das audincias preliminares no necessariamente obtm percentual menor de acordos28 do que as varas com um rol seleto de processos na mesma situao. Por vezes, ao contrrio, os percentuais de composio so superiores ao ndice mdio da comarca. Em suma, a distribuio dos percentuais de composio depende no diretamente do nmero de audincias realizadas, mas de um conjunto de fatores que os dados coletados, por si ss, no permitem revelar (maior ou menor habilidade do agente conciliador, leigo ou juiz, por exemplo). Vale dizer que, geralmente, o percentual de acordos nas varas que realizam mais audincias efetivamente maior se calculado em relao ao nmero de processos distribudos. Seria falacioso, consequentemente, dizer que o que efetivamente importa seja o percentual de audincias que terminam em acordos. Tomemos duas varas hipotticas com distribuio mensal de cem processos, na mesma comarca. Uma delas tem designadas apenas duas audincias e consegue obter um acordo. Obteve 50% de audincias com acordos. A outra designa oitenta audincias e obtm vinte acordos; logo, apenas 25% de audincias com acordos. No entanto, a primeira vara encerrou apenas 1% dos processos pela via conciliatria, enquanto a segunda encerrou 20% da mesma forma, com todas as vantagens da conciliao j anteriormente ponderadas29.

Para os que desconhecem os critrios de distribuio de processos entre varas de mesma competncia, esclareo que no garantem idntico nmero de processos para cada vara, pois h um sistema de pesos em razo da suposta complexidade do procedimento, embora haja uma homogeneidade bastante segura na distribuio, para fins estatsticos. Para melhor compreenso dos critrios, remeto leitura das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo. 28 Utilizei, para este estudo comparativo, os dados das varas cveis do Foro Central da Capital, das Comarcas de Campinas (Central), Ribeiro Preto, Santos, Guarulhos, Franca e Araraquara, conforme tabelas que seguem nos anexos. A escolha se deu entre os locais que propiciavam nmero razovel de varas a comparar e, dentre esses, foi aleatria. 29 A utilizao e o tratamento dos dados estatsticos devem estar sempre balizados por critrios instrumentais; dados estatsticos parecem sempre excelente argumento mas, isolados de uma rigorosa interpretao, so uma poderosa arma de falcia. A propsito, consulte-se a obra de HUFF e GEIS, How to lie with statistics.

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Optei por tratar comparativamente os dados das audincias do art. 331 do Cdigo de Processo Civil porque, pelas planilhas fornecidas pela Corregedoria, possvel definir especificamente esse ato processual. As audincias do art. 277 do Cdigo de Processo Civil, por seu turno, so computadas juntamente com as demais audincias de conciliao (campo outras audincias de conciliao), no sendo possvel isol-las. Ainda considerei que, tecnicamente, no haveria possibilidade de optar pela no designao da audincia nos termos do art. 277 do Cdigo de Processo Civil, de modo que as variaes entre as varas, se apuradas, apenas poderiam decorrer de variaes na distribuio (o que deveria ser irrelevante, em funo da homogeneidade das distribuies). Adiante, porm, analisarei a prtica da converso de rito, muitas vezes adotada no Estado de So Paulo. Em sntese, parece-me que o percentual de conciliaes obtidas (nmero de acordos/nmero de audincias) bastante estimulante e que o aumento do nmero de audincias no implicaria a realizao de maior percentual de atos inteis, pois os dados estatsticos demonstram que a seleo de menor nmero de processos para audincias de conciliao no tem influncia decisiva no aumento do percentual de acordos obtidos. Ademais, o aumento do nmero de audincias de conciliao provocaria um aumento do nmero efetivo de acordos obtidos e, conseqentemente, elevaria o percentual de acordos sobre o nmero de processos distribudos. Levado em conta que a conciliao o melhor meio de abreviar o processo e de atingir verdadeiramente a pacificao da lide (pacificao social pela eliminao das causas reais da lide), os custos da realizao da audincia (tempo do juiz e da tramitao) no justificam a limitao do nmero de atos de conciliao por meio da simples seleo dos processos mais viveis.

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De vital importncia notar que o estudo dos dados coligidos demonstrou que, ao contrrio do que preconizava BARBOSA MOREIRA 30, a discricionariedade e no a boa escolha dos processos viveis que vem pautando a opo do magistrado pela designao das audincias de conciliao, opo raramente justificada no despacho saneador, como havia imaginado o processualista. Assim, com mais razo Ernane Fidlis dos Santos, por ele citado no texto mencionado31.

Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Vicissitudes da audincia preliminar, p. 147. Ernane FIDLIS DOS SANTOS, Manual de Direito Processual Civil, v. 1, apud Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, Vicissitudes da audincia preliminar, p. 147.
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CAPTULO IV SANEADOR ESCRITO versus AUDINCIA PRELIMINAR

A posio adotada no captulo anterior inequvoca: quanto mais conciliaes se obtm, melhor ser para a pacificao social, e as audincias preliminares so um excelente e eficaz meio de obter conciliaes, de modo que todos os esforos possveis devem ser investidos, no sendo suficiente a justificativa de que mais audincias tomem mais tempo na pauta do juiz. Outra objeo se levanta constantemente, entretanto, contra a designao das audincias preliminares: sustenta-se que ocorreria um alongamento do tempo de tramitao do processo em caso de falncia das propostas de acordo. Tal concluso fruto, contudo, de interpretao restritiva do alcance da audincia preliminar. Como j ressaltava DINAMARCO:
Infelizmente, h juzes que no se aperceberam da importncia da inovao trazida pelo novo art. 331 do Cdigo de Processo Civil. Alguns sequer se aperceberam de que houve uma inovao e prosseguem saneando o processo mediante ato escrito, fora da audincia, como se nada houvesse acontecido em 1994 (Reforma do Cdigo de Processo Civil). 32

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Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 559.

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A audincia preliminar no visa, pois, exclusivamente a tentativa de composio, como bem sintetizou Luiz Rodrigues WAMBIER:
Na realidade, a nova audincia do art. 331 uma oportunidade criada pelo legislador para que o juiz possa, antes da audincia de instruo e julgamento, se no houver conciliao, organizar o feito, de molde a evitar discusses desnecessrias, na fase de produo das provas orais, que frequentemente implicam a protelao do julgamento do processo de conhecimento. Alm disso, a audincia preliminar objetiva proporcionar um contacto mais direto do Juiz com as partes e seus procuradores, exatamente na delicada fase do saneamento, em que, com a verificao da ausncia de vcios processuais relevantes, ou com sua correo, se definem os limites dentro dos quais deve permanecer a discusso no processo, mediante a fixao dos pontos controvertidos33.

Uma vez bem entendidas essas finalidades, no persiste nenhuma razo para considerar intil a designao. Ou bem se obtm a conciliao, ou bem se colhe a ocasio para, com a participao das partes e dos advogados, pr o processo em bom rumo para a instruo e julgamento, de onde decorre a utilidade da solenidade. A audincia preliminar permite extraordinria concentrao de atos; por isso, entendo que deva ser realizada sempre que possvel. Analisemos a situao reversa, do saneamento por escrito. Primeiramente, cumprir ao juiz determinar s partes que especifiquem provas. Embora as partes, a rigor de lei, devam indicar as provas que pretendem produzir na inicial (art. 282, VI, do Cdigo de Processo Civil) e na contestao (art. 300 do mesmo diploma) 34, certo que a delimitao da prova necessria e til apenas possvel aps a estabilizao da lide, quando se sabe quais fatos permanecem controversos e dependem de prova. Tanto assim o que nas iniciais de procedimentos ordinrios sempre se postula genericamente pela
Luiz Rodrigues WAMBIER. A nova audincia preliminar (art. 331 do CPC), p. 31. No formulrio a que os magistrados responderam, era-lhes indagado quando determinavam a especificao de provas. Mais de um objetou, alegando que a especificao de provas no deve ser determinada, porque h previso legal de constar da inicial e da contestao.
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produo de todas as provas em direito admitidas, o que nada diz. Imagine-se que o requerido no negue os fatos constitutivos do direito do autor: de que servia a postulao de provas da inicial? Eis o motivo para as partes especificarem as provas que pretendem produzir aps a rplica (quando esta for necessria), entendendo DINAMARCO35 que a noespecificao e no-justificao, neste momento com indicao de quais os pontos de fato a demonstrar mediante cada um dos meios de prova implica a perda do direito prova 36. De lege ferenda, o ideal seria mesmo que as partes especificassem as provas apenas no momento anterior ao saneador, quando j podem ter boa noo do que ainda deve ser provado, evitando-se a frmula vazia que se repete nas peties iniciais e nas contestaes, sem ligao com o caso concreto. Dada a determinao por escrito, devero os autos ser baixados em cartrio para a intimao das partes pelo Dirio Oficial, com a remessa e a certido da publicao. Aguardase pelo prazo de 5 dias (ou dez dias, como vem sendo deferido por vrios juzos) que as partes peticionem e, ento, mais trinta dias, em mdia, para que se tenha segurana de que as peties protocolizadas pelo sistema integrado tenham efetivamente chegado ao destino final37. Caso uma das partes no tenha peticionado, isto deve ser certificado nos autos pelo cartrio em 48 horas. O processo ento torna concluso, devendo-se fazer carga em livro prprio, se o juiz no proferir deciso saneadora naquele mesmo dia. Saneado o processo, devero os autos baixar em cartrio, com certido de recebimento e baixa; a deciso ser enviada para publicao, que ser certificada. Da publicao comeam a correr os prazos para custeios, quesitos e indicao de assistentes. Quando houver sido designada audincia, o cartrio dever providenciar a intimao pessoal das partes, se determinada. Considerando uma mdia de dez dias para que sejam efetivadas as publicaes e certides (prazo que muitos
Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 551. Neste sentido: Descabe confundir o protesto pela produo de prova com o requerimento especfico, quando a parte interessada deve justificar a necessidade da prova produzida (STF- Pleno, AOR 445-ES-AgRg, rel. Min. Marco Aurlio, j. 4.6.98, negaram provimento, v.u., DJU 28.8.98, se 1e, p. 3). 37 Refiro-me especificamente aos prazos recomendados pela Corregedoria Geral da Justia de So Paulo.
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cartrios no Estado de So Paulo extrapolam largamente), teremos cerca de dois meses e meio decorridos desde o momento em que o juiz assina o despacho ordinatrio de especificao de provas at o momento em que o saneador se torna pblico, com grande nmero de atos processuais e peas encartadas. Se se designar audincia preliminar, torna-se desnecessria a determinao de especificao de provas, pois esta ocorrer em audincia, podendo o juiz, no mesmo despacho que designa dia e hora para a solenidade, advertir os patronos da necessidade de especificar provas naquela ocasio, aproveitando para dar cincia s partes de todo o processado, inclusive de documentos novos juntados aos autos com a rplica. No dia prefixado, se no houver acordo, as partes especificaro as provas, com todos os esclarecimentos e questionamentos necessrios, o juiz decidir sobre elas, sobre as questes processuais pendentes, sobre os pontos controvertidos, fluindo da data da audincia ainda que os patronos se ausentem o prazo para a interposio de eventuais recursos e para dar cumprimento s determinaes de custeio de percias, indicao de assistentes tcnicos, quesitos, etc., com enorme economia de atos burocrtico-cartorrios, que demandam tempo e ocupam os funcionrios do cartrio. Da data da designao data da audincia deveriam decorrer apenas trinta dias, como diz a lei, mas o prazo imprprio, e, ento, podemos imaginar que a audincia seja designada para sessenta dias aps o despacho que determina a intimao. Que atraso haveria? Nenhum. Os defensores do despacho escrito diro que algumas pautas de audincias so bem mais longas do que isso. verdade. Mas em varas com tal acmulo de servios, os prazos para publicao, certido, intimao, juntada, enfim todos os prazos cartorrios so excedidos em iguais propores, e o cumprimento do saneador escrito tambm demoraria mais de sessenta dias.

