VII CONGRES FRANAIS DE DROIT CONSTITUTIONNEL Atelier 1 Constitution et Europe

VII CONGRES FRANAIS DE DROIT CONSTITUTIONNEL * ATELIER 1 - CONSTITUTION ET EUROPE * Le contrle de constitutionnalit lpreuve des engagements internationaux (Etude de droit constitutionnel compar) Thomas Perroud Allocataire Moniteur lUniversit Paris 1 Panthon-Sorbonne PhD Soudent Warwick School of Law * I. LARTICULATION ENTRE LORDRE INTERNE ET INTERNATIONAL RESULTE DABORD DES TEXTES CONSTITUTIONNELS .............................................................. 5
A. L a p l a ce du d roit in t e r n a t io n a l en d roit in t e r n e .................................. 5 1. Le point de vue interne : la difficult trouver une place au droit international 6 2. Le point de vue externe ....................................................................................................... 8 L h a b il it a tio n co n t r l e r l a n o rme in t er n a tio n a l e .............................9 Les normes dhabilitation dans la Constitution...........................................................9 Lhabilitation par le droit international ..................................................................... 11

B. 1. 2.

II. LES RAISONNEMENTS MIS EN UVRE PAR LE JUGE POUR ADAPTER SON CONTROLE ............................................................................................................... 12
A. L e rais o n n eme n t en t ermes d e hir a r c hie ............................................. 12 1. Le recours linterprtation et ses limites ...................................................................13 2. L internalisation du conflit .................................................................................... 14 3. Le conflit entre la norme constitutionnelle et la norme internationale et les limites du raisonnement en termes de hirarchie. ..............................................................15 L e rais o n n eme n t en t ermes d e co mpt en c e .............................................17

B.

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1. Lintrt du sujet vient dabord de son actualit tant en France quen Europe. La rforme des institutions mise en uvre par la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008, adopte par le Congrs le 21 juillet 2008, sillustre par lintroduction du contrle de constitutionnalit1 mais aussi par certains amnagements

concernant le rle du Parlement dans la conduite des affaires europennes2. Lactualit sont est aussi europenne se car les cours la

constitutionnelles

amenes

pencher

sur

constitutionnalit du trait de Lisbonne3. 2. Lintrt du sujet vient aussi de lambigit du rapport entre le droit constitutionnel et le droit international. Les Constitutions, rdiges la suite dune libration ou dune guerre, proclament souvent leur attachement aux principes du droit international et particulirement aux traits relatifs aux droits de lhomme. Certains auteurs analysent dailleurs ces rfrences comme une limite constitutionnelle, la volont de conjurer le pass en se rattachant un ordre international qui symbolise lattachement aux droits de lhomme.

Le nouvelle article 61-1 de la Constitution dispose en effet que Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin. Une loi organique dtermine les conditions d'application du prsent article .
2

Pour une vision critique des nouveauts de la rforme constitutionnelle dans ce domaine voir J. Rideau, La place de l'Europe dans la rvision constitutionnelle, JCP G n 31, 30 Juillet 2008, I 178. Cet auteur juge que la rvision constitutionnelle est loin de correspondre une adquation complte de la Constitution aux exigences de la participation l'Union europenne qui reste encore laborer. Elle ne ralise donc pas - au moins sur ce point - une vritable modernisation des institutions de la Ve Rpublique .
3

Le Prsident de la Cour constitutionnelle tchque vient en effet, le 31 aot, dentamer lexamen du texte au regard de la Constitution de ce pays. De mme la ratification du Trait en Allemagne est suspendue la dcision de la Cour constitutionnelle qui a expressment demand au Prsident dattendre sa dcision. En Irlande enfin, cest un jugement de la Cour suprme de 1987 (Raymond Crotty v An Taoiseach and Others [1987] IESC 4) qui a impos le recours au rfrendum pour autoriser la ratification dun trait ncessitant un amendement la Constitution.

