EL PARLAMENTO ENTRE CREONTE Y ANTGONA.

EL ORDEN SIMBLICO ESTATAL Y LA IDEOLOGA DE LOS DERECHOS

HUMANOS (1)

Por Csar Delgado-Guembes (2)

Sumario: I Los lmites al legislador segn la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. II La pena de muerte en el ordenamiento jurdico aplicable en el Per. III El rol de la agencia entre la seguridad nacional y la exigibilidad de derechos. IV La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. V Las prerrogativas parlamentarias en las democracias igualitarias y el debido proceso. VI El control poltico de la actividad jurisdiccional. VII Para concluir

Cuenta Sfocles que, en el siglo V antes de Cristo, Creonte dispuso que el cadver de uno de los hermanos de Antgona recibiera la sepultura propia de los ciudadanos tebanos. Dispuso a la vez que el cadver de Polinice, el hermano rebelde, quedara a la intemperie, fuera de la ciudad, para que se pudriera pblicamente y sea devorado por los buitres. Antgona desacata la orden de Creonte y sepulta al hermano subversivo. Por su conducta es procesada, y ella invoca un orden superior al de la voluntad del mximo gobernante, de orgenes remotos, perdidos en la tradicin griega. Su sustento se fij en el orden divino o natural. El de Creonte en la capacidad de ordenar que tiene quien cuenta con autoridad legtima para mandar. Dos lgicas.
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Este trabajo es una versin revisada, corregida y aumentada de la exposicin que el autor present en la Conferencia que dict con ocasin del V Encuentro Internacional de Derecho Humanitario y Derecho Militar, realizado del 26 al 28 de Abril del 2011, en el Hotel Los Delfines, en Lima, Per. El texto original fue publicado electrnicamente en http://es.scribd.com/doc/54061067/CDG-Ciudadania-Parlamento-y-Derechos-HumanosPonencia-Lima-Peru-2011
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El autor tiene estudios en filosofa, es abogado y ha concluido el magister en sociologa en la Pontificia Universidad Catlica del Per. En su condicin de investigador de la institucin parlamentaria ha publicado libros y artculos especializados sobre el estatuto, la organizacin, gestin, procesos y normatividad parlamentaria entre los que se cuenta Para la Representacin de la Repblica (Diciembre de 2011, Fondo Editorial del Congreso); Prerrogativas Parlamentarias (2007); Los viajes del Presidente (1998); Congreso: Procedimientos Internos (1995); y Qu Parlamento Queremos (1992). Es profesor de derecho, gestin y procesos parlamentarios en varias universidades peruanas. Est vinculado laboralmente al Congreso de la Repblica desde 1980, donde se ha desempeado en posiciones asesoriales y funcionariales. Fue Director General Parlamentario (2003 y 2010), Sub Oficial Mayor de la Cmara de Diputados (1991-1992), y Oficial Mayor del Congreso (2003). Para acceder a sus publicaciones puede revisarse el enlace en http://www.scribd.com/people/view/5117586-delgadoguembes

Dos premisas. Y dos posiciones en conflicto. Difcil la conciliacin y la concordia entre la esfera trascendente de la tradicin y la cultura constitutiva de un pueblo, y la esfera terrenal del orden vertical e inmanente de quien posee y a quien se le reconoce el poder. Cul es la finalidad del Parlamento en el capitalismo tardo de la globalizacin econmica y de la ideologa universal de los derechos humanos? Existen efectivamente de modo universal y ahistrico los derechos subjetivos de las personas, ms all del reconocimiento que hace el Estado de los derechos cvicos o polticos de aqullas como ciudadanos? Son universales los derechos humanos cuando los Estados distinguen entre los derechos fundamentales de los ciudadanos y los derechos de los extranjeros en el territorio? Existe en el Per un orden poltico basado en valores supraestatales, o slo se reconocen los derechos cvicos y polticos de quienes nacen y residen en territorio peruano? Estas son algunas de las delicadas cuestiones que deben encarar los parlamentos, en el nuevo espacio de su existencia poltica. Nuevamente el dilema entre el orden basado en una unidad de direccin, y la libertad de cada uno de los individuos que coexisten bajo una misma autoridad. Cunto orden es posible si el vnculo de la asociacin poltica no es atendido ni cuidado por los ciudadanos, y cunta libertad es posible sin que sta constituya una amenaza contra el proyecto de convivencia bajo un mismo Estado? Pero adems de la paradoja del orden y la libertad, el parlamento tambin se encuentra en otra encrucijada, cunto Estado es posible que se afirme y por el que se apueste, ante el afianzamiento de comunidades supraestatales en direccin al Estado mundial, sin que ello le signifique mella en su propio rol y autoridad al aprobar convenios internacionales a cuya sujecin somete al Estado? Sobre qu base reposa el carcter normativo de un derecho supraestatal sin Estado con capacidad para exigir y vincular su aplicacin y vigencia? Si los parlamentos son el lugar privilegiado de la pluralidad de la colectividad social, no es menos cierto que los parlamentos tambin se integran como un orden unitario en el Estado. Entre la multiplicidad diversa de sujetos, ninguno de ellos igual a otro, y la unidad ordenada de destino comn de esa misma diversidad, se constituye la paradoja del Estado moderno: los parlamentos definen qu es la ley universal, basndose para ello en el consenso mayoritario, pero lo que de universal afirman no puede lgicamente incluir a la totalidad efectiva y pura de la multiplicidad de individuos en una misma sociedad. Menos an le ser posible incluir a quienes son extranjeros en el territorio nacional. El Estado debe dirigir la multiplicidad hacia un orden unitario y homogneo irremediablemente parcial, limitado y excluyente de diferencias, pluralidades y multiplicidades

concretas que no alcanzan a calificar en la regla de pertenencia al orden homogneo que debe establecer el Estado. Lo que pareciera tener las caractersticas de una cuestin entre literaria y terica est muy lejos de una y otra dimensiones. La Antgona de hoy personifica la opcin por la libertad, el disenso, la desobediencia, e incluso la subversin, basados en un orden natural y eterno. Y Creonte personifica el rol simblico del Estado que debe afirmar verticalmente la universalidad del orden bajo su imperio y su capacidad de mando. Cmo actuar sin excesos y dentro del equilibrio que mantenga un orden con no ms restriccin de la libertad que la necesaria para preservar la unidad de destino, y tanta libertad como la que no conduzca a los caprichos de la desintegracin y de la anomia?. Cules sern los lmites a cualquier fundamentalismo rgido, sea estatal o individual? En el espacio de estas reflexiones me referir a cinco distintos temas, en cada uno de los cuales existe una demanda o capacidad de intervencin del parlamento. En cada uno de estos mismos temas tambin converge y se intersecta alguna dimensin relativa al reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos en el contexto de la doctrina y modelo del Estado Constitucional de Derecho. Los temas que abordar son, primero, el sentido de los lmites que establece el Estado Constitucional de Derecho para el legislador; segundo, la espinosa cuestin de la pena de muerte para delitos de terrorismo, y los lmites que el derecho supranacional puede ocasionar en el constituyente y en el Estado; tercero, la dificultad que se impone en la responsabilidad de las fuerzas armadas de garantizar la seguridad, mediante el discurso fundamentalista de la ideologa de los derechos humanos, especialmente en el supuesto de los regmenes de excepcin; cuarto, la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad; quinto, el tratamiento de las prerrogativas de altos funcionarios en una democracia que se dice igualitaria, con pleno respeto de los alcances del debido proceso, sustantivo y procesal; y el sexto, el control constitucional que realiza el Congreso sobre la actividad jurisdiccional de los ms altos magistrados. Todos son casos fronterizos en los que es posible advertir los lmites entre lo que es estatalmente posible, y lo que es polticamente correcto, y son casos tambin en los que cabe advertir la presencia de paradigmas globalmente hegemnicos y el conflicto que generan el fundamentalismo o axiomatismo de su afirmacin.

LOS LMITES AL LEGISLADOR SEGN LA DOCTRINA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Para quienes sostienen la doctrina del Estado Constitucional de Derecho una de las caractersticas centrales de ese tipo de Estado son las limitaciones que el respeto, la defensa y la vigencia de los derechos humanos imponen en la actividad del legislador. Para que dicho tipo de Estado exista se aade como caractersticas adicionales la concepcin de la Constitucin como un cuerpo rgido de normas cuya modificacin exige un proceso con mayoras agravadas de aprobacin, el carcter jerrquicamente supremo de las normas recogidas en el documento constitucional, y tambin el control que sobre los actos del legislador se encomienda al sistema jurisdiccional, sea o no con control concentrado, a travs de un nico rgano jurisdiccional. Si los derechos humanos son un lmite para el legislador y si la actividad de ste queda sujeta al control de los rganos jurisdiccionales, la pregunta es cmo se comprende la naturaleza de este modelo de democracia en el que la jerarqua y el poder no se sustentan en la voluntad popular sino en el juicio de un grupo reducido de juristas a cuyo cargo se encomienda no solamente la interpretacin de las normas que dicta el legislador, sino adems la propia interpretacin de la Constitucin conforme al canon hegemnico, importado y elaborado por el pensamiento y la doctrina extranjeros?. Hoy, en medio de los graves riesgos que aparecen en un territorio al que el Estado no llega, y que lleva a insinuar la presencia de sntomas de lo que se llama el sndrome del Estado fallido, qu asegura la identidad de un mismo proyecto colectivo, en medio de las ya graves dificultades de asegurar la afirmacin del Estado a lo ancho de todo el territorio? Est al alcance de la valoracin jurisdiccional la comprensin del difcil papel del parlamento como rgano del equilibrio entre el Estado y los derechos humanos, entre el orden y la libertad, y tambin entre la tirana y la anomia? Si es cierta la tesis doctrinaria del Estado Constitucional de Derecho, la responsabilidad y limitaciones del parlamento estaran mediatizadas por la versin que sobre esta misma cuestin sostuviera el Tribunal Constitucional, no menos que la que apadrinaran los tribunales supranacionales. Sin embargo, as como los tribunales supranacionales no son competentes para inaplicar las Constituciones de los Estados, tampoco los tribunales constitucionales tienen competencia para expulsar del texto constitucional los preceptos de uno de sus artculos que a su juicio son menos constitucionales que los dems.

Los tres actores con papel protagnico comparten su estelaridad en medio de una relacin semntica confusa. Se supone y asume que en un Estado Constitucional de Derecho las normas preceden sobre la conducta de los sujetos. Se supone y asume con igual lgica que para la emisin de los actos estatalmente vlidos stos deben ajustarse al derecho. Pero derecho es lo que los operadores con competencia para interpretarlo afirman como imperativo. No hay derecho fuera de la actitud, valores, intereses o principios en los que cree el operador que interpreta el derecho. Y esta dimensin no es en sentido estricto una dimensin jurdica. Lo jurdicamente puro tiene existencia similar a la que corresponde a las quimeras o a las sirenas. Es la existencia espectral en la que se reproducen los fantasmas entre los que los sacerdotes del orculo buscan significados. Como las bsquedas de los curanderos entre las hojas de coca. El derecho que se afirma dentro del Estado Constitucional toma como pretexto el documento en que consta el pacto escrito para resignificarlo de acuerdo a las creencias y las convicciones de los sujetos que le prestan su voz para que la Constitucin exprese su deseo. Pero es el sujeto el que goza en el acto de imponer los significados que interpreta que se deducen el documento constitucional. Tomar consciencia de este delicado proceso de afirmar qu es la Constitucin puede fcilmente derivar en actos inconscientes de tirana. Es la tirana de la ignorancia naif de quien permanece en el velo de su propia ceguera y endosa rupestremente su voluntad en el texto exnime de un documento escrito. El carcter profano de la Constitucin se mitifica con la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. De ah la grave responsabilidad del legislador cuando apela al lenguaje para atribuirle al texto una voz objetiva que no es ms que la voz y la actitud subjetiva del legislador sobre cualquiera que fuese el tema en el que pretende sustentar su propia posicin y poder. Una voz de alerta es pues crticamente necesaria antes de asumir como un hecho la doctrina hegemnica y polticamente correcta de la voz propia y objetiva del derecho. El derecho no es una realidad ajena a la humanidad, ni le es posible forma de existencia alguna como parmetro, si no es como parte de las creencias, convicciones o compromisos de un sujeto que los sostiene con su existencia. El derecho no existe fuera de la experiencia humana. Es parte y prolongacin de ella. Por ello mismo el derecho es a la vez un fenmeno en el que se advierte la disputa de intereses contrapuestos, o la confluencia de intereses semejantes. No es correcta por tanto la actitud que invoca la autoridad externa u objetiva del derecho, ms all de la inescindible realidad fusional en que conviven y coexisten el observador y el fenmeno observado.