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No apenas a possibilidade de realizar nmero maior de atividades processuais em ato concentrado (mais clere do que um conjunto de atividades burocrticas estanques) deve ser considerada a favor da audincia preliminar. O fato que tais atividades so mais bem desenvolvidas em audincia, porque submetidas a rigoroso contraditrio e mediadas pela utilizao de recursos dialticos de dilogo entre os atores do processo. Estou convencida, porm como veremos adiante , de que o verdadeiro obstculo ao xito das audincias preliminares esteja, efetivamente, na incapacidade dos atores para o dilogo. A audincia preliminar permite que seja utilizada a intuio para a deliberao de provas. Por bvio, refiro-me no aos pressentimentos e sexto sentido, mas intuio no sentido filosfico prprio da palavra, de apreenso clara, direta, imediata e atual de objeto da realidade. Lidos os autos previamente o que imprescindvel para a realizao da audincia, mas igualmente imprescindvel para o saneamento escrito , o juiz j tem noo de quais provas seriam pertinentes. No mesmo momento, ouve as partes e seus patronos a respeito daquelas que tenham a produzir. Por vezes, uma prova pertinente, mas a parte no a especifica; pode o juiz indag-la a respeito da ausncia do requerimento. Fatos provveis por oitiva de testemunhas, por exemplo, muitas vezes no foram testemunhados, ou as testemunhas no puderam ser localizadas, razo pela qual no veio e no vir o rol. Por outras vezes, provas que imaginvamos inteis revelam utilidade quando estamos face a face com as partes e seus advogados, sem os rudos caractersticos das comunicaes escritas. Recomenda-se vivamente, alis, que a parte esteja presente, pois, mais do que o advogado, tantas vezes ela, a parte, quem sabe efetivamente de que cartas dispe para a instruo. Em enorme nmero de audincias preliminares, presenciei os advogados indagarem seu cliente sobre a oportunidade de ouvir uma testemunha, em face dos fatos controvertidos. Por petio,

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tais peculiaridades da argumentao acerca da produo de prova ficariam para sempre relegados s entrelinhas, enquanto na oralidade ganham vida. Ademais, a m-f tem uma dose de pudor nas audincias. O requerimento de prova absolutamente protelatrio pode ser posto no papel sem maiores constrangimentos, mas faz-lo diante do juiz bem mais difcil; a situao torna-se ainda mais complicada quando lhe requerido o contra-argumento para eventual indeferimento, conforme dilogo com o juiz. Para que o ato seja rico, para que efetivamente se prepare a instruo, , todavia, necessrio que haja abertura para o dilogo. Ao fixar os pontos controvertidos, o juiz deve abrir s partes a oportunidade de dizer que acreditam estar ou no provado determinado fato. Isso em nada lhe retira a autoridade, j que a deciso sua: tal prtica traz a vantagem imensa de alert-lo para documentos cuja importncia talvez tenha passado despercebida, para confisses j feitas, enfim para particulares no revelados de imediato pela primeira leitura dos autos. Diante do disposto no art. 400, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, pode at mesmo notar o juiz que no seja o caso de designar audincia de instruo e julgamento, como entendeu ao designar a audincia nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, mas, sim, de julgar antecipadamente o mrito. Deve-se considerar, nesse dilogo, que o nmero de processos em que o advogado atua sensivelmente menor do que o daqueles que se encontram aos cuidados de um mesmo juiz; se a prpria parte ali estiver, aquele talvez seja o nico processo (ou um dos poucos) que a envolve. Essa singularidade do processo faz que as partes e seus advogados tenham, por vezes, condies efetivas de contribuir para um melhor ordenamento do processo, o que no deve ser desprezado. Mesmo a apreciao de algumas preliminares sobretudo as preliminares de mrito se torna por vezes mais simples aps o dilogo vis--vis com as partes e seus procuradores. Outra vantagem do saneador em audincia a possibilidade de intuir no sentido expresso

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anteriormente a utilidade da oitiva dos depoimentos pessoais das partes que, se presentes38, j podem sair intimadas para tal finalidade, dispensando-se diligncia cartorria e do oficial de justia. De grande utilidade para o dimensionamento da pauta a oportunidade de questionar aos patronos ou s partes quantas sero as testemunhas arroladas, a fim de deixar para o ato o tempo necessrio, evitando atrasos ou lacunas no dia da instruo. Neste momento, tambm til lembrar a todos os eventuais impedimentos e suspeies das testemunhas e a desnecessidade de se arrolar mais de trs testemunhas para o mesmo fato (art. 407, par. un., do Cdigo de Processo Civil): evitam-se intimaes e deslocamentos inteis de testemunhas. Outro erro comum o requerimento de oitiva de tcnico da matria discutida como testemunha; se a parte pretende ouvir um tcnico para dar parecer, deve nome-lo como seu assistente. A testemunha deve vir para esclarecer fatos, no para emitir opinio (ainda que tcnica) sobre o desenrolar do mrito (art. 400, inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Assim, pode o juiz saber, de antemo, que uma das testemunhas, a bem dizer, no o , evitando que tal ocorrncia venha a lume na audincia de instruo e julgamento, quando j ouvidas outras testemunhas ou os depoimentos pessoais, por exemplo no mais se poderia retroceder para a oitiva de assistente tcnico (em razo da ordem prevista no art. 452 do Cdigo de Processo Civil). Abertas tais possibilidades na audincia preliminar e a par da concreta possibilidade de compor as partes no ato , pareceria inevitvel o xito de sua introduo no Cdigo de Processo Civil. Como j vimos, porm, a resistncia em design-la e em dela participar muito grande, justamente porque aqueles que deveriam participar e dialogar no se encontram preparados para isso.

Na hiptese de os depoimentos pessoais serem a nica prova a produzir, no se vislumbra vedao sua imediata colheita, para, em seguida, passar aos debates e ao julgamento, se no houver outras audincias designadas posteriormente cuja pontualidade pudesse ser comprometida. Assim expressamente prev o CPC da Colmbia, por exemplo, e preconizam as prticas do chamado Modelo de Stuttgard.

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Vencer a resistncia em design-la depende de convencer o juiz, condutor dos atos do processo, de sua importncia. Com relao efetiva participao das partes, entretanto, reputo extremamente til a proposta de alterao legislativa que permitiria ao juiz dispensar a prova da parte cujo patrono no comparecer audincia (Projeto de Lei do Senado 135 de 2004). O mais adequado, como j expus, seria adiar o momento da postulao de provas, transferindo-o para depois da rplica (quando esta for cabvel). Assim, nada melhor do que as especificar em audincia, impondo parte ausente no a sano pela ausncia, mas, sim, o nus de comparecer e especificar provas, sob pena de precluso da oportunidade. Em conformidade com a experincia prtica, seria oportuno, tambm, que o agravo da deciso que indefere a prova devesse ser feito oralmente, em audincia. A regra de nosso sistema processual , efetivamente, o agravo retido, mas, se fosse inevitvel o agravo de instrumento (por risco de a prova perder-se pelo decurso do tempo, por exemplo), a parte deveria informar na prpria audincia a inteno de recorrer, anunciando que interporia agravo de instrumento no prazo legal, sob pena de precluso. Isso possibilitaria eventual juzo de retratao e a imediata resposta do agravo. Infelizmente, a alterao do art. 523 do Cdigo de Processo Civil deixou de tornar exigvel tal conduta, pois apenas menciona a necessidade de interposio oral de agravo nas audincias de instruo e julgamento, silenciando de forma injustificvel, a meu ver acerca das audincias preliminares e de conciliao (art. 331 e 277 do Cdigo de Processo Civil). No obstante isso, de se avaliar que a parte (e seu patrono), regularmente intimada para a audincia, sai fictamente intimada das decises nela tomadas, se ausente. Tais decises no sero, portanto, publicadas no Dirio Oficial, pois j o foram em audincia, da qual se conta o prazo para eventuais recursos. Reputo, contudo, de muita utilidade, para a melhor concentrao dos atos, que esses pontos venham a ser tomados em considerao, futuramente, pelo legislador, estimulando positivamente a aproximao das partes em audincia.

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Para salientar a importncia do saneador compartilhado, note-se que o Cdigo de Processo Civil Modelo para a Amrica Latina, por exemplo, no faz distino acerca de quais os casos em que se deva designar a audincia preliminar; no h nem mesmo distino para direitos disponveis e indisponveis. Com efeito, a importncia da audincia, na obra doutrinria inspiradora de tantos cdigos ibero-americanos, repousa muito mais na humanizao trazida ao processo pela audincia, na possibilidade de concentrar e sintetizar atos, do que na mera conciliao. Dessa forma, torna-se quase irrelevante se a composio possvel e vivel: a audincia realiza-se para atingir todos os demais objetivos. A oralidade, nesse modelo, est expandida. Antes mesmo de se tentar a conciliao, as partes devem, em audincia, ratificar a inicial e a contestao. No sentir de Jeffereson Cars GUEDES:
Quando a comunicao se d por meio da troca de escritos, pela desconcentrao temporal entre atos de emisso e recepo, distancia-se do (...) princpio cooperativo, capaz de contribuir para a direo e a qualidade dos discursos. 39

Esse acento marcado na cooperao e na oralidade exige, portanto, a ratificao oral. A rplica, igualmente, ocorre em audincia, semelhana do que prev o rito sumrio do Cdigo de Processo Civil brasileiro. O art. 300.1 do Cdigo Modelo, topologicamente, situa a tentativa de composio aps a manifestao do autor em rplica ( ou reposta do autor s excees opostas pelo ru). Segundo Angel Landoni SOSA40, a atuao dos princpios do Cdigo Modelo, que foram seguidos muito de perto pela legislao processual uruguaia, permitiu considervel agilizao dos processos no Uruguai. Os benefcios, na explanao do estudioso uruguaio, no esto ligados necessariamente ao xito das conciliaes, mas principalmente efetiva direo do processo pelo magistrado, manifestada preponderantemente nas audincias.
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O princpio da oralidade, p. 158. Importancia del cdigo del proceso civil modelo para iberoamerica en la perspectiva del Mercosur.

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Infere-se que a audincia preliminar, na experincia uruguaia, demonstrou ser eficiente no apenas por abrir as portas conciliao, mas tambm e principalmente por concentrar atos processuais sob a direo do juiz. A idia, portanto, de que tal audincia devesse ser realizada apenas quando houvesse possibilidade de composio no se coaduna com os resultados apresentados pelo pas vizinho, mormente se considerarmos (pela anlise das planilhas de audincias e acordos do Estado de So Paulo, expostas anteriormente) que a seleo de processos de boa probabilidade de composio no se vem demonstrando eficaz.

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CAPTULO V JULGAMENTO ANTECIPADO versus AUDINCIA PRELIMINAR

Como j se entrevia no captulo anterior, pode a audincia preliminar ser designada a fim de preparar a audincia de instruo e julgamento (se for frustrada a composio), e, diante do debate oral que naquela se trava, pode o juiz perceber que se trata de caso que independe de ulteriores provas. Nesse caso, teramos o julgamento antecipado aps a audincia preliminar. Se tal hiptese plenamente possvel, no vejo razo pela qual o juiz no possa e no deva designar audincia preliminar quando, a contrario sensu, a primeira leitura dos autos esteja a indicar ser o caso de julgamento antecipado da lide. H trs grandes vantagens. A primeira: haver a possibilidade de composio. A segunda: o magistrado poder perceber, ao dialogar com as partes, que as provas requeridas sejam efetivamente necessrias. A terceira: se desnecessrias forem as provas, o imediato e justificado indeferimento no colher de surpresa as partes e evitar nulidades futuras. Eis os motivos pelos quais, em meu entender, nada impede alis, tudo recomenda que a conciliao seja tentada mesmo nos casos em que o processo esteja em vias de ser extinto por vcios processuais ou esteja pronto para o julgamento antecipado.