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3. En mme temps, le raisonnement juridique est profondment mis lpreuve par la confrontation des systmes4 et des points de vue 5 quimpose larticulation de la norme constitutionnelle avec la norme internationale, deux droits qui prtendent chacun la primaut. Tout a dailleurs t dit ce sujet. En plus de cette aporie le raisonnement juridique dans ce domaine est confront deux systmes de raisonnement, lun fond sur la lgalit et lautre sur la responsabilit. Cette contradiction est dautant plus aigue en Europe que le droit communautaire est pourvu, en plus de la primaut, de leffet direct. Si, comme le dit Kelsen, lordre juridique peut tre dcrit en propositions de droit qui ne se contredisent pas 6, le rle des juges est central dans lagencement de ces deux normes et impose dtudier les raisonnements mis en uvre par les diffrentes cours constitutionnelles pour tenter de rsoudre cette aporie. 4. Enfin le droit international lagencement institutionnel occupe une place ambigu dans Il engendre une rupture

interne.

invitable avec le principe de sparation des pouvoirs. Alors que le pouvoir de lgifrer appartient au peuple ou ses reprsentants, dans lordre international, cest lexcutif qui est charg de ngocier et conclure les traits. Or les traits ont bien souvent une autorit suprieure la loi. La vigilance des cours constitutionnelles face cette manire de lgifrer par voie de trait 7 sexplique aussi par la volont de prserver la comptence du constituant et du lgislateur.

H. KELSEN, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, RCADI 1926, IV, p. 227-331.
5

O. PFERSMANN, La primaut: double, partiellement directe, organiquement indtermine, provisoirement ferme, Cahiers du Conseil constitutionnel, n 18.
6

H. KELSEN, Thorie pure du droit, Traduction franaise de la deuxime dition de la Reine Rechtslehre par Charles EISENMANN, Paris, Dalloz, 1989, p. 273 ; voir aussi D. de BCHILLON, Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de l'Etat, conomica , 1996, p. 3-4.
7

J. COMBACAU, Lgifrer par voie de trait ? Remarques sur le mode conventionnel de production de rgles internationales, Cahiers du Conseil constitutionnel n17.

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5. Le recours au droit compar dans cette matire ne se justifie pas seulement par lessor que prend cette science dans les dcisions des juges constitutionnels de nombreux pays8 mais aussi parce quil semble important de mettre en vidence les points communs entre les raisonnements de juges confronts au mme problme ainsi que de regarder si, en Europe, les juges constitutionnels trouvent des solutions semblables face la colonisation 9 du droit

communautaire et parviennent mettre en place un ordre juridique spcifique intgr aux ordres juridiques nationaux pour reprendre la formule de la Cour de justice des Communauts Europennes10. Nous avons tudi en plus des pays membres de lUnion Europenne, les Etats-Unis et le Canada. 6. Lenjeu de cette question est donc darriver concilier ces exigences contradictoires. La ncessit de ne pas remettre en cause de manire intempestive la rgle internationale se justifie par le besoin de sauvegarder la scurit juridique des relations internationales qui, autrement, ne serait plus le jeu du droit mais celui de la puissance11. Il semble linverse difficile de remettre en question la place de la Constitution au sommet de la hirarchie des normes car cest delle que procde le raisonnement que les juges vont mettre en place pour

Le rle du droit compar dans la jurisprudence de la Cour suprme des Etats-Unis a donn lieu une intense production doctrinale. Voir not. D. M. AMANN, "Raise the flag and let it talk": on the use of external norms in constitutional decision making, 2 Int'l J. Const. L. 597 ; J. S. BAKER, Citing foreign and international law to interpret the constitution: what's the point? Albany Law Review, Vol. 69, p. 683 ; S. CHOUDHRY, Globalization in search of justification: toward a theory of comparative constitutional interpretation 74 Ind. L.J. 819 ; C. POWELL, Tinkering with torture in the aftermath of hamdan: testing the relationship between internationalism and constitutionalism 40 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 723.
9 10

R. CHAPUS, Droit administratif gnral, t. I, 14e d., 2000, p. 126, 167.

Le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre, intgr au systme juridique des tats membres (Van Gend en Loos, 5 fvrier 1963, Rec. CJCE p. 3, D. 1963.62, note J. Breban, S. 1963.29, obs. J. Robert, JCP 1963. II. 13177, note F.-C. Jeantet, RGDI publ. 1963.421, obs. C. Rousseau et 1964.110, note J. Amphoux et Costa c. Enel, 15 juillet 1964, Rec. CJCE, p. 1141, RTD eur. 1965.369, note J. Virole, JDI 1965.597, obs. R. Kovar).
11

M. LEFEBVRE, Le jeu du droit et de la puissance : prcis de relations internationales, PUF, 2000.

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articuler ces diffrentes normes. La lgitimit du juge national, comme les rapports avec des ordres juridiques externes ne peuvent tre dtermins que par la Constitution 12. 7. La manire dont le juge apprhende le droit international ainsi que sa comptence est dabord fixe par le Constitution elle-mme (I). Face ces donnes le juge peut mettre en place deux types de raisonnement pour articuler ces systmes de norme : le premier est fond sur le principe hirarchique et le second sur le principe de comptence (II). Enfin nous montrerons les limites du pouvoir du juge car en cas de conflit entre ces normes la solution passe le plus souvent par un renvoi au Constituant (III). I. Larticul ation entre l o rdre interne et internationa l

rs ulte dabord des textes con s tit utionnel s

8. Les diffrentes Constitutions que nous avons tudies ont deux rles essentiels : elles fixent la place du droit international dans lordre juridique interne et elles habilitent les juridictions au contrle. Nous verrons les problmes que linterprtation de ces textes peut poser pour le droit international.