No hay derecho fuera de la decisin poltica del actor, ni fuera, tampoco, de la actitud tica de quien tiene la potestad de dirigir en un sentido u otro. Son tres los planos que se superponen desde el Estado, el jurdico, el poltico y el moral. Y quien gobierna debe tener claro que el derecho no lo excusa por la responsabilidad de mando que ejercita cuando legisla o cuando dice cmo debe actuarse o en qu sentido debe operarse. Filn de Alejandra explic en su tiempo que slo el hombre bueno es libre. Contra la concepcin sustantiva de moralidad de los antiguos, en la modernidad se sostiene que slo el acto libre puede ser un acto bueno o moral, independientemente del contenido del mismo. Son dos formas antitticas de concebir la vida moral. Y ambas tienen verdad en su pretensin. Ambas son complementarias en el sujeto que las valora y que las incorpora en su accin cotidiana. Slo si el deseo est enderezado al uso virtuoso o valioso, no slo del individuo, sino de todos quienes conviven en una misma comunidad, cabe un acto moral. Pero a la vez slo si el deseo del individuo reconoce fines colectivos concretos como superiores y mejores al nudo ejercicio de su sola voluntad permite la instalacin de la ley en su vida y en la de la comunidad a la que sirve. Cuando el individuo se alza como sujeto autnomo del orden colectivo en el que coexiste, la convivencia comunitaria padece los dficits que caracterizan la ley del ms fuerte. Si el individuo reconoce la cadena relacional en la que est acoplada su vida personal no puede dejar de sujetarse para dejar la anomia y adquirir una subjetividad humana y colectivamente valiosa. De ah que el derecho no sea en s mismo barrera alguna a menos que el contenido de ese derecho contribuya a la construccin de una comunidad integrada, fraterna y solidaria. Ah radica el carcter subjetivo y cultural de la Constitucin. El Estado Constitucional es una actitud. No son los textos sino los significados desde los que la Constitucin adquiere sentido efectivo en las relaciones polticas. Ah est el lmite del legislador. La Constitucin no es lmite externo en la actividad del representante. El representante, en su calidad de legislador, es quien puede significar, afirmar o dirigir los sentidos de la Constitucin conforme a una vivencia colectiva. No en funcin del tab constitucional, ni de un documento totemizado. Por el contrario, la Constitucin no es ms que lo que de ella efectiva y fcticamente es constatable en la experiencia subjetiva de los sujetos que la expresan y operativizan. En eso consiste la fortaleza y la debilidad de la Constitucin poltica. El texto no salva ni dirime nada que los hombres no convengan que ese mismo texto significa y doten de sentido en su experiencia y en su vivencia cotidiana.

De ah que los lmites que la Constitucin establezca en la actividad del legislador no sean otros que los lmites constitucionales que el propio legislador construya como significados constitucionales. La legislacin guarda fidelidad al pacto constitucional cuando la conviccin honesta del representante vive esa misma constitucionalidad como necesaria. De ah la importancia de contar con representantes en los que se haya instalado firmemente la ciudadana constitucional en su vida pblica y privada. El legislador mismo es agente de la ley y cuando habla en ejercicio de la funcin legislativa su voz y su voto hacen la ley desde su experiencia de la Constitucin. Por eso es que el derecho slo limita en la medida en que el legislador no decida la ley desde la posicin del Amo, del gamonal, o del capataz, sino en la medida que su propio deseo legislativo se sostenga no en el deseo en s mismo sino en el deseo de ley, esto es desde el deseo de dar una ley para otros que antes haya contado con la experiencia primaria de la Constitucin. El derecho es pauta de convivencia y el legislador lo hace, lo establece, lo afirma y lo significa antes como una construccin que cuenta con la experiencia constitucional. Sin deseo la ley no existe. Pero la ley del deseo exige contenidos beneficiosos, no slo para el individuo, sino para los sujetos singulares que se constituyen como ciudadanos en razn del cuidado que tienen en el vnculo con la comunidad en la que adquieren su identidad poltica y personal. El deseo del legislador yerra si su voluntad expresa su solo goce por el poder de mando que obtiene con el mandato que recibe del pueblo. La ley de su deseo se opone al deseo de ley desde el que la Constitucin permite la existencia de una comunidad. El legislador carece de libertad para hacer lo que su deseo le imponga. Slo si su libertad es usada para afirmar la Constitucin de la comunidad se cumple con el mandato y el Estado cura y remedia la condicin poltica presente. Si el Estado se pone en manos de quienes lo toman con mano propia para gozar del poder popular el legislador delinque contra los ms altos intereses de la repblica.

II

LA PENA DE MUERTE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO APLICABLE EN EL PER

Existe un vaco normativo. El parlamento peruano no ha legislado luego que la Constitucin de 1993 extendiera los supuestos de aplicacin de la pena de muerte, ms all de los extremos que reconociera desde que entr en vigencia la Constitucin de 1979. El Pacto de San Jos, vigente en el Per, establece que los Estados signatarios se comprometen a no ampliar las causales de aplicacin de la pena de muerte ms all de lo establecido al momento de entrar en vigencia el Pacto de San Jos. Sin embargo, en ejercicio de la facultad legtima del constituyente, en el Artculo 140 del documento constitucional de 1993 se dispone que la pena de muerte puede aplicarse, adems de los casos de traicin a la patria, por el delito de terrorismo. Este plus sera una adicin excedente contraria al compromiso internacional del Per. Qu debe hacer el parlamento peruano? Excluir la prtesis normativa? Proceder en desconocimiento del lmite reconocido desde el depsito del instrumento de ratificacin en la sede del Pacto de San Jos? Una interpretacin maximalista del ordenamiento supraestatal sera lapidaria contra un parlamento que desconociera las obligaciones y compromisos asumidos en materia de derechos humanos. Una interpretacin contraria al texto constitucional sera, sin embargo, de dudosa factura legal para un parlamento que tiene el mandato de defender y respetar la Constitucin nacional. Cmo debe mirar el parlamento los roles de quienes pudieran limitar su condicin estatal imponindole un rgimen de proteccin de los derechos humanos? El parlamento peruano tendra la opcin, o de denunciar el Pacto de San Jos, o de reformar la Constitucin para regresar al texto aprobado en la Constitucin de 1979. Los costos no son escasos en ninguno de los dos casos. Denunciar el tratado mella la calificacin del Estado peruano ante la comunidad globalizada. Reformar la Constitucin importa el retroceso frente al siniestro designio de las organizaciones que se basan en la violencia y en el terror. Cmo debe decidir el parlamento para no perder el carcter privilegiado que le corresponde como intrprete supremo de la Constitucin y de la voluntad popular? Puede situarse en la posicin de rbitro estatal sin que ello importe desconocimiento de la otra voluntad estatal de dejarse regir por reglas ajenas a las de su propio sistema nacional? Est en la mdula de la accin del parlamento actuar desde la vocacin unitaria de su carcter representativo en todo cuanto afirmar el orden y sentido de unidad nacional no impida el desarrollo de la libertad de quienes no niegan el Estado con la disidencia unilateral de su comportamiento. El ordenamiento supranacional est ntimamente comprometido con los contenidos constitucionales. Por ello no pueden desconocerse los lmites que el Estado, por disposicin expresa de la Constitucin, ha aceptado. La Constitucin

incorpora los preceptos supranacionales, y en mrito a tal lmite se neg a ampliar las causales de aplicacin de la pena de muerte. No obstante, debido a la significativa variacin del escenario poltico entre 1979 y 1993, en particular debido a la grave amenaza que el terrorismo represent a partir de 1980, el constituyente tom la drstica decisin de apartarse y de desconocer el compromiso adoptado con la comunidad supranacional, extendiendo la posibilidad de ejecutar a quienes se sancionara por la comisin del delito de terrorismo. De este modo una norma de la mxima jerarqua normativa realiz una modificacin en la estructura y bloque de compromisos constitucionales, contradiciendo explcitamente el contenido del pacto mediante el cual el Per se obligaba a no crear otra causal para la aplicacin de la pena de muerte. Qu respuesta cabe, en el contexto de una teora como la del Estado Constitucional de Derecho, respecto de estos dos tipos de mandatos? La pregunta no puede desconocer la situacin presente, en la cual se constata la presencia marginal de amenazas contra la convivencia segura, como lo es actualmente la presencia de la alianza entre el narcotrfico y fuerzas beligerantes opositoras al sistema estatal. Esta alianza no tiene las caractersticas de naturaleza ni de magnitud que ensangrent al Per durante ms de una dcada, pero no puede por ello dejar de reconocrsela. El dato que tiene mayor relevancia, sin embargo, es que el fenmeno y las actuales manifestaciones del terrorismo carecen de tal modo de las caractersticas generales del tipo legal, que pudiera ya no merecer tal denominacin, puesto que guarda mayor proximidad con experiencias subversivas antes que con las terroristas. Pero la situacin que advertimos en la realidad no elimina el hecho antinmico generado con la inclusin de extremos adicionales a los que el Per reconoca antes de la adopcin del Pacto de San Jos como parte de nuestro bloque constitucional. Por eso mantiene relevancia, ms all de la eventual improbabilidad de que hubiera que resolverla en sede jurisdiccional. Puede resultar un artculo constitucional contrario a una norma que forma parte del bloque constitucional?. De otro lado, si es as que la Constitucin es considerada la norma fundante de todo el sistema jurdico, cabe que una norma supranacional tuviera mayor jerarqua valorativa que otra de carcter constitucional?. Igualmente, cmo as es que alguna Constitucin puede tener efectos que trasciendan a los de su derogacin con otra que, adems, tiene como valor agregado que fue aprobada mediante el proceso de referndum?. Es jurdicamente factible que el constituyente y el propio pueblo estn limitados y no cuenten con capacidad para negar compromisos estatales generados con una Constitucin que precede su actuacin?

La teora del poder constituyente reconoce la capacidad virtualmente ilimitada del soberano cuando el Estado anterior decae y es destruido por un Estado nuevo. Ese caso ocurre cuando, a resultas de una revolucin se inicia una etapa histricamente nueva, tal como ocurri en el trnsito entre el Estado inca y el virreinato, o cuando la independencia concluye con el virreinato para pasar a la repblica. Sucesos de esta naturaleza se producen en la esfera internacional cuando la modernidad poltica deja el Estado feudal para sustituirlo con el Estado representativo (como a fines del siglo XVIII en Francia), cuando el perodo colonial concluye a inicios de la independencia americana (fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Amrica), cuando las monarquas europeas son sucedidas por los regmenes republicanos (siglos XIX y XX), o cuando el rgimen sovitico reemplaza al zarista (inicios del siglo XX). En la historia constitucional peruana que se inicia con la repblica el tipo y forma de Estado sigue siendo el mismo y mantiene su continuidad, a pesar de los sucesivos intentos constitucionales de los siglos XIX y XX. Si el tipo y forma de Estado son los mismos, queda vinculado el Estado, y por consiguiente est limitado el constituyente, por los compromisos internacionales contrados por un constituyente anterior? En el contexto de la teora del Estado Constitucional de Derecho parece que la respuesta debe ser negativa. Uno de los elementos de dicha teora es la primaca de los derechos humanos como limitante del Estado. Si uno de esos derechos, como lo es el derecho a la vida, queda protegido en lmites especficos con la Constitucin de 1979, y ello es parte del compromiso estatal ante el Pacto de San Jos, no parece congruente con la doctrina del Estado Constitucional de Derecho que la limitacin introducida en la Constitucin de 1993 no ria con la constitucionalidad, no obstante haber sido el propio pueblo quien aprob en referndum el texto aprobado por el constituyente en ejercicio de la potestad que el pueblo le otorg. Si es as que la doctrina del Estado Constitucional de Derecho limita el poder del constituyente en tales trminos, queda el Estado relevado por ese compromiso para asegurar condiciones elementales de existencia colectiva que a juicio de gobernantes representativos slo admitan su superacin mediante la aplicacin de la pena de muerte a los terroristas?. Es acaso que la aplicacin del Pacto de San Jos releva al Estado de aplicar el Artculo 140 de la Constitucin, no obstante que ni el Tribunal Constitucional tiene facultad para ejercer sus funciones en contra del texto constitucional expreso y vigente, ni juez alguno puede dejar de aplicar la Constitucin encima de cualquier otro tipo de norma jurdica?. Tendran los magistrados del Tribunal Constitucional, o los jueces ordinarios, facultad para interpretar la Constitucin y para decidir, o la inaplicacin, o la inconstitucionalidad, del extremo del Artculo 140 que colisiona con el Pacto de San Jos?