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Discordo frontalmente de CALMON DE PASSOS neste particular. Diz o processualista, em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil:
Entendamos e entendemos, ainda em face da nova redao, como inadequada, impertinente e desnecessria a audincia preliminar quando seja caso de extino do processo, quer por inadmissibilidade (sem exame do mrito), quer por julgamento antecipado. Na primeira hiptese, seria um contra-senso impor conciliao em processo invlido. Na segunda, j apto o juiz a decidir sobre o mrito, deve reconhecer o direito a quem o tem e no induzi-lo a ceder (toda conciliao importa concesso) algo do que j lhe deve ser atribudo.41

O autor demonstrou, nessa passagem, desconsiderao da instrumentalidade do processo. Primeiramente, a designao de audincia no pode ser impertinente, pois a pertinncia lhe vem dada pelo art. 125, inciso IV42. No caso do processo que deveria ser extinto sem julgamento do mrito, a conciliao pode superar o vcio existente; lembre-se que, em processo civil, no h nulidade sem prejuzo. No se pode dizer, desse modo, que o processo seja invlido. Mesmo de inicial inepta, por ausncia de pedido determinado, por exemplo, pode florescer uma composio. Alcanada esta, o processo no ter sido invlido, no obstante fosse o caso de pelo rigor da tcnica processual dar-lhe cabo sem voltar os olhos para o mrito: se o juiz no fez atenta leitura da inicial43, o ru foi citado, contestou, juntou documentos, o autor replicou, enfim, se longo tempo j foi gasto por todos, no vejo razo pela qual no possa ser tentada a conciliao.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 481. A propsito, o magistrio de Fredie DIDIER JNIOR: Nada impede, no obstante o texto legal (art. 331 do CPC), que o magistrado, mesmo sendo caso de julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC), marque a audincia preliminar, com o objetivo de tentar conciliar as partes. Isso com base no inciso IV do art. 125 do CPC, que atribui ao magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo. No obtida a conciliao, o magistrado julgaria a demanda procedente. (Curso de direito processual civil v.1, p. 475). 43 O exame acurado da inicial a melhor profilaxia das extines sem apreciao do mrito, sobretudo em fase avanada. As iniciais inadequadas devem ser emendadas e, se no o forem, merecem precoce decreto de indeferimento. So raras as nulidades processuais ensejadoras de extino que no poderiam ser notadas desde o incio do processo. Evita-se, assim, desperdcio de tempo e de atos processuais. Se, entretanto, o processo chegou fase do saneador sem que o magistrado tenha visto a nulidade, melhor ser tentar san-la mormente por meio de conciliao do que extinguir o processo em fase adiantada sem resolver o problema subjacente.
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Progressista, neste particular, a viso de BEDAQUE:

Afirmaes peremptrias no precedidas de cuidadosa reflexo e infensas a questionamentos so incompatveis com a viso cientfica de um fenmeno. Para a Cincia no podem existir dogmas, nem concluses insuscetveis de reviso. (...) Os possveis defeitos do instrumento, relacionados forma dos atos do procedimento ou a elementos da prpria relao jurdica processual, devem ser examinados sempre luz do critrio teleolgico. Necessrio conscientize-se o processualista de que a sua Cincia visa sistematizao lgica do instrumento estatal de soluo de controvrsias, cuja importncia est muito mais nos resultados alcanados que na forma como ele concebido. Em sede de nulidade dos atos processuais, a doutrina, atenta natureza instrumental do processo, admite a desconsiderao do vcio, por mais grave que ele seja, se alcanado o escopo maior de realizao do direito material e da justia. 44

Com relao segunda hiptese aventada por CALMON DE PASSOS na passagem transcrita (processo pronto para o julgamento de mrito), parecem-me incuos os argumentos levantados contra a designao de audincia preliminar. O juiz estaria apto a reconhecer desde logo o direito? E se o Tribunal vier a entender diversamente? Veja-se que o Tribunal poderia no s reformar a sentena, revertendo o julgamento em favor da parte contrria, mas tambm anular aquela sentena, entendendo ser necessria a instruo. Como afirmar com segurana, portanto, que algo j deva ser atribudo a uma das partes? Ademais, haver ainda toda a fase de cumprimento da sentena, longo iter a se percorrer, muitas vezes consagrando o popular adgio ganha, mas no leva. Mesmo quando o juiz singular est seguro de que j poderia julgar, no mais prudente tentar a conciliao? Pessoalmente, entendo que os casos em que o juiz pode julgar antecipadamente, sem consultar em pormenores as partes, so raros. Quantas vezes, em contato com as partes,

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Efetividade do processo e tcnica processual , p. 164-166.

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convenci-me de que as provas postuladas se justificavam? Em quantas outras ocasies as partes, aps dialogar, convenceram-se da inutilidade das provas requeridas? A respeito do julgamento antecipado da lide, Fredie DIDIER JNIOR tece boas observaes, conforme transcrevo a seguir:
a) Em primeiro lugar, o princpio da cooperao impe que o magistrado comunique s partes a inteno de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide. Essa intimao prvia importantssima, porquanto profiltica: i) evita uma deciso-surpresa, que abruptamente encerre o procedimento, frustrando expectativas das partes; ii) se a parte no concordar com essa deciso, deve interpor agravo (no mais das vezes, ser o agravo retido, art. 522-523 do CPC) se no o fizer, no poder, posteriormente, alegar cerceamento de defesa, pela restrio que se fez ao seu direito prova, em razo da precluso. b) Essa possibilidade de abreviao do procedimento deve ser utilizada com cautela e parcimnia, no s porque pode implicar restrio ao direito prova, mas tambm porque, sem a audincia de instruo e julgamento, podem os autos subir ao tribunal, em grau de recurso, com fraco conjunto probatrio. Como no praxe, em rgos colegiados, a realizao de atividade de instruo probatria complementar (embora isto no nos parea vedado pelo sistema, luz do art. 130 do CPC), possvel que, diante de um processo mal-instrudo, o tribunal resolva anular a sentena, para que se reinicie a atividade probatria e isso no desejvel. c) No h questo de mrito que seja unicamente de direito, como est escrito no inciso I do art. 330. O fenmeno jurdico no prescinde do suporte ftico, sobre o qual incide a hiptese normativa. As hipteses previstas no inciso I podem ser resumidas em uma: possvel o julgamento antecipado quando no for necessria a produo de provas em audincia, ou seja, quando a prova exclusivamente documental for bastante para a prolao de uma deciso de mrito. (...) e) No se permite que o magistrado, no julgamento antecipado da lide, conclua pela improcedncia, sob o fundamento de que o autor no provou o alegado. Se o magistrado convoca os autos para julgamento antecipado, porque entende provados os fatos alegados. Entende, enfim, que no h necessidade de prova. Essa deciso impede comportamento contraditrio do juiz (venire contra factum proprium); h precluso lgica para o magistrado, que, ento, no pode proferir deciso com aquele contedo. A sentena de improcedncia por falta de prova, em julgamento antecipado da lide, alm de violar o dever de lealdade processual, a boa-f objetiva, que orienta a relao entre os sujeitos processuais, e o princpio da cooperao, poder ser invalidada por ofensa garantia do contraditrio, em sua dimenso de direito prova. 45
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Curso de direito processual civil, v. 1, p. 473-474.

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Embora extravagante, a proposta de DIDIER acerca da necessidade de o juiz preanunciar sua inteno de julgar antecipadamente o mrito est muito bem fundamentada, mesmo porque as dificuldades inerentes definio da suficincia do conjunto probatrio so imensas. Qual o melhor momento, entretanto, para preanunciar, seno na audincia

preliminar, na qual as partes podero ponderar com o juiz a impropriedade do julgamento antecipado ou, se nada disserem, podero dar aval deciso de julgar antecipado? A sentena, ademais, poder ser proferida na prpria audincia, saindo as partes j cientes e contando-se os prazos para eventuais recursos. Pode-se ainda evitar, dessa feita, interposio de embargos de declarao, pois as partes eventualmente podero alertar de imediato o juiz em caso de visvel lacuna na sentena (como, a ttulo ilustrativo, a falta de arbitramento de honorrios). Dessa forma, se alguma dvida, por mais tnue que seja ela, pairar sobre a necessidade de produzir prova ulterior, a designao de audincia preliminar parece-me, seno imperativa, pelo menos altamente recomendvel. A questo do julgamento antecipado , como bem exps DIDIER, muito delicada. Apenas caberia em casos extremados, quando o direito do autor j estiver plenamente comprovado46 ou no for de forma nenhuma controverso. Se o ru tiver alegado fatos modificativos ou extintivos do direito do autor, o julgamento antecipado em favor do autor importaria violao do direito prova do ru. Presumindo que o ru tenha provado o fato modificativo documentalmente, poder-se-ia julgar antecipadamente em favor deste, desde que o autor, em rplica, no tenha pleiteado a produo de prova para opor prova do ru.

Oportuno ponderar, entretanto, que h casos em que os fatos alegados pelo autor no esto provados, mas no se admite outra prova seno a documental, que j deveria ter vindo com a inicial. Nesse caso, se controversa a existncia dos fatos narrados, por fora de contestao, poder-se-ia admitir o julgamento antecipado contra o autor, no a seu favor. O mesmo se diga quando a lei exige pelo menos incio de prova documental e esta no veio aos autos, ou quando o prprio autor diz que no tem outras provas a produzir, requerendo o julgamento antecipado.

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Em suma, a deciso de julgamento antecipado deve ser muito bem ponderada, e, havendo dvida, a consulta s partes salutar para evitar nulidade, muito mais nociva celeridade do que a designao de audincia preliminar, na qual podero ser esclarecidas as pretenses probatrias, se a composio no for vivel. Veja-se, a propsito, o seguinte acrdo:
Julgamento antecipado da lide. Prova. Hiptese em que o autor colocou alternativa, requerendo o julgamento antecipado da lide, mas consignando que produziria prova oral, se reputada necessria. Ao julgada procedente, conhecendo-se diretamente do pedido, mas reformada a sentena, em segundo grau, por falta de prova do alegado na inicial. Cerceamento de defesa reconhecido, determinando que, cassados sentena e acrdo, se ensejasse a produo daquela prova. (STJ-RF 330/306, apud Cdigo de Processo Civil, anotado por Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva, So Paulo, Saraiva, 2008).

J que falamos em celeridade processual, que o mote do julgamento antecipado, imagine-se quanto tempo decorreu desde o julgamento antecipado do processo supra referido at a nova instruo (se que ainda era possvel produzir a prova, aps os longos tempos dos recursos ordinrio e especial), com nova sentena e, eventualmente, com outro acrdo. A situao ali delineada (pedido subsidirio de provas) no incomum. Por vezes, formulado sem clareza em petio escrita, o pedido no notado pelo magistrado, que se apressa a sentenciar diante da primeira proposio, a de julgamento antecipado do mrito. Pessoalmente, perdi a conta das ocasies em que, indagado o patrono, em audincia preliminar, sobre as provas que pretendia produzir, ouvi como resposta: Acho que j est tudo provado nos autos mas, se entender que no, quero produzir prova oral (ou pericial). Ora: seria como se eu devesse, antes de deferir a prova, produzir hipottico julgamento antecipado, concluindo pela improcedncia do pedido naquele estado do processo, externando isso ao autor e determinando a produo da prova.

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Minha resposta a essa indagao inflexvel: o processo um jogo de xadrez. Eu posso estar considerando que ele est maduro para o julgamento antecipado, mas o Tribunal pode considerar que no. A mim, portanto, nesta fase, cabe dizer no se a prova j seja suficiente, mas se pertinente. Ao advogado cabe projetar o prximo movimento e calcular os riscos de pedir o julgamento antecipado, e perder, ou de produzir a prova suplementar, e alongar a instruo. Diante dessa ponderao, que possvel somente porque estamos em dilogo, quase sempre a parte opta pela instruo, que, se pertinente, deve ser deferida, porque o julgamento da suficincia da prova extremamente delicado. No h de se admitir, porm, que o requerimento seja alternativo, porque no ao juiz, mas parte, incumbe analisar o risco. Por outro lado, uma vez tendo ela decidido pelo julgamento antecipado, deve arcar com as conseqncias que dele decorram. Neste sentido, o magistrio de DIDIER JNIOR, anteriormente citado, e o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia: Se se trata de direito disponvel e o autor requer o julgamento antecipado da lide, fica ele sujeito limitao que imps ao juiz, no podendo depois de sentena desfavorvel em razo da insuficincia de provas pretender a anulao do julgado. (STJ- 2 Turma, Ag. 133.929-SP, rel. Min Ari Pargengler, j. 16.5.97, negaram provimento, v.u., DJU 16.6.1997, p. 27.358, apud Cdigo de Processo Civil, anotado
por Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva, So Paulo, Saraiva, 2008.)