A.

La place du droit international en droit interne

9. La latitude dont le juge va disposer pour contrler la norme va dpendre de deux facteurs : le point de vue de la Constitution et le point de vue du droit international.

12

B. MATHIEU, Les rapports normatifs entre le droit communautaire et le droit national. Bilan et incertitudes relatifs aux volutions rcentes de la jurisprudence des juges constitutionnels et administratifs franais, Rev. Fr. de dr. Constit., n 72, 2007, p. 677 ; voir de mme B. MATHIEU, Lapprhension de lordre juridique communautaire par le droit constitutionnel franais, Etudes en lhonneur de Jean-Claude GAUTRON, p. 173.

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1.

Le point de vue interne : la difficult trouver une

place au droit international

10. Le raisonnement du juge pour articuler la norme interne et la norme internationale est fortement tributaire de la manire dont la Constitution fixe son rapport la norme internationale. 11. Le raisonnement du juge peut ainsi tre biais pour penser la spcificit de la rgle internationale par le mode dincorporation de celle-ci en droit interne. Dans les pays dualistes la norme internationale ne produit pas deffet juridique dans lordre interne si elle nest pas transpose, et le plus souvent elle doit tre transpose par la loi 13. Ds lors, le trait va avoir la mme valeur juridique et la mme place dans la hirarchie des normes que la loi et va sarticuler avec les autres lois de la mme manire quune loi. Ainsi, une loi postrieure pourra droger au trait suivant ladage lex posterior derogat legi

priori. En Irlande par exemple larticle 29.6 de la Constitution impose

la transposition des traits par la loi14 sous peine de non application du trait15 et une mme loi peut remettre en question son application. On peut retrouver le mme raisonnement dans dautres systmes juridiques16. Nanmoins la place du droit international en droit interne et la manire dont le juge va articuler ces normes nest pas uniquement fonction du rapport moniste ou dualiste entre ordres

13

Les penseurs du dualisme conoivent les relations entre lordre interne et lordre international comme deux systmes tanches, distincts. Les pays de common law, lexception des Etats-Unis, sont dualistes mais cest aussi le cas de lAllemagne et de lItalie par exemple. Les pays monistes comptent entre autre lEspagne, la France, la Grce, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal.
14

Cette article dispose ainsi que : no international agreement shall be part of the domestic law of the State save as may be determined by the Oireachtas .
15

Les deux arrts de principe de la Cour suprme irlandaise sont : Laighlis, Re [1960] I.R. 93 et Doyle v Commissioner of An Garda Sochna [1999] 1 I.R. 249.
16

En Allemagne mais aussi par exemple en Italie avant que la Cour constitutionnelle ne juge que la loi qui droge un trait est inconstitutionnelle. Une difficult supplmentaire peut aussi rsulter de la place diffrente quoccupent les rgles de droit international coutumier dans la hirarchie des normes. Ainsi, pour ne prendre que lexemple de lAllemagne larticle 25 de la Loi Fondamentale donne ces principes gnraux une valeur supralgislative.

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juridiques car la France, pays moniste, a pendant longtemps attribu une valeur lgislative au trait17. 12. La difficult de trouver une place au droit international en droit interne peut aussi rsulter de dispositions contradictoires de la Constitution elle-mme. Il est souvent ncessaire de concilier des dispositions de porte gnrale que contient la Constitution en proclamant (sur le modle des alinas 13 et 14 du prambule de la Constitution de 1946) lattachement aux rgles et aux principes du droit international public et des dispositions plus prcises (comme les articles 54 et 55 de la Constitution franaise). De mme la Constitution polonaise dispose que La Constitution est le droit suprme de la Rpublique de Pologne (article 8-1) et ensuite affirme que La Rpublique de Pologne respecte le droit international par lequel elle est lie (article 9)18. 13. En plus des dispositions hirarchiques contenues dans la