En vista de las interrogantes precedentes, qu corresponde hacer al parlamento para enmendar la situacin generada ya sea con la Constitucin de 1979, o con la Constitucin de 1993? Los caminos pueden ser dos. O se denuncia el Pacto de San Jos conforme a los trminos y plazos que el apartamiento de dicho instrumento establece, o se reforma el Artculo 140 extrayendo de su texto el extremo que contrara el Pacto de San Jos. Denunciar el Pacto de San Jos es la opcin que afirma la conviccin de que la obligacin del Estado para garantizar la seguridad colectiva es prioritaria, y anterior a la cuestin a los derechos de los particulares, y que la sancin del delito de terrorismo con la pena de muerte corresponde eficientemente con el remedio del mal colectivo que dicho delito ocasiona. Reformar la Constitucin de 1993 expulsando de ella la ampliacin del constituyente, por otro lado, afirma hasta tres cosas: primero, la prioridad del ordenamiento supranacional en materia de derechos humanos; segundo, la probable ineficacia de la pena de muerte para solucionar el mal que configura el terrorismo; y tercero, eventualmente, el reconocimiento de la diferente realidad nacional y el rol comparativamente intrascendente, disminuido o poco gravitante que tiene el terrorismo en la inseguridad colectiva. La omisin del parlamento frente a la contradiccin normativa, obviamente, no lo soluciona y lo mantiene. Por lo tanto cabe inferir que, en cuanto a esta situacin concierne, el inters del parlamento en solucionar tal contradiccin no se hace aparente ni manifiesto y, por lo mismo, el compromiso con la afirmacin del Estado Constitucional de Derecho se deja notar. De ah que la irresolucin y las insuficiencias del desalineamiento explcito del parlamento parece mostrar la inconveniencia de levantar un tema polticamente espinoso. La importancia y valor jurdicos de la cuestin no adquieren relevancia suficiente como para darle la prioridad de una poltica pblica. De habrsele adjudicado semejante relevancia se habra abocado a esta materia. La posicin asumida por el parlamento, en consecuencia, representa una forma pragmtica de evadir la toma de posicin respecto a un principio central de organizacin estatal. Pragmtica en cuanto a la indiferencia con la que deja el tema de lado, pero adems el propio hecho de recoger alcances en el Artculo 140 que contradeca el compromiso estatal asumido por el constituyente de 1979 indica una actitud que resulta de una posicin populista. Populista, porque fue consecuencia de la alteracin y excitacin que result de la amenaza terrorista de la dcada de los 80s e inicios de los 90s. El constituyente incluy en el texto constitucional la pena de muerte a los terroristas como un gesto que permita congregar adherentes para alcanzar el

nmero de votos necesarios en el referndum. Una actitud congruente y sincera con la postulacin de la pena de muerte para el terrorismo pudo ser valerse del propio texto constitucional para denunciar el Pacto de San Jos. La debilidad de la posicin asumida permite advertir la insuficiente conviccin poltica con la que el constituyente introdujo este alcance. Se tratara, aparentemente, de una constitucionalizacin deliberadamente inconsecuente con el mandato declarado en el Artculo 140. Para que dicho mandato fuera efectivo y contara con fuerza suficientemente vinculante se habra requerido una poltica constitucional bastante ms drstica y expresiva que la que se limit a asumir. Las dos posiciones y actitudes del legislador en relacin con la cuestin de la pena de muerte muestran por tanto que el constituyente primero, y el legislador despus no concibieron esta cuestin como una prioridad constitucional. Tanto la falta de consecuencia con el planteamiento contenido en la Constitucin de 1993, como la desidia legislativa que mantiene el hiato normativo entre el Pacto de San Jos y la Constitucin de 1993, expresan y son signo de pusilanimidad poltica. Quien define los contenidos constitucionales desde una posicin representativa tiene la obligacin de establecer la interdiccin para estructurar el deseo colectivo de orden y de ley. Si se descuida la claridad del mandato se genera un vaco estructural. Ese vaco daa el sentido de comunidad. Se convierte en un espacio permisivo y ambiguo. Sea cualquiera que fuese la posicin estatal que se aspirara a sostener el mensaje debe ser inequvoco. Antes que la cuestin doctrinaria relativa a la naturaleza del Estado Constitucional de Derecho, debe enfrentarse y encararse la cuestin relativa a las condiciones en las que el ciudadano puede ejercitar cualquier derecho. Para que esas condiciones existan es bsico y primario que antes que sealar cules sean los derechos del individuo o de las corporaciones exista efectivamente la capacidad estatal que asegure que cualquier derecho sea exigible. En tanto no exista ese mensaje inconfundible la viabilidad de una constitucionalidad comunitaria carece de fuerza ordenadora. El impulso para la conduccin de la sociedad en un sentido unitario, con derechos y libertades para todos los ciudadanos, depende de la afirmacin de una forma de Estado por la autoridad representativa. La cuestin entonces, en el entorno de globalizacin y de tendencias hegemnicas en el pensamiento colectivo, est en la arena parlamentaria. Cmo responder el legislador y cunto estar dispuesto a conceder al Estado en detrimento del proyecto de construccin de una comunidad supranacional an abstracta y privada de Estado, o cunto, contrariamente, alinear efectivamente al Estado nacional con una comunidad supranacional y las amenazas que en ella se ciernen respecto a las pluralidades estatales que demandan identidades nacionales concretas?.

Cunto de la proteccin de los derechos ciudadanos debe permanecer bajo el Estado, o cunto debe cederse a una autoridad no representativa y supraestatal de forma que los derechos ciudadanos reciban amparo sin que, a la vez, tal amparo no debilite la responsabilidad primaria y bsica del Estado en la conduccin unitaria y universal de la repblica que l afirma?. El parlamento ha optado por mantener la ambigedad y la indefinicin con su preferencia omisiva. Tema de trascendental importancia que queda engavetado, mientras contina la obesa coyuntura invadiendo los espacios representativos desde los que procede la direccin y conduccin del pas en un sentido histrico y efectivo.

III EL ROL DE LA AGENCIA ENTRE LA SEGURIDAD

Y LA EXIGIBILIDAD DE DERECHOS NACIONAL

Segn la doctrina del Estado Constitucional de Derecho el carcter axiomtico de los derechos humanos es absoluto y su naturaleza y aplicacin seran ilimitadamente exigibles, incluso a favor de quienes se los niegan a la sociedad. Frente a tal postura, sin embargo, no cabe descuidar otro postulado quiz menos axiolgico pero igualmente axiomtico desde el punto de vista de la operatividad poltica. Ese otro postulado es el de la necesidad imperativa de que el Estado zanje las discrepancias, confrontacin o ambigedad de modo definitivo entre posiciones en disputa, y para hacerlo cuenta con el recurso a la fuerza. Complementario de este postulado es el del reconocimiento de los lmites e incluso exclusin del derecho cuando todo o parte del territorio se encuentra bajo un rgimen de excepcin. Lo que est en juego en los regmenes de excepcin es la existencia y sobrevivencia misma del pacto poltico. De ah que en este tipo de supuesto excepcional la fuerza sea el ltimo recurso para defender la Constitucin y los ms altos valores polticos que constituyen la posibilidad de la comunidad poltica. El reconocimiento de estos dos tipos de axiomas supone el balance en sus postulados. Del mismo modo que el uso de la fuerza se rige por la regla de la restauracin de la constitucionalidad y de la posibilidad de existencia del pacto poltico fundacional de la repblica, la ilimitada exigibilidad de los derechos humanos corre el riesgo de desconocer una condicin primaria cuyo incumplimiento niega tal exigibilidad. Los derechos humanos slo rigen y son exigibles porque existe una fuerza superior capaz de imponer coactivamente tal

cumplimiento. El derecho no es aplicable sin la fuerza para su afirmacin. Esta es la base paradjica sobre la que se asienta la ley. Sin fuerza ejecutora la ley es inexigible. Esa fuerza es la fuerza del Estado, que a travs de las fuerzas armadas o de la polica cuenta con el monopolio indiscutido del uso de la fuerza. Sin la fuerza del Estado, o de una agencia con similar poder, en particular en el supuesto de los regmenes de excepcin, los derechos humanos no son ms que un ejercicio de retrica impracticable. Esta dinmica contradictoria no puede desconocerse cuando se sustenta el lmite que el derecho le fija al uso del poder estatal. El Estado, sin embargo, slo puede limitarse por el derecho por un acto de voluntad y de discrecin de sus operadores. Es una obligacin facultativa. Y si la obligacin puede cumplirse segn la disposicin de quien la asume niega la naturaleza de la obligacin, porque quien se obliga slo si tiene la voluntad de obligarse en realidad no se obliga a nada puesto que su voluntad obedece nicamente su propio estatuto. El carcter paradjico y antittico del rol del Estado en la afirmacin de un orden sustentado en slo el derecho tiene una expresin tangible en el papel que le corresponde a las fuerzas armadas o a la polica nacional como instancias responsables de garantizar la seguridad pblica y la seguridad nacional. Slo si es posible la seguridad, sea pblica o nacional, los derechos son efectivamente exigibles. Sin la condicin bsica de seguridad nacional la vigencia del derecho padece de deficiencias que impiden su viabilidad y exigibilidad. Slo en la medida que exista un orden general reconocido, o la posibilidad de asegurar que tal orden sea efectivamente exigible e imponible por el Estado, cabe exigir que los derechos se reconozcan y se cumplan. Sin poder no hay derecho. Los derechos no se reconocen, conceden ni exigen gratis. Los derechos tienen un costo poltico. Ese costo es la necesaria existencia de una instancia que afirme el derecho mediante la imposicin del un orden por la fuerza. Sin esta capacidad excepcional de imponer los contenidos del derecho mediante una agencia dotada de la extraordinaria y tambin hegemnica capacidad de fijar las condiciones generales de una convivencia segura y sostenible el proyecto colectivo carece de viabilidad. La exigencia de orden y de seguridad va de la mano con la necesaria existencia de las fuerzas armadas y de la polica nacional. Como con cualquier sector de la sociedad, las fuerzas armadas tambin tienen un espacio en la afirmacin del Estado y de los derechos que el Estado reconoce. La demanda de intervencin armada se justifica cuando se agotan los medios regulares y es indispensable el uso excepcional de la violencia precisamente para hacer posible el

restablecimiento de las condiciones de paz que permiten el libre desenvolvimiento de la sociedad y la exigibilidad de los derechos ciudadanos. Bajo este acpite se examina una cuestin incidental a las condiciones en las que las fuerzas armadas cumplieron su funcin constitucional durante el proceso de pacificacin del pas entre 1980 e inicios de los aos 90s. Como ha ocurrido en algunos otros pases de la regin sudamericana, como Chile, Argentina o Colombia, el Per tuvo que enfrentarse a la violencia armada y al terrorismo. El enemigo constituy una amenaza contra las condiciones elementales de seguridad y de sobrevivencia colectiva. Es decir un caso en el que agrupaciones radicales remecan las posibilidades de la unidad nacional y de negacin del proyecto colectivo, en base a una estrategia basada estricta y exclusivamente en la fuerza. Las condiciones podan calificarse como peores, en algunos aspectos, a las que ocurren en una guerra exterior, porque ese mismo enemigo estaba constituido por ciudadanos peruanos organizados conforme a una ideologa radical, fundamentalista e intolerante, que no reconoca modo distinto de lograr cambios sociales, polticos y econmicos sino a travs de la erradicacin y destruccin del sistema y de la eliminacin fsica de las autoridades representativas de ese mismo sistema. La neutralizacin significativa de esas tendencias polticas (que trinunfalistamente se denomin la derrota de Sendero Luminoso y del MRTA) despert y gener, en algunos sectores, la piedad y el humanitarismo, prefiriendo no guardar memoria de la crueldad vesnica e insana con la que la sociedad fue su vctima. Esos mismos sectores encontraron en la ideologa de los derechos humanos al principal aliado de sus propsitos, y amparando en ella su pretensin exigieron trato legalmente igualitario, a la vez que niveles de misericordia, nobleza y altruismo asimtricos respecto del desproporcionado dao que sembraron y cosecharon en el pas. Negando el concepto central del costo humano colectivo del que el terrorismo fue el causante central, al humanitarismo del olvido y del perdn poltico continu sucesivamente la persecucin de los actos relativamente desproporcionados con los que las fuerzas armadas y la polica hicieron frente a la amenaza colectiva. Minimizando el hecho de que los eventuales excesos generados en la lucha contra el terrorismo son atribuibles en esencia, y en primer trmino, a quienes causaron y justificaron el uso excepcional de la fuerza estatal para restablecer las condiciones primarias de existencia pacfica en el pas, se desconoci el carcter reactivo de la respuesta estatal (incluidos por cierto los excesos que resultan de las ambigedades y confusin propios de una lucha contra un enemigo que se camufla en la sociedad para as potenciar el dao y eludir la capacidad de defensa y de reaccin estatal).