Para os casos em que aparentemente seria possvel proferir sentena desde logo, volto a sustentar, aqui, a pertinncia da designao de audincia preliminar, a fim de dissipar qualquer dvida que possa levar a entendimento diverso e, futuramente, provocar a nulidade do processo, com evidentes prejuzos realizao do escopo de pacificao. Os casos de revelia, por exemplo, em que ocorre a confisso ficta, podem admitir a produo de prova, no obstante a letra do art. 330, II, do Cdigo de Processo Civil, em razo

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da interpretao sistemtica, pois deve ser tido em conta o sistema de presunes que, por seu turno, estabelece geralmente presunes relativas. Se, por exemplo, o ru intervier no feito, ainda que intempestivamente, presumem-se verdadeiros sim os fatos alegados pelo autor, mas no se pode por outro lado negar ao ru o direito de comprovar que tal presuno no corresponde realidade ou, ainda, que h fatos que modificam ou extinguem o direito do autor. Nesse sentido: Se o revel comparece antes do julgamento, est excluda a incidncia do art. 330-II. (RTJ 75/275, apud Cdigo de Processo Civil, anotado por Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva, So Paulo, Saraiva, 2008). Para lembrar a utilidade de ouvir as partes: enquanto estudvamos a querela nullitatis, nesta especializao que concluo, apareceu-me um processo que se amoldava perfeitamente ao que tnhamos visto em seminrios. Clssico caso de citao postal invlida: aviso de recebimento da correspondncia assinado por terceiro. Eu estava ansiosa por julgar antecipadamente e logo aprontei a sentena, com base nos estudos daquela semana. Por praxe do cartrio, porm, a querela foi apensada ao processo reputado invlido, de modo que, no momento em que fui sentenciar a querela, li este tambm. Era evidente, da anlise conjunta das alegaes, que, em caso de repropositura do processo principal, aps a procedncia da querela, o autor sairia vencedor. Domei o mpeto de baixar a sentena e marquei audincia de conciliao. O requerido, embora efetivamente no tivesse sido citado no processo originrio, aps conversar com o autor (ru na querela) e ponderar sobre a incidncia dos juros, decidiuse por reconhecer a procedncia do pedido daquele primeiro processo, que era absolutamente nulo. Teria sido mais rpido, sim, sentenciar antecipadamente, mas os resultados efetivos da prestao de tutela foram incomparavelmente melhores com a conciliao.

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Parece-me, concluindo o raciocnio deste captulo, que o af de sentenciar o processo para economizar o tempo da audincia preliminar leve, muitas vezes, a desperdcio de tempo, em nvel sistmico. Devem ser ponderados no apenas os efeitos imediatssimos da sentena, mas, tambm, o leque de desdobramentos, tais como recursos, anulaes de sentena, infindveis fases de cumprimento de sentena, novos processos conexos. A proposta conciliatria , quase sempre, excelente alternativa; se esta for invivel, o dilogo pode prosseguir para consenso acerca do julgamento antecipado ou da produo de provas. Bom seria que se realizasse estudo estatstico47 do percentual de anulaes de sentena aps o julgamento antecipado nos termos do art. 330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, comparando-o com os casos em que o julgamento antecipado se deu aps a realizao de audincia nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, com a prvia oitiva das partes, prtica adotada por vrios magistrados no Estado de So Paulo, conforme consulta realizada por comunicao eletrnica com juzes de primeiro grau, contando-se com o aval DINAMARCO, que esclarece:
Esse conjunto de possibilidades indica que a designao de audincia preliminar, prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil, no necessariamente o resultado de uma convico definitiva quanto ausncia dos pressupostos para o julgamento antecipado ou para a extino processual. 48

de

Em Direito Comparado, encontramos a soluo do julgamento antecipado em audincia preliminar nas legislaes processuais civis portuguesa e espanhola, o que revela que o julgamento antecipado, anterior a qualquer tentativa de aproximao das partes, no dogma. Podemos, portanto, ponderar acerca da possibilidade de dilogo tambm na hiptese de julgamento sem provas produzidas em audincia, como preconiza o Cdigo Modelo.

Tal estudo esbarra, entretanto, na indisponibilidade imediata de tais dados, que deveriam ser antes sistematizados, fugindo aos intuitos desta monografia. Espero, contudo, que a sugesto possa estimular outros estudiosos a aprofundar o tema. 48 Instituies de Direito Processual Civil, vol. III, p. 557.

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CAPTULO VI A AUDINCIA DO ART. 277 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Nos captulos precedentes, advoguei as vantagens da realizao da audincia preliminar prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil, e assim o fiz porque o 3 do referido artigo, bem como o art. 330 do Cdigo de Processo Civil, permitem dispensar a realizao da mesma no procedimento ordinrio. A audincia de conciliao do art. 277 do Cdigo de Processo Civil (por alguns doutrinadores, tambm denominada audincia preliminar) no careceria, em tese, de tal prdica, porque sua realizao inerente ao rito sumrio. Infelizmente, como j citado anteriormente, se a repulsa pela oralidade no pde desnaturar sensivelmente o procedimento, acabou por trazer seu desuso. Assim, no obstante o entendimento quase uniforme da doutrina no que diz respeito obrigatoriedade de seguir o rito sumrio, quando houver enquadramento nas hipteses do art. 275 do Cdigo de Processo Civil (indisponibilidade do procedimento), o que se v so diversas iniciais de rito ordinrio que versam sobre causas arroladas no referido dispositivo. Poucos so os magistrados, por seu turno, que determinam a converso de ofcio para o rito sumrio. Em sentido oposto, em algumas varas a converso para o rito ordinrio automtica, independentemente da complexidade da causa ou da prova pericial, utilizando-se como motivao da deciso poucas vezes contestada pelo autor a longa pauta de audincias ou a impossibilidade de composio. Tal comportamento, alm das distores que comporta na distribuio de

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servio49, atenta contra os princpios da celeridade e da concentrao de atos, previstos especificamente para tais casos. Trata-se de evidente reflexo da dificuldade de juzes e advogados para o dilogo; parece haver silencioso consenso sobre a repulsa do encontro, conluio para o fracasso das audincias, sobre o que falaremos adiante. De volta audincia de conciliao do art. 277 do Cdigo de Processo Civil, impera dizer que, uma vez cindida pela Reforma em 1995, tem agora como primeiro intuito a conciliao que, se obtida, reduzida a termo e, por conseqncia, pe fim ao processo. Exatamente em funo dessa finalidade que se requer a presena pessoal de ambas as partes. Para o requerido, a ausncia tem conseqncias claras: a revelia quanto matria de fato, ainda que presente esteja seu advogado50. Para o autor, as conseqncias no vm definidas em lei. Por analogia, alguns magistrados adotam a pragmtica deciso de extinguir o feito sem julgamento do mrito, como se faz com a ao de alimentos51. Outros determinam que se aguarde por quarenta e oito horas a provocao. Alguns, por fim, julgam o processo, quando o ru est presente e apresenta resposta. H tambm entendimento de que a ausncia de ambas as partes importa a necessidade de nova designao.

Anotada a converso junto ao Cartrio Distribuidor, no Estado de So Paulo, altera-se o peso que o processo tem na distribuio daquela vara. Considerados de menor complexidade, os processos do procedimento sumrio tm peso menor; portanto, as varas com mais procedimentos sumrios tendem a ter maior nmero de processos. A distoro do equilbrio da distribuio, como derivada da indiscriminada converso do rito sumrio em ordinrio, mereceria cuidadoso estudo e posterior correo. 50 Em crtica redao do dispositivo, diz DINAMARCO: (...) peca por vincular a revelia ausncia do prprio ru, quando a do advogado que acarreta a falta de resposta; como em todo processo de conhecimento, a parte s tem o nus de comparecer quando intimada a prestar depoimento pessoal e a conseqncia de sua falta, nessa hiptese, no o efeito da revelia mas a chamada pena de confesso, que muito menos gravosa do que aquela. Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 723. 51 Interessante observar que o Cdigo de Processo Civil Modelo para a Amrica Latina prev que (300.2) a ausncia injustificada da parte audincia preliminar ser interpretada como desistncia do pedido. Neste sentido, tambm, a legislao espanhola.

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O que no parece razovel, em nenhum aspecto, que, ausentes ambas as partes e seus procuradores, aplique-se ao ru a pena de revelia, sem nada aplicar ao autor, o que seria contrrio ao princpio da igualdade de tratamento, tambm considerando que, algumas vezes, a razo para a ausncia de ambos a existncia de acordo ou moratria entre as partes, no comunicados ao juzo. As divergncias substanciais sobre o destino do processo em caso de ausncia indicam a necessidade, de lege ferenda, de precisar o dispositivo em questo. Presentes as partes e no havendo composio, cabe ao ru oferecer, por advogado, defesa oral ou escrita. A defesa oral cada vez mais rara no foro em geral. Predomina amplamente a contestao escrita; quando assim no , a contestao oral limita-se a ditado do advogado ao escrevente, o que desnatura o ato. DINAMARCO sugere, a seu turno, que, se comparecer o requerido desacompanhado de advogado, seja tomado seu depoimento pessoal, a fim de mitigar os efeitos da revelia, conforme previso expressa do 2 do art. 277 do Cdigo de Processo Civil52. Recorde-se sempre que o juiz pode determinar, de ofcio, a realizao de provas. Aps a apresentao de resposta que poder conter pedido contraposto segue-se a rplica, em audincia. Nesse particular, o procedimento muitas vezes desvirtuado, requerendo o autor prazo para a manifestao o que quase sempre deferido mesmo sem que haja questo de maior complexidade a exigir a dilao em favor do autor (como aconteceria em razo de pedido contraposto ou alegao de falsidade de documento juntado com a inicial). Dessa forma, interrompe-se prematuramente a audincia, golpeando-se o objetivo de concentrao e oralidade, pois o processo deveria ser saneado53 em audincia, com
Art. 277. (...) 2 - Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial, salvo se o contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. (N.A.:Evidenciei a passagem) 53 Ao indagar aos magistrados se saneavam o processo em audincia no rito sumrio, recebi de diversos
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a sucessiva designao de audincia de instruo e julgamento, se necessrio, ou de percia, ou com a expressa converso do rito em ordinrio. Valem, para esta audincia, as observaes feitas anteriormente, quanto ao saneamento compartilhado e eventual julgamento antecipado do mrito, merecendo ambos a prvia discusso com as partes, colhendo-se a ocasio para o dilogo que o rito forosamente propicia. Permito-me observar que a prtica da apresentao de resposta escrita tem um pr, consistente em permitir ao magistrado que, examinando a pea desde o incio da audincia, forme idia da controvrsia efetiva, balizando assim proposta conciliatria mais concreta e condizente. Ainda que a resposta deva ser feita oralmente, nada obsta que o magistrado, ao aproximar as partes, indague informalmente o requerido e seu patrono acerca da razo da resistncia ao pedido, se houver. Os ndices de composio nas audincias do art. 277 do Cdigo de Processo Civil so sensivelmente superiores aos ndices de composio nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, o que d fora proposta de reforma deste ltimo dispositivo, com a instituio de audincia de tentativa de conciliao j no incio do processo (Projeto de Lei 7.499, de 2002).

Com base na experincia cotidiana, dir-se-ia que, em certos casos, a ausncia de contestao prvia favorece a composio, pois evita que o autor venha a tomar conhecimento

deles a lacnica resposta de que o procedimento sumrio no tem saneador. Sobre o tema, confira-se a dico de DINAMARCO, com base na qual foi elaborado o questionrio: Alm disso, embora no o diga a lei explicitamente, nessa primeira audincia que o juiz apreciar tambm eventuais alegaes de carncia de ao, falta de pressupostos processuais, incompetncia, nulidades em geral etc o que significa sanear o processo. (Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 717). Tambm assim Jeffereson Cars GUEDES, O princpio da oralidade, p. 124.

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de uma srie de alegaes em seu desfavor que, por muitas vezes, s vm a acirrar a animosidade entre as partes54. Pondero, entretanto, que a maior simplicidade das causas envolvidas nos procedimentos sumrios pode ser um outro fator a influenciar o percentual de xito das conciliaes, o que deve ser muito bem sopesado antes de se alterar o dispositivo legal, conforme proposta de alterao legislativa.

Lamenta-se que alguns advogados embora sejam tcnicos e, como tais, devessem manter distncia das paixes alimentadas pelas partes tragam aos autos fatos que nenhuma relao concreta guardam com a controvrsia, como a invocar do juzo julgamento moral, que o magistrado no est autorizado a proferir.