Constitution quil faut interprter certaines clauses acceptent ou oprent des transferts de comptence. Cest le cas en France de lalina 14 du prambule de la Constitution de 1946 mais aussi de larticle 88-1. La totalit des constitutions europennes contiennent des clauses spcifiques19 qui manifestent lassentiment du constituant

17

Le revirement sest fait en deux temps : pour lordre judiciaire (Cassation, ch. mixte, 24 mai 1975, Administration des douanes c/Soc. Cafs Jacques Vabre ) et lordre administratif (CE, ass., 20 oct. 1989, Nicolo). Les Etats-Unis sont dans la mme situation que la France avant les rvolutions Jacques Vabre et Nicolo puisque la loi postrieure peut droger au trait et ce malgr la supremacy clause qui confre thoriquement une valeur supralgislative au trait. (voir larticle 7 de la Constitution des Etats-Unis et pour les arrts qui permettent la loi fdrale de droger au trait Chinese Exclusion Case (1889), 130 U.S. 581).
18

Une traduction officielle de la Constitution polonaise est disponible sur le site internet de la Cour constitutionnelle : http://www.trybunal.gov.pl/akty/tlumaczenia/fr.htm
19

Pour une tude exhaustive de ces clauses voir Jean-Victor Louis et Thierry Ronse, L'ordre juridique de l'Union europenne, Helbing & Lichtenhahn, Bruylant, L.G.D.J., 2005, p. 334 346.

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aux transferts importants de comptence vers les communauts europennes20. 14. Nous avons donc montr ici toute la difficult de trouver la place du droit international en droit interne. Cette difficult rsulte souvent de lobligation de raisonner avec les catgories dactes disponibles en droit interne pour la transposition. Cette difficult peut rsulter en outre de lexistence de dispositions desprit diffrent que le juge doit concilier. Enfin, cette difficult peut rsulter des deux types de relation que le droit international lui-mme entretient avec le droit interne : il peut simposer dans lordre interne et amener le juge rflchir en termes de hirarchie ou il peut oprer un transfert de pouvoirs son profit, obligeant le juge rflchir cette fois en termes de comptence.

2.

Le point de vue externe

15. La manire dont le juge va penser son contrle de la norme internationale est aussi fonction des bornes que celle-ci peut fixer. Le droit international conoit certes son rapport avec les ordres nationaux de manire stricte. Il ne raisonne pas de manire hirarchique mais cela revient au mme puisquun Etat ne saurait justifier la non excution dun trait en avanant quil est contraire une disposition de son droit interne21. LEtat est donc li. Mais le droit

20

Dans le cas de lItalie la clause gnrale de la Constitution selon lequel la Rpublique consent aux limitations de souverainet ncessaires un ordonnancement qui assure la paix et la justice entre les nations (article 11). Cet article a t interprt comme suffisant pour autoriser les limitations de souverainet (Cour const., n 14 de 1964, n 183 de 1973, n 170 de 1984). Pour une critique de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne voir R. GUASTINI, La primaut du droit communautaire : une rvision tacite de la Constitution italienne, Cahiers du Conseil constitutionnel n 9.
21

Cette rgle vient de ladage Pacta sunt servanda exprim maintes fois par les juridictions internationales et codifi dans la Convention de Vienne sur le droit des traits qui stipule qu trait en vigueur lie les parties (article 26). La Cour permanente de justice internationale a ainsi dclar dans l'avis relatif au traitement des nationaux polonais Dantzig du 4 fvrier 1932 qu Un Etat ne saurait invoquer vis--vis d'un autre Etat sa propre Constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traits en vigueur . Ce raisonnement est repris lidentique par la CJCE dans l'arrt International Handelsgesellschaft du 17 dcembre 1970 :

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international et certains droits rgionaux peuvent raisonner de manire plus souple et laisser une comptence rsiduelle aux Etats pour mettre en uvre les dispositions quils ont dictes. Le droit communautaire comme la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales reconnaissent une marge dapprciation au cadre national. Si la CJCE justifie le principe de primaut par la ncessit dassurer une application uniforme du droit communautaire elle nen reconnat pas moins des marges dapprciation dans certains domaines sous le contrle du juge mais limit lerreur manifeste22. De mme certains instruments juridiques comme la directive ont pour objet de laisser aux Etats le choix des moyens tout en tant li par les rsultats atteindre23.

B.

Lhabilitation contrler la norme internationale

16. Cette habilitation rsulte avant tout de la Constitution mais aussi du droit international.

1.

Les normes dhabilitation dans la Constitution

17. Les Constitutions ne se limitent pas fixer la hirarchie et les comptences. Elles habilitent aussi les institutions internes contrler la norme internationale. En France cet aspect a pu poser de nombreux problmes.