Sin embargo, la bsqueda de justicia, mediante el enjuiciamiento y sancin de los excesos, lleg progresivamente a invertir la naturaleza de los escenarios y a olvidar las caractersticas del peligro en el que el terrorismo puso a la poblacin rural y urbana en la casi totalidad del territorio nacional. El nuevo escenario califica a las fuerzas armadas y a la polica como un sector esencial y por definicin abusador y peligroso para la sociedad y para la paz colectiva, y en sus mtodos y estrategias medios sistemticos de sometimiento de la sociedad por la fuerza. Como se ve, luego que slo era posible una solucin armada frente a un problema generado por y con la violencia y las armas de grupos sediciosos y contrarios a la repblica, result que quienes recuperaron las condiciones elementales de paz, que hizo posible luego la estabilidad poltica indispensable para el desarrollo normal del ritmo de vida, y tambin la inversin econmica que ahora permite al Per contar con una posicin sana y expectante en medio de las serias dificultades y crisis de la economa mundial, esas mismas personas, que tuvieron que enfrentar las armas del terrorismo exponiendo su propia vida e integridad fsica, ahora resultan estigmatizadas como sujetos potencialmente peligrosos para la sociedad. Debe recordarse que el Estado tuvo una posicin pasiva que no atin a concebir las dimensiones del peligro a inicios de los aos 80s, y que luego el rol asumido tuvo un carcter ms bien reactivo que agresivo. Lejos de ocurrir que el Estado hubiera desarrollado una estrategia agresiva, su papel fue contrariamente paciente y hasta por momentos contemplativo. La decisin de recuperar la normalidad se toma tardamente cuando el agresor tena controlados y liberados espacios considerables del territorio nacional. En ese contexto es que se inician diversidad de procesos que perseguan la exigencia de responsabilidades por los excesos de la guerra contra el terrorismo. El objeto de los procesos fue resarcir a las vctimas de la lucha contra el terrorismo, resarcimiento que supuso la condicin de causantes directos e inmediatos de los excesos en los miembros de las fuerzas armadas. La consecuencia de esa determinacin fue que los sujetos incriminados en tales fueron citados, procesados o sentenciados sin que el Estado los asista, debiendo enfrentar las imputaciones con recursos que limitadamente se lo permitan sus ingresos y los de sus familias. El propsito de exigir responsabilidades por el abuso es elemental en una sociedad que se precie de justa y de humana. Lo que no es justo ni humano es que se advierta una inclinacin sistemticamente confrontacional, y desproporcionadamente incomprensiva, respecto de la naturaleza de los riesgos y situaciones propias de cualquier guerra, cuyo inicio es por causa ajena y cuya

respuesta no siempre puede producirse de modo claro ni proporcional a la inocencia de las vctimas. En una guerra el miedo y las pasiones se exacerban ms all de los lmites ordinarios, y es razonable el nublamiento de los horizontes que suelen mantenerse cuando la propia vida e integridad fsica estn regularmente garantizadas en un clima sostenido de orden y de estabilidad. Las acciones blicas y las guerras no son precisamente espacios solaces, de relajo o de reflexin y exigen reacciones ante riesgos muy altos no compatibles situaciones de ponderacin y parsimonia. Cuando la vida propia y los valores pblicos que se defienden con las armas estn en extremo peligro los costos sociales son significativamente ms altos, y los actos y las decisiones deben evaluarse en funcin del objetivo de la intervencin y las consecuencias respecto de la responsabilidad y oportunidad en la que debe alcanzarse el resultado final esperado. Las fuerzas armadas y la polica siguen siendo frgil y vulnerablemente humanas cuando enfrentan a quienes, por definicin, no son fuerzas beligerantes regulares ni reconocen ni observan el derecho ni las reglas elementales de la guerra. Sin embargo, en nombre de la ideologa de los derechos humanos se denunci y se enjuici a los miembros de las fuerzas armadas ante la justicia, no militar sino ordinaria, con los fros y racionales estndares del derecho, lo que en su momento fue una cuestin de vida o muerte para los militares en particular, y para la sociedad cuya seguridad deben garantizar en general. La cuestin es capital porque el Estado Constitucional de Derecho no se construye unidimensionalmente sobre la ideologa de los derechos humanos si a la vez se descuida que el mismo Estado que garantiza los derechos humanos deja de existir como Estado si se priva a s mismo del requisito primario que define al Estado y la finalidad esencial que lo caracteriza como garante del orden y de la seguridad de toda la sociedad. En otras palabras, si el Estado garantiza la defensa de la persona humana y de su dignidad, y esto slo es factible repeliendo formas violentas que impiden esa obligacin capital, no son las interpretaciones maximalistas de la ideologa de los derechos humanos un recurso ineficiente y socialmente ms costoso cuando se desincentiva o castiga ciegamente a quienes en cumplimiento de ese fin estatal tienen la misin de eliminar el peligro que el terrorismo origin?. De igual modo, como con toda pretensin radical, no puede convertirse la medicina en la causa de males semejantes, si no peores, a los que se pretende combatir cuando, en nombre de los derechos humanos, se elabora un discurso envilecido que termina por usar el garrote, el potro y la guillotina en una lgica y modos tan inquisitoriales

como los que se dice contradecir mediante la propia doctrina que se instrumentaliza en contra de los valores que ella protege? La ecuacin que describe la necesidad de la existencia de la fuerza como requisito para la afirmacin del Estado Constitucional de Derecho puede expresarse conforme al siguiente desarrollo de ideas. La idea principal es que slo si cabe la afirmacin y vigencia del derecho mediante un sistema que permite condiciones de seguridad general en toda la sociedad puede afirmarse que es posible la existencia y exigencia de un tipo tal de Estado Constitucional de Derecho que reconozca y haga cumplir el rgimen de derechos. Y el supuesto e hiptesis de un tal sistema es que el derecho y los valores de los que se deriva el derecho no se sostienen en s mismos si no es porque el sistema mismo cuenta con un rgimen de fuerza que permita la sostenida afirmacin e imposicin, en niveles mnimamente uniformes y regulares, de los contenidos materiales del derecho. Podemos asumir que si x 0 define el estado general de una sociedad en la que el derecho es exigible,y x 0 el estado de esa misma sociedad cuando el derecho es inexigible, la condicin para que x 0 ocurra es que b(f) > 0, donde b representa las condiciones favorables o incentivos que generan beneficios para que f opere a favor de la seguridad general. Ser f pues la instancia institucional que tiene el patrimonio del uso de la fuerza, a la que debe reconocerse un incentivo superior a sus costos de modo que con su operacin genere el beneficio colectivo general. Contrariamente, si b(f) < 0 la consecuencia previsible ser que la fuerza no cumplir con permitir la exigibilidad de los derechos que el Estado debe garantizar. La relacin d(f) > 0, expresa la capacidad de f de asegurar d con resultados superiores a cero, donde f representa, como ya se indic, la agencia que cuenta con la atribucin de recurrir por excepcin a la fuerza, y d es el derecho que es consecuencia de la garanta que asegura en casos excepcionales el monopolio hegemnico y universal de la fuerza por la agencia institucionalmente especializada. Inversamente, d(f)<0 expresa la situacin contraria derivada de la incapacidad o ineficiencia de la agencia que con la fuerza asegura la vigencia y exigibilidad del derecho en la sociedad. En un escenario favorable a la vigencia y exigibilidad del derecho las relaciones se expresaran como x 0 .. [b(f) > 0] +[ d(f) > 0] Un escenario desfavorable resulta de la insuficiencia de condiciones que permitan asegurar la vigencia y exigibilidad del derecho, y resulta de las siguientes relaciones

x 0 .. [b(f) < 0] + [d(f)<0] Si la sociedad descuida el punto ptimo en el cual se pasa del equilibrio al desequilibrio en la capacidad y disposicin de la agencia con hegemona para el uso de la fuerza, la consecuencia ser una condicin negativa, ineficiente y desventajosa para el todo social porque se carecer de posibilidad material efectiva de que el derecho rija y sea exigible de modo sostenible en la sociedad. El intervalo en el que existe un resultado socialmente beneficioso es consecuencia del reconocimiento de la relacin entre el rol de las fuerzas armadas y de la polica nacional y la posibilidad de asegurar que el derecho rija y sea exigible. A su vez la definicin del intervalo en el que f puede actuar e intervenir no est privado de restricciones, porque el uso de la fuerza no es ilimitado, en la misma forma que tampoco es ilimitada la posibilidad de exigir derechos por cada uno de los individuos de la sociedad. El rango del intervalo dentro del cual cabe el uso de la fuerza se expresa dentro del nivel mnimo o nulo hasta el mximo uso de la fuerza necesario para restablecer de modo efectivo la condicin de seguridad mnima que permita la vigencia y exigibilidad del derecho. Dicho intervalo se expresa como el rango de accin de f entre [0, sm] donde, sm expresa el mximo permisible y necesario del uso de la fuerza de acuerdo a los estndares aceptados en la colectividad. Segn el desarrollo de la lgica que se presenta, cabe expresar la ecuacin x 0 = f 0 + f(Sm) La ecuacin siguiente expresa la relacin inversa x 0 = f 0 - f(Sm) en una situacin en la cual el uso de la fuerza no rene el requisito de los estndares mximos aceptados y, por lo tanto, equivale a usos excesivos o desproporcionados de la fuerza que generan una situacin de seguridad socialmente negativos a la exigibilidad de los derechos. Esta es la hiptesis desde la cual la ideologa de los derechos humanos asume una posicin ontolgicamente contraria a la intervencin, rol o existencia de las fuerzas armadas (y por extensin a la necesidad de comprar armamento) en la sociedad. Sin embargo, la ontologizacin de la intervencin, rol o existencia de las fuerzas armadas en los Estados y sociedades modernas, descuida una condicin bsica: la incapacidad del derecho de imponerse por s mismo en ausencia de una fuerza invencible que lo imponga en caso de conflicto, controversia o discrepancia. Segn las premisas conceptuales desde las que se desarrolla esta reflexin, la maximizacin de dicha ideologa al punto de excluir otra que compita con ella, o

que no resuene en las mismas ondas discursivas, no obstante la capacidad social y universalmente beneficiosa que se le atribuye, incuba el germen de la descomposicin de los mnimos sociales que habilitan la dimensin y el carcter unitario de la comunidad poltica. El objeto debe ser por lo tanto encontrar el punto de equilibrio que asegure el ptimo colectivo entre la mxima exigibilidad permisible de los derechos humanos, y las condiciones mnimas que aseguren que el uso de la fuerza sean reconocidas, de forma que los agentes de la seguridad sean adecuadamente reconocidos y recompensados. Sin la precaucin de ese beneficio ptimo mnimo que le de y reconozca espacio a la participacin de las fuerzas armadas y de la polica nacional, stas no cumplirn eficientemente con la expectativa colectiva de seguridad nacional cuya vigencia efectiva permita la existencia de la colectividad en general y, por consiguiente, y slo entonces, la exigencia de vigencia y cumplimiento de los derechos humanos. Llamamos f* al ptimo nivel de precaucin del sistema que asegura incentivos o condiciones beneficiosas para que la intervencin de la fuerza sea eficiente. No observar tal nivel ptimo de precaucin traera como consecuencia el decaimiento, indiferencia, desinters de intervenir, puesto que el costo de la accin traera como consecuencia tal nivel de exigibilidad y estndares tan estricta o extremadamente altos e intensos de responsabilidades que los agentes de las fuerzas armadas preferirn privar de seguridad a la sociedad en su conjunto. La posibilidad de la existencia efectiva del Estado Constitucional de Derecho resultar por lo tanto del reconocimiento y cumplimiento de dos condiciones, primero, que se de el ptimo nivel de precaucin en el sistema, y segundo que ese nivel consista en un nivel positivo de beneficios para la intervencin de la fuerza armada cuando las condiciones de inseguridad general exijan la accin por las que la Constitucin y el sistema poltico esperan su operacin efectiva. Cabe expresar esa situacin con la relacin siguiente: d(f) > 0 = f* +[b(f) > 0] + f(Sm) Contrariamente, el derecho no tiene posibilidad de vigencia ni exigibilidad cuando la condicin fundamental de la posibilidad de existencia colectiva no se cumple debido a la insuficiente seguridad y orden general. Dicha situacin se expresa en la ecuacin: d(f)<0 = -(f*) + [b(f) < 0] La relacin bidimensional entre el derecho y la fuerza se basa en la capacidad efectiva del Estado para permitir que el derecho sea viable, y esa capacidad se