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CAPTULO VII ORALIDADE, ARGUMENTAO E AUDINCIAS DE CONCILIAO

Interessante e bem humorada observao do Prof. Carmona, durante palestra sobre as audincias preliminares, inspirou-me a escrever a monografia. Dizia ele que a derrocada das audincias preliminares se deu porque os juzes no gostam muito de encontrar os advogados, e estes tambm no gostam muito de encontrar os juzes, e s vezes os prprios advogados no gostam de encontrar outros advogados em audincia. Ponderava ele, por fim, quanto alterao legislativa tendente a retomar a obrigatoriedade da designao de audincia preliminar, que se trata de mal-estar passageiro e necessrio, que deveremos suportar a bem do processo. Temos mesmo tanta fobia do outro? Infelizmente, os dados estatsticos colhidos parecem indicar que sim. Digo parecem indicar porque no h estatsticas acerca do percentual de processos levados instruo e julgamento sem a designao de audincia preliminar (tanto menos de julgamentos antecipados no precedidos de conciliao). Entretanto e sempre considerando uma distribuio razoavelmente homognea entre as varas de uma mesma comarca, na mesma competncia de outro modo no se explicaria como uma das varas cveis do foro central de So Paulo tenha realizado 482 audincias preliminares (art. 331) no ano de 2007, enquanto quatro varas cveis no realizaram nenhuma audincia nestes termos. Destas quatro, duas

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tambm no realizaram nenhuma outra audincia de conciliao durante todo o ano de 2007, o que indica que todo processo distribudo pelo rito sumrio foi convertido para o rito ordinrio. Em Campinas, por exemplo, a vara campe de audincias realizou 528 audincias nos termos do art. 331 do Cdigo de Processo Civil e 524 outras audincias de conciliao; a que realizou menos designou duas audincias nos termos do art. 331 e duas outras de conciliao (em geral). Veja-se que as discrepncias so muito grandes e esto a indicar que h juzes que praticamente baniram as audincias preliminares e de conciliao de suas pautas, sem observncia do critrio estabelecido pelo 3 do art. 331 do Cdigo de Processo Civil e da indisponibilidade do rito. Muitas so as razes pelas quais tais audincias caram em desprestgio. A reproduo de lides repetitivas, o excessivo nmero de processos a cargo de cada juiz e o despreparo dos operadores do direito para o dilogo esto entre os problemas que atingem diretamente a eficcia das audincias de conciliao. O horizonte da Justia passou a ser a luta diria contra os processos existentes, que devem ser extintos para dar lugar aos milhares de novos processos que surgem em ritmo frentico. A pacificao social, escopo primeiro da Justia e anseio verdadeiro dos jurisdicionados, parece ter sido esquecida entre as pginas de manuais gerais de Direito. Alguns vem os processos com impessoalidade, muitas vezes esquecendo as angstias humanas que esto por trs das teses propostas, e deles querem tratar com a maior assepsia, se possvel sem embates com a parte contrria, com o juiz, com o outro, como se o contato humano distanciasse da razo. J abordei, anteriormente, a questo referente aos processos de massa para os quais apenas o processo coletivo desponta como alternativa ao julgamento tambm massificado. A

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estes, a conciliao individual dificilmente aplicvel, pois muitas vezes nem o preposto tem conhecimento direto dos fatos ocorridos, nem o advogado teve contato prvio com a causa, sendo apenas correspondente de um grande escritrio, cujas atribuies se limitam a dizer que em tais casos a empresa informa que no faz acordos. Cito, como exemplos previsveis, a recente questo das assinaturas de linhas telefnicas e as correes monetrias dos Planos Collor, Bresser e Vero. Tambm j toquei a questo do excesso de trabalho dos juzes, posicionando-me pela inviabilidade de utilizar tal dificuldade como justificativa para a excluso da melhor soluo para o caso concreto. Resta cingir a questo da dificuldade de estabelecer contato e combater o lugarcomum de que o envolvimento das partes possa distanciar da razo. Trata-se de idia

derivada da tentativa de aplicar deciso judicial a lgica dedutiva (que no se amolda a este tipo de conhecimento) confundir a deciso no fundada no raciocnio analtico com a deciso irracional, sem considerar que a dialtica na acepo aristotlica do termo modo de raciocnio. Vejamos. Se o postulado positivista clssico estivesse absolutamente correto, teramos normas e sanes aplicveis em caso de desrespeito norma posta. O julgamento, ento, no admitiria duas diversas interpretaes do mesmo fato, pois bastaria identificar a norma qual subsumir dado fato que, provado, levaria a interpretao nica e conforme a regra. Percebeuse logo, porm, que o julgamento no era algo to simples que se pudesse realizar quase maquinalmente (inserindo-se a concluso de que tais e tais fatos ocorreram, teramos a resposta legal para a sano aplicvel). Havia lacunas e antinomias. Ao interpretar os fatos em conformidade com as normas, muitos juzes deviam levar em considerao os princpios que inspiravam o sistema; tais princpios no so direito posto stricto sensu, e, por vezes, mais

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de um princpio incide, sendo necessrio estabelecer uma hierarquia entre princpios. Enfim, o julgamento no algo to automtico como se poderia pretender e no prescinde da assuno de certos valores ticos, ainda que com a roupagem de princpios.
Esta correo do positivismo foi realizada por Ronald Dworkin, aluno de Hart, que em Taking rights seriously critica a tese positivista do direito como conjunto de regras, enquanto os critrios por meio dos quais os juzes estabelecem direitos e deveres, absolvem ou condenam, so tambm outros, como os princpios, que no tm por contedo determinada conduta a comandar, proibir ou permitir, mas exprimem exigncia geral de justia, como, para usar o exemplo do prprio Dworkin,aquela segundo a qual ningum pode alegar sua prpria torpeza em benefcio prprio. Enquanto as regras so aplicveis na base do tudo ou nada, o princpio no indica conseqncias jurdicas automticas. Mais do que alternativa ao direito positivo, trata-se de uma expanso dos critrios com base nos quais os juzes distribuem a justia, uma expanso, ademais, que abraa princpios generalssimos de conduta, dos quais o prprio positivismo jurdico no se negou a tratar, se bem que em ltima instncia55. (Traduo livre).

O esgotamento do modelo cientificista da teoria jurdica encontra em Chaim PERELMAN terico capaz de reformular conceitos. A preocupao bsica de PERELMAN era entender os meandros atravs dos quais os valores se introduzem no processo de subsuno de fatos a normas gerais56, com a particularidade de enraizar sua soluo em pensamento filosfico de primeira ordem, o aristotlico. PERELMAN partiu do modo como o raciocnio jurdico foi visto a partir da codificao napolenica (que por muito tempo o considerou operao dedutiva a partir de normas positivas, sem explicar, entretanto, a inferncia dos juzos de valor do aplicador da norma). Questionou, ento, se os julgamentos
Questa correzione del positivismo giuridico stata avviata da Ronald Dworkin, allievo di Hart, che in Taking rights seriously (London 1977; tr. it., Bologna, 1982) critica la tesi positivistica del diritto come insieme di regole (rules), mentre i criteri con cui i giudici stabiliscono diritti e doveri, assolvono o condannano, sono anche altri, come i principi (principles), che non hanno per contenuto una determinata condotta da comandare, vietare o permettere, ma esprimono un'esigenza generale di giustizia, come, per addurre l'esempio stesso di Dworkin, che nessuno deve trarre profitto dal proprio illecito. Mentre le regole sono applicabili nella forma dei tutto o niente, il principio non indica conseguenze giuridiche che seguono automaticamente. Pi che di un'alternativa al diritto positivo si tratta di un allargamento dell'area dei criteri in base ai quali i giudici rendono giustizia, un allargamento, tral'altro, che abbraccia principi generalissimi della condotta, di cui lo stesso positivismo giuridico non ha mai rifiutato di tenere conto, se pure in ultima istanza. (Norberto BOBBIO. Giusnaturalismo e giuspositivismo, p. 305-374.) 56 A mesma preocupao j denotada por Recasns Siches e Miguel Reale, por exemplo, conforme Fbio Ulhoa COELHO em seu Prefcio edio brasileira de Tratado da argumentao, de Chaim PERELMAN e Lucie OLBRECHTS-TYTECA.
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expressariam apenas emoes, interesses e impulsos do julgador (o que poria a aplicao do direito no campo do irracional) ou se existiria uma lgica dos julgamentos de valor:
Deveramos, ento, tirar dessa evoluo da lgica [cartesiana] e dos incontestveis progressos por ela realizados a concluso de que a razo totalmente incompetente nos campos que escapam ao clculo e de que, onde nem a experincia, nem a deduo lgica podem fornecer-nos a soluo de um problema, s nos resta abandonarmo-nos s foras irracionais, aos nossos instintos, sugesto ou violncia?57

Em Tratado da argumentao, o filsofo conclui pela racionalidade dos julgamentos, baseados, entretanto, no raciocnio dialtico em sua formulao aristotlica. Nega-se, com isso, a existncia de interpretaes jurdicas verdadeiras, pois as premissas da argumentao resultam de acordo entre quem argumenta e seu auditrio, tratando-se, assim, no de excluir interpretaes falsas em face da interpretao verdadeira, mas, sim, de sustentar uma deciso como mais justa, eqitativa, razovel, oportuna ou conforme o direito do que outras tantas decises igualmente cabveis. Ou, conforme Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR, o problema da aplicao do direito residiria na adequabilidade dos meios (das muitas interpretaes possveis de uma norma jurdica) para o alcance de dados fins (a administrao de conflitos sociais, a manuteno da organizao econmica, poltica, social etc.), o que se revela no por demonstrao lgico-dedutiva, mas por argumentao retrica. Aderindo teoria da argumentao de PERELMAN, proponho que o processo seja repensado sua luz e visto, portanto, sob a tica da necessidade essencial de dialogar acerca da melhor soluo para a pacificao social ou, se isto no for possvel, para que, pelo menos, haja dilogo acerca dos meios utilizados para a persecuo da soluo concreta.

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Chaim PERELMAN e Lucie OLBRECHTS-TYTECA. Tratado de argumentao, p. 3.

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Para isso, de incio, preciso que o magistrado esteja despido da pretenso da verdade absoluta, pois esta em nosso pressuposto no existe em Direito. Isso no implica, claro, aceitar qualquer pressuposto, no equivale a aceitar o silogismo erstico, tal como j vinha disposto nos Tpicos de ARISTTELES58. preciso que haja pertinncia, que se obedea um determinado mtodo, que , para ns, a medida dada pela lei. Bastante didtica a exposio de Allaor Caff ALVES:
Com uma formao dogmtica, fecha-se o sistema em termos artificiais, para poder decidir e, portanto, agir. Ora, nesse caso, o pressuposto o de que h uma espcie de harmonia entre as minhas proposies e o resto do mundo. Parte-se de uma espcie de plausibilidade.59

Se, todavia, por um lado, deve o magistrado ter a humildade de aceitar a participao das partes no processo, se deve atentamente ouvir-lhes as razes e ponderar-lhe os argumentos sustento: no apenas quanto ao direito material, mas tambm quanto ao melhor meio de se chegar sua satisfao , por outro lado incumbe s partes reconhecer a premissa posta, segundo a qual ao magistrado incumbe a direo do processo e a deciso acerca da melhor argumentao, sob pena de no chegarmos jamais a nenhuma concluso. As partes (e seus procuradores) devem, pois, ter a oportunidade de expor suas razes e estar face a face com o seu auditrio, que o juiz, para que este possa objetar, pedir esclarecimentos, dialogar com a parte para entender perfeitamente o que ela quer e por que assim quer, ainda que ao final venha a dizer que a razo no lhe assiste.

Destaca-se como vantajoso, nesses casos de procedimento oral, favorecido pela imediatidade e pela identidade fsica do juiz, porquanto pode este, incontinenti, ver aclaradas quaisquer manifestaes das partes ou esclarecer
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Chaim PERELMAN; Lucie OLBRECHTS-TYTECA. Tratado de argumentao, p. 3, p. XIII. Lgica, p. 374-375.