L'invocation d'atteintes portes des normes constitutionnelles ne saurait affecter la validit d'un acte de la Communaut ou son effet sur le territoire de l'Etat en cause (Aff. 11/70, Rec. p. 1125).
22

On peut penser par exemple la comptence de lEtat pour dfinir la notion dordre public qui peut porter atteinte aux liberts de circulation. Ainsi dans une dcision Omga la CJCE a estim qu il nest pas indispensable, cet gard, que la mesure restrictive dicte par les autorits dun tat membre corresponde une conception partage par lensemble des tats membres en ce qui concerne les modalits de protection du droit fondamental ou de lintrt lgitime en cause (Affaire du14 octobre 2004, C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH contre Oberbu!rgermeisterin der Bundesstadt Bonn, 37).
23

Voir article 249 TCE : La directive lie tout tat membre destinataire quant au rsultat atteindre, tout en laissant aux instances nationales la comptence quant la forme et aux moyens .

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18. La raison en est que le mode de production du droit international contrevient certains principes les mieux ancrs de notre systme juridique et notamment au principe de sparation des pouvoirs ainsi qu la souverainet du peuple. En droit interne cest en effet le prsident qui ngocie et ratifie les traits (article 52). Mais ces normes peuvent empiter sur les comptences du lgislateur et du constituant cest pourquoi des procdures spcifiques sont mises en place pour quils puissent se prononcer24. 19. Lexemple franais montre combien les Cours constitutionnelles se trouvent dans ce domaine au centre de jeux institutionnels complexes. La position de certaines Cours affirmant de manire absolue la supriorit de la Constitution peut mme sexpliquer par la volont de protger les citoyens contre les tentations du gouvernement de remettre en question leurs droits la table des ngociations. A une poque o les Etats-Unis taient moins puissants la doctrine amricaine avanait que ce serait une explication de la jurisprudence inflexible de la Cour suprme sur la supriorit de la Constitution25. En Belgique, la Cour darbitrage a ainsi justifi sa comptence pour contrler la constitutionnalit des engagements internationaux en affirmant que le Constituant, qui interdit que le lgislateur adopte des normes lgislatives internes contraires aux normes (de rfrence prvues par) la Constitution, ne peut tre cens autoriser ce lgislateur le faire indirectement par le biais de lassentiment donn un trait international 26.

24

Si un trait empite sur le domaine constitutionnel la rvision de la Constitution est prvue larticle 54 (et il peut aussi vrifier quune loi ne transpose pas un trait inconstitutionnel par la combinaison des articles 53 et 61 alina 2) et si un trait empite sur le domaine de la loi larticle 53 permet au lgislateur de reprendre sa comptence. Dans le domaine europen la Constitution prvoit aussi linformation du Parlement et la possibilit de voter des rsolutions (article 88-4).
25

Voir Peter J. SPIRO, Treaties, international law, and constitutional rights, 55 Stan. L. Rev. 1999, spec. p. 2006.
26

3 fvrier 1994, n12/94, J.T. 1994.532, point B.4.

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20.

Encore faut-il que le juge se sente habilit oprer ce contrle et surtout faire prvaloir une norme sur une autre. B. BONNET27 a bien montr comment le Conseil dEtat dans certains de ses arrts fondait la solution non pas sur la hirarchie des normes mais sur sa comptence. Ainsi dans larrt Aquarone le Conseil dEtat affirme que ni l'article 55 de la Constitution, ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n'implique que le juge administratif fasse prvaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes 28. On retrouve un raisonnement similaire dans larrt Mlle Deprez et Baillard. Cet auteur rappelle que le refus initial du juge administratif de contrler la

conventionnalit des lois postrieures tait notamment fond sur l'ide que l'article 55 n'habilitait pas expressment le juge ordinaire faire prvaloir un trait ou un accord sur une loi postrieure son entre en vigueur 29.

2.

Lhabilitation par le droit international

21. Le droit international a aussi son mot dire dans lhabilitation du juge. Ainsi, concernant le droit communautaire, lapprciation de la validit des actes des Communauts ne peut tre apprci que par la CJCE 22. Le raisonnement du juge concernant la place du droit

international en droit interne est donc fond sur deux facteurs : la manire dont la Constitution et le droit international fixent leurs rapports et la manire dont ceux-ci shabilitent mutuellement contrler leur normes respectives. Si la CJCE a le monopole de

27 28

Le Conseil d'Etat, la Constitution et la norme internationale, RFDA 2005 p. 56.

CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone, Lebon p. 206 ; AJDA 1997, p. 630, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot.
29

B. BONNET, article cit.

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linterprtation

du

droit

communautaire,

les

juridictions

communautaires de droit commun sont les juridictions nationales et cest pourquoi tant le Conseil constitutionnel que le Conseil dEtat, en cas de difficult srieuse dinterprtation, doivent renvoyer la CJCE linterprtation et lapprciation de la validit des textes. Et en vertu du droit national30 (mais aussi du droit communautaire) ils sont habilits contrler la lgalit des dispositions nationales au regard du droit communautaire et limiter le contrle de constitutionnalit certaines hypothses31. 23. Au total donc, la Constitution est llment central de la confrontation du juge aux normes internationales non seulement parce quelle fixe sa place mais aussi parce quelle lhabilite oprer un contrle. En regard, le droit international influence aussi le juge dans la manire dont il agence ces deux systmes.

II.

Les rais onnements mis en uvre p ar le juge p o ur adap ter

s on con tr le 24. Deux types de raisonnement peuvent tre recenss dans ce domaine. Le juge pense le rapport entre les deux normes en termes de hirarchie mais aussi de comptence.

A.

Le raisonnement en termes de hirarchie

25. Ce type de raisonnement confronte une norme une autre, toutes deux de rang diffrent. Pour agencer les normes et viter le conflit le juge peut recourir dabord linterprtation afin de les rendre

30 31

Article 88-1C.

Voir la jurisprudence Arcelor du Conseil dEtat (CE, ass., 8 fvr. 2007, St Arcelor Atlantique et Lorraine et a) et les dcision du Conseil constitutionnel sur le contrle des lois de transposition des directives (dcisions 540 DC du 27 juillet 2006 et 543 DC du 30 novembre 2006).

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compatibles lun avec lautre. Il peut ensuite tenter d internaliser le conflit.

1.
26.

Le recours linterprtation et ses limites

Ce type de raisonnement qui est au final le plus courant permet de dsamorcer le conflit entre les ordres juridiques. De nombreux pays ont adopt la rgle suivant laquelle leur Constitution (ou la loi quand celle-ci est la norme suprme) doit tre lue en conformit avec le droit international32.

27. Le recours linterprtation peut tre une obligation textuelle ou une mthode jurisprudentielle. 28. Certaines Constitutions font obligation au juge de recourir au droit international pour interprter certaines de leurs dispositions. Ainsi la Constitution dAfrique du sud fait obligation aux juges dinterprter la dclaration des droits la lumire du droit international33. De mme la Constitution espagnole impose

dinterprter les normes relatives aux droits fondamentaux et aux liberts conformment la Dclaration Universelle des Droits de lHomme et aux traits et accords internationaux portant sur les mmes matires ratifies par lEspagne 34 . 29. Le recours linterprtation peut aussi tre une mthode jurisprudentielle mise en uvre pour interprter certains standards

32

Peu de juridictions vont toutefois jusqu utiliser une prsomption de conformit. Le Royaume-Uni utilise une telle mthode pour linterprtation de la loi (et celle-ci est la norme suprme). Cette prsomption implique de considrer que seule une volont expresse du lgislateur de transgresser le trait peut permettre de lcarter. Le Parlement est prsum respecter les engagements internationaux du pays. Le Human Rights Act de 1998 pose aussi lobligation aux juridictions dinterprter la loi conformment la CESDHLF. Ainsi, aux Etats-Unis, cette mthode dinterprtation, appele charming Betsy doctrine nest utilise que pour linterprtation des lois.
33

Section 39(1)b : When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum () must consider international law .
34

Article 10 2.

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relatifs aux droits de lhomme. Cette pratique est trs rependue au Canada. Elle est plus rare et trs conteste aux Etats-Unis, en Isral et en Australie35. 30. En France cette mthode juridictionnelle est aussi applique si lon en croit certains dits du Conseil constitutionnel36. 31. Il faut enfin signaler que cette mthode dinterprtation rejoint en quelque sorte lobligation dinterprtation conforme que posent de nombreux textes internationaux.

2.