articula a travs del poder de decisin cuando aparecen circunstancias que amenazan, ponen en riesgo o generan peligro en la convivencia bajo una misma visin y conduccin ordenadas de la sociedad. En general suele presumirse que las organizaciones funcionan de modo regular y que la conducta de todos sus integrantes van automticamente alineadas con decisiones tomadas por quien tiene el mando jerrquico. Cabe sin embargo modular tal presuncin en atencin a una premisa elemental en el anlisis del comportamiento humano, como lo es de que todo individuo evita el dolor o el dao y prefiere lo que le genere satisfaccin, placer, bienestar o la realizacin de un inters personal. Si esta premisa tiene algn grado de veracidad o certeza, de ella cabe deducir que para que la funcin poltica y constitucional a cargo de las fuerzas armadas y de la polica nacional pueda hacerse efectiva con el grado de conviccin y compromiso. En el contexto del modelo que presento cabe esperar que el individuo que es miembro de las fuerzas armadas o de la polica nacional asuma una actitud diligente y responsable si existe valoracin, reconocimiento o incentivo por el papel que desempea en ejercicio de sus responsabilidades constitucionales e institucionales. Inversamente, su conducta ser negligente, indiferente u omisiva si define el escenario de su participacin como un sistema que genera exigencias desmedidas o desproporcionadas respecto de la exposicin de su vida e integridad fsica en el esfuerzo constitucional e institucional que se espera que realice. Sea entonces an el caso del agente de la fuerza armada o polica nacional que se inhibe y prefiere descuidar su papel actuando con negligencia, e ac el caso del individuo que acta con resolucin, conviccin y compromiso para garantizar la seguridad pblica o nacional. La situacin en la que la fuerza del Estado cumple con la funcin de asegurar la sostenibilidad del pacto poltico supone el aporte de agentes comprometidos con su rol. f 0 = ac + f(Sm) La situacin a evitar se formula b(f) < 0 = an - f* Sin incentivo para la accin y la intervencin de la fuerza, los agentes no se identificarn con la posicin, rol ni responsabilidad constitucional de reprimir el peligro y las amenazas, ni de someter a quienes niegan las bases mismas del orden en la comunidad. Nuevamente, perder de vista esta precaucin elemental

pone en riesgo la posibilidad de existencia del Estado, de exigibilidad de cualquier derecho, y de convivencia en la sociedad. De ah que otra forma de concebir las precauciones ptimas que faciliten el uso de la fuerza sea la accin armada segn los estndares mximos socialmente reconocidos como aceptables en cuya accin no est presente el desnimo, desaliento, indiferencia o desinters de los agentes. f* = f(Sm) - an Sin embargo, complementariamente, la precaucin respecto a niveles ptimos de uso de la fuerza debe ser compatible con la mxima situacin deseable a la que se ha llamado x 0, situacin en la cual el incentivo de accin existente no premie el exceso ni el desborde sino que, por el contrario, exista un rgimen efectivo de exigencia de responsabilidad por la transgresin del estndar mximo de uso de la fuerza socialmente aceptado. De ah que f(Sm) ocurra en funcin de un tipo de actitud comprometida y positiva del agente (ac) que no est privada del control razonable de los contenidos exigibles a la intervencin armada. La frmula siguiente define ese tipo de desempeo. f(Sm) = ac + c(ac) Siendo el control de la accin armada una condicin indispensable para que aqulla no genere efectos inversos a los que sustentan su existencia y desempeo el tipo de control que se lleve a efecto tampoco debe serlo en niveles tan estrictos que inhiban a los agentes responsables de la seguridad integral de la sociedad, sino que contrariamente los incentive para optar a favor de la intervencin comprometida (en vez de preferir la inaccin, la indiferencia o el desinters), debe ir acompaada de la posibilidad de demanda de responsabilidad cuando los estndares de seguridad se violan con excesos en el uso de la fuerza. Para que el derecho consista en un producto colectivamente viable y exigible, el exceso tambin debe ser parte de un rgimen de demanda por los daos sociales que pueda ocasionar con la transgresin de los estndares mximos socialmente aceptables, puesto que la fuerza no es un recurso ilimitado del Estado de la misma forma que tampoco es la exigibilidad ilimitada en la vigencia y reconocimiento de los derechos humanos en detrimento de la seguridad nacional. Segn la idea precedente una situacin positiva en la que el Estado Constitucional de Derecho no suponga la aplicacin de una doctrina cuya aplicacin niegue la viabilidad del pacto poltico y la existencia misma de la sociedad, se basara en el cumplimiento de dos extremos: primero, el ptimo de condiciones o precauciones ptimas para que el uso de la fuerza no genere indiferencia en los agentes de

operaciones necesarias para la seguridad nacional; y segundo, que el uso de la fuerza no carezca de condiciones de exigibilidad por el quebrantamiento de los estndares mximos socialmente reconocidos. Tal situacin permite concluir en la siguiente ecuacin: x 0 = f* + f(Sm) + c(ac) En suma, la consecuencia de posiciones maximalistas, fundamentalistas o absolutas de los derechos humanos, en niveles tales que desconozcan o eliminen la precaucin de un nivel ptimo de intervencin de la fuerza, de modo particular durante los regmenes de excepcin, lejos de promover, defender o proteger a la persona humana, que es fin supremo de la sociedad y del Estado, establecen situaciones irresponsables que incentivan la indiferencia, el desinters o la insuficiente motivacin de los agentes de las fuerzas armadas y de la polica nacional para cumplir con sus responsabilidades constitucionales en un sistema poltico democrtico. Sin la disposicin y actitud de compromiso, quienes deben asegurar la posibilidad del pacto poltico la sociedad queda en situacin de inseguridad, desprotegida y privada de la capacidad efectiva de reclamar sus derechos, en especial los derechos humanos cuya vigencia y exigibilidad slo son posibles en un contexto de seguridad que no prive de motivacin a los agentes de la fuerza para cumplir la misin que la Constitucin les encomienda. El cuidado del equilibrio entre fuerza y derecho le corresponde de modo prioritario al parlamento. El parlamento representa la sntesis entre la pura voluntad popular con la capacidad que le asiste de dirigir polticamente el Estado, por un lado, y por otro lado la direccin poltica del mismo Estado conforme a una estructura de orden y de ley que reconoce e interdicta el lmite del poder, la fuerza y la pura voluntad poltica.

IV LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Un cuarto aspecto que concierne al concepto y a la vigencia del Estado Constitucional de Derecho est ligado a la cuestin lmite de la situacin de imprescriptibles de los delitos de lesa humanidad. Es decir los casos de atentados y violaciones crueles, sistemticos, y generalizados resultantes de una estrategia y poltica contraria a los derechos humanos por el Estado.

Este aspecto es relevante en el Per, entre otras ocurrencias, a raz de dos acontecimientos. Primero, la aprobacin del tratado internacional el ao 2003, mediante la Resolucin Legislativa 27998. Y segundo la explicitacin del inicio del reconocimiento efectivo de la imprescriptibilidad que se incluye en el Decreto Legislativo 1097, en Setiembre del ao 2010. Pero esta cuestin exige la delimitacin de la atmsfera histrica y del entorno conceptual de forma que pueda comprenderse mejor el significado que se quiere comunicar con estas reflexiones. Es en este contexto que luego de haberse iniciado diversidad de procesos en contra de los terroristas y tambin en contra de los militares, se procura equilibrar el tratamiento desproporcionado sufrido por quienes, en vez del reconocimiento de las dificultades en las que debieron operar, son ubicados en la vitrina meditica con la etiqueta que se reserva a los males y pecados pblicos. Para alcanzar dicho equilibrio el Congreso peruano otorg facultades legislativas al gobierno, entre otros fines con el objetivo de dictar medidas procesales y penitenciarias relativas a los militares involucrados en delitos de violacin de los derechos humanos. Al amparo de las facultades otorgadas mediante la Ley 29548, el gobierno dict el Decreto Legislativo 1097, el mismo respecto del cual se inici una accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional emiti el 21 de Marzo del 2011 su sentencia respecto de la demanda de inconstitucionalizacin del Decreto Legislativo 1097. Este Decreto Legislativo fue publicado el 1 de Setiembre del 2010, ltimo da hbil para el uso de la facultad delegada. Pocos das despus, el 15 de Setiembre del mismo ao, el Congreso lo derog con la Ley 29572, como consecuencia del escndalo que exitosamente fue acogido en los medios a raz de los argumentos planteados por el Instituto de Defensa Legal y la Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional, lejos de sustraerse de la materia no obstante la derogacin de dicho Decreto Legislativo, acord abocarse a ella invocando la distincin en los efectos que producen la derogacin y la inconstitucionalizacin. Para impedir la generacin de efectos que pudiera haber acontecido como resultado del corto perodo de vigencia del Decreto Legislativo 1097, crey cumplir mejor su rol procediendo a examinar su constitucionalidad. El Decreto Legislativo 1097 tena el propsito de establecer beneficios procesales y penitenciarios a favor de los militares procesados, sentenciados y presos como consecuencia de su intervencin en el proceso de pacificacin del Per. Para alcanzar tal propsito el gobierno haba sido habilitado legislativamente con la atribucin expresa consignada en la Ley 29548 (que entr en vigencia el 4 de Julio

del 2010), y deba usar tal habilitacin hasta el vencimiento del plazo delegatorio el mismo que venca el 1 de Setiembre. El objetivo del Decreto Legislativo 1097 fue asegurar el reconocimiento del principio del debido proceso para quienes, en ejercicio de funciones constitucionales como miembros de las fuerzas armadas o de la polica nacional, fueran objeto de investigaciones o de procesos penales resultantes de la intervencin en el proceso de pacificacin. El supuesto de la vulneracin del debido proceso resaltaba el hecho de demoras atentatorias contra la presuncin de inocencia, y el perjuicio consecuente de detenciones irrazonable y extenuantemente largas sin que los investigados o procesados, privados injustificadamente de libertad, contaran con solucin judicial a las denuncias en su contra. Ms all de la discusin sobre la propiedad tcnica de las medidas legislativas principales adoptadas en el Decreto Legislativo 1097, o de la eventual inconveniencia del adelantamiento de la vigencia del Cdigo Procesal Penal para la investigacin o procesamiento de denuncias contra militares o policas, el propsito buscado fue revalorar, reconocer y reivindicar, por equidad, el papel que unos y otros tuvieron en la lucha por la pacificacin del Per luego de la barbarie cruenta en que el terrorismo sumi al pas y puso en zozobra indiscriminada y general a la integridad de la poblacin en todo el territorio, durante ms de una dcada. La discusin a nivel parlamentario trat de zanjarse con la derogatoria del Decreto Legislativo, sin que el gobierno ni la mayora parlamentaria, a excepcin de la actitud y posicin asumida por el Ministro de Defensa y por el congresista Giampietri, realizaran una defensa, ni convencida ni convincente, asumiendo consiguiente y prematuramente la derrota de los principios invocados, y recproca y paralelamente concediendo verdad paralelamente a los argumentos de quienes, tambin por principio, desconocieron la vigencia plena de la presuncin de inocencia y el respeto irrestricto del principio del plazo razonable de detencin o de procesamiento. Adems de la accin adoptada por el Congreso, diversos congresistas iniciaron una accin de inconstitucionalizacin del Decreto Legislativo 1097. El Tribunal Constitucional, como se expres previamente, no se sustrajo de la materia y se pronunci sobre la accin incoada. El proceso de anlisis llev al Tribunal a acordar que el Decreto Legislativo derogado sufra de inconstitucionalidad en diversos de sus artculos. Por ello mand la expulsin de los extremos inexequibles de esta norma del ordenamiento jurdico nacional.