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as suas. Essa clareza comunicativa desobstruiu o andamento procedimental, livrando-o dos inconvenientes rudos de questes j recorridas, tornando o processo inteligvel aos sujeitos e a terceiros que dele participam, consagrando garantias legais e constitucionais. 60

Ao proferir sua deciso, a seu turno, o juiz deve ter em mente que ela se destina s partes. Quando ainda cursava as aulas preparatrias para o exerccio da judicatura, foi-me dito por um magistrado mais velho que deveramos preparar nossas decises considerando a opinio dos tribunais, pois so eles que tm o poder de ratificar ou alterar nossas concluses. Discordei e continuo discordando. Quem tem interesse na deciso so as partes, no o Tribunal; ela poder ter implicaes concretas para aquelas, no para este. So as partes que podem convencer-se da justia da deciso bem fundamentada, cumpri-la e no recorrer, caso em que o Tribunal sequer saber que tal julgamento existiu. Dito em outras palavras: ao decidir, o juiz dever tomar as partes como seu auditrio e procurar convenc-las das razes que o levaram a tomar aquela deciso, e no outra, assim como as partes tentaram, cada uma por si, convencer o julgador de que suas razes deveriam prevalecer. A nova retrica, como a chama PERELMAN, ou a dialtica, se preferirmos, poder ser utilizada com sucesso nas audincias de conciliao apenas se ns, operadores do Direito, estivermos todos juzes, promotores, advogados conscientes de que no somos detentores, a priori, da nica soluo possvel para um dado caso concreto. Se cada uma das partes, o promotor e o juiz acreditam que no haja nenhuma verdade alm daquela que j conceberam, jamais podero ouvir o outro e, assim, no haver nenhuma possibilidade de dilogo. uma grande pena que se percam tantas oportunidades de dialogar, pois temos um ambiente privilegiado, a considerar que o processo ao estabelecer as audincias de conciliao j fornece um vnculo entre o orador e seu auditrio, razo pela qual j temos excelente base para exercer essa arte. Diz PERELMAN: Para que uma argumentao
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Jefferson Cars GUEDES O princpio da oralidade, p. 155.

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se desenvolva, preciso, de fato, que aqueles a quem ela se destina lhe prestem alguma ateno. 61 Mas no s isto que basta:
H seres aos quais no nos preocupamos em dirigir a palavra; h outros tambm com quem no queremos discutir, mas aos quais nos contentamos em ordenar. Com efeito, para argumentar, preciso ter apreo pela adeso do interlocutor, pelo seu consentimento, pela sua participao mental. (...) No esqueamos que ouvir algum mostrar-se disposto a aceitar-lhe eventualmente o ponto de vista.62

Esta observao de PERELMAN focaliza um comportamento de alheamento que j observei tantas vezes em audincias preliminares: o juiz explica por que tal e tal diligncia so impertinentes, ou por que esta e aquela argumentao no ho de prevalecer, e no rosto da parte presente, completamente leiga, aparece a luz da compreenso, enquanto seu patrono ali permanece, impassvel, como se estivesse ouvindo um comentrio geolgico. No sendo aceitvel a hiptese de que o advogado no tenha a capacidade de entender o que se diz, cabe como luva a explicao de PERELMAN: ele no est ouvindo, no sentido dialtico da palavra. Est to convencido de sua verdade que no veio disposto a aceitar outras possibilidades. Por outro lado, o juiz convencido, igualmente, de sua verdade nica, no est apto nem a usufruir de sugestes teis tecidas pelas partes, nem a tentar convencer as partes da justia de sua deciso. A concepo argumentativa a que nos referimos veio traduzida, na doutrina processual, como princpio da cooperao:

61 62

Chaim PERELMAN; Lucie OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 20. Chaim PERELMAN; Lucie OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 18 e 19.

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(...) que orienta o magistrado a tomar uma posio de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditrio e no mais a de um mero fiscal de regras. Essa participao no se resumiria ampliao dos seus poderes instrutrios ou de efetivao das decises judiciais. (...) O magistrado deveria adotar uma postura de dilogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo suas dvidas, pedindo esclarecimentos quando estiver com dvidas e ainda, dando orientaes necessrias, quando for o caso. Encarase o processo como o produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funes, mas todos com o objetivo comum, que a prolao do ato final (deciso do magistrado sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate processual; prestigiam-se o dilogo e o equilbrio. Trata-se de princpio que informa e qualifica o contraditrio. A obedincia ao princpio de cooperao comportamento que impede ou dificulta a decretao de nulidades processuais e, principalmente, a prolao do juzo de inadmissibilidade. (...) 63

O dilogo que idealizo para o processo civil poderia ocorrer, de fato, apenas em audincia e mediante larga utilizao do princpio da oralidade. Como poderia o magistrado consultar, alertar, dialogar com as partes e seus patronos na fase do saneamento do processo seno em audincia, quando a resposta a suas indagaes e sugestes imediata? Fazer cada uma das indagaes (por vezes a resposta de uma influir na prxima indagao, subseqentemente) pela Imprensa Oficial e esperar os prazos de petio e protocolo integrado seria eternizar aquilo que hoje se considera moroso. No vis--vis, entretanto, a imediatidade torna efetivo o dilogo, o debate, a participao.
A audincia, como centro vivo do procedimento, exalta-se, assim, como protagonista de outros valores: a) comunicao direta entre os sujeitos do processo; b) simultaneidade e instantaneidade de aes e reaes; c)centralizao da direo do ato na pessoa do juiz; d) exerccio imediato dos poderes judiciais. So todos valores a exaltar a humanizao como valor social do processo, surgido como elemento de pacificao social e dirigido para o mesmo fim (...) (...) Com a alterao do conceito de oralidade, que se operou ao longo dos dois ltimos sculos, entende-se que a audincia preliminar, em toda a extenso do contedo que sugere a doutrina, na atualidade, se caracteriza como uma nova e ltima forma de valorizao e aproveitamento dessa oralidade.
63

Fredie DIDIER JNIOR. Curso de direito processual civil v.1, p. 56.

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A audincia preliminar, com predomnio dos atos realizados oralmente, dirigida para mltiplas finalidades, que vo na lei expressamente arroladas.64

Certas circunstncias levam efetividade especial do ato assim realizado. No so raras as vezes em que as partes se compem diante de uma proposta neutra do juiz presente, ainda que hajam afirmado previamente a impossibilidade de composio. A especificao de provas torna-se muito mais profcua. Aos advogados que no entendam a diferena entre aquela postulao genrica (e a meu ver completamente intil) e a necessidade de argumentar sobre a pertinncia de cada uma das provas, deve ser explicada a finalidade da especificao. Contribui nesse passo a imediatidade entre juiz e partes, juiz e procuradores das partes, de modo a corretamente interpretar o requerimento das provas das partes, bem como debater a utilidade desses meios65. Lembro novamente que mais fcil ser antitico no papel do que face a face. Embora costumemos lamentar as injustias cometidas contra ns por parentes e amigos, devemos refletir que lamrias ocorrem no porque eles nos sejam menos ticos do que so a estranhos, mas, sim, porque espervamos deles um nvel tico superior. Assim, ao ter contato direto com a parte contrria e com o juiz, o ator processual tende a ser mais tico em suas formulaes, postulaes e, por conseqncia, poder acabar admitindo a completa impropriedade de algumas preliminares argidas e provas postuladas, delas desistindo, sem que haja necessidade de afastamento por autoridade (do juiz), o que diminui a ocorrncia de recursos contra decises interlocutrias. Havendo dvida quanto a algum pressuposto processual, possvel esclarec-la.66 O analfabeto que passou irregularmente procurao por

Jefferson Cars GUEDES. O princpio da oralidade. p. 62 e p. 102. Jefferson Cars GUEDES. O princpio da oralidade. p. 109 66 Desse modo ainda mais se aproximar o juiz do que se tem denominado dilogo com as partes, ato em que o juiz, para o exame dos ocasionais vcios do processo, ouve os interessados e decide sem surpreendlos, decide e aponta os seus fundamentos imediatamente, decide pela provocao e perante as partes. (Jefferson Cars GUEDES. O princpio da oralidade. p.108.)
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instrumento particular pode ratificar os poderes em audincia. Enfim, a presena das partes e do juiz frente a frente traz uma srie de benefcios que seria impossvel aqui enumerar. claro que a conduo de audincia tal como preconizamos exige do magistrado energia muito superior despendida em ato realizado mecanicamente (ou apenas por escrito), levando muitas vezes a desgaste psicolgico notvel. Este, alis, segundo os questionrios submetidos, o motivo subjacente a muitas supresses de audincias preliminares. Profissionais do Direito no preparados para o ato tendem a esvazi-lo ou a reagir violentamente tentativa de argumentao. Estariam dispostos a ouvir indeferimento das pretenses do cliente, mas no uma sugesto sobre como melhor proceder. Estariam preparados para o no do juiz, mas no para a explicao oral da negativa, diante do cliente, de forma clara e compreensvel, sem possibilidade de alegar que o no tenha sido resultado de incompreenso ou insensibilidade do julgador. Outro fator de relevo a apreciao moral que as partes presentes eventualmente pretendam que o juiz tea sobre elas, a fim de lhes dar ou no prevalncia nas questes jurdicas no afins. Essas so razes que levam a meditar sobre o preparo terico e psicolgico que ser necessrio para tornar plenamente vivel a cooperao almejada. Para que a audincia preliminar possa prevalecer, imprescindvel que, alm da bagagem terica adequada e do preparo psicolgico para o debate, todos tenham conhecimento prvio dos autos. O ato no se pode iniciar com o completo desconhecimento do juiz acerca do processo, e muito menos com advogados vindos apenas para o ato. Retome-se a condio necessria para o dilogo: embora as concluses possam ser diversas, devemos estar de acordo acerca da existncia de um assunto comum, que aquele caso concreto, e no apenas hipottico. Costumo citar uma ocorrncia verdadeira, que muito me impressionou. Era uma audincia preliminar e, tentada a composio, o patrono da requerida

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(pessoa jurdica cujo preposto no se fez presente) disse que no havia a mnima possibilidade de acordo. Passamos fase seguinte da audincia e lhe dei a palavra para especificar provas e ele disse mas eu vim apenas fazer a audincia. Insisti que tomar a palavra para especificar provas fazia parte da audincia, mas ele repetia vagamente a mesma justificativa, at que enfaticamente disse: No sei do que se trata. Meu chefe disse que eu deveria vir aqui e dizer que no havia acordo e assinar o papel. Est pronto o papel que eu tenho que assinar? Preciso levar uma cpia desse papel para o escritrio. Nestes termos, por certo, nem Salomo seria capaz de estabelecer um dilogo sobre o justo. No havia nenhuma razo para que ele estivesse ali, como tambm no haveria razo de um juiz presidir a audincia preliminar limitando-se a indagar se havia composio e, diante da negativa, chamar os autos mecanicamente concluso. Os comportamentos de alheamento e as reaes agressivas so muito nocivos s composies, mas tambm bastante perigosos para o bom desenvolvimento da instruo. Como egressa, que sou, da classe dos advogados, no ignoro que os patronos passam por uma srie de dificuldades. Por vezes se preparam para a audincia e encontram um magistrado disposto apenas a perguntar se j h acordo e, em caso negativo, chamar os autos concluso, frustrando todas as expectativas de dilogo efetivo. Alm disso, a concorrncia acirrada, e os bons profissionais nem sempre conseguem obter o justo valor de seu trabalho, pois h e disso se tm notcias concretas outros profissionais que aceitam atuar por bagatela. O raciocnio econmico que norteia muitas escolhas em nossa sociedade pode levar o leigo a considerar desonesto o preo do bom profissional, ignorando as graves conseqncias que a atuao de bagatela pode ter sobre seu direito material. Esta luta diria pode levar certos profissionais a ter medo de, diante de seu cliente, demonstrar fraqueza ao aceitar o ponto de vista do outro. De fraqueza, porm, no se trata: muitas vezes a melhor soluo para todos se encontra em posio racional diferente daquela da qual partiu o advogado.

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Na pesquisa realizada para a confeco desta monografia, alguns juzes responderam que no realizam aquilo que chamei saneador compartilhado (na expresso de Luiz Rodrigues WAMBIER67) porque alguns advogados no esto preparados a colaborar. Para romper as barreiras da insuficincia tcnica de alguns operadores do Direito, entretanto, nenhuma reforma processual ser de utilidade. A crise do ensino jurdico vem sendo discutida h anos, e agora os diplomas massificados trouxeram para um plano muito prtico as preocupaes que nos pareciam apenas tericas. H muitos operadores do Direito que apenas se deram ao aprendizado do Direito Positivo vigente, desconhecendo os fundamentos da disciplina. Outros, ainda, mal conseguem manejar os instrumentos prticos mais conhecidos. A tudo isso, porm, no se pode dar soluo no mbito do Direito Processual, pois ela envolveria reforma sria das instituies de ensino. Vislumbro, no entanto, a possibilidade de agir no cotidiano, preparando o esprito dos operadores do Direito, disseminando a idia do consenso e da sua utilidade para a agilizao do processo. Para isto, porm, ser necessrio congregar os rgos de classe dos advogados e os juzes para que sejam convencidos da utilidade do dilogo, uma vez que este no pode ser imposto, como j se percebeu em exposio anterior. No plano da atuao dos juzes, por exemplo, seria necessrio criar frmulas de estmulo que considerassem ponto de merecimento a conduo das audincias preliminares, com ou sem acordo em relao ao mrito. Uma ltima idia acerca da oralidade e do preparo para as audincias preliminares: a capacidade de expresso oral e espontnea, que parece ter sido perdida pela gerao dos editores de texto. As peties de processos so muitas vezes indistinguveis umas das outras, pois se copiam, em profuso de citaes desconexas caractersticas do recorta e cola que os
Luiz Rodrigues WAMBIER. A audincia preliminar como fator de otimizao do processo. O saneamento compartilhado e a probabilidade de reduo da atividade recursal.
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computadores oferecem. No momento de articular idias no padronizadas, entretanto, o profissional emudece, pois no est pronto a enfrentar a multiplicidade de caminhos que uma audincia pode tomar. preciso investir, portanto, na capacidade de verbalizao. Trata-se de ter no o dom da oratria, mas a capacidade da argumentao verbal concisa e informal. Sim, informal, pois o que o processo prev no um discurso dirigido ao juiz, tanto menos um ditado autmato ao escrevente de sala, mas um dilogo autntico que, concludo, ser resumido pelo magistrado em breves linhas para que do termo conste. O que disto se desvia deturpao das finalidades do ato, previstas em lei.