L internalisation du conflit

32. Par internalisation du conflit nous voulons signifier que le juge va analyser le texte international transpos de la mme manire quil analyserait une loi. Le texte transpos correspond en effet le plus souvent un objectif politique dintrt gnral que le lgislateur peut lgitimement poursuivre. On trouve quelques exemples dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le juge autorise ainsi une drogation des principes constitutionnels comme le principe dgalit car cette drogation est ncessaire et justifie par lintrt gnral que poursuit la norme internationale. Ainsi dans la dcision 2000-440 DC le Conseil a estim que la mise en uvre du droit communautaire constitutionnel dintrt gnral. pouvait dgalit justifier car une drogation poursuivait au un principe objectif

celui-ci

35

Pour une analyse fournie des jurisprudences des Cours suprmes de lAustralie, du Canada, des Etats-Unis, dIsral et du Royaume-Uni sur ce sujet voir Yuval SHANY, How supreme is the supreme law of the land? Comparative analysis of the influence of international human rights treaties upon the interpretation of constitutional texts by domestic courts, 31 Brook. J. Int'l L. 341, spec. p. 360 suiv..
36

Voir le Rapport franais la Confrence des Cours ayant comptence constitutionnelle des tats membres de lUnion europenne, Cahiers du Conseil constitutionnel n 4, 1997 p. 50 cit par E. PICARD, Droit international et contentieux administratif (Rapports droit international/droit interne), Rp. cont. adm., Dalloz, fvrier 2008, n86, p. 19.

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3.

Le conflit entre la norme constitutionnelle et la norme

internationale et les limites du raisonnement en termes de hirarchie.

33. Malgr la mise en uvre de lensemble de ces mthodes le conflit entre la norme interne et internationale ne peut parfois pas tre vit. Dans ce cas cest dans tous les cas la norme internationale qui va cder37. Elle peut cder de deux manires. La forme la plus douce rside dans les rserves dinterprtation38. La forme la plus violente et celle qui remet le plus en question la scurit juridique des relations internationale est celle de linapplication du trait39. 34. Lexemple le plus intressant tudier pour notre sujet est la srie de dcisions rendues par les diffrentes Cours constitutionnelles des Etats membres de lUnion concernant le mandat darrt europen et dclarant ce dispositif inconstitutionnel. En Pologne il sopposait une disposition expresse de la Constitution qui interdit lextradition des ressortissants polonais40 . En Allemagne, la Cour

constitutionnelle a censur la loi de transposition parce que le lgislateur navait pas utilis toute sa marge de manuvre pour concilier le respect de la Constitution et la mise en uvre de cet engagement41.

37

Le seul pays o la norme internationale ne cde pas est les Pays-Bas mais cest parce que la Constitution interdit au juge de porter un jugement sur la constitutionnalit des lois et des traits (article 120).
38

On peut trouver des exemples de rserves la fois dans la jurisprudence Kon du Conseil dEtat (CE, ass., 3 juill. 1996, Kon, req. no 169219) et dans celle du Conseil constitutionnel (Dcis. Cons. const. n 93-325 DC du 13 aot 1993, cons. n 95.
39

En France on connat les nombreuses dcisions du Conseil qui imposent la rvision de la Constitution mais aussi la jurisprudence du Conseil dEtat (CE, ass., 30 oct. 1998, Sarran, Levacher et autres, req. nos 200286 et 200287 ; Conseil dtat du 3 dcembre 2001, Syndicat national des industries pharmaceutiques) et de la Cour de cassation (Cass. ass. pln. 2 juin 2000, Fraisse, n 9960.274).
40

Jugement du 27 avril 2005, No.P 1/05, Z.U. 2005/4A/42, Dz.U. 2005.77.680 du 4 mai 2005. Larticle de la Constitution en cause est larticle 55.
41

18 juillet 2005, 2 CvR 2236/04, (BVerfGE) 89, 155.

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35. Les limites du raisonnement en termes de hirarchie apparaissent la lumire de la manire dont les Cours constitutionnelles sont peu peu obliges doprer une recomposition de la hirarchie des normes. lgard de la norme internationale en effet toutes les normes constitutionnelles nont pas la mme valeur. En France le Conseil constitutionnel a t amen plusieurs reprises prciser les normes quil prenait en compte pour juger de la constitutionnalit dune norme internationale. Les conventions internationales sont

incompatibles avec la Constitution et ncessitent sa rvision avant dtre ratifies lorsqu(elles) contiennent une clause contraire la Constitution, remettent en cause les droits et liberts 42.

constitutionnellement garantis ou portent atteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet nationale Le

raisonnement suivi par le Conseil tant dailleurs qualifi par certains auteurs de jeu de miroir43 . Ainsi un engagement international peut par exemple permettre de droger au principe constitutionnel franais selon lequel la justice est rendue en France au nom du peuple franais et qui exclut que des autorits non franaises puissent siger dans une juridiction franaise44 . 36. On a donc vu la mise en uvre par le juge du principe hirarchique et ses limites qui montrent la spcificit du contrle de

constitutionnalit appliqu la norme internationale. Nous allons voir prsent la mise en uvre du principe de comptence, mise en