La accin emprendida por el Tribunal Constitucional no consigue, sin embargo, eliminar mediante su fallo la generacin material de efectos causada durante la vigencia del Decreto Legislativo 1097, puesto que el Tribunal Constitucional no constituye con su sentencia la inconstitucionalidad, sino que la declara, y por lo mismo la expulsin de la norma no tiene efectos ex tunc, sino slo ex nunc. El Tribunal, por lo tanto, en este extremo no alcanza su cometido debido al error conceptual que tiene en la construccin de su sentencia. La inconstitucionalizacin surte efectos slo desde el 22 de Marzo del 2011, manteniendo naturaleza constitucional los artculos inconstitucionalizados (aunque, ciertamente, derogados) entre el 1 de Setiembre del 2010 y el 22 de Marzo del 2011. La capacidad de generar efectos jurdicos plenos, sin embargo, corre desde el 1 hasta el 15 de Setiembre, la fecha de inicio de la vigencia de su derogatoria por la Ley 29572 (e independiente de la maniobra protagonizada por el gobierno mediante la modificacin del texto del Decreto Legislativo luego de vencido el plazo para expedir legislacin delegada, mediante el altamente cuestionable expediente de publicacin de fe de erratas). Es por mi proximidad personal con el proceso de elaboracin de los decretos legislativos, en el que me correspondi colaborar desde el Ministerio de Defensa con la correspondiente al Decreto Legislativo 1095, sobre empleo y uso de la fuerza, que me interesa y que debo honrar el compromiso que asum, y abordar uno de los extremos que, no obstante tener naturaleza colateral, a mi juicio reviste importancia singular y especial en relacin con el Decreto Legislativo 1097. Dicho extremo es la situacin jurdica de la imprescriptibilidad de los delitos de crmenes de guerra y de lesa humanidad. En consecuencia, para los efectos de estas reflexiones, relevo la cuestin respecto del Decreto Legislativo 1097 que tiene que ver con la inconstitucionalizacin de la Primera Disposicin Complementaria Final, en la cual el Decreto Legislativo precis que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada mediante Resolucin Legislativa 27998, rige para el Per slo desde el 9 de Noviembre de 2003. Independientemente de la gravedad suprema de ilcitos ominosos como son los crmenes de guerra o los delitos de lesa humanidad, para el Tribunal Constitucional, los eventuales delitos por crmenes de guerra y de lesa humanidad no estaran sujetos a la restriccin que incluy el legislador el ao 2003, cuyo tenor fue objeto del depsito del instrumento de ratificacin en su oportunidad, sin que hubiera oposicin ni observacin alguna en el proceso. Esta es la materia que en ltimo trmino justifica esta reflexin, en razn de la cuestin constitucional que

tiene que ver con la naturaleza de la prescripcin como derecho constitucional, el carcter irretroactivo de la ley penal, y la voluntad expresa del Estado cuando deposita el instrumento de ratificacin ante la sede del Tratado sin que las partes observen la declaracin con la que se aprob la ratificacin en el Congreso. Un primer aspecto que llama la atencin es que el Cdigo Procesal Constitucional y la ley orgnica del Tribunal Constitucional establecen un lmite de seis meses para pronunciarse, mediante la accin de inconstitucionalidad, sobre la regularidad constitucional en los procesos de incorporacin de tratados en el derecho interno. Slo dentro de ese mismo plazo tiene competencia el Tribunal Constitucional para declarar la inaplicacin de la Resolucin Legislativa que aprueba el Tratado. La inaplicacin as declarada tiene efectos erga omnes en el territorio nacional, dejando a salvo la dimensin inter o supranacional de los efectos y responsabilidades estatales consiguientes. Este es un primer problema, insuficientemente comprendido ni esclarecido, puesto que si el Tribunal Constitucional es la instancia y el smbolo por antonomasia del pensamiento constitucional en el Per, su accin debe ajustarse a los parmetros ms estrictos del discurso y de la argumentacin jurdica en materia constitucional. Independientemente de todo el cuerpo del Decreto Legislativo 1097, opinable como resulta ser, es la intervencin del Tribunal Constitucional sobre el tema de los extremos normativos internos que fue parte, no del Decreto Legislativo 1097, sino de la Resolucin Legislativa 27988. La intervencin del Tribunal Constitucional no sera digna de especial escrutinio, de no ser porque en su STC 18-2009-AI, publicada el 26 de Abril del 2010, el mismo rgano de control constitucional que declara improcedente la Resolucin Legislativa 27988 por expiracin del plazo de seis meses dentro del cual cabe, segn el Artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional, interponerse demanda de inconstitucionalidad contra los tratados, es tambin el rgano que se aboca sobre los alcances de la aprobacin del tratado cuando ya haba transcurrido en exceso dicho plazo, y lo hace, adems, sin que tal extremo hubiera sido materia de la demanda de inconstitucionalizacin del Decreto Legislativo 1097 al que ste haca referencia en su Primera Disposicin Complementaria. La cuestin de la relevancia de este asunto en la doctrina del Estado Constitucional de Derecho puede notarse ahora con mayor claridad, porque esta doctrina le reserva al Tribunal Constitucional el carcter de guardin de sus caractersticas y postulados, y porque en ejercicio de su competencia al pronunciarse sobre una materia inherente a la ideologa de los derechos humanos no realiza, a juicio de este autor, un manejo pulcro del mismo. Lo turbio y sucio del razonamiento y de la actuacin del Tribunal Constitucional, no obstante el aprecio,

las loas o aplausos que hayan generado los resultados de su resolucin en quienes carecen de una visin equilibrada del papel del Estado y de la fuerza en la afirmacin del pacto poltico y de la viabilidad y exigibilidad de cualquier derecho en la sociedad, ese factor ominoso y perturbador es la posicin que asume en relacin con principios centrales de seguridad jurdica como son la irretroactividad de la ley penal, o el derecho a la prescripcin no precisamente por razn imputable al denunciado o procesado sino por negligencia o inaccin del rgano administrador de justicia. Si bien es cierto la globalizacin se expresa en la aparicin de una visin hegemnica del mundo, patrones de conducta, modas, tendencias y corrientes masivas y generalmente indiscutidas en la organizacin de la vida, de los gustos, de la poltica o de la economa, el alineamiento acrtico con tal visin, patrones o corrientes puede ser causa de daos irreparables, como son los que hoy lamentamos que hubiera ocurrido en una poca histrica similar. La verdad universal que durante el Medioevo prevaleci fue la visin religiosa que se impuso con la universalizacin de la doctrina catlica romana en la casi totalidad de Europa, y al amparo de esa visin y doctrina fue que se conden como herejes a quienes disintieron de la percepcin ideolgica dominante. El traslado de ese mismo esquema en la globalizacin presente debe alertar nuestra razn para cuidarnos de no trasladar los mismos reproches en agentes del Estado que en nombre de la nueva ideologa universal aplanen modos distintos de concebir la sociedad, el derecho o la poltica. Cmo justificar la opcin del Tribunal Constitucional en contra del sentido y voluntad del legislador cuando, al afirmar desde qu momento se reconoce la vigencia de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, en nombre de la doctrina del Estado Constitucional de Derecho o de la ideologa de los derechos humanos, permite la interpretacin en sentido retroactivo de esta Convencin incluso en fecha anterior a la que fij el legislador al momento de aprobarla? Significa que los contenidos del derecho contenido en dicha Convencin son exigibles respecto de hechos anteriores a la vigencia que fij el legislador, a pesar de los principios de irretroactividad de la ley penal, del principio nullum crime, nulla poena, sine lege previa, y a pesar adems e incluso del derecho de prescripcin que la Constitucin reconoce? Siendo jurdicamente inexcusable, aunque moralmente sustentable, el procedimiento utilizado en el Tribunal de Nremberg por quienes vencieron en la guerra, son similares las condiciones de entonces a las actuales como para extender con carcter universal esa opcin excepcional que result de la victoria aliada?. No ha cambiado, evolucionado o pensado mejor la humanidad ni los ms altos niveles de juristas sobre los excesos jurdicos de la comunidad

internacional? Tienen esta vez justificacin suficiente los magistrados del Tribunal Constitucional para proceder mecnicamente y replicar lo que se hizo como resultado de una guerra mundial? Estas son probablemente cuestiones de difcil respuesta que debieran tener peso suficiente para exigir el sustento suficiente de la mxima instancia jurisdiccional en materia constitucional. No parece excusable la mera reproduccin de un patrn global en contra de la voluntad expresa del legislador, que ha pensado, sustentado, valorado y decidido optando por el reconocimiento de la irretroactividad de la ley penal, y de la prescriptibilidad de la accin penal. El Tribunal Constitucional tuvo que asumir con rigor y seriedad el papel jurgeno que la Constitucin le encomienda. Al parecer existe ligereza y descuido cuando trata esta materia sin el suficiente escrpulo o meticulosidad tcnica. La impropiedad de la actividad del Tribunal Constitucional se nota desde el momento de su abocamiento a la materia. En efecto, para abocarse a la materia de la Primera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 1097, con la que se fortalece con precisiones a la Resolucin Legislativa 27998, el Tribunal, valindose de la asuncin de atribucin extra petita, recurri a la opcin de control difuso, y dispuso la inaplicacin general por la judicatura del carcter limitativo aprobada por el legislador el ao 2003. Son dos aspectos si no cuestionables, cuando menos debatibles. Primero, porque recurrir a la facultad extra petita slo se justifica en un entorno que tiene estrecha relacin con la materia sobre la que se presenta la pretensin de inconstitucionalidad. Y segundo porque el control difuso se refiere a una situacin concreta en la que se requiere la inaplicacin para un caso especfico, y el Tribunal Constitucional, contrariamente, dispone la inaplicacin genrica por todas las cortes y juzgados nacionales. Se procesa de este modo oblicuamente lo que no le est permitido por ley expresa tramitar de modo directo. Desde el punto de vista constitucional el uso de la facultad extra petita por el Tribunal se justifica, extraordinariamente, en razn del vnculo esencial entre la materia de la demanda de inconstitucionalidad y la cuestin abordada sin pedido de parte, y cuando el dejar el punto sin abordamiento discursivo pudiera generar un dao mayor e imprevisto por las partes. Si el Tribunal opera como guardin de la constitucionalidad y del Estado Constitucional de Derecho se espera de l el uso inquisitivo de su posicin estatal para proteger mejor los valores constitucionales. No se justifica, contrariamente, cuando usa de esa extraordinaria y excepcional atribucin respecto a temas no controvertidos y constitucionalmente estables o sostenibles. Menos se justifica la

asuncin de dicha atribucin cuando como consecuencia de su uso sus decisiones pueden causar mayor dao que el que su omisin pudiera ocasionar. Qu ttulo ampara al Tribunal Constitucional cuando estando una causa bajo su conocimiento tuvo la oportunidad, y no la us, para pronunciarse sin desconocer el plazo que el Cdigo Procesal Constitucional le asigna? Si pudo asumir competencia dentro del plazo, cmo explicar que lo haga cuando el plazo ya venci? Adems, qu ttulo ampara al Tribunal Constitucional para distorsionar la naturaleza del control difuso y mandar con carcter universal que ningn juez aplique la Convencin desde la fecha en que manda la ley que la ratifica, disponiendo adems que una eventual aplicacin en el sentido que proscribe tendra carcter inconstitucional? Es que el Tribunal Constitucional puede asumir poderes que ni la Constitucin ni las leyes le reconocen, y al asumirlos toma decisiones que desde el punto de vista constitucional son formal y materialmente contradecibles? La situacin causada con el abocamiento extraordinario e irregular del Tribunal Constitucional genera pues dudas respecto a la idoneidad tcnica del abocamiento asumido, si no, acaso, adems, a la ocurrencia de un supuesto de conducta prevaricadora. Con tanta mayor esto ltimo teniendo en consideracin que el control difuso no tiene por naturaleza la inconstitucionalizacin operativamente generalizadora que es propia del control concentrado, que el alcance del tipo de control efectivamente usado viola el artculo que fija el plazo mximo para el uso de la facultad de inconstitucionalizar la ratificacin de un tratado, y que el Tribunal procede al amparo injustificado de la atribucin extra petita. En buena cuenta, se trata de una estrategia jurisdiccional poco deferente no slo con el legislador, sino con la ley y con su rol constitucional. Es una estrategia usada para excluir la voluntad del legislador, no obstante la incapacidad temporal que lo afectaba y la ausencia de petitorio en la pretensin de los demandantes. El Tribunal Constitucional utiliz la va del control difuso para generar irregular e ilegalmente, por lo menos, una pauta general de conducta jurisdiccional con carcter vinculante erga omnes en la judicatura nacional. La cuestin est tambin en el terreno parlamentario, porque est pendiente de revisin parlamentaria la correccin y eventual infraccin constitucional de los jueces que proceden segn esta lnea interpretativa. Procedi correctamente el Tribunal Constitucional a declarar la inaplicacin general de la limitacin temporal impuesta en la Resolucin Legislativa 27998 y precisada con la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo 1097, no obstante no existir cuestionamiento, reclamo ni protesta algunos en la sede del Tratado? Es

un acto constitucionalmente vlido el ejecutado por el Tribunal Constitucional cuando da alcance general a la inaplicacin que manda en la va de control difuso, la misma cuya naturaleza se refiere exclusivamente a la aplicacin a un caso concreto, a diferencia de la va de control concentrado que tiene en efecto alcances erga omnes? Acaso la consideracin de una atmsfera polticamente favorable como pareciera serlo la derogatoria del Decreto Legislativo 1097 por el Congreso, limpia lo incorrecto de la accin del Tribunal Constitucional? Ms all de la correccin poltica del rgano crtico de la doctrina del Estado Constitucional de Derecho que es el Tribunal Constitucional, o de la validez jurdica de la interpretacin que realiza, no es menos cierto que la voluntad del legislador no ha recibido adecuada valoracin en el mbito jurisdiccional. Es este un caso en el que el Tribunal ha procedido conforme a derecho a ejercitar su condicin de intrprete supremo de la Constitucin, o se ha tratado de un error, o quiz de un vicio de construccin tcnica por razn del tiempo y de la materia sobre la que se aboc? El caso pues permite examinar la doctrina del Estado Constitucional de Derecho y la idoneidad del Tribunal Constitucional como agente de su configuracin, delimitacin y aplicacin en el sistema poltico peruano. Qu motiv al Tribunal a actuar fuera de sus propios lmites es una cuestin que queda librada a la especulacin. El hecho concreto es que el procedimiento del que se ha valido, cuestionable como es, es una forma torcida de decir qu es lo constitucional en el Per. La racionalidad constitucional que construye el Tribunal Constitucional no se ha compadecido del dao que su razonamiento ocasiona en los bienes constitucionales que desdea y omite ponderar. No es poca cosa constitucional la minimizacin del principio de irretroactividad de la ley penal, ni el derecho fundamental a la prescripcin (en particular cuando la dilacin y el uso ineficiente del tiempo no es atribuible al denunciado o inculpado sino a la propia agencia estatal). Como tampoco puede pasarse por alto los artilugios de los que se vale para abocarse de oficio como lo hace, a una materia respecto de la cual caduc el plazo, ni el uso de la va del control difuso para obtener efectos erga omnes privativos del control concentrado que estaba imposibilitado de alcanzar. O es que es permisible que valindose en la autoridad del dudoso ttulo que inconstitucionalmente le atribuye su ley orgnica de intrprete supremo de la Constitucin, se refugie para operar con ligereza sobre los contenidos constitucionales y los derechos fundamentales sin asumir las consecuencias de las desviaciones o del exceso con que procede?