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CAPTULO VIII: CONCILIADOR LEIGO versus JUIZ CONCILIADOR

H, hodiernamente, enorme esforo para levar o conflito para longe do juiz, estimulando o papel do conciliador leigo. No comungo necessariamente desse intento quando trato das necessidades da Justia (vista como o conjunto dos operadores do Direito). Explico-me: no nego a ajuda que os conciliadores leigos possam prestar e sua superioridade para conciliar certos conflitos, sobretudo aqueles em que a lide sociolgica est bem distante de ter soluo eminentemente jurdica. Porm no concordo com o alijamento do juiz do conflito estabelecido. A bem da verdade, o que o Estado vem procurando, mingua de uma estrutura do Judicirio capaz de dar vazo imensa massa de conflitos que bate lhe s portas, uma soluo alternativa, verdadeiro socorro para a crescente e invencvel necessidade de juzes. No temos juzes suficientes para julgar com agilidade e segurana todas estas causas: vamos tentar conciliar as partes. Assim, liberado da tarefa de conciliar, que demanda tempo, preparo e pacincia de que no dispe, o juiz ter tempo para resolver as questes tcnicas de direito nos conflitos remanescentes. Tal concepo do Judicirio, a meu ver, toca dois pontos sensibilssimos: a figura humana do juiz e a tarefa preponderante do Judicirio.

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O Judicirio deve atuar s em casos de conflito; o conflito est verdadeiramente caracterizado s quando uma conciliao leiga no foi possvel. Assim, a rigor, os casos de fcil conciliao s chegaram ao Judicirio por grave falha na estrutura da Justia, da qual o Judicirio apenas uma pea. A Justia composta por diversos operadores do Direito, em diversos graus pressuporia mecanismos de instruo cidad, de orientao jurdica, de igualdade de oportunidades, de controle social, de mediao e pacificao. Severas deficincias do Executivo e da sociedade civil engendram falsos conflitos, gerando processos em que h no lide, mas simplesmente falta de dilogo ou intuito meramente protelatrio. Em tais casos, o que se almeja uma pr-estrutura de orientao e mecanismos dissuasrios, para evitar que os falsos conflitos abarrotem uma estrutura (a do Judicirio) que s deveria ser chamada a dizer o Direito no caso concreto quando h pretenso efetivamente resistida, ou quando o interesse pblico assim demandar (jurisdio voluntria). Acredito que haja, sim, no estado atual do sistema processual, imensa utilidade na conciliao leiga, sobretudo naqueles casos em que a lide real no corresponde exatamente pretenso deduzida em juzo. Especificamente nesses casos, o conciliador leigo no apenas instrumento para desafogar o juiz, dando-lhe mais tempo para as decises de mrito, mas conciliador mais capacitado do que a maior parte dos juzes. Refiro-me, principal e

especialmente, aos casos de famlia e quelas causas que envolvem, de certa maneira, pessoas cujas relaes sociais sejam estreitas. Uma anlise minuciosa das causas sociais ou psicolgicas do problema pode conduzir o conciliador leigo competente (e portador de conhecimento direto de tal tipo de conflito: psiclogos, assistentes sociais etc.) a proposta conciliatria muito mais consistente do que a de um tcnico do Direito. Contudo, uma vez mais, preciso questionar se a competncia seria do Judicirio ou se as tratativas deveriam ser realizadas ainda antes de as partes ingressarem com o processo, por estruturas da Justia que no necessariamente comporiam o Judicirio.

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Quando, entretanto, h verdadeiro impasse na aplicao da lei, o juiz no mais pode ser aquela figura que no dispe de tempo, de pacincia e de preparo para lidar com seres humanos. Ns, juzes digo isto porque escrevo sob tal condio e dela no me posso apartar , no somos meros produtores de decises hipotticas e no podemos trabalhar no vcuo. Temos de estar preparados para o dilogo com as partes e seus procuradores, quer esse dilogo conduza a consenso acerca da soluo do mrito da causa, quer conduza apenas a consenso acerca da conduo da instruo do processo. Seguindo a lio de Nlson NERY JNIOR, ao tentar a conciliao o juiz dever orientar-se pela
prudncia e sensatez, aliadas autoridade de que revestido o magistrado; a ele competir propor a conciliao fazendo ver s partes os males que lhes resultam das demandas e abstendo-se de empregar algum meio violento ou caviloso (...) mas isto ainda pouco, dentro do que se deve entender por tentativa de conciliao. Compete ao juiz ir mais alm, sugerindo s partes as solues que mais se coadunam com a equidade e o sentido de justia, quer dizer, com o equilbrio mais justo e humano dos interesses em conflito.68 (Grifei.)

Intrigante questo se impe acerca da suspeio do juiz que conduziu a conciliao com as ponderaes de NERY JNIOR para o julgamento posterior da causa, em caso de fracasso da aproximao por ele tentada. A hiptese no cerebrina: considervel nmero de vezes, ao tentar aproximar as partes, o juiz ouve dizer que est prejulgando e que no mais poder continuar conduzindo aquele processo. Pessoalmente, nunca vi tal ameaa concretizar-se em incidente processual de suspeio do juiz; parece mesmo que o objetivo de tais patronos acuar o magistrado quando se sentem incomodados com a argumentao em prol da conciliao, a fim de fazer retroceder o juiz ao lugar em que esto acostumados a vlo, sentado impassvel, pensamentos inexpugnveis!
NERY JR. Nlson. Audincia preliminar e saneamento do processo, p. 341, apud Jefferson Cars GUEDES. O princpio da oralidade. p. 104.
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O advogado que assim aventa, obviamente, acredita que o magistrado esteja prejulgando contra a sua tese (a hiptese contrria, sim, cerebrina!). Adotando a postura de PERELMAN, bastaria dizer: Se acredita que estou inclinado a adotar a posio contrria, e j que estamos em dilogo, tente, em seguida, convencer-me da justia das suas razes. CALMON DE PASSOS, refratrio idia do consenso (assim como a quase todas as inovaes aportadas ao processo civil, includos os Juizados Especiais Cveis, que reputa inconstitucionais69), aps louvar Kazuo WATANABE, acaba por dizer que com ele no concorda, descrente da possibilidade de vingar a conciliao em terras brasileiras. E arremata, dando armas aos adeptos da discrdia:
Poucos magistrados sabem conduzir uma conciliao. Isso menos por falta de capacidade que pela quase intransponvel dificuldade de ser, ao mesmo tempo, o juiz que tenta conciliar e o juiz que julgar a disputa, se no houver conciliao. (...) O que sempre nos pareceu quase impossvel que o juiz que tentou conciliar permanea como responsvel pelo julgamento da causa, caso no obtida a conciliao. 70

Novamente cito CALMON DE PASSOS para dele divergir radicalmente, quer porque comungo de muitas das idias de WATANABE, grande idealizador de reformas substanciais de nosso sistema processual, quer porque identifico no ideal de juiz desenhado por CALMON aquela figura empoeirada que permanece estaticamente a ouvir as partes, tomando todo

Diz CALMON DE PASSOS textualmente: Muitos acreditam que temos uma espcie de rejeio a tudo quanto tem sido ultimamente inovado em nosso processo civil. uma acusao injusta. (...) O 3 do art. 277 diz que as partes comparecero pessoalmente audincia, podendo fazer-se representar por preposto. Causanos espcie que se atue coercitivamente para induzir algum a conciliar. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , vol. III., p. 159/160. 70 Jos Joaquim CALMON DE PASSOS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , vol. III, p. 487.

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cuidado para no deixar transparecer por gestos, palavras ou olhares se j est inclinado a julgar. Assim, mantendo-se como uma samambaia durante os debates, esse juiz ao final tem uma revelao, quase divina, e profere de imediato julgamento que antes sequer lhe passara pela mente, mas que nela se tornou claro assim que o advogado do ru colocou ponto final em sua derradeira frase. Essa figura, por certo, no existe, nem semelhante julgamento. H tericos, alis, a propugnar que, em verdade, o ser humano julga intuitivamente71 (no sentido filosfico antes j referido), para, depois de acertar-se sobre quem tem razo, organizar os fundamentos pelos quais assim decidiu. O contato direto com as partes, sem dvida, forneceria apreenso imediata da realidade muitos elementos suplementares de convencimento. Voltemos ao juiz real e humano, que discutiu com as partes os pontos controvertidos, as provas pertinentes, os obstculos processuais e tentou comp-las. Pode manter em uma espcie de caixa-preta seu entendimento sobre o caso na audincia preliminar? Parece-me que, se tomarmos em conta o princpio de cooperao, a que se refere DIDIER JNIOR, no pode nem deve. Exemplo disso: a possibilidade de inverso do nus da prova com base no art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Embora se trate, em meu entender, de matria de julgamento, porque s diante da concreta ausncia de provas incumbe ao juiz decidir com base na distribuio dos nus, no me parece razovel que o juiz, sob o argumento da imparcialidade, deixe de advertir o ru de que, no caso concreto, possvel inverter o nus da prova se no houver material probatrio suficiente para a deciso isenta de sistema de
A pr-compreenso (inafastvel condio de possibilidade da compreenso) implica que o intrpreteaplicador, quando confeccione e manuseie os modelos de deciso, tenha j uma pr-viso do problema, fruto da sua experincia, dos seus conhecimentos, das suas convices e da prpria linguagem, Por essa razo, atravs da anlise dos fatores pr-firmados da deciso, e assumindo-se, designadamente, a dimenso prtico-normativa do direito, h que integrar, na medida do possvel, o prprio pr-entendimento nos modelos de deciso, limando arestas e valorizando os fatores fticos e sistemticos que porventura venha a incluir. Atahualpa FERNANDEZ, A jurisprudncia como fator determinante do contedo jurdico-normativo, p. 35.
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presunes legais. O ru tem o direito de saber que o magistrado est antevendo isso, a fim de exercer plenamente o contraditrio. Trata-se no de decidir segundo regra de procedimento (como entendem alguns doutrinadores), mas, sim, de antecipar parte da deciso de mrito, concernente aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso concreto72. preciso de uma vez por todas discernir a imparcialidade da passividade. O juiz imparcial aquele que no tem a priori razes para julgar a favor ou contra e d s partes a possibilidade de trazer aos autos seus argumentos e suas provas. No se confunde com o aptico que no se importa com o que ocorre durante a fase postulatria, no determina emenda de inicial, no interfere na prova, apenas aguarda que cada um faa aquilo que bem entender, para, ao final de preferncia no silncio de seu gabinete analisar o que do processo se salva e julgar para extinguir o feito, pouco importando se com ou sem julgamento do mrito. Veja-se oportunamente o ministrio de CARREIRA ALVIM:
Ningum pe em dvida que, sendo o juiz uma figura proeminente no processo, no deve assumir posies que competem aos advogados das partes, o que no significa que deva quedar-se como um ser inerte para no comprometer a sua "neutralidade", como se fosse esta o fiel da balana sobre a qual repousa a confiana na Justia. Vulgarmente, ser neutro significa no tomar partido nem a favor nem contra, numa contenda, mas, definitivamente, no essa a posio que se exige do juiz, mormente em face da desigualdade material das partes e da grandiosidade da funo jurisdicional no af de prestar justia justa. Ser imparcial significa, de um lado, no ser parte (in parcial), o que distingue o juiz dos demais sujeitos processuais que so, pela sua prpria natureza, parciais e, de outro, que no tem interesse prprio na disputa, nem a favor de um nem de outro litigante, seno em que a final seja reconhecida razo a quem tem realmente a razo. (...) No tocante tentativa de conciliao, existe uma diferena entre o juiz ativo e o juiz neutro, pois aquele se empenha em conduzir as partes a um acordo,
A hiptese no singular. Ao decidir se o autor pode demandar em seu prprio domiclio contra o fornecedor, o juiz deve antecipar parcialmente o exame do mrito, qualificando aquela relao como relao consumerista, ou no.
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pondo fim ao litgio, enquanto este se detm na retrica de indagar se as partes tm interesse num acordo, contentando-se com a resposta negativa de uma delas ou de ambas. 73

Vejamos outra hiptese. O juiz, antes de presidir a audincia preliminar, se pretende faz-lo com dignidade, deve ter lido a inicial e a resposta, ainda que superficialmente. Com isso, j tem idia dos pontos controvertidos e j sabe quem, pelas provas dos autos, est em vantagem, quem em desvantagem. Prope acordo que no aceito. Bem, o quadro pode mudar radicalmente durante a instruo, mas ento as partes declaram que no lhes resta nenhuma prova a produzir. O juiz j sabe quem sair vencedor no seu julgamento. Isso no quer dizer que saiba quem sair vencedor ao final pois o Tribunal pode sempre reexaminar a causa , mas j tem idia da sentena que est apto a proferir no prximo quarto de hora. Deve permanecer esttico? Ou deve tornar a propor acordo, considerando com as partes a ausncia das provas e ponderando que seu ponto de vista poder ser sempre reformado em segundo grau? A meu ver, um juiz comprometido com a pacificao social pode e deve repropor o acordo, dialogando com as partes.