42

Voir par ex., Dcis. Cons. const. n 2004-505 DC du 19 nov. 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope, 7. On trouve la mme formule dans la dcision n 98-408 DC du 22 janv. 1999, Trait portant statut de la Cour internationale, 13. Elle diffre de celle que lon trouvait au considrant 7 de la dcision n 97-394 DC du 31 dcembre 1997, Trait dAmsterdam : Considrant [] quau cas o des engagements internationaux [] contiennent une clause contraire la Constitution ou portent atteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet nationale, lautorisation de les ratifier appelle une rvision constitutionnelle .
43

A. LEVADE, Le Conseil constitutionnel aux prises avec la Constitution europenne, RDP 2005 n 1, p. 19.
44

V. Dcis. Cons. const. n 98-399 DC du 5 mai 1998, Droit dasile.

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uvre

cantonne

aux

relations

entre

lordre

juridique

communautaire et lordre interne.

B.

Le raisonnement en termes de comptence

37. Le raisonnement en termes de comptence nous apparat ntre cantonn aujourdhui quau droit communautaire. Lintgration europenne et linscription dans les diffrentes Constitutions de clauses autorisant des transferts de comptence a modifi, semble-til, le raisonnement des juges. Le raisonnement en termes de comptence permet en effet damnager au sein de lordre juridique interne un espace lordre juridique communautaire. 38. Dabord les diffrentes Cours constitutionnelles ont d surmonter lobstacle du principe hirarchique. Cet obstacle rsidait dans la volont des juges de protger les droits fondamentaux des citoyens. On en a un exemple avec la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale allemande dans la dcision Solange I. La Cour se reconnat comptente pour contrler les actes communautaires aussi

longtemps quil nexiste pas ce niveau un catalogue de droits fondamentaux ayant une porte identique la Loi Fondamentale. La dcision Solange II, en prenant acte de lexistence dune protection adquate des droits fondamentaux au niveau communautaire, dclare le recours irrecevable. Les rcentes dcisions tant du Conseil constitutionnel franais que du Conseil dEtat dans la dcision Arcelor ne mettent mme lhypothse dun recours ce type de raisonnement dans certaines circonstances. 39. Ds lors cest en termes de comptence que le contrle va soprer. Le Conseil constitutionnel franais va vrifier ainsi que le transfert ne porte pas atteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet nationale. La Cour allemande se concentre moins sur la quantit pouvoirs transfrs que sur leur conditions dexercice. 17/19

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Cest ainsi le principe de dmocratie qui pose davantage de problme en Allemagne. Laction des Communauts europennes doit tre lgitime un moment ou un autre par le peuple. 40. Leffet de cette jurisprudence est de rendre en principe ces juridictions incomptentes pour vrifier la constitutionnalit de ces engagements sauf dans lhypothse o justement ces engagements seraient entachs dexcs de pouvoir. En Allemagne ou au Danemark les Cours constitutionnelles comptentes ont pour ainsi affirm un quelles acte de se la

reconnatraient

contrler

Communaut europenne qui sortirait de ses attributions. De mme elle peuvent oprer une sorte de sanction de lincomptence ngative au cas o le lgislateur naurait pas puis sa comptence en transposant un acte qui le lui permettait45 . Si le lgislateur national utilise son pouvoir dapprciation pour amnager le texte

communautaire de mme le Conseil constitutionnel franais se reconnat comptent pour contrler la constitutionnalit du texte46 . Conclusion 41. La manire dont le juge la constitutionnel spcificit de aborde celle-ci la et norme justifie

internationale

montre

lapprciation du doyen Favoreu qui faisait de celle-ci une norme hors hirarchie 47 . Le juge, compte-tenu des outils que lui fournit la norme qui lhabilite, peut mettre en uvre diffrents raisonnements (bass sur le principe hirarchique ou sur la comptence).

45 46 47

Voir la dcision de la Cour constitutionnelle allemande relative au mandat darrt europen. Voir dcision Secteur de lEnergie, n 2006-543 DC du 30 novembre 2006. L. Favoreu, Le conseil constitutionnel et le droit international, A.F.D.I., 1977, p. 95, spc. p.115.

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42.

Dans tous les cas la solution du conflit doit passer par le renvoi au constituant. La limite se situe entre linterprtation toujours possible de la Constitution par le juge et lamendement de celle-ci qui est du seul ressort du peuple ou de ses reprsentants.

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