Nuevamente, este es otro asunto sobre el que el parlamento tiene qu decir. Una resolucin legislativa suya, que debi entenderse estuvo premunida de firmeza y susceptible de causar estado, ha quedado en situacin de minusvala por la excesiva accin del Tribunal Constitucional. El favor de una opinin pblica inadecuadamente formada, y la presin de grupos particulares maximalistas que descuidan los equilibrios constitucionales, no limpia ni convierte en correcta la actitud ni los productos que provee a la sociedad con su STC 18-2009-AI/TC. En tanto el Estado Interamericano o Mundial no tenga otra existencia que en el plano imaginario, el parlamento tiene el papel estatal y la posicin constitucional de articulador entre el orden supranacional y el nacional. Por eso la funcin jurisdiccional no est exenta de responsabilidad cuando amparndose en el primero genera con su gestin riesgos y peligros que el Estado nacional tiene la obligacin de controlar, disminuir y evitar. Si el parlamento tiene consciencia del exceso a l solo le toca denunciarlo y corregirlo.

V LAS PRERROGATIVAS PARLAMENTARIAS EN LAS DEMOCRACIAS IGUALITARIAS

Y EL DEBIDO PROCESO

Los Estados democrticos operan a travs de los representantes de las colectividades. Los representantes actan por cuenta y en inters de sus representados. Va en contra del Estado Constitucional la usurpacin del poder por representantes que slo se representan a s mismos. Los representantes lo son porque actan para sus representados, y no para actuar performativamente una representacin entre representantes. Porque tienen un encargo para afirmar el carcter soberano de la voluntad popular los representantes requieren de un estatuto funcional especial necesario para asegurar el desempeo de tareas en nombre de todos. Ese estatuto incluye la inmunidad parlamentaria y la inviolabilidad por los votos y opiniones en el ejercicio del cargo representativo. La finalidad de ese estatuto es facilitar el ejercicio de la representacin. No lo es el uso del estatuto para obtener beneficio propio. El estatuto parlamentario no consigna derechos subjetivos de particulares, sino requisitos para que el ejercicio de la funcin estatal corporativa no encuentre obstculos que nieguen el carcter representativo del Estado. De otro lado, la igualdad es una caracterstica elemental en un modelo democrtico. Cmo entender que en una sociedad igualitaria exista un grupo de

sujetos funcional o constitucionalmente menos iguales que los dems? Porque el modelo democrtico tiene carcter representativo, porque quienes representan lo hacen desde la supremaca que slo se le reconoce a la autoridad, y porque los representantes no tienen mandato imperativo de sus representados, el cuerpo representativo de la voluntad popular ocupa una situacin excepcional conforme a la cual la soberana de la repblica garantiza la conduccin del Estado por el pueblo. No por una casta, no por un estamento feudal, y no tampoco por individuos o grupos que antepongan sus intereses particulares sobre sus responsabilidades representativas. Sin embargo, no escapa a la observacin y al sentimiento generalizado de la poblacin que el ttulo representativo no se ejercita con la altura y nobleza que debe adoptar quien cuida el vnculo con quienes confan que cuide la calidad y legitimidad de la representacin. La deshonra se apodera del sistema cuando la asociacin poltica se pervierte en el pice mismo del poder. Todo el sistema poltico colapsa, la democracia se desmorona y el poder se usurpa en manos de quienes carecen de actitud representativa y se apoderan del bien pblico como si se tratara de un bien privado a su disposicin. La calidad de la representacin enmascara un rgimen srdido y oscuro cuando la sociedad es violentada en su esencia y denegada su virtud poltica. Ningn rgimen se sostiene sobre la opresin de quienes confiaron libremente en el uso responsable del voto por sus representantes. No es objetivo del rgimen democrtico delegar funciones polticas a quienes traicionen el mandato. Ese es el riesgo del ejercicio representativo del poder. Y ese riesgo aumenta notablemente cuando los representantes usan indebidamente de las prerrogativas propias de su Estatuto para condonar la ilicitud de sus miembros. La inmunidad parlamentaria es una institucin buena cuando impide que quienes son acusados por envidia o venganza poltica ejerciten el mandato. Pero ese mismo instrumento es un privilegio indigno cuando se lo utiliza para cohonestar la indignidad del cuerpo de representantes. El mal uso de la funcin de algunos representantes, sin embargo, no justifica el desconocimiento de los medios necesarios para usarla bien. Por eso es mal consejero el pedido de eliminar la inmunidad parlamentaria ocasionado por lo que durante el perodo 2006-2011 se conocieron como los casos del mataperros, del comepollo, de la robaluz, del planchacamisas, o de la lavapies, y en lo que va del perodo 2011-2016 los casos del comeoro, de la robacable, del proxeneta u otros en los que se involucr a los congresistas Ccama, Nayap, Zamudio, Espejo, Apaza, Coa o Chehade. Los excesos muestran el revs inherente a la naturaleza humana cuando los elegidos lo fueron sin contar con el

mrito moral que tambin exige un sistema poltico democrtico. La democracia no est reida con la virtud poltica ni con los valores morales. La inmunidad parlamentaria es una garanta necesaria para el funcionamiento del Congreso conforme al mandato electoral. Para levantarla el Congreso realiza un juicio de pertinencia. No conoce el fondo, sustancia o materia penal de la denuncia, salvo en cuanto de ella pueda advertirse algn sesgo que importe la afectacin de la composicin del Congreso. No hay pronunciamiento sobre el mrito penal de la incriminacin. A diferencia de los casos de antejuicio poltico, en los que el Congreso s compromete su conocimiento y conviccin sobre probables indicios de comisin del delito, en el levantamiento de la inmunidad de proceso o de arresto el Congreso no acusa ni exculpa. Slo descarta aquellas denuncias que importan desvo del mandato electoral. Entre las lecciones que dejan los dos ltimos regmenes parlamentarios las ms importantes pueden ser que la funcin jurisdiccional del Congreso si se encuentra en estado operativo. Necesita ajustes y afinamientos, es cierto. Sobre todo en la prctica. Pero ha funcionado. Que pudo haber funcionado mejor, y que el desempeo no ha sido ptimo es cierto. La exigencia de responsabilidades que ha sido posible debido a la vergenza con que se ha procesado a los congresistas es una discreta ventana hacia la esperanza. As como el que existan malos padres no justifica la eliminacin de los derechos de paternidad, del mismo modo no justifica la posicin incendiaria de quienes postularon para fumigar el Congreso (candidato Jacques Rodrich, de Cambio Radical), o para eliminar la inmunidad parlamentaria en razn al imperfecto e incorrecto uso que de ella hicieron algunos malos representantes (candidatos Omar Chehade, de Gana Per, Elizabeth Panta, de Cambio Radical, o Guillermo Gonzales Arica, de Per Posible). Pero precisamente porque la inmunidad parlamentaria tiene sentido, es conveniente y es buena en una democracia representativa, es necesario que el procesamiento parlamentario de los representantes acusados garantice tanto la ventilacin de las denuncias como la apropiada defensa de los denunciados. Ese es el espacio del debido proceso, como uno de los derechos humanos que gestiona el parlamento. La inmunidad parlamentaria exige tanto oportunidades razonables para el ofrecimiento, actuacin y valoracin de las pruebas, como los plazos de una notificacin anticipada y la garanta de una defensa apropiada. Como lo han establecido las jurisdicciones supranacional y la constitucional las reglas del debido proceso se aplican tambin en sede parlamentaria. La correcta administracin de las prerrogativas parlamentarias va de la mano con el respeto escrupuloso del debido proceso. Las causas que conoce el Congreso contra sus miembros deben estar premunidas de reserva en la instancia instructiva

que se desarrolla durante la investigacin, como de la publicidad y transparencia necesarias en la etapa del enjuiciamiento de aquellos a quienes se encuentra mrito para su procesamiento judicial en el fuero penal ordinario. Por las mismas razones es que es necesario rescatar el acierto de la sentencia del Tribunal Constitucional que expulsa del ordenamiento jurdico vigente la parte del Artculo 25 del Reglamento del Congreso que dispona que slo procediera la suspensin del representante cuando exista sentencia por la comisin de delito doloso con pena privativa de la libertad efectiva. No declarar inconstitucional ese extremo habra importado un acto cmplice en la jurisdiccin constitucional que habra permitido que en el Congreso convivan delincuentes convictos junto con quienes ejercitan el mandato en un marco razonable de probidad y honor. El parlamento fue salvado de actuar como refugio o cueva del ejercicio deshonroso e irresponsable del mandato popular. El mandato tiene riesgos, en consecuencia, que justifican el reconocimiento de la diferencia a quienes son diferentes. El Estatuto parlamentario todava mantiene su sentido, pero para merecerlo sus miembros deben honrar la finalidad en razn de la cual se lo reconoce. Honrarlo habra significado proceder con niveles mnimos de sensibilidad moral y tomar distancia con quienes reciben condena por la comisin de cualquier delito, sea doloso o culposo, con o sin pena privativa de la libertad, y mucho menos ocuparse de la exquisitez tcnica sobre si la prdida de libertad es efectiva o no. Ha sido externamente como el parlamento recibi el auxilio moral que ha subsanado parcialmente el desatino. Habra sido deseable que el temple moral de los representantes no hubiera aprobado nunca el texto del Artculo 25 del Reglamento del Congreso que permite la convivencia con delincuentes en la mdula y el corazn de la democracia. La mancha de la corrupcin se mostr de modo patente en el seno mismo del Estado, y gracias a la denuncia y a su procesamiento favorable los restos abyectos de indignidad fueron excluidos.

VI EL CONTROL POLTICO DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

Un ltimo tema permite plantear igualmente el papel que desempea el parlamento en relacin con los derechos humanos. Las democracias son refractarias al ejercicio omnmodo del poder. Por eso van de la mano el principio de la separacin de poderes con el del origen popular del poder estatal. La

separacin de poderes prev la coexistencia de rganos con competencias estatalmente diversas, de manera que ninguno de ellos pueda ejercitar l solo todo el poder en la diversidad de funciones estatales. As como el gobierno no debiera actuar como rgano legislativo pero lo hace, y lo hace hasta lmites imperdonables sin que la oposicin haya hecho ni mucho ni suficiente para poner mano firme-, el parlamento no acta como rgano de gobierno. Los rganos jurisdiccionales, a su vez, tampoco son rganos de gobierno, ni deben desarrollar funcin legislativa. Este es el punto donde me parece importante realizar una reflexin ms detenida. No es materia de este estudio el examen de los excesos legislativos del gobierno. En particular porque el propsito es revisar las tareas ms propiamente jurisdiccionales que legislativas en el Estado. Por eso s resulta ms enriquecedor llamar la atencin sobre el control que realiza la jurisdiccin sobre la actividad del legislador. Control que es propio, precisamente, del reconocimiento del principio de separacin de poderes. As como los jueces pueden inaplicar una ley inconstitucional, el Tribunal Constitucional es competente para ejercitar el control concentrado y abstracto respecto de una ley que colisione son un precepto de jerarqua constitucional. Nuevamente retornamos a la doctrina del Estado Constitucional de Derecho, que se asienta sobre la supremaca constitucional y el lmite que tiene el legislador en relacin con los derechos humanos. El tribunal constitucional vigila la constitucionalidad de la legislacin para que el marco normativo asegure el ejercicio del poder sin excesos. Como de lo que se trata es de discutir el papel de la ideologa de los derechos humanos en un orden simblico basado en el carcter democrtico de la sociedad poltica, es pertinente apuntar precisamente al flanco donde menor claridad democrtica existe, y de quien paradjicamente mayor calidad democrtica se espera que garantice con su ejercicio en el Estado. El Tribunal Constitucional ha asumido en el Per la condicin de intrprete supremo de la Constitucin. Ello significa que es la ltima y definitiva instancia en el control constitucional del poder. Los Tribunales Constitucionales cuentan con reconocimiento generalizado. En las democracias continentales de Europa su prestigio y papel central es paradigmtico. Nuestra preocupacin no es cmo funcionan los tribunales europeos, sino el papel que tiene en el Per, en un rgimen de democracia representativa en el que, adems, se reconoce el origen popular del poder.