A questo assim se coloca: se o caso est pronto para o julgamento antecipado e as partes no tm mais nenhuma carta a jogar (prova ou argumentao), o julgamento est definido em primeiro grau, e ao juiz restam duas opes: propor o acordo fundado nas definies que vislumbra ou fingir que no tem a mnima idia do que decidir no caso concreto. Se o caso ainda dever ser objeto de instruo para futuro julgamento, a idia que tem do processo provisria, e como tal poderia ser externada, a fim de orientar as partes
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J.E. CARREIRA ALVIM, Neutralidade do juiz e ativismo judicial.

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acerca da utilidade e da convenincia da produo da prova. Ao dialogar acerca do material probatrio que as partes tm disposio, ajudando-as a sopesar as chances e os riscos da instruo, o magistrado pode estar, ao mesmo tempo, aproximando-as para um acordo, a fim de mitigar os riscos da lide para ambas. Em qualquer caso: ainda que as partes vislumbrem a tendncia do magistrado para uma das teses, devero sempre considerar que h o segundo grau de jurisdio para reexame da matria. Em sntese: no acredito no modelo do juiz que finge nada saber, como no posso pactuar com aquele que, por despreparo para o ato, nada sabe do caso concreto. Um e outro podem ser tomados no como cones de imparcialidade, mas apenas como tristes resultados de uma justia desumana. Se nos preparamos adequadamente para o dilogo, no haver receio de que o juiz isento, que no conhece nenhuma das partes nem tem motivos para benefici-las, esteja perdendo sua retido de julgar ao ponderar com as partes. H projeto de alterao do texto legal (Projeto de Lei n 7.499, de 2002) para a antecipao da audincia de conciliao, como j mencionado, podendo esta ser proposta por conciliador. Retomo, aqui, a ponderao anterior: seria necessrio, antes de promover a alterao, verificar de modo mais acurado os benefcios que traria, pois os melhores resultados percentuais de acordos nos procedimentos sumrio e sumarssimo podem ser decorrentes da natureza das causas implicadas, e no da antecipao da audincia 74. Em processos que envolvem Direito de Famlia, este expediente vem sendo largamente utilizado, adaptando-se o procedimento j existente, com excelentes resultados75. De qualquer forma, se infrutfera a composio prvia, tentada pelo conciliador, seria necessrio que o juiz novamente assumisse a direo do processo, no sendo suficiente que
No Direito Processual Austraco, a audincia de conciliao antecede a contestao, mas pode ser dispensada se o magistrado antevir que o requerido ir opor-se conciliao e contestar o mrito. 75 Confira-se o projeto de conciliao nos feitos de famlia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, cuja central de conciliao obteve acordos em 62,45% das audincias prvias realizadas. In: A REFORMA silenciosa da Justia.
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haja proposta de acordo por conciliador leigo e que se abandone o processo por audincias, cujos resultados mostraram-se to animadores no Uruguai. Sobre a presena e direo do juiz no processo civil uruguaio, disse SOSA:
A participao direta das partes no processo, a presena do magistrado nas audincias, escutando as alegaes das partes, recebendo a prova, propondo meios conciliatrios, enfim, dirigindo o processo, teve um efeito benfico em relao a todos aqueles que acedem ao sistema de justia, visto agora como adequado e colocado a seu servio. O novo Cdigo cumpriu, neste aspecto, a promessa da mais moderna doutrina processual, preconizada por Cappelletti, de focar a perspectiva dos consumidores do servio da Justia.76

Finalmente, uma sugesto que vem da prtica cotidiana. Tratar-se-ia de um sistema misto, cuja implantao me parece vivel no Estado de So Paulo. A fim de agilizar as pautas conciliatrias, haveria uma sala de pr-audincia, na qual as partes poderiam ser primeiramente aproximadas por conciliador leigo. Se houvesse composio, obviamente, submeter-se-ia ao juiz para homologao o termo de acordo, encerrando-se desde logo o processo. Se o conciliador leigo no obtivesse xito, as partes iriam da sala de pr-audincia sala de audincias propriamente dita, na qual o juiz togado tentaria novamente a composio, com ponderaes de cunho jurdico, e, se no obtida a conciliao, passaria a apreciar as questes processuais inerentes audincia, conforme o caso (art. 331 do Cdigo de Processo Civil: especificao de provas e saneamento; art. 277 do Cdigo de Processo Civil: resposta e deciso sobre as questes processuais). Considerando que a pr-aproximao pode, por vezes, durar cerca de uma hora, a realizao da pr-audincia serviria, quando menos, como ato preparatrio, possibilitando melhor aproveitamento da sala de audincias e do tempo do juiz, sem nenhum prejuzo relevante para as partes e seus procuradores.

Angel Landoni SOSA, Importancia del cdigo del proceso civil para iberoamerica en la perspectiva del Mercosur. Traduo livre do trecho.

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CONCLUSO

Procurei, ao longo deste trabalho, demonstrar a utilidade das audincias de conciliao j existentes em nosso sistema processual para a melhor consecuo do fim primordial do processo civil, que a pacificao social. Aps analisar as imensas vantagens da composio quando esta possvel e vivel sobre o julgamento do mrito, debrucei-me sobre a efetiva adequao desse meio (audincias) para a aproximao das partes, concluindo que, quanto mais processos tiverem audincias de conciliao designadas, mais acordos podero ser obtidos durante a tramitao processual, abreviando etapas processuais futuras e prevenindo a proliferao de lides derivadas. Ainda que infrutfera a composio, entretanto, tais audincias tm, a meu ver, utilidade mpar para conduzir o processo a boa instruo e bom julgamento, de modo que entendo oportuno designar audincias preliminares, no rito ordinrio, mesmo quando se vislumbre a possibilidade de julgamento antecipado (do mrito) ou de extino sem julgamento do mrito. Propus, outrossim, interpretao tica do art. 331, 3, na atual redao, de modo a relegar ao saneador escrito apenas aqueles casos em que seja fatalmente incua a realizao da audincia, tendo sempre em considerao as imensas vantagens oferecidas pela composio e pelo saneamento compartilhado, que, em minha opinio, pode ser realizado em audincia sem prejuzo de tempo no andamento do processo.

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Em suma, afastei as suposies de que a audincia preliminar poderia dilatar os tempos do processo, propugnando a sua realizao sempre que possvel. Em sentido contrrio, observei que sistematicamente sob as alegaes de ter carter protelatrio ou de serem consumidoras do precioso tempo do juiz as audincias de conciliao so ignoradas por significativo percentual dos juzes, com aval de muitos advogados. Expus minhas consideraes acerca da irrelevncia do argumento de que as audincias tomem tempo dos juzes, quer porque a relevncia do ato no pode ter como medida o tempo disponvel dos juzes, quer porque estes podem servir-se de conciliadores. Identifiquei, portanto, como ponto frgil das audincias, a incapacidade das partes para o dilogo, que deveria ser fomentado a partir de estmulos aos atores do processo. Tal incapacidade, por outro lado, reflete-se na desconfiana em relao ao juiz conciliador, no que tange tarefa de conciliar sem perder a imparcialidade. Como observei na primeira parte deste trabalho, com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, a oralidade perdeu sua importncia na fase de instruo e julgamento 77, mas, com a Reforma de 1994, tornou a ganhar forma na audincia preliminar; a reforma da reforma, em 2002, reduziu-lhe a importncia, introduzindo o 3 do art. 331, que, em realidade, abriu verdadeira oportunidade para os juzes decidirem discricionariamente acerca da realizao do ato. H tentativa de retornarmos obrigatoriedade das audincias

preliminares, conforme proposta de alterao legislativa que reintroduziria a redao original do art. 331 do Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n 3.958, de 2000). Um alerta, porm, primordial.

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Lembre-se que antes de prevalecer a tese de Galena Lacerda, o que s veio a acontecer com o Cdigo de Processo Civil de 1973, o julgamento deveria sempre ocorrer em audincia, ainda que nela no se produzisse prova.

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As leis no agem no vcuo. Dependem de intrpretes. Se os intrpretes no estiverem de acordo com o esprito da lei, trataro logo de esvaziar a frmula. Assim se deu logo aps a reforma de 1994, quando as audincias preliminares eram, letra da lei, obrigatrias, obrigao reiteradamente ignorada em prol de mal comprovada celeridade dos julgamentos, sem que os advogados e os Tribunais se tenham empenhado em anular os atos dos juzes de primeiro grau que da determinao do art. 331 do Cdigo de Processo Civil faziam letra morta. A lei logo se curvou realidade e, em 2002, foi alterada para adequar-se ao anseio generalizado dos operadores do Direito, introduzido que foi o 3. No h de ser a reintroduo da obrigatoriedade, por si s, que suscitar vivo interesse pelo ato. Quando alguns juzes pouco afeitos conciliao e ao dilogo com as partes ainda temiam a nulidade de seus atos se a audincia no fosse realizada, ento designavam audincias preliminares aos montes, todas no mesmo dia, limitando-se a perguntar afoitamente se havia conciliao, e, se o acordo no estivesse j na ponta da lngua, chamavam o processo concluso. No vejo melhor destino para a alterao futura, a menos que haja um movimento concreto dos idealizadores dessa nova reforma a fim de divulgar a importncia do dilogo, convencendo os operadores do Direito a adotar as tcnicas que j expusemos brevemente neste trabalho. Se os defensores da composio esto apostando justamente no dilogo, implcito a toda conciliao, devem prioriz-lo, em detrimento das decises de mera autoridade. Como dizia PERELMAN, temos mais considerao pelos seres que pretendemos convencer do que por aqueles que pretendemos comandar. Justamente tal apreo pelos operadores do Direito deve fazer com que os reformadores para eles se voltem, no para obrig-los ao encontro em audincia preliminar, mas, sim, para convenc-los da excelente oportunidade que se descortina no ato.

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Minha derradeira recomendao, portanto, est em no agir com dois pesos e duas medidas. No se pode impor soluo de consenso. preciso persuadir. Persuaso sem a iluso, contudo, de que as audincias de conciliao promovam milagres, sem a miragem de que sejam a soluo definitiva para problema de mltiplas faces e inmeras causas, qual a morosidade da Justia. Ser preciso convencer os juzes de que o enorme nmero de processos com que tm de lidar no o nico horizonte da Justia e que a pacificao social no nica e primordialmente encontra medida no nmero de sentenas de mrito produzidas. Ser preciso persuadir os advogados de que o contencioso no a nica rea de atuao, e que nem sempre vencer a causa resolver o problema real do cliente. Tenho f, entretanto, pois acredito que teremos argumentos suficientes para isso.

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PLANILHAS