Bajo la hiptesis doctrinaria del Estado Constitucional de Derecho el Tribunal Constitucional es un operador de la ideologa de los derechos humanos, desde la cual evala y juzga la actividad legislativa. No est en cuestin en este espacio de reflexin que los derechos humanos formen parte del parmetro de ejercicio constitucional del poder. Lo que s resulta relevante es examinar la gravitacin que tiene en una sociedad democrtica el control del poder por una elite de juristas supuestamente elegida a partir de su probada trayectoria democrtica y sus elevados mritos en la academia o la judicatura. Si bien el estado ideal de la humanidad debiera ser uno en el que nadie imponga su voluntad sobre nadie, permitiendo as que cada quien desarrolle libremente su proyecto de vida sin intrusin que lo fuerce a hacer lo que su disposicin no se lo mande, tal estado natural no garantiza el respeto elemental del albedro. Por eso el Estado asume para s el control de los mximos permisibles de libertad, para que nadie invada la esfera privada ajena. As como el Estado se ha convertido en una necesidad en la sociedad moderna, tambin es una conveniencia aceptada que quienes desarrollan funciones estatales sean personas elegidas libremente por la repblica. Menos claridad existe sobre el grupo de funcionarios estatales cuyo mrito principal no es el de haber sido elegidos para administrar justicia, sino su supuesto mejor entendimiento de la funcin jurisdiccional. Las sociedades modernas encomiendan tal funcin a los abogados o a los juristas. La funcin jurisdiccional, en particular esa funcin jurisdiccional a cargo del Tribunal Constitucional, est a cargo de especialistas. El juez tiene a su cargo una funcin estatal. Por lo tanto tiene la responsabilidad primaria de ejercitar su labor de modo que prevalezca la unidad en medio de la diversidad. As como debe asegurar mnimos esenciales de libertad para el desarrollo de niveles de convivencia democrticos, no le es menos exigible la tarea de garantizar la pluralidad de proyectos personales segn pautas homogneas de conducta que permitan el orden. Nuevamente aparece la exigencia de homeostasis poltica entre el orden y la libertad, entre Antgona y Creonte, entre la tradicin y la cultura histrica de un pueblo y el indispensable ejercicio del mando y de la direccin poltica. El desempeo excepcional de funciones de Estado por especialistas exige compromisos y convicciones tangibles con los valores polticos del tipo de sociedad en la que se sirve. Ni tantos derechos humanos que hagan la convivencia imposible, ni tanto Estado que oprima, por digitacin, el desarrollo libre de los ciudadanos. Los fundamentalismos, sea cual fuese la especie de su

denominacin, son fuente de absolutismos y de dogmatismos. Y entre los fundamentalismos y la autocracia no hay diferencia. Es en este contexto en el que se sitan tanto la tarea de control jurisdiccional del poder por los tribunales, como la tarea inalienable del poder poltico que debe vigilar atentamente los resultados de la labor democrtica de las cortes. Si bien el juez constitucional tiene la ltima palabra jurisdiccional en territorio peruano, no es menos cierto que el poder jurisdiccional tambin es objeto de control por el titular de la potestad representativa que es el parlamento. Es una garanta de ejercicio democrtico de las funciones estatales en sociedades cuyo modelo poltico es el origen popular del poder. En eso se diferencia de los modelos autocrticos en los que el origen del poder es inherente a la persona que desarrolla la funcin. La misin del parlamento en su papel de garante de los derechos humanos no se circunscribe al parmetro que este cuerpo le impone en el ejercicio de su tarea legislativa. Es parte del paradigma o ideologa de los derechos humanos que el propio parlamento desarrolle proactivamente su rol como titular de la representacin popular ante el Estado. Los eventuales excesos en que incurre la judicatura, en particular la tentacin del prevaricato, obligan al parlamento a vigilar, a denunciar y a examinar el mal uso de la excepcional responsabilidad que se le confa al juez constitucional. No hacerlo, obviar el control poltico, tambin es una forma de negar mnimos esenciales de libertad cvica, social, econmica o poltica en la sociedad. Son los retos y las oportunidades que la vida poltica deja en manos de los ciudadanos en la diversidad de roles que deben cumplir durante su existencia. La cuestin siempre abierta es desde qu posicin, desde qu actitud, desde qu valores y principios se trabaja por el vnculo poltico. Los representantes en el parlamento custodian el vnculo en el pacto de asociacin poltica. Por eso no les es ajena ni la responsabilidad de garantizar la libertad, ni la de controlar el ejercicio del poder por los expertos en la tarea jurisdiccional. La experticia presunta que se imputa a los magistrados no los exime del yerro, del mismo modo que el supuesto menor saber constitucional de los representantes de la voluntad popular ante el Estado no los hace ignorantes de la vida y de la cultura constitucional. stas son verdades tan matemticamente vlidas como la afirmacin de Lacan de que los no-incautos yerran (les non-dupes errent). Toca correr el riesgo de errar al parlamento, y de negar la correcta prudencia del orden hegemnico. No debe temerse al juicio histrico enjuiciando al juez de la constitucionalidad. El carcter simblico de su autoridad, contra toda asuncin en contra, no es tab. Y si lo fuese bien vale la pena que pruebe su eficacia. No ser

incauto en un mundo que se somete vale ms que una misa. Lo que est en juego es un bien colectivo y parte de la historia del espritu de un pueblo. Ambos, parlamento y Tribunal Constitucional, comparten el mismo destino de desarrollar sus actividades de forma que prevalezca la unidad en medio del universo heterogneo y plural de identidades privadas y colectivas que conforman nuestra repblica; por eso es que en el Per la interpretacin de la Constitucin no debe tener al Tribunal Constitucional como el alegado intrprete supremo de la Constitucin. Con cuanta menor razn si se repara y recuerda que la Constitucin encomienda a los representantes en Congreso la responsabilidad de velar por el respeto de la Constitucin y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (Artculo 102, inciso 2). Lo siniestro de la voluntad y de la consciencia humana tambin es compartido por la ms alta magistratura constitucional, y por eso el parlamento hace bien en escudriar el lado oculto tras la apariencia racional del discurso del Tribunal Constitucional.

VII PARA CONCLUIR

Entre Creonte y Antgona, el parlamento tiene la tarea de dirigir y de escudriar los usos del poder. Su accin tiene de deseo y tiene de gozo. El deseo de afirmar la sustancia poltica de la repblica. Y el gozo de quien tiene autorizacin para mandar en representacin legtima de la comunidad. La responsabilidad no est exenta de cargas y de lmites. La accin parlamentaria no supone conductas autistas que, negando el encargo y mandato recibido, lleve a los representantes a representarse slo a s mismos. El legislador acta desde el Estado para afirmar un modelo de sociedad en el que la libertad de cada uno de los ciudadanos no reciba lesin, menoscabo ni imposicin innecesaria alguna. Los derechos ciudadanos slo tienen garanta de vigencia cuando la representacin parlamentaria decide el curso de las polticas legislativas a partir del ejercicio noble y honorable de la responsabilidad poltica. Porque el rgimen poltico reconoce y se sustenta en valores democrticos son los representantes quienes hablan desde la voluntad popular, que es la fuente y el origen del poder en el Estado. Y por esta misma razn el parlamento no puede abdicar de su funcin de control, y debe asegurarse que el principio de separacin de poderes no se desfigure por la usurpacin del poder con que lo amenacen grupos o gremios de influencia. Incluso la judicatura es objeto de control por la

representacin nacional. Negarlo equivale a avalar la transformacin de la democracia en un rgimen cuya direccin es asumida por especialistas que se presumen tutores y mejores conocedores de la voluntad popular. Pero la delicada responsabilidad que debe desarrollar el parlamento se convierte en un lastre perverso para el pas si la calidad de los ciudadanos decae. El mejor de los representantes no puede ser mejor que el peor de nuestros ciudadanos. De la cadena de valor de la ciudadana depende la calidad que agregan los representantes en nuestra vida poltica. De ah el carcter ontolgico de la existencia poltica. De la hez no se genera sino hez. Si los niveles y estilo de ejercicio de la ciudadana son similares a los del acto que produce la excrecencia humana, del sufragio de esa ciudadana no es posible esperar sino un rgimen electoral productor de esa hez y de esa excrecencia. La ecuacin es simple: la hez no es ms que hez. El ser es slo igual a s mismo. De ah la ontologa de la existencia excrescente que atraviesa a todo el sistema poltico. La ciudadana no es un compartimento estanco. Ella es la que causa los cuadros de dirigentes en los partidos y tambin en los parlamentos, que no son sino cuadros hechos de la misma materia prima. Al Congreso pues no llegan sino quienes fueron electos como resultado simtrico de su similitud especular con el pueblo. Con muy pocas variantes, muchas de las cuales son efecto del azar y otras de la providencia, los parlamentos son el espejo que describe la calidad poltica de los ciudadanos. Los parlamentos no mejoran slo e independientemente de la calidad de quienes los eligen. A quien ingiere alimentos putrefactos no cabe exigrsele el hlito del faisn. En la Grecia antigua el ejercicio de la vida poltica supona el reconocimiento de un nivel de madurez moral homlogo al de la madurez fsica. Sin disociacin entre la naturaleza y la cultura. Cuando se concibe la democracia slo con criterio cuantitativo, y cuando la ley presume que basta constatar cuantitativa y fsicamente que alguien es ciudadano por el burdo y nudo hecho de la materialidad de haber cumplido 18 o 21 aos, independientemente de la calidad de su preparacin cvica y moral, e independientemente de su capacidad demostrada para saber y poder cuidar el vnculo poltico de la polis, del Estado, de la colectividad, cuando estas cosas ocurren, es momento de temer por la prematura decrepitud y decadencia de la repblica. Estar avisados de los signos de los tiempos nos pone en la privilegiada y arriesgada situacin de quienes con decisin y con coraje pueden prevenir los apocalipsis. Con cunta mayor razn en territorios como el peruano, en los que existen condiciones que permiten advertir ms bien la insuficiente presencia del Estado, antes que la amenaza de su invasin en la esfera privada. O acaso es

posible negar cmo en tantas zonas del territorio en costa, sierra y selva el Estado es un ente operativamente invisible, o slo espasmdicamente presente? La sola presencia de focos de una economa paralela basada en la presencia e influencia masiva del narcotrfico es un indicio innegable de la dbil, si no adems, fallida presencia del Estado. Cegarse a esta realidad nos conduce precisamente a riesgos perversos como lo sera el progresivo xito de redes que finalmente se consoliden intrusivamente en el Estado en un esquema que poco difiera con formas a las que con propiedad se llama un narcoestado. Creonte y Antgona deben acercarse y conciliar sus racionalidades. Debe afirmarse el Estado donde no llega, y fortalecerse donde llega. Pero a la vez es imperativo la construccin de un tipo de ciudadana an extraada de la cultura nacional. El exceso de Estado nos acerca a la tirana. Pero el exceso de individualismo niega la esencia y la calidad de la ciudadana. Sin un rgimen parlamentario basado en la fortaleza de los ciudadanos, no hay dignidad ni derecho humano capaz de ser respetado y reconocido. Slo se respeta y se reconoce lo que uno merece y se lo gana. No lo que se recibe an sin mritos. La ciudadana no es gratis. Es consecuencia de una trayectoria probada de cuidado por la colectividad a la que se pertenece y de la que depende la propia historia. La suerte est echada, y quienes toman conciencia de la gravedad del desafo estn en la obligada capacidad de pasar la voz para que con la accin colectiva quepa an salvar a la repblica de la anomia. No estamos al fin de los tiempos an, y no han pasado los tiempos de la virtud, del honor y de la nobleza en la poltica, y ello a pesar de la demanda de quienes exigen estatus de ciudadano sin haber probado que lo merecen. Y si no a todos corresponde tratar como a ciudadanos, acaso no existen an las condiciones mnimas para ingresar a la utopa ideolgica de la universalidad de los derechos humanos?

La Molina, 8 de Diciembre del 